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Análisis y comentarios sobre las últimas reformas orgánico-procesales en materia de violencia doméstica | |
De: José Luis Gómez Arroyo
Fecha: Marzo 2004
Origen: Noticias Jurídicas
" ....Facedme, buen rey, justicia,
No me la querais negar,
Rey que no face justicia,
Non debiera de reinar,
Ni cabalgar a caballo,
Ni con la reina folgar,
Ni comer pan a manteles,
Ni menos armas tomar...."1
Vaya por delante que este trabajo únicamente tendrá por objeto la reflexión y el análisis de las últimas iniciativas y reformas legislativas que desde el punto de vista orgánico y procesal tienen algún tipo de incidencia en materia de violencia doméstica. Últimamente es tan vasta y variada la bibliografía sobre el particular que obviamos el examen desde una perspectiva criminológica y/o victimológica; máxime teniendo presente que si en la actualidad socio-jurídica existe un tema estrella que está originando y haciendo correr ríos de tinta,2 no es otro que el presente.
A pesar de ello y con el único fin de sentar unas mínimas bases o premisas argumentales resulta necesario plasmar e introducir algún detalle de aproximación y acotación al tema objeto de desarrollo.
Así las cosas y aunque pudiera resultar un tópico, conviene recordar el famoso aserto de que "un Estado que no se gasta dinero en escuelas(educación y formación), está condenado a gastárselo, más tarde, en cárceles(represión y prevención)". Y traemos a colación esta frase porque, según nuestro humilde entender, no es otra cosa, salvando las distancias, lo que ha ocurrido y está teniendo lugar con el fenómeno de la violencia doméstica. Es decir, "desde que el ser humano tiene conciencia de existir, ha hecho uso de la violencia. Se ha violentado y ha violentado. Ha ejercido el poder, el control del otro a través de la fuerza física, económica y técnica....la violencia se aprende. Se aprende observando cómo los padres, los hermanos o los vecinos se relacionan. Se aprende viendo televisión, leyendo determinados dibujos animados o novelas. Se aprende jugando en descampados a cómo violar a una niña de siete años. Y este aprendizaje no ocurre solamente en las últimas décadas. Ha ocurrido siempre, aunque quizá no con la virulencia con la que se presenta en estos últimos años. Si somos capaces de aprender comportamientos violentos, también podemos aprender a comportarnos pacíficamente y a relacionarnos...".3 Deviene indiscutible que desde tiempos inmemoriales siempre ha primado un sistema patriarcal y autoritario del varón sobre la mujer; el sexo masculino predomina y estratifica la sociedad, al hombre se le conceden unos valores y unas actitudes primarias y superiores en los ámbitos social y familiar; por contra, el rol de la mujer será secundario y supeditado al del hombre.4 Tal es así que siempre se ha considerado la agresión a la mujer como un problema "privado", doméstico, ajeno a curiosos y que a nadie importa: "los trapos sucios se lavan en casa". Este cóctel de "poder" y "privacidad" hizo nacer y perdurar en la sociedad un sentimiento de "justificación" y "comprensión" ante esta modalidad de comportamientos violentos; hasta tal punto que, verbi gratia, en la Edad Media el dilema no se centraba en si la violencia doméstica era o no aceptable, sino que la discusión estribaba en conocer o determinar el grado de violencia que se permitía sobre la mujer o los hijos.
En este estado de cosas, es evidente que una de las medidas más eficaces contra todo tipo de violencia y en especial contra la que nos interesa es la "educación y la formación" de naturaleza preventiva5. Pero como esto no ha tenido lugar, al menos en los niveles mínimos y necesarios, ha provocado que aún no podamos obtener los frutos deseados. En consecuencia:"de aquellos polvos, estos lodos"; actualmente nos vemos obligados, en una carrera legislativa alocada y dando muchos palos de ciego, a intentar poner freno a esta locura social, desatada y coincidente con el momento en el que la mujer comienza a ser o pretende ser "alguien" -identidad en derechos y deberes dentro la sociedad- con respecto al hombre. Las prisas y la presión social no son buenas consejeras y menos en materia legislativa, además mientras la "educación" y la "formación" no produzcan pacífica y sibilinamente sus efectos persuasorios, y tendiendo en cuenta que este problema ha dejado de ser una "cuestión privada" para convertirse en un asunto "público", "social" y "político",6 resulta evidente y necesario que el Estado pretenda o necesite imperiosamente dar una respuesta contundente, que no solución, al problema heredado. De momento y mientras la educación no produzca sus efectos, será mediante políticas legislativas y sociales directas, más represivas ("ius puniendi") que preventivas, pero sólo las primeras centrarán nuestra atención.
A los efectos de este estudio queremos dejar patente que dentro de la expresión violencia doméstica englobamos no sólo la violencia contra la mujer o "violencia de género", sino también todo germen de violencia dentro de este ámbito: sobre el hombre, sobre los ascendientes, sobre los descendientes, entre hermanos, etc. Ello sin perjuicio de reconocer que estadísticamente el tipo de violencia donde la víctima protagonista es la mujer y el agresor es el hombre resulta, con creces, muy superior al resto de "violencias domésticas"7. Por ello y con el único fin de aspirar a obtener una delimitación conceptual de la violencia doméstica, hacemos nuestras las palabras de DELGADO MARTÍN cuando al respecto manifiesta que "será violento todo acto que, atentando contra la dignidad de otro miembro de la familia o pareja, exceda la forma normal de producirse las relaciones familiares";8 teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido en el delito de violencia doméstica (art. 153 C.P.) es la dignidad de las personas en el seno de la familia, a lo que se puede unir, en muchos o en la mayoría de los casos, la protección de la vida y la integridad física y moral9.
También resulta oportuno destacar un tercer elemento argumental y es que el estudio de la violencia doméstica, sobre todo desde un punto de vista orgánico-procesal, gira generalmente alrededor de la "víctima". Esto no es fruto de la casualidad, sino que en tal comportamiento legislativo confluyen dos causas o razones fundamentales. Por un lado, asistimos a un momento socio-jurídico de "revitalización" o "redescubrimiento" de la víctima penal en general. El binomio protagonista: Estado-delincuente,10que ha perdurado durante siglos, condenando al ostracismo a la víctima, está pasando a mejor vida para admitir a la víctima penal: delincuente-víctima-Estado.11 El Estado no sólo puede y debe asumir el papel de "salvaguardar la paz social" (ius puniendi ), sino que también tiene obligación de proteger y asistir, en la medida de lo posible, a quien ha sufrido las nefastas o perniciosas consecuencias de la infracción penal.
Por otro lado y al unísono de los avances que logra la "victimología" en general, como ciencia y como sentimiento social, irrumpe pública y socialmente -no sólo privadamente- el mal de la violencia doméstica. Ello redunda en que la nuevas políticas criminológicas y legislativas deban centrar su mirada en el verdadero protagonista de la violencia doméstica: "la víctima". La gran característica de este delito gira sobre la víctima e incide, consecuentemente, en el maltratador. Su falta de protagonismo o su olvido hasta épocas recientes provocaba una doble victimización: no sólo la directa derivada del delito, sino la que se ha venido en llamar como: "victimización secundaria", derivada de la relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal. En consecuencia, esta segunda victimización o "victimización secundaria" puede llegar a ser más dura y negativa que la primaria derivada del delito porque "es el propio sistema el que victimiza a quien se dirige a él pidiendo justicia y porque afecta al prestigio del propio sistema".12
Evitar esta segunda victimización, sobre todo, constituye una de las mayores razones o fundamentos que actualmente están sirviendo como impulso o motivación en las nuevas iniciativas legislativas sobre este fenómeno virulento. Nuestras reflexiones no pueden ser ajenas a este detalle.
Tal y como ya hemos adelantado, el sentimiento secundario que tradicionalmente se ha concedido a la mujer ha motivado el hecho de que históricamente, tanto desde un punto de vista social como jurídico, esta materia no haya suscitado el interés deseado y mínimamente exigible.
Para encontrar algún dato histórico, español y significativo, debemos remontarnos a "Las Partidas" de Alfonso X "el Sabio", pero los aspectos recogidos y tratados obedecían más a "cuestiones médico-legales que jurídicas. Se realizaba un estudio de las lesiones con mención expresa a la sexología médico-legal, sobre todo de la violación y del aborto y se hacía referencia también a la patología mental".13 Será en el siglo XVII cuando tímidamente y desde los Tribunales comienza a verse, con relativa repugnancia, la brutalidad "extrema" y la violencia "excesiva" contra la mujer, aunque no debía olvidarse ese "derecho de corrección" que tenía el marido sobre su mujer. A nivel jurisprudencial procede desempolvar, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1890, considerando que en una violación era posible estimar el arrebato cuando la víctima realizaba actos que provocaran el movimiento pasional del violador, posibilitando la respuesta legal de responsabilizar del hecho a la propia víctima por ser la causa determinante de la incontenible actitud masculina.
Han tenido que transcurrir muchos años, siglos, para que tanto a nivel nacional como internacional se tomase conciencia, aunque fuese más teórica que práctica, de esta injusticia o lacra social que tenía su reflejo físico y psíquico -maltrato o agresión- sobre el/la "débil".
Toda vez que esta materia traspasa fronteras y los movimientos socio-legislativos aparecen interrelacionados, al objeto de lograr una mayor claridad expositiva y sistemática diferenciaremos el campo internacional del patrio
Sobre los postulados de la Carta de las Naciones Unidas -en vigor desde el 24 de octubre de 1945-, que entre otros derechos fundamentales propugna la dignidad y el valor de la persona humana y la igualdad de derechos del hombre y la mujer, así como teniendo presente que una serie de principios y derechos relativos a la "igualdad, seguridad, libertad, integridad y dignidad de todos los seres humanos" están consagrados en Instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, etc., surgieron movimientos institucionales en este sentido.
Así, en 1975 tuvo lugar la 1ª Conferencia Mundial sobre las Mujeres celebrada en México. El 18 de diciembre de 1979, en el seno de las Naciones Unidas, se aprobó la Convención "sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", obligando a todos los Estados parte a la adopción de medidas internas necesarias para desterrar toda actitud discriminatoria con los derechos y libertades de las mujeres. Una prueba de la seriedad con que se lo toma Naciones Unidas es que se declaró desde 1976 a 1985 como "Decenio de Naciones Unidas para las Mujeres". Pero desde este organismo no sólo se protege a la mujer, sino también a la víctima del delito en general, por ello se promulgó la " Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder ", aprobada como Resolución 40/34 por la Asamblea General el 29 de noviembre de 1985.
En los años 1980 y 1985 tendrán lugar, respectivamente, dos nuevas Conferencias Mundiales de la Mujer en Copenhague y Nairobi. Postulados, conclusiones y recomendaciones que fueron ratificados e impulsados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos que tuvo lugar en Viena en junio de 1993.
Otro hito histórico lo vamos a encontrar en la Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993: "Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer". Podríamos catalogarlo como el documento institucional más contundente y revolucionario en la materia, pues a la vez que conceptúa la "violencia contra la mujer" (art.1), también recoge una serie de actos, no taxativos, como englobables en este tipo de violencia (art.2), ratifica expresamente sus derechos (art.3), impone una serie de pautas o medidas de actuación inmediatas a los Estados parte (art.4), se obliga la propia Organización a trabajar en este tema (art.5) y por último respeta la legislación interna de los Estados siempre que "sea más conducente a la eliminación de la violencia contra la mujer" (art.8).
Tampoco podemos olvidar la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer que se celebró en Beijing (China) en septiembre de 1995. Quizás fue más práctica y realista que las anteriores toda vez que se tomó muy en serio la necesidad de recabar datos estadísticos fiables y elaborados que sirviesen para fijar pautas de actuación más reales, prácticas y directas.
Acudiendo a movimientos más cercanos geográficamente y tanto a nivel general ("víctima de delito"), como a nivel más particular ("violencia doméstica" o "violencia contra la mujer"), debemos acercarnos a Europa.14 Con esta referencia geográfica, entre los trabajos dentro del seno del Consejo de Europa destacamos la Resolución nº 27 sobre "indemnización a las víctimas del delito" aprobada el 28 de septiembre de 1977. También el 24 de noviembre de 1983 se aprobó el Convenio Europeo nº 116 sobre "la indemnización a la víctimas de actos violentos". El 28 de junio de 1985 ve la luz la Recomendación del Comité de Ministros n º 11 sobre "posición de la víctima en el marco del Derecho penal y el proceso penal".
También en el Parlamento Europeo se aprobó el 13 de marzo de 1981 la Resolución nº 12 "sobre indemnización a las víctimas de los actos de violencia" y el 12 de septiembre de 1989, ante la poca efectividad de la anterior, la Resolución nº 17 "sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos". Tras movimientos menores e internos el 28 de mayo de 1999 tiene lugar una "Comunicación" de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social sobre "Víctimas de delitos en la Unión Europea. Normas y Medidas", antesala de la importante "Decisión marco del Consejo", de 15 de marzo de 2001, relativa al "estatuto de la víctima en el proceso penal". De acuerdo con el punto 32 de las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, esta "Decisión marco" tiene por objeto garantizar a las víctimas una mejor protección jurídica y una mejor defensa de sus intereses, independientemente del Estado miembro donde se encuentren; además, se establecen disposiciones para ofrecer asistencia a las víctimas antes y después del proceso penal con objeto de paliar los efectos perniciosos de la infracción.
A nivel europeo y más concretamente en lo tocante al problema de la "violencia contra las mujeres" será en el seno del Parlamento Europeo, por medio de la Resolución nº 44 de 1986 sobre "Agresiones a la Mujer" cuando se entra de lleno en el tema; abordándose aspectos como las agresiones sexuales, agresiones domésticas o "privadas", prostitución, etc. Este mismo Parlamento, con la Resolución A3-0349 de 1994 "sobre violaciones de las libertades y derechos fundamentales de las mujeres" vuelve a profundizar en la problemática. También conviene resaltar la Resolución nº 85 que el Consejo de Ministros de Europa aprobó el 26 de marzo de 1985 sobre "violencia en el seno de la Familia".
Un impulso importante tuvo lugar en la III Conferencia Ministerial sobre igualdad entre Mujeres y Hombres celebrada en Roma en octubre de 1993, de donde surgieron un interesante elenco de Recomendaciones y Resoluciones al respecto.
Con posterioridad a la IV Conferencia Ministerial celebrada en Estambul en 1997 el Consejo de Europa aprobó, entre otras, la Recomendación nº 1325 /97 sobre "la trata de mujeres y la prostitución forzada", la Recomendación nº 11/2000 sobre "tráfico de seres humanos para fines de explotación sexual", la Recomendación nº 1450/2000 sobre "violencia contra las mujeres en Europa" y la Recomendación nº 5/2000 sobre la "protección de las mujeres contra la violencia".
Por último nos hacemos eco de los distintos programas de la Unión Europea para la Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres y especialmente la "Campaña Tolerancia Cero".15
En las anteriores líneas se ha comprobado cómo a nivel internacional no ha sido hasta las tres últimas décadas cuando ha existido una preocupación o un verdadero interés social y jurídico por la materia. Y en España iba a ocurrir algo semejante.
Con la Constitución de 1978 se plasman y garantizan una serie de principios, derechos y libertades fundamentales que obligaban a ser respetados desde todos y por todos los ámbitos. Entre ellos podemos entresacar los siguientes artículos: 1, 9.2º, 10, 14, 15, 27, 32 y 39. Con ellos "queda puesta de manifiesto, pues, la voluntad constitucional de promover las condiciones sociales, políticas y económicas que permitan la convivencia de hombres y mujeres en igualdad de condiciones, sin sometimiento ni dependencia recíprocas, con respeto a la dignidad de la persona -sea hombre o mujer- y derecho a su integridad tanto física como psíquica".16
Empero, no será hasta 1989 cuando por fin se tipifiquen penalmente conductas incardinables bajo la expresión "violencia doméstica". Será con la reforma del Código Penal de 1973, por medio de la Ley Orgánica 3/89 de 21 de junio, cuando se modificó el art. 425; castigando con la pena de arresto mayor al que "habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho". Al estar inmerso dentro de los "delitos de lesiones", el bien jurídico protegido no estaba muy delimitado17. Conviene recordar que la Fiscalía General del Estado en la Instrucción 3/1988 ya instó a los señores Fiscales a, entre otras medidas, "reprimir con toda ejemplaridad" los supuestos de lesiones y malos tratos a la infancia y a las mujeres, "supliendo con su investigación las deficiencias de prueba que puedan originarse en estos procesos por los naturales temores con que las mujeres comparecen en este tipo de procedimientos". Instrucción cuya vigencia y mandatos fueron recordados con fecha 19 de diciembre de 1997.
La Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre del Código Penal por medio del art. 153 recoge el delito de lesiones habituales del anterior precepto. Se mejoraba la redacción, se corregían algunos defectos y se introducían novedades.18 Faltando la nota de habitualidad, los hechos constituirían una falta del art. 617.2º C. P.-95.
Como complemento a la regulación positiva, en España surgen una serie de disposiciones, más o menos generales y directas, encaminadas a proteger a la víctima del delito. En esta línea traemos a colación la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de "ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual",19 desarrollada con el Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo que aprueba su Reglamento (modificado por el Real Decreto 429/2003, de 11 de abril). Acompañada de la Circular 1/98, de 27 de octubre de la Fiscalía General del Estado sobre "ayudas públicas a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual".
Al hilo de esta materia, la Ley Orgánica 19/94, de 23 de diciembre, de "protección a testigos y peritos en causas criminales" también supuso un notable avance legal en defensa de la víctima-testigo dentro del campo procesal penal español.20
Sin embargo, tanto en el Informe sobre "la violencia doméstica contra las mujeres" elaborado en el seno del Defensor del Pueblo durante el año 1998, como en la Circular 24 de octubre de 1998, número 1/98 de la Fiscalía General del Estado sobre "la intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar", junto con otros, pusieron sobre la mesa la necesidad de modificar el art. 153 habida cuenta de las dificultades surgidas en la aplicación e interpretación del mismo.
Estas quejas y recomendaciones, entre otras muchas, calaron en la mente del poder ejecutivo y el 30 de abril de 1998 el Consejo de Ministros aprobó "El Plan de Acción contra la violencia doméstica", provocando en el año 1999 dos reformas legislativas de importante calado. En primer lugar, la Ley Orgánica 11/99, de 30 de abril, que modifica el art. 57 y posibilita que se acuerde, además de la prohibición de estancia en el lugar de comisión del delito o donde resida la víctima, la prohibición de aproximarse a la víctima o comunicarse con ella. En segundo lugar, nace la Ley Orgánica 14/99, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en "materia de protección a las víctimas de malos tratos" y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si bien es cierto que no incluye todas las recomendaciones de reforma sugeridas, sobre todo las del Defensor del Pueblo, es justo reconocer que la reforma goza de una relativa profundidad dentro del proceso y tiene una evidente trascendencia jurídica en la materia, pues el alcance de la misma no se limita a modificar el art. 153 del C. P. de 1995, sino que va más allá orgánica y procesalmente. Estudio que omitimos por no constituir la finalidad de esta exposición al no ser reciente.21
Fuera del campo puramente legislativo debemos hacer un alto en el
camino para reseñar la actividad del Consejo General del Poder
Judicial al respecto.
Desde esta institución, como no
podía se de otro modo, no se ha dado la espalda al problema.
Todo lo contrario, el Pleno de este Consejo en fecha 13 de septiembre
de 2000 acordó, entre otras cuestiones: "Encomendar
a la Comisión de Estudios la elaboración, en el plazo
de tres meses, de un informe en el que se analice la problemática
jurídica suscitada por la denominada "violencia
doméstica", así como sus causas y las medidas que,
desde el ámbito del Poder Judicial, pudieran contribuir a su
mejor tratamiento".22
Consecuencia del grupo de trabajo surgido ex profeso, el
Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del
día 21 de marzo de 2001 aprobó el "Informe
sobre la problemática jurídica derivada de la violencia
doméstica".23
Este novedoso y trascendental Informe, después de hacer un planteamiento general del fenómeno de la violencia doméstica y de un estudio de la realidad socio-jurídica del momento, se enfrenta al problema y lo afronta desde dos perspectivas disciplinares. En una primera sugiere diversos aspectos merecedores de reforma legislativa: creación de un Registro de Medidas contra la Violencia Doméstica, medidas de control del cumplimiento de las medidas contra la violencia doméstica, consideración como delito de los hechos constitutivos de violencia doméstica y reenvío de las actuales faltas a la jurisdicción civil, posibilidad de adoptar judicialmente las medidas precautorias que en cada caso sean precisas, ampliación del ámbito subjetivo de la violencia doméstica, obligación de ordenar la comparecencia de los afectados y resolver cautelarmente en el Juzgado de guardia, instaurar mecanismos de coordinación de las jurisdicciones civil y penal y aprobación de un segundo plan integral contra la Violencia Doméstica. Desde la otra perspectiva, más acorde con la realidad, elabora un código de intenciones, llamado "guía práctica de actuación contra la violencia doméstica", referidas a: actuaciones en el Juzgado de guardia, modificación de las normas de reparto, trato a la víctima en dependencias judiciales, relaciones entre denunciante y denunciado, otras medidas y actuaciones generales y eficaces en esta materia y dentro del proceso penal, y, por último, coordinación entre el proceso civil por nulidad, separación y divorcio y el proceso penal por malos tratos.
Como tendremos ocasión de comprobar, varios de estos detalles sí que han visto la luz en el BOE, otros parece ser que la verán en un futuro más o menos lejano, pero algunos son mero acopio de deseos muy lejanos de la realidad socio-jurídica actual.
Aparte de este Informe, debemos matizar que el Consejo General del Poder Judicial firmó el pasado mes de septiembre de 2002, junto con los Ministerios de Justicia y de Trabajo y Asuntos Sociales, el convenio constitutivo del Observatorio de Violencia Doméstica con el fin de conseguir mayor efectividad y coordinación en la lucha contra este fenómeno.24 Todo ello completado con el seguimiento especial que al respecto realiza el Servicio de Inspección, la labor encomendada al CENDOJ de recogida y tratamiento de cuantas resoluciones sean dictadas por Juzgados y Tribunales en asuntos relativos a este fenómeno y la encomienda al Gabinete de Estadística para llevar a cabo -ya en funcionamiento desde este año 2003- los cambios oportunos para incluir como capítulo diferenciado entre los datos estadísticos los relativos a los procesos seguidos en los Juzgados y Tribunales en el ámbito de la violencia doméstica.
El año 2001, concretamente el 28 de mayo, "el Gobierno de la nación y los Partidos Popular y Socialista suscriben" un "PACTO DE ESTADO sobre los principios, objetivos y procedimientos que han de conformar un nuevo modelo de Justicia, y sobre las acciones y los medios que es preciso impulsar para hacerlo realidad". Entre otras cuestiones se proponen elaborar una ley (nueva) de Enjuiciamiento Criminal que aborde cuestiones varias como por ejemplo: "la agilización de los procedimientos, la mejora de los procedimientos abreviados, el enjuiciamiento inmediato de los delitos menos graves y flagrantes, y la simplificación de trámites en las grandes causas" y "fortalecer la protección y defensa de las víctimas de delitos violentos en todos los procesos penales, incluido el ámbito de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor". Además se anuncia que una "Carta de Derechos de los Ciudadanos" ante la Justicia, que atienda a los principios de transparencia, información y atención adecuada, establecerá los derechos de los usuarios de la Justicia.
Mediante una Proposición no de ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, con la unanimidad de todos los Grupos Parlamentarios, el día 16 de abril de 2002 se hizo realidad la "Carta de Derechos de los ciudadanos ante la Justicia". Dentro de sus 41 apartados pretende conseguir "una Justicia más abierta que sea capaz de dar servicio a los ciudadanos con mayor agilidad, calidad y eficacia, incorporando para ello métodos de organización e instrumentos procesales más modernos y avanzados". Dentro de los apartados tendentes a dar "protección a las víctimas del delito", en el punto nº 25 se apunta que "el ciudadano que sea víctima de un delito tiene derecho a ser protegido de forma inmediata y efectiva por los Juzgados y Tribunales, especialmente frente al que ejerce violencia física o psíquica en el ámbito familiar (nuestras)."
Con estos antecedentes, recomendaciones, sugerencias, así como teniendo presente la realidad social y la frustrada experiencia orgánico-procesal anterior tendente a lograr mayor agilidad y eficacia procesal y desterrar para siempre el gran cáncer judicial ("las dilaciones indebidas"),25 el legislador se pone mano a la obra. Una vez más aflora la frustrante e indirecta táctica de reformar o modificar la norma para recordar su vigencia y obligado cumplimiento. En el seno del Ministerio de Justicia se crea una Sección Especial26 dentro de la Comisión General de Codificación con el objeto de dar cumplimiento a los mandatos del hoy frustrado "Pacto de Justicia" y redactar un Borrador de "nueva" Ley de Enjuiciamiento Criminal que debía estar finalizado antes del verano de 2002.27 Pero por las razones que fueran y que no vienen al caso en este momento y lugar, la cuestión es que el Borrador no vio la luz y lo que se hace realidad es una "reforma parcial de la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal". La Ley 38/2002, de 24 de octubre, de "reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado" (BOE nº 258 de 28 de octubre de 2002) justifica esta "reforma parcial" en que "...la inmediatez y aceleración en la respuesta estatal ante la delincuencia ..... finalidad primordial que persigue esta reforma....no admite demora y debe ser acometido con prontitud...".
Es decir, admitido el fracaso de "...las precedentes medidas legislativas que trataron de obtener este resultado..."28 y sobre el sustrato de una política criminal29, más que genuinamente procesal, se afronta esta reforma parcial que supone una traición a los mandatos del "pacto", dado que en el mismo se exigía una "nueva" Ley de Enjuiciamiento Criminal, nunca más reformas parciales. Por cuestiones legislativas y razones técnicas básicas también se reforma parcialmente, por enésima vez en menos de veinte años, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 mediante la promulgación de la LO 8/2002, de 24 de octubre, complementaria de la anterior.
Con el foco de la "agilización, la inmediatez y aceleración" de los procedimientos penales: "juicios rápidos" o "justicia inmediata", se aprovecha la coyuntura y se reforman o introducen diversos aspectos de naturaleza orgánica, procesal o mixta que están íntimamente relacionados con la violencia doméstica y especialmente con la víctima de la violencia doméstica. Como ya hemos reiterado, nuestro estudio se limitará únicamente a examinar este fenómeno.
Comenzando por la "Exposición de Motivos"30 descubrimos que en la mente de quienes elaboraron el Borrador no primaba como referencia especial la "violencia doméstica", sino que este fue un añadido circunstancial o tangencial. El protagonismo se le ha concedido a posteriori. Prueba de ello es que sólo lo menciona a la hora de justificar el "elenco tasado" de delitos incluibles: " .....o que repugnan gravemente a la conciencia social, como es el caso de los supuestos de violencia doméstica" (Apartado II). Ni siquiera se menciona expresamente en el Apartado IV destinado a exponer las "razones" en materia de faltas. De otra parte, en lo tocante a la víctima de la violencia doméstica no la reconoce expresamente sino que protege y fomenta sus derechos desde un punto de vista general o amplio (víctima en general).
Y el tema no es baladí habida cuenta que el propio Consejo General del Poder Judicial en el preceptivo "Informe a la Proposición de Ley (nº 122/000199)"31 antecedente de la nueva normativa que nos ocupa, "....estima que, en relación con los delitos de violencia, que pueden calificarse de doméstica habitual (y, más específicamente, el delito de violencia habitual física o psíquica, previsto en el art. 153 del Código Penal), en numerosos casos, encontraría la dificultad práctica de su enjuiciamiento por este procedimiento. Esto es, se trataría de que dicho delito en todo caso -por su complejidad, en ocasiones- no sea enjuiciado con carácter inmediato. Si bien técnicamente sería viable su enjuiciamiento inmediato, como ha quedado expuesto, las dificultades de compaginar una justicia rápida con las complejidades procesales derivadas de la extensión de la actividad probatoria a los hechos que motivan los mencionados delitos aconsejan su exclusión del ámbito material del procedimiento inmediato. En relación con el resto de delitos de violencia doméstica este Consejo General del Poder Judicial valora positivamente que su enjuiciamiento puede encauzarse procesalmente por la vía del juicio rápido".
Postura con la que comulgamos en el sentido de considerar inadecuado y contraproducente incluir como supuesto tasado, objetivo, "los delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual, cometidos contra las personas a que se refiere el artículo 153 del Código Penal" (art. 795.1.2ª.a LECrim.) pues esta decisión limita técnica y temporalmente el enjuiciamiento de los mismos. Los asuntos basados en delitos de violencia doméstica conllevan demasiadas complejidades técnicas, orgánicas y procesales como para solventarlos en unos tiempos muy cortos ( en muchos casos en 24 horas); la "habitualidad", las acumulaciones, la necesidad imperiosa de reunir el material probatorio (cuando la testifical cobra enorme importancia) y la propia materia (lesiones físicas y psíquicas ) exigen una mayor temporalidad procesal para instruir y enjuiciar los asuntos con un mínimo de garantías procesales tanto para la acusación como para la defensa o el perjudicado u ofendido.32
Bien es cierto que una posible solución legislativa al problema la hallamos en la nueva redacción del art. 798.2.2º LECrim. cuando permite que "en el caso de que considere insuficientes las diligencias practicadas, ordenará que el procedimiento continúe como diligencias previas del procedimiento abreviado", pero también lo es que se trata de un supuesto excepcional, atentatorio contra el espíritu y finalidad de la norma, y que por tanto "deberá señalar motivadamente cuáles son las diligencias cuya práctica resulta necesaria para concluir la instrucción de la causa o las circunstancias que lo hacen imposible". Lo más razonable hubiera sido dejar estos supuestos de violencia doméstica en relación con el art. 153 del C.P. bajo los parámetros circunstanciales y generales de: "delitos flagrantes" o "que se trate de un hecho punible cuya instrucción sea presumible que será sencilla". Imponer de un modo general, manu militari temporal, la instrucción y enjuiciamiento rápido o inmediato de estos delitos puede acarrear verdaderas "injusticias" condenatorias o aberrantes absoluciones por falta de elementos probatorios, cuando no deba acordarse una nulidad de actuaciones por vulnerar garantías procesales y tengamos que repetir "todo", dando al traste con los pretendidos anhelos de rapidez e inmediatez en la respuesta judicial. 33
Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia (Diario de Noticias: La Ley, 17 de septiembre de 2003) anulando otra de la Audiencia Provincial de Barcelona en un juicio rápido al haberse menoscabado las garantías de un proceso justo (art. 24.1º C E). Para el Alto Tribunal, "las especificidades de los denominados juicios rápidos, particularmente referidos a la celeridad en el enjuiciamiento, no pueden alterar el régimen de garantías del justiciable, y deben propiciar una especial sensibilidad del órgano jurisdiccional para procurar que la persona y su conducta puedan hacer valer todos los instrumentos de defensa que sean pertinentes y necesarios para la realización de la justicia". De otro lado, el Diario de Noticias: "La ley", con fecha 10 de septiembre de 2003 y haciéndose eco de una carta que el Juez Decano de Barcelona dirige a todos los Magistrados de Instrucción de esta ciudad ( 21 de julio de 2003), incluye una noticia donde se informa que "los juzgados de Barcelona padecen serios problemas de suspensión y nulidad en los juicios rápidos". Las causas fundamentales, entre otras, son la incomparecencia de testigos, la falta de tiempo material para que los perjudicados puedan comparecer y personarse en la causa y la no presencia física de la causa (expediente procesal) en el órgano enjuiciador el día previsto para el señalamiento. Si esto ocurre en Barcelona, partido judicial abanderado en la tramitación de este tipo de procedimientos y con una experiencia contrastada, resulta fácil imaginar lo que puede ocurrir por otros lares.
La ventaja que proporcionan los "juicios rápidos" con respecto a las medidas cautelares de protección a las víctimas, impidiendo que con una sentencia rápida se prolonguen en el tiempo o incluso no sea necesario adoptar estas medidas provisionalmente,34 no nos parece razón suficiente para la inclusión específica de este tipo de delitos dentro de la "vía rápida" procesal. En la balanza, los riesgos y los peligros procesales que acechan a una justicia "precipitada" son mayores que los posibles beneficios a obtener con la misma.
De un modo más global, la "Conclusión nº 54" del Seminario de Fiscales de Violencia Doméstica (Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Ministerio de Justicia, Madrid, noviembre de 2002 ) apunta que "se rechaza, salvo en los casos que resulte posible, la viabilidad del juicio rápido para los delitos de violencia doméstica -no así para las faltas- especialmente en los casos de violencia psíquica y se estima más oportuna la celeridad en la tramitación preferente recomendada en el informe de 2001 por el Consejo General del Poder Judicial".
Estos Fiscales añaden que "se precisan informes psicológicos que no es posible concluir en los plazos que exige la regulación del juicio rápido al margen de la necesidad en ocasiones de maduración psicológica de la víctima para afrontar el propio juicio oral."35
En otra línea conviene resaltar algún defecto técnico como es el hecho de recoger de un modo textual y genérico los "delitos de amenazas" en este ámbito, pues no podemos obviar que las "amenazas condicionales" (art. 169.1º C.P.) están incluidas dentro del ámbito competencial del Tribunal del Jurado (art. 1.2º.b LOTJ). Procedimiento ajeno e independiente al que nos ocupa y que por su propia naturaleza compositiva y decisoria nos resultaría incompatible con el conocimiento de esta materia delictiva habida cuenta que la actual presión y sensibilidad social ayudarían muy poco a conseguir un jurado "imparcial" objetivamente.
Pero el legislador, coherentemente, no se queda sólo en los delitos como única infracción aplicable y manifiesta en la Exposición de Motivos (Apartado IV) que "....la aceleración de la Justicia penal no puede abarcar sólo la investigación y el enjuiciamiento de los delitos, sino que es de todo punto necesario que comprenda también el enjuiciamiento inmediato de las faltas, cuya incidencia en la seguridad ciudadana es notablemente relevante ( hurtos y daños en bienes públicos o privados de hasta cincuenta mil pesetas,36 lesiones que requieran simplemente una primera asistencia facultativa, etc.)...". ¿Dónde está la violencia doméstica?.... Una vez más constatamos cómo los primeros "motivos" que impulsaron esta reforma tenían otras pretensiones por encima de la "violencia doméstica" como especie.
Vaya por delante que en materia de faltas el verdadero cambio no es propiamente procedimental sino que la celeridad e inmediatez procesal se pretende conseguir con la imposición de señalamientos o juicios (vistas) inmediatos más que con otra cosa. El procedimiento es único. A diferencia de los delitos, sólo existen matices temporales, no propiamente procesales.
Por consiguiente, el matiz diferencial lo vamos a encontrar en la agilidad y celeridad para proceder al señalamiento y celebración del consabido "juicios de faltas". La respuesta procesal, traducida en mayor o menor celeridad e inmediatez, depende del tipo de falta. Para ello el legislador, siguiendo, mutatis mutandis, la línea prevista para los delitos concede protagonismo a dos hipótesis ya conocidas: "hurto flagrante" (art. 623.1º C. P.) -asunto sencillo a priori- y violencia doméstica (arts. 617 ó 620 siempre que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 153 del C.P.). Es decir, el legislador ha decidido que sólo los "hurtos flagrantes" -por su sencillez- y la violencia doméstica -por materia y trascendencia social- gocen de un privilegio temporal: juicio más inmediato o rápido que en el resto de los casos. La mejor forma de hacerlo, obviamente, no puede ser otra que descargando de trabajo a los Juzgados y trasladándoselo a la Policía Judicial.
Centrándonos en la materia que nos interesa debemos tener presente el trámite y la génesis parlamentaria para descubrir las razones de su inclusión o del protagonismo concedido. Así las cosas, recordaremos que en un principio la rapidez y agilidad de los juicios de faltas se pretendía aplicar a todos los supuestos, sin distinción, en el "borrador" inicial. No obstante, será durante el trámite parlamentario donde se concede el protagonismo indicado en el art. 962 LECrm. a la violencia doméstica. Se argumentaba que el 70% de los juicios de faltas sobre violencia doméstica eran absolutorios porque tardaban mucho tiempo en celebrarse, motivando el que la víctima, por presiones del maltratador o por pérdida de confianza en el sistema, no acudiese al juicio o bien se retractase de lo inicialmente manifestado.37 Pero exigir o imponer unos plazos tan cortos en todo tipo de faltas a unos Juzgados que asumían ex lege más carga competencial (instruir delitos, por ejemplo), añadía el inconveniente de que podría colapsar los Juzgados de Instrucción y acabar con la pretendida celeridad o agilidad procesal; provocando este temor que el legislador se inclinase por recoger sólo unos supuestos privilegiados que no son sino los ya repetidos.38
Esta agilidad o inmediatez perseguida no sólo es plausible por su propia naturaleza, sino que de un modo indirecto acaba con un problema jurídico latente y que tantas voces en la doctrina científica y en otros sectores había levantado.39 Nos estamos refiriendo al hecho de que las medidas del art. 544 bis LECrim (redacción dada por la LO 14/99) estaban vedadas en el procedimiento de faltas y por razones de proporcionalidad, entre alguna otra, sólo estaban prevista para los delitos ( art. 57 C. P.). Al obtener una sentencia condenatoria rápida ya podrá imponerse esta medida como "pena accesoria" y habremos conseguido, indirectamente, el objetivo deseado.
En consecuencia, los nubarrones o sombras que apuntábamos en el caso de los delitos, debido a su mayor trascendencia y complejidad, no parecen vislumbrarse en el caso de las faltas por las razones contrarias. Con ello nos parece razonable y necesaria la postura seguida por el legislador de exigir una mayor celeridad en la respuesta judicial para ciertas faltas. Otra cuestión serán las formas y los medios, pero esto, por razones expositivas, lo posponemos para más adelante.
Como apunta la CIRCULAR de la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO número 1/2003, de 7 de abril , "sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado", la reforma orgánico-procesal nacida de la Ley 38/02 y la complementaria Ley Orgánica 8/02, además de crear un nuevo procedimiento especial, ha introducido también ciertas modificaciones en el procedimiento abreviado, otras en aspectos generales y la operada dentro de las faltas. Empero, las reformas de mayor calado se pueden agrupar básicamente en tres grandes ámbitos: fortalecimiento de las garantías del imputado, la protección a las víctimas del delito y un nuevo régimen de recursos contra las resoluciones interlocutorias.
Desde nuestro punto de vista sólo nos va a interesar lo referente a la "protección de las víctimas", toda vez que será en este apartado en el que las novedades o reformas tienen incidencia, mayor o menor, en el fenómeno delictivo objeto de estudio. Ya dijimos en su momento que el legislador no tuvo in mente de un modo específico a la víctima de violencia doméstica, sino que pensando proteger o potenciar los derechos de la víctima de la infracción penal en general, de un modo indirecto también estaba velando por los derechos y garantías de la víctima de la violencia doméstica. Por tanto, dedicaremos nuestra atención en descubrir cómo se plasman, tras la reforma, los derechos de la víctima en el proceso penal.40 La sistemática que utilizaremos consistirá en un recorrido específico a lo largo de todo el articulado afectado por la reforma.
El nuevo art.761 (antiguo art. 783) no sufre alteración, pero hubiese sido deseable una reforma de carácter técnico con el fin de lograr más seguridad o certeza jurídica toda vez que procesalmente los términos "ofendido" y "perjudicado" no son sinónimos o idénticos y sin embargo la Ley a veces los confunde. El concepto de ofendido es más amplio que el de perjudicado, de modo que el primero incluye al segundo. El "ofendido" por una infracción penal es quien sufre directamente el mal causado, sea o no perjudicado; mientras que "perjudicado será aquella persona/s que sufra las consecuencias dañosas económicamente evaluables, patrimoniales o morales, derivadas de la infracción penal".41
Tal y como hemos tenido ocasión de comprobar, la reforma busca, fundamentalmente, celeridad y agilidad procesal. Pera ello y sin mermar garantías procesales sólo puede lograrlo derivando trabajo del ámbito judicial al ámbito policial-administrativo. Con este fundamento se incrementa y potencia sobremanera el cometido y las funciones de la Policía Judicial. Concretamente en el artículo 771, regla 1ª, se exige cumplir minuciosa y seriamente con "los deberes de información a la víctimas que prevé la legislación vigente", que no debe limitarse sólo a los derechos recogidos en los arts. 109 y 110, sino que primero: debe hacerse de forma "escrita", para mayor seguridad y efectividad y en segundo lugar añadir otras cuestiones o derechos (mostrarse parte en la causa, abogado de oficio, función del Mº Fiscal, etc.). Nótese que respecto del contenido de los arts. 109 y 110 se exige sólo "información" por "escrito", pero del resto de los derechos es necesario "instruir". Término que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su primera acepción, significa "enseñar, doctrinar". De todos modos, este deber policial de "información" e "instrucción" con el ofendido o con el perjudicado, en definitiva víctimas, resultaba ya exigible desde diversos textos legales patrios, verbi gratia: el art. 5.2º.b de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado; el art. 15.4º de la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual; los Criterios aprobados por la Comisión Nacional de la Policía Judicial, el 2 de abril de 2003, para la práctica de diligencias en aplicación de la Ley 38/02, de 4 de octubre, de modificación parcial de la LECrim.
De otra parte, si somos demasiado legalistas y puritanos con la literalidad del precepto, concluiríamos que sólo el "ofendido" tendría derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de querella; mientras que por exclusión o falta de referencia expresa el "perjudicado" si lo necesitaría. Más bien creemos que se trata de un defecto o error técnico de redacción pues carece de justificación este trato discriminatorio; máxime cuando el art. 761.2º recoge expresamente la posibilidad de que tanto el "ofendido como el perjudicado... pueden mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella".42
El mandato imperativo, que no potestativo, recogido en el art. 773.1º de que "El Fiscal se constituirá en las actuaciones para el ejercicio de las acciones penal y civil conforme a la Ley" y que "velará por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito (nuestras)", no hace sino ser coherente con la legislación patria y ratificar o "recordar" un mandato constitucional (art. 124 CE).
El espíritu informativo de los derechos a las víctimas se ratifica en el artículo 776.1º LECrm. cuando destaca que en la "primera comparecencia" el Secretario Judicial "informará" al ofendido y al perjudicado de sus derechos, en los términos previstos en los artículos 109 y 110, incluso aunque previamente lo hubiere hecho la Policía Judicial. En particular, se "instruirá" de las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legislación vigente y de los derechos mencionados en la regla 1ª del artículo 771.
La redacción final de este precepto, al igual que el anterior, es fruto de más de una enmienda.43 Entre otras, la enmienda en el Congreso de CiU (nº138) que tenía como finalidad fundamental desplazar este tipo de información hacia el Secretario Judicial, más en consonancia con los postulados del art. 234 LOPJ, a la vez que se pretendía conseguir una "mayor agilidad en el servicio de guardia" con la redistribución de papeles.
De esta redacción se colige que existen, imperativamente, dos momentos para "informar" e "instruir" a las víctimas (perjudicados y ofendidos): uno en sede policial (art. 771.1ª LEcrm.) y otro en sede judicial a practicar por el Secretario Judicial la primera vez que comparezca la víctima. Los dos son obligatorios y complementarios, nunca excluyentes. El legislador da muestras de no fiarse demasiado de la actuación policial y, a pesar de que el ofrecimiento se haya hecho en sede policial, ordena repetirlo en sede judicial. Creemos que una interpretación férrea y fría de esta norma puede resultar más perjudicial que beneficiosa; es decir, si consta realizada legalmente en Comisaría carece de sentido hacer venir a la víctima al Juzgado sólo para esto. Otra cosa es que el día en que la víctima deba acudir al Juzgado, por cualquier circunstancia, aprovechemos su presencia para "recordarle" sus derechos. Las reiteraciones procesales injustificadas están en contra de un proceso sin "dilaciones indebidas". Además, el propio art. 109 LECrm. recuerda que salvo excepciones "... no se hará a los interesados en las acciones civiles o penales notificación alguna que prolongue o detenga el curso de la causa...".
Cuestión diferente es que la Policía Judicial haya omitido esta actuación por cualquier causa. En este caso, obviamente y sin excusa bajo pena de nulidad, sería obligatorio practicarla en sede judicial; subsanando la omisión del atestado policial.
Es tanta la agilidad que se quiere dar al proceso penal que en el art. 776.2º se añade que "la imposibilidad de practicar esta información por la Policía Judicial y por el "Juez" en comparecencia no impedirá la continuación del procedimiento, sin perjuicio de que se proceda a realizarla por el medio más rápido posible".
Este párrafo merece dos comentarios críticos. Uno primero de carácter técnico y legislativo pues resulta una incoherencia comprobar cómo en el punto 1º se habla de que el competente para practicar la "información" en sede judicial es el "Secretario Judicial" y en el punto 2º se menciona al "Juez".Con mayor importancia destacamos que la redacción literal puede dar lugar a problemas interpretativos, nunca deseados, pues de su letra parece inferirse que el procedimiento puede continuar sin problemas, sin límite temporal, aunque no conste practicada la "información de derechos". Este detalle chocaría frontalmente con la redacción literal del art.110 LECrm. cuando apunta que "Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieren antes del trámite de calificación del delito... ". En consecuencia, sólo podrá continuarse con la tramitación, mientras no se haga el preceptivo ofrecimiento de acciones, hasta el momento procesal del trámite de calificación pues en otro caso sería extemporáneo y habría precluído el trámite para que la víctima pudiese formalmente hacer valer sus derechos. Privar de este derecho -mostrarse parte- por falta de una información que resulta preceptiva produce una indiscutible "indefensión" e irremediablemente acarrearía la oportuna y reparadora "nulidad de actuaciones" ex art. 238.3º LOPJ.
A menudo la víctima (perjudicado u ofendido) se ha encontrado indefensa ante el perjuicio material o físico que le suponía la circunstancia de hallarse temporalmente en España o ser extranjero44 cuando tuvieron lugar los hechos delictivos, residente fuera España, y que posteriormente el juicio tuviera lugar en España cuando él ya estuviese en su país de origen. Incluso los inconvenientes que en materia de prueba podrían surgir ante la presumible muerte o incapacidad de un testigo. Para solucionar estas eventualidades o "por otro motivo" que nos haga "temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral o pudiera motivar su suspensión", el art. 777.2º permite la práctica de pruebas anticipadas y preconstituidas en fase de instrucción. Por supuesto, siempre gozando de todas las garantías procesales básicas y las que expresamente se incluyen en el precepto. Esta posibilidad supone un salto procesal cualitativo con respecto a la posibilidad prevista en el art. 657.3º LECrm.
El cajón de sastre descrito como "otro motivo" permite, sobre todo en materia de violencia doméstica por sus peculiares circunstancias, que en algunos casos pueda acudirse a la posibilidad procesal de practicar prueba anticipada. Resulta un dato constatable en muchos casos la dificultad de encontrar o contar con elementos probatorios dentro de este fenómeno delictivo. Por ejemplo, una prueba importantísima lo constituye la declaración de la víctima, de naturaleza testifical,45 que por varias razones (miedo, sentimientos, dependencia...) puede variar o alterarse a lo largo del proceso o bien puede llegar a retractarse de lo denunciado. Con el fin de lograr mayor carga probatoria o al menos poder cotejar lo declarado con todas las garantías en la fase sumarial y lo manifestado durante el plenario, esta posibilidad anticipatoria de la prueba testifical no estaría de más. El alcance jurisprudencial a la hora de justificar e interpretar "...o por otro motivo..." está por ver, pero lo que nos parece imprescindible es que el sistema judicial debe ser comprensible con la víctima temerosa que no desea acercarse al escenario judicial (plenario)46 siempre que no hallemos ante situaciones excepcionales, justificadas y razonadas. El testigo-víctima también tiene derecho a cuatro derechos fundamentales: libertad, igualdad, dignidad y seguridad. El testigo-víctima ha entrado en el proceso penal de casualidad, sin quererlo o provocarlo, por ello merece una salvaguarda, un reconocimiento y un respeto procesal mínimo, sin que tenga que ser "menor" que la del acusado.47 Es preferible una prueba anticipada, con todas las garantías procesales, que la ausencia de prueba (la víctima, por ejemplo, no acude al plenario como testigo por miedo y porque no se fía de las medidas preventivas o de seguridad que le concede el propio sistema judicial ) o que ésta se retracte de todo lo manifestado con anterioridad y provoque una más que probable absolución por falta de elementos probatorios.
La actual redacción del art. 779.1.1ª sigue la nueva línea impuesta, expresamente, de notificar determinadas resoluciones a las víctimas aunque no gocen, procesalmente hablando, de la naturaleza o categoría de parte personada. El propio art. 15 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual ya incluía estos "deberes de información". Incluso la propia Carta de Derechos de los ciudadanos ante la justicia en su punto 22 apunta que "el ciudadano que sea víctima de un delito tiene derecho a ser informado con claridad sobre su intervención en el proceso penal, las posibilidades de obtener la reparación del daño sufrido, así como del curso del proceso".
En este caso se establece que si el Juez "...estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa...". Con la normativa procesal actual ( art. 15 Ley 35/95, art. 270 LOPJ, arts. 4 y 150.3º LECv.), a nuestro entender, ya era exigible practicar estas "notificaciones"; no obstante y siempre en aras a conseguir un mayor y eficaz nivel informativo procesal, nos parece oportuno exigir expresamente esta actuación. Además de lograr el simple efecto informativo general ("¿Qué ha ocurrido con lo mío?") y una mayor seguridad y certidumbre jurídica (art. 9.3º C.E.), permite otros efectos procesales más específicos como es personarse en la causa y recurrir con el fin de "ejercitar las acciones civiles y penales que procedan" (art. 110 LECrm. si no está conforme con el auto de "sobreseimiento") o incluso hacer valer únicamente la acción civil ante la jurisdicción civil (art. 116 LECrm.).
Por otra parte, resulta criticable la redacción referida a quién debe ser el destinatario de la preceptiva notificación. La expresión: "a quienes pudiera causar perjuicio..." nos resulta demasiado ambigua, relativa, subjetiva y muy dada a interpretación. Circunstancias que sólo puede acarrear incertidumbre jurídica. La expresión es tan abierta y abstracta que interpretada en un sentido amplio y generoso, en algunos casos pudiera dar lugar a dilatar las actuaciones innecesariamente.48
Otra novedad importante la encontramos en el art. 782.2º pues en el supuesto de que no hubiese acusador particular y el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa, el juez "podrá -potestativo- acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directamente ofendidos o perjudicados reconocidos, no personados, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno". No es otra cosa que trasplantar la "búsqueda de acusadores" ya prevista en los arts. 642 y 643 de la LECrm. al procedimiento abreviado.
Tal postura potestativa, no imperativa como era en su origen, sólo piensa en la víctima, concediéndole una última oportunidad. Para evitar dilaciones y abusos procesales ( arts. 4 y 247 LECv.) el legislador lo circunscribe sólo "a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos", planteamiento razonable y acorde con la naturaleza y los efectos de la actuación.
Mayor crítica nos merece el hecho de que expresamente se diga: "... comparezcan a defender su acción...". Parece ser que sólo se refiere a la "acción penal", al modo de lo previsto en el art. 642 LECrm., pero creemos que nada impediría el poder ejercitar conjuntamente la "acción civil" (arts. 110, 111 y 112 LECrm.) por parte del acusador particular.
Siguiendo con esta línea informativa, en el art. 785.3º se innova que "en todo caso, aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir, la víctima deberá ser informada por escrito de fecha y lugar de celebración del juicio". A nuestro entender esta redacción incluye algún defecto técnico: por un lado, el legislador vuelve a cambiar la denominación y ahora habla de "víctima" en lugar de emplear otra terminología más precisa procesalmente (ofendido, perjudicado); por otra parte, en lugar de "fecha y lugar" debería haberse indicado "lugar, día y hora". Apercíbase que no es necesario notificar resolución alguna, sino sólo "informar" sobre la celebración del juicio; aunque para una mayor constancia y seguridad deberá hacerse por escrito.
Esta exigencia procesal nos permite colegir que aunque la ley expresamente no lo recoja en ningún lugar, sí que será necesario adoptar las medidas necesarias para que la víctima goce del privilegio de poder "asistir" al juicio con preferencia sobre cualquier otro ciudadano (vista pública).
El art. 789.4º LECrm. impone la necesidad de que la sentencia se notifique "por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa". Aparte del nuevo cambio terminológico, subyace el espíritu informativo reiterado. Se exige "notificación", no sólo información; sin que por otra parte resulte preciso apercibir de la recurribilidad o no de la misma,49 toda vez que al no ser parte tendrían vedado el acceso al recurso ( art. 248.4º LOPJ, arts. 4, 208.4º y 448.1º LECv., art. 790.1º LECrm).En otra línea de debate, defendemos que permitir la recurrribilidad de la sentencia en este momento procesal a quien no es parte en la causa sólo puede generar, además de las consabidas dilaciones y peligro de cierto abuso de derecho, una probable inseguridad e incertidumbre jurídica ( art. 9.3º CE) de todo punto injustificada.
En el art. 791.2º encontramos otro rastro de este espíritu informativo. Así, la "vista" a celebrar ante la Audiencia Provincial en caso de apelación "se señalará .... y serán citadas todas las partes. La víctima deberá ser informada, aunque no se haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención". Nuevo cambio terminológico y a diferencia de lo fijado en el art. 785.3º, simplemente es obligatorio "informar"50 a la "víctima" de la celebración de la "vista"; nada más. Creemos que en este caso, por analogía, también será necesario informar, por "escrito", del día, hora y lugar de celebración.
La sentencia dictada en apelación, según el art. 792.4º, "se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa ". Idem que el art. 789.4º, con la particularidad o incongruencia aparente de que no es necesario realizarlo por "escrito"(?).51
Por lo que atañe a la posición de la víctima en la fase de "ejecución de la sentencia" regulada en el art. 794 LECrm. no ha sufrido variación, por ello nos remitimos a lo que ya se ha opinado y escrito sobre el particular.52
Como ya hemos indicado, la Ley 38/02 "crea un proceso especial para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos" e indirectamente también se ocupa de la víctima del proceso penal en general y de la víctima de violencia doméstica en particular. Desde este enfoque procesal realizaremos un recorrido a lo largo de su articulado con el fin de desgranar todo aquello que en mayor o menor medida afecta a este fenómeno delictivo.
La primera crítica y por lo que nos interesa, la encontramos en la redacción del art. 795. 1º, en relación con el art. 797.1º, toda vez que sólo se podrá hablar de un "juicio rápido" sobre violencia doméstica cuando ("...siempre...") "...el proceso se incoe en virtud de un atestado policial...". Esto es, si el proceso no se inicia por medio de un "atestado policial" no puede aplicarse el procedimiento rápido recogido en los arts. 795 y ss; o lo que es lo mismo, la víctima de violencia doméstica sólo puede acceder a una justicia rápida e inmediata si acude a la Policía Judicial, en caso de que acuda directamente al Juzgado de guardia perdería esta posibilidad. Esta rotundidad legislativa resulta tremendamente injusta y rígida, a la par que conculca principios básicos como son el de "inmediación judicial". El propio Consejo General del Poder Judicial ya aconsejaba en el Acuerdo de 21 de marzo de 2001 sobre la problemática jurídica de la violencia doméstica que "la denuncia sea oral, utilizando, si fuera posible, medios audiovisuales de grabación, que se preste en presencia del juez y del fiscal, y que se documente por escrito".
Descritos los pormenores del ámbito de aplicación recogido en el art. 795, el siguiente precepto, el art. 796, recoge de un modo específico las distintas actuaciones de la Policía Judicial; innovaciones53 todas ellas compatibles con la supletoriedad dispuesta para el Sumario ( Título III, libro II) y para el Procedimiento Abreviado ( Libro IV, título II, capítulo II). Así, dentro de la diligencia policial 1ª y en aras a conseguir la celeridad y la inmediatez pretendida, la Policía Judicial "solicitará del facultativo o del personal sanitario que atendiere al ofendido copia del informe relativo a la asistencia prestada para su unión al atestado policial".
De otra parte y acusando exceso de celo, "solicitará la presencia del médico forense cuando la persona que tuviere que ser reconocida no pudiera desplazarse al Juzgado de guardia dentro del plazo previsto en el art. 799". Este matiz nos resulta un tanto extraño y permite extraer la siguientes conclusiones: la primera es indicar que la presencia física del Médico Forense en "Comisaría" sólo estaría justificado y sería preceptivo cuando la persona a reconocer no pueda a acudir al Juzgado de Guardia ( Clínica Forense ) en el plazo del art. 799. Hipótesis poco probable,54 pues en el caso extremo de un impedimento físico de esta naturaleza lo más razonable es que el lesionado se encuentre hospitalizado, con lo cuál ya no hablaríamos de Comisaría sino de Hospital y durante un período razonable, circunstancia que a pesar de lo dispuesto en los arts. 795.4º y 778.2º, ambos de la Ley Rituaria Criminal, bien pudiera justificar una resolución al amparo del art. 798.2.2º. Por otra parte, creemos que cuando el texto indica "persona que tuviere que ser reconocida" hace referencia tanto a la posible víctima como al posible detenido, habida cuenta que ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus y para el proceso penal no sólo tienen importancia las lesiones de la víctima sino también las del agresor, sin olvidar el aspecto humano del auxilio o socorro médico asistencial.
Item en la "diligencia 4ª" impone la obligación policial, en su caso, de "citar......a los testigos, a los ofendidos y perjudicados para que comparezcan en el Juzgado de guardia en el día y hora que se les indique. A los testigos se les apercibirá de las consecuencias de no comparecer a la citación policial en el Juzgado de guardia". Claramente el precepto distingue desde un punto de vista subjetivo dos aspectos procesales: "víctima" (perjudicado y ofendido) y "testigo". Es evidente que al primero sólo se le citará a los efectos previstos en los arts. 109, 110, 771.1ª y concordantes; sin que tenga obligación de comparecer. También resulta claro que a los testigos se les citará a los efectos de "declarar cuanto supieren sobre los que les fuere preguntado..." (art. 410 LECm.), con los apercibimientos y consecuencias legales previstos en el nuevo art. 420 LECrm.. Al respecto, nótese que este precepto habla del "primer llamamiento judicial" para que concurra el primer supuesto de hecho sancionable, mientras que en el caso que nos ocupa se trata de un llamamiento "policial" libre, sin mandato previo o ratificación judicial; por tanto, "las consecuencias de no comparecer a la citación policial ante el Juzgado de guardia" pudieran resultar un tanto ilusorias disciplinariamente.
El problema surge cuando la víctima es citada, además, con el doble carácter de testigo-perjudicado. En este caso, muy frecuente dentro del ámbito delictivo que nos ocupa, sería necesario tener en cuenta dos cuestiones. Una primera de carácter imperativo y es apercibir, en su caso, a la víctima-testigo de las dispensas de la obligación de declarar como testigo previstas expresamente en los art. 416.1º y 707 (LECrm.). Bien es cierto que los preceptos eximen de "la obligación de declarar", pero no expresamente de la obligación de acudir al "llamamiento judicial", pero ante la peculiar situación que subyace y rodea estos hechos (familia, privacidad, intimidad, sentimientos, respeto, miedo, etc...) creemos que sería aconsejable "adelantar" informativamente a la víctima este derecho o circunstancia eximente y que luego, la misma, con asesoramiento, ayuda y sosiego, decida libremente si testifica o no. También es cierto y no podemos olvidar que el espíritu o fundamento básico que subyace en la redacción y finalidad del art. 416.1º LECrm. es "...proteger al reo y presunto culpable...",55 la familia protege a la familia, pero lo que no se puede negar es que no es lo mismo testificar como tercero, objetivo y neutral, sobre algo ajeno a nosotros, que sobre detalles o circunstancias que afectan directamente y en profundidad dentro del ámbito familiar más cercano. Por ello parece razonable que tanto a la hora de aplicar consecuencias sancionadoras por no acudir al llamamiento "policial" o "judicial, en su caso, como a la hora aplicarlas en el caso de "resistirse a declarar" en el ámbito de la violencia doméstica y siempre que no nos hallemos ante un excluido del art. 416,1º, las mismas sean razonables, proporcionales y comprensivas con el caso y la actitud particular. No habría sobrado que el legislador hubiere incluido alguna especialidad exculpatoria para el testigo-víctima en este sentido o al menos que pueda ser tenido en cuenta de lege ferenda. El propio CGPJ en su Informe sobre la presente reforma ya sugería que "dicho apercibimiento sea sustituido por la información de las obligaciones legales y de las consecuencias de su incumplimiento previstas en los arts. 410 y 420 LECrm. ".
Pero por si había alguna duda, el art. 797.1.4ª apunta que ".... ante la falta de comparecencia de cualquier (sin distinción) testigo a la citación policial ante el Juzgado de guardia, podrá éste ("Juzgado") aplicar lo previsto en el art. 420". Reiteramos la incongruencia pues el art. 420 habla expresamente de "llamamiento judicial", que no policial. Por otra parte, resaltamos que la aplicación de esta sanción, como no podía ser de otro modo, es potestativa.56
También y en lo que respecta a este precepto, nos parece de todo punto criticable e incomprensible que teniendo en cuenta la naturaleza, el fundamento y la finalidad del Ministerio Fiscal, en especial con relación a la "víctima" y su protección, sólo se exija " participación activa", que no presencia ( física, no virtual o espiritual) activa del mismo en este tipo de procedimiento. Si bien en el texto del borrador se hablaba de la necesidad de la "presencia del Ministerio Fiscal en las diligencias urgentes", mediante una enmienda sugerida por la propia Fiscalía General del Estado llegamos a la redacción actual.57 Es decir, el legislador, a instancia de la propia Fiscalía General del Estado, estima que por medio del fax, correo electrónico, teléfono o videoconferencia se protegen con mayor efectividad los derechos de las víctimas del proceso penal que con la inmediación y la presencia física de un representante del Ministerio Público..... (sic).
La justificación de las enmiendas58 de que "se introduce con la finalidad de llevar a cabo una regulación más precisa técnicamente de la intervención del Fiscal en este procedimiento, dando paso al mismo tiempo a mayores posibilidades de utilización de Nuevas Tecnologías en el ámbito del proceso penal ", así como la argumentación vertida por la Fiscalía General del Estado en la Circular nº 1/2003, no nos convence demasiado. Aprovecharse de las "Nuevas Tecnologías" (en mayúscula) nos parece loable y necesario, pero siempre que resulte complementario, nunca sustitutivo en una materia como en la que nos hallamos (proceso penal). La deficiencia de infraestructura humana o limitación de medios personales dentro del Ministerio Fiscal debe solventarse desde otros sectores y con otro tipo de medidas, nunca concediendo privilegios procesales que anulan el principio procesal de igualdad de armas (acusación y defensa) y menos dejando "indefensa" a la víctima al no dedicarla la atención que se merece. Sin ver físicamente a la víctima, sin estar presente físicamente en el servicio de guardia, máxime cuanto todas las actuaciones procesales se rigen bajo los principios de inmediación, concentración y celeridad, mal se puede desempeñar con rigor y eficacia las funciones constitucionalmente encomendadas. Encontramos incongruente que en la exposición de motivos de la Ley 38/02, apartado II, se hable de ".... el aseguramiento de la presencia (física) de todos los afectados en el servicio de guardia o la participación activa del Ministerio Fiscal el cual cobra un destacado protagonismo...". Desde el teléfono o con el fax, ¿se puede hablar de un "destacado protagonismo"?....
Las "Nuevas Tecnologías", reiteramos, son positivas y siempre bienvenidas como complemento; pero sólo deben admitirse como sustitutivas en casos excepcionales y justificados, nunca admisibles como regla general, tal y como permite el legislador. Pero, ¿qué diríamos si al Abogado defensor únicamente se le exigiese la presencia "activa", no la "física", durante el servicio de guardia? ¿Estaría de este modo garantizado el derecho a la defensa de todo detenido? ......
Como no podía ser de otro modo, el art. 797.2º, siguiendo las pautas del art. 777, reitera la posibilidad de practicar anticipadamente una prueba en consideración al lugar de residencia de la víctima o un testigo o por otro motivo, excepcionalmente y con todas las garantías procesales exigidas en el texto.
De igual modo, en el art. 800.5º se establece la necesidad de
"buscar acusadores" al modo y manera como
hemos visto en el art. 782.2º, pero con una sutil diferencia y
es que en el caso del abreviado era potestativo para el Juez ("podrá
acordar"), mientras que en el presente cuando dice "...,
el Juez, sin perjuicio de emplazar en todo caso a los directamente
ofendidos y perjudicados conocidos, en los términos previstos
en el apartado 2 del artículo 782...." está
imponiendo o exigiendo ("emplazar" y "en todo caso")
la búsqueda de acusador. Circunstancia imperativa y temporal
que puede chocar con el fundamento y la finalidad de los "juicios
rápidos" (agilidad y celeridad), máxime cuando ya
se ha debido cumplir con la exigencia de informar e ilustrar en sus
derechos a los "directamente ofendidos y perjudicados
conocidos". ¿ O es que nos hallamos ante una
muestra evidente de falta de confianza por parte del legislador hacia
un Ministerio Público al que únicamente se le puede
exigir participación activa ?...
No cabe duda que en la
regulación expresa de este procedimiento especial -juicio
rápido- no encontramos un precepto semejante al art. 785.3º
(información de día, hora y lugar del juicio), pero
creemos que el mismo es perfectamente aplicable o extrapolable por
tres razones. Primera: la regla de supletoriedad con respecto al
abreviado impuesta en el art. 795.4º. Segunda: la analogía
y una interpretación extensiva y a favor de los derechos de la
víctima nos obligaría a ello. Tercera: Si el art.
802.2º exige para el caso de suspensión del juicio, hacer
saber "a los interesados" -no sólo a
las partes- el día y hora de la celebración o
reanudación, parece razonable que debió ser informado
de la primera fecha fijada.
También guarda silencio sobre la notificación de la sentencia, al modo y manera del art. 789.4º, pero cuando el art. 802.3º dice que "la sentencia se dictará dentro de los tres días siguientes a la terminación de la vista, en los términos previstos por el artículo 789", parece razonable colegir que resulta necesario aplicar este precepto; sin perjuicio de que podamos extrapolar algunas de las razones expuestas en el apartado anterior.
En el caso de la segunda instancia ocurre lo mismo. El art. 803 no exige informar sobre la vista (art.791.2º), en su caso, ni notificar la sentencia a los ofendidos y perjudicados no personados (art. 792.4º), pero como se remite a los arts. 790 a 792 no podemos sino reiterar nuestros argumentos y conclusiones anteriores.
Adelantada la génesis legislativa (parlamentaria59)
de los juicios de faltas "rápidos" y la violencia
doméstica, centraremos nuestra atención en el
articulado.
El art. 962 incluye como supuestos privilegiados en
celeridad e inmediatez procesal las faltas tipificadas en los
artículos 617 ó 620 del Código Penal, siempre
que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el
artículo 153 del mismo Código -violencia doméstica-,
así como en el art. 623.1º del Código Penal (
hurto flagrante). Ciñéndonos a la materia interesada,
toda la labor previa al señalamiento o juicio de faltas será
realizada por la propia Policía Judicial, con naturaleza
administrativa no olvidemos (la potestad jurisdiccional se limita a
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado -art. 117.3º CE-), pero el
detalle que nos interesa lo encontramos en el art. 962.1º
in fine cuando se apunta que "...Al denunciante y
al ofendido o perjudicado se les informará de sus derechos en
los términos previstos en el ordinal 1ª del artículo
771".
Este matiz no ha suscitado demasiada crítica negativa por la doctrina científica, pero lo que si resulta constatable es que con ello se traslada a sede procedimental de faltas particularidades propias de un procedimiento por delito (verbi gratia: asistencia o necesidad de abogado), circunstancia no muy técnica y que incluso podría dar lugar a problemas interpretativos. Por ello creemos60 que la reforma operada sorpresivamente - ni el propio título lo anuncia- con la Ley Orgánica 5/2003, de 27 de mayo, por la que se modifica la LO 6/85, de 1 de julio del Poder Judicial, la LO 1/79, de 26 de septiembre, General Penitenciaria y la Ley 38/88, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial, en los artículos 962, 963 y 964 de la Ley Adjetiva Criminal, parece solventar estas dudas o incongruencias.
Con ello, se modifica el art. 962.1º y se apunta que "al denunciante y al ofendido o perjudicado se les informará de sus derechos en los términos previstos en los artículos 109, 110 y 967 ". La nueva redacción es más congruente con el procedimiento de faltas que la anterior, sobre todo en relación con la asistencia jurídica y su designación de oficio. Prueba de ello es la nueva redacción del apartado 2º de este precepto ("derecho que le asiste de comparecer asistido de abogado") o la supresión del apartado 2º del art. 963 (designación de abogado de oficio)61.
En coherencia, también se modifica el art. 964.1º en el sentido de que el "...atestado recogerá las diligencias practicadas, así como el ofrecimiento de acciones al ofendido o perjudicado, practicado conforme a los artículos 109, 110 y 967".
Los postulados de los artículos 109 y 110 ya venían recogidos en el art. 771.1º; ahora bien, la novedad o especialidad del artículo 967 nos parece más razonable y coherente. A los denunciantes, ofendidos o perjudicados (y a los denunciados) en las citaciones se les "informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intente valerse."
Una diferencia sustancial con respecto al procedimiento abreviado o juicio rápido por delito la hallamos en que en estos casos la incomparecencia de un testigo (víctima) permite aplicar la sanción del art. 420 ex art. 797.1.4ª (200 a 5.000 euros), mientras que en sede de faltas, según el art. 967.2º, la sanción puede ser de 200 a 2.000 euros. Por otra parte, no encontramos justificación aparente al hecho de que por ejemplo a una víctima indirecta de violencia doméstica que se haya personado en el pleito de faltas, como parte y si tener calidad de testigo, ejerciendo la acción penal y la civil, se le obligue a comparecer (estos derechos o acciones procesales son renunciables) al juicio bajo el apercibimiento de que si no comparece ni alega justa causa para dejar de hacerlo, pueda ser sancionado con la multa indicada. Independientemente de la actitud del Ministerio Fiscal en este tipo de faltas, lo cierto es que la parte personada como denunciante es muy libre ( o al menos debe serlo) de acudir o no el día del juicio y hacer valer o no sus pretensiones jurídico-procesales. A la víctima se la podrá obligar a comparecer en calidad de testigo, pero nunca como parte procesal. La víctima tiene "derecho" (arts. 109 y 110) a ser parte en el proceso, nunca tiene "obligación" de actuar o "comparecer" como parte en el acto de la vista o juicio como parece exigir la literalidad del art. 967.2º.
Respecto al señalamiento inmediato, sea policial (art. 962) o judicial (art.964) y los plazos recogidos en el art. 965 ( "si no fuere posible la inmediata celebración del juicio" ), simplemente recogemos el detalle temporal de que en el caso que nos ocupa la hipótesis del art. 962 exige celebración "inmediata" en el Juzgado de guardia y que en el supuesto del art. 965, "el señalamiento y las citaciones se harán dentro de un plazo no superior a dos días". Aspecto cuyo estudio posponemos para el próximo apartado toda vez que el espíritu y la letra de estos preceptos han sido desvirtuados por una normativa posterior e inferior en rango.
En todo caso, la víctima de violencia doméstica (perjudicado u ofendido) tendrá conocimiento del día, hora y lugar del juicio toda vez que deberá ser expresamente citado por la Policía al efecto según mandato del art. 962.1º en relación con el art. 796.4ª. Ello sin perjuicio del ofrecimiento de acciones de los arts. 109, 110 y 967.
Cuestión diferente es que no nos hallemos ante esta hipótesis, sino que por cualquier razón o motivo deba ser el propio Juzgado quien señale y cite a juicio de faltas de violencia doméstica ( por ejemplo: art. 965). En estos casos, se citará al Ministerio Fiscal, al querellante o denunciante, al denunciado, a los testigos y a los peritos ( arts. 964.3º y 965.2ª); así como "al ofendido o perjudicado" por mor de lo dispuesto en el art. 967.1º, aplicando por analogía y supletoriedad el art. 785.3º y en concordancia con la finalidad y efectividad del ofrecimiento de acciones practicado sobre la base de los arts. 109, 110 y 967. Sin que podamos olvidar la obligación de citar o hacer saber el día, hora y lugar a todos "los interesados", pues si el art. 968 exige esta información en el caso de suspensión y nuevo señalamiento o reanudación, con más razón deberá hacerse saber el día, hora y lugar originariamente señalado.
Altamente positivo nos parece el hecho de que en los casos en que el Fiscal no asista al juicio cuando la persecución de la falta exija la denuncia del ofendido o perjudicado, "la declaración del denunciante en el juicio afirmando los hechos denunciados tendrá valor de acusación, aunque no los califique ni señale pena". Con esta modificación del art. 969.2º in fine se pretende facilitar el acceso a la justicia de las personas legas en derecho y evitar la necesidad de asistir con letrado. Como ya se admitió por el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/1994, de 24 de febrero y 115/1994, de 15 de abril) esta circunstancia puede ser admitida como una acusación exteriorizada y explícita que permite al acusado defenderse de "algo", motivando un debate contradictorio necesario y suficiente para resolver en la sentencia. Nótese que la simple denuncia no goza de estos efectos, sino que se exige la comparecencia del denunciante en el juicio y la ratificación o declaración sobre la misma.
En el caso que no ocupa, violencia doméstica, el Fiscal siempre deberá ser citado y será precisa su asistencia por la propia naturaleza pública de este tipo de faltas, pero el art. 620 mantiene como falta "semiprivada", exigiéndose denuncia de la persona agraviada o su representante legal, las "injurias" leves dentro de este ámbito (art. 153). Esperamos y deseamos que la Fiscalía General del Estado no haga uso de esta posibilidad ( dejar de asistir) en ningún supuesto de violencia doméstica y que los Fiscales cumplan escrupulosamente con el mandato recogido en el art. 105 LECrm y el art. 124 de la CE. Si queremos proteger realmente a la víctima de violencia doméstica que se haya considerado injuriada, empecemos por acudir al juicio.
Debemos recordar que esta peculiaridad procesal o posibilidad calificadora excepcional motivó el planteamiento de alguna que otra cuestión de inconstitucionalidad, resueltas por el Tribunal Constitucional de un modo favorable a la Constitución en la Sentencia 56/1994, de 24 de febrero (doctrina seguida en la 115/1994, de 14 de abril). Es decir, aritméticamente goza del beneplácito constitucional, pero tampoco podemos obviar que la sentencia incluye un voto particular de Gimeno Sendra y la adhesión al mismo de otros tres Magistrados.
En la línea informativa que late en la reforma y en coherencia con lo previsto para los procedimientos seguidos por delito -salvo en el ordinario-, el art.973.2º recoge la circunstancia de que la "sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por la falta, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento", pero con una novedad y es que "en la notificación se hará constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y órgano judicial ante quien deba interponerse".
Este revolucionario matiz procesal permite que los "ofendidos y perjudicados" por la falta, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, puedan recurrir -apelación- en tiempo y forma la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción. Por si había alguna duda interpretativa, el art. 974.1º la despeja cuando concreta que la sentencia será firme y, por ende, "se llevará a efecto inmediatamente transcurrido el término fijado en el párrafo tercero del artículo 212, si no hubiere apelado ninguna de las partes y hubiere transcurrido, también, el plazo de impugnación para los ofendidos y perjudicados no comparecidos en el juicio".
Esta nueva posibilidad concedida a los perjudicados u ofendidos de la falta nos parece injustificada, peligrosa e incompresible. Nos explicamos: si al ofendido y/o perjudicado se les debe realizar el "ofrecimiento de acciones", en sede policial o judicial y además se les debe citar a juicio para que puedan ejercitar sus derechos, en el caso de que éstos hayan declinado esta invitación o posibilidad legal de "mostrarse parte en el procedimiento" o "de comparecer en el juicio", siempre de un modo voluntario, libre y consciente, pues si concurre una causa justificada debe suspenderse el juicio para evitar indefensión, parecen razonable que no se les debe conceder más oportunidades una vez celebrado el juicio y sentenciada la falta con todas las formalidades y garantías procesales. El principio de preclusión ( arts. 202 LECrm. y arts. 4, 134, 136 LECv.) tiene una naturaleza y un fundamento que no se debe perder, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.1º CE) tampoco podemos enterrarlo, el principio de seguridad y certidumbre jurídica tampoco puede ser ajeno a esta materia (art. 9.3º). El oportunismo procesal que atente contra actos o comportamientos procesales anteriores, consumados y asumidos, pasivos o activos, debe estar prohibido. Carece de sentido y comprensión el supuesto donde se llega a una sentencia absolutoria por la ausencia voluntaria, consciente y pasiva del ofendido, y luego pretender una condena, vía recurso, ante la Audiencia Provincial.62
Para huir de estos males, entre otros, que acechan al proceso penal y evitar que el ofendido pueda hacer un mal o no adecuado uso de esta excepcional facultad que el legislador le concede, conviene no perder de vista dos preceptos básicos que velan por la buena fe procesal, prohiben el abuso de derecho y persiguen el fraude procesal: arts. 11.1º.2º de la LOPJ y 4, 247 de la LECv.
Finalmente, el art. 976 en su párrafo segundo ordena actuar, en su caso, conforme a la apelación prevista en los arts. 790 a 792, lo que incluiría, si se diera el caso, la necesidad de cumplir con el mandato del art. 791.2º. Lo que de un modo expreso y literal sí se exige es la necesidad de "notificar (sentencia) a los ofendidos y perjudicados por la falta, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento", exigencia que resulta coherente con la política informativa seguida e impuesta por el legislador en relación con la víctima.
Sabedor el legislador de sus limitaciones normativas, en el propio articulado de la reforma ordena al Consejo General del Poder Judicial que al amparo de lo dispuesto en el art. 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 dicte o desarrolle normativa "reglamentaria" con el fin de adaptar y coordinar los servicios de guardia a la nueva normativa procesal penal. De otra parte, el propio CGPJ aprovecha la coyuntura de silencio o deficiencia legal para normar desde su seno aspectos orgánicos y procesales ya propuestos de lege ferenda en su día.
Como hemos manifestado, por mandato legislativo y con la cobertura jurídica del art. 110 LOPJ63 el CGPJ modifica el Reglamento 5/95 con el fin de adaptarlo a la nueva realidad surgida de la reforma procesal penal objeto de estudio. Dedicaremos la atención sólo a aquellos puntos que nos parecen más interesantes desde el enfoque seguido en este trabajo.
El 10 de marzo de 2003, el Boletín Oficial del Estado publicó este Acuerdo que entró en vigor al día siguiente, a excepción, lógica, del sistema de guardias, que entró el 28 de abril de 2003. En el art. 40.1º se intenta precisar lo que "constituye el servicio de guardia", dentro de lo que podemos resaltar: asumir la carga procesal surgida con la implantación de los juicios rápidos (delitos y faltas) y "las medidas cautelares de protección de la víctima".
Adviértase que en este precepto, de naturaleza reglamentaria, se está dictaminando que constituirá objeto del servicio de guardia, verbi gratia, "la celebración de los juicios inmediatos de faltas". Como este detalle chocaría con el contenido de los arts. 184 LOPJ y 201 LECrm., sobre todo pensando en el mes de agosto, el CGPJ enmienda la plana al legislador y decide de motu propio, por medio de un Reglamento interno, declarar que todas estas actuaciones del art. 40.1º "se entenderán urgentes a los efectos del artículo 183 de la LOPJ" con el fin de salvar lo que el legislador olvidó o no quiso modificar.
Sostenemos que la cobertura normativa de que goza el CGPJ con el art. 110.2º.n no confiere o habilita potestad normativa de carácter procesal como para incluso exigir que lo excepcional para la Ley procesal (posibilidad de habilitar, directa o indirectamente) se convierta ahora en la regla general para esta materia. El legislador procesal sigue manteniendo, guarda silencio, las misma reglas en materia de días y horas hábiles y no quiso introducir ningún detalle específico al respecto; por ello aventuramos que el CGPJ podría haberse extralimitado en sus funciones por vulneración del principio de legalidad procesal en su faceta procesal ("...según las normas de .....procedimiento que las mismas -leyes- establezcan, art. 117.3º in fine C E).
La potestad reglamentaria de que goza el CGPJ al amparo del art. 110 LOPJ debe basarse, según este precepto, en "regulaciones de carácter secundario y auxiliar" y con incidencia más gubernativa que procesal. Reiteramos que a nuestro entender y en este punto se ha extralimitado arrogándose, vía indirecta, una competencia normativa de naturaleza o trascendencia procesal que sólo la tiene el legislador.64
Igitur, abogamos que para el enjuiciamiento de cualquier tipo de faltas o de delitos, fuera de los días y horas hábiles estipulados por el legislador, será necesaria la habilitación por parte del "Juez o Tribunal" en particular, de un modo expreso y razonado, nunca vía reglamentaria y general desde y por el CGPJ.65 Sin perjuicio de recordar el mandato recogido en el art. 6 LOPJ ("Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa").
Se establece en el art. 47 importantes medidas: 1ª un sistema de coordinación entre los Juzgados de guardia y la Policía Judicial en la realización de citaciones ( arts. 796 y 962 LECrm.); 2ª sistema de coordinación de señalamientos para juicios orales entre Juzgados de guardia, Juzgados de lo Penal y Fiscalías de las Audiencias Provinciales; 3ª normas de reparto relativas a los juicios de faltas y la coordinación para el señalamiento de estos entre Juzgados de Instrucción (sobre todo se "invita" a cambiar las normas de reparto locales y que el Juzgado de guardia asuma todas las faltas que le lleguen durante la guardia ); 4ª como no podía ser de otro modo, surgen los protocolos de colaboración -provincial- para lograr mayor efectividad; 5ª tampoco podían faltar las consabidas comisiones mixtas -comunidad autónoma- de juicios rápidos; 6ª finalmente se deja las manos libres y se concede cobertura legal a las Salas de Gobierno y Juntas de Jueces para solucionar con normativa particular y adaptada a su respectivo ámbito los problemas concretos y específicos que puedan surgir en la aplicación e interpretación orgánico-procesal de la reforma.
Pero el CGPJ no se queda ahí, sino que al amparo de lo dispuesto por el legislador que le exige diseñar un nuevo modelo de "servicio de guardia" adaptado a la nueva normativa, también con la cobertura del apartado "ñ" del art. 110.2º LOPJ, reforma este Reglamento 5/95 en lo "relativo a los servicios de guardia". Para ello tiene en cuenta "las peculiares características de los distintos Partidos Judiciales.... el número de Juzgados con los que cuentan, así como la conflictividad que se viene presentando en sus respectivos territorios" y diseña un nuevo servicio de guardia variable. Consciente de esta problemática el propio CGPJ asume que es muy difícil, por no decir imposible sobre todo en partidos judiciales con servicio de guardia de "periodicidad semanal", adaptar a la realidad diaria de los juzgados los idealistas postulados procesales de la reforma. Por ejemplo: celebrar con la inmediatez y celeridad exigidas los juicios de faltas en materia de violencia doméstica. Para ello, desde el CGPJ se enmienda nuevamente la plana al legislador y decide, por ejemplo, que en los partidos judiciales con menos de ocho Juzgados de Instrucción (un alto porcentaje en España) se añada un "octavo" día a la guardia dedicado al "enjuiciamiento de las faltas..."; incluso si este octavo día fuese festivo, podrían celebrarse estos juicios de faltas el "noveno día".
Es decir, al CGPJ no le queda otro remedio, con el fin de cumplir mínimamente con los anhelos prácticos del legislador, que diseñar un calendario procesal diferente. Consecuentemente, la "inmediatez" -plazos- de que se habla en los arts. 962 y 963, sin olvidar el plazo de dos días previsto en el art. 965, pasa a mejor vida: el juicio, en principio, tendrá lugar el octavo o noveno día de la guardia. Independientemente de que los hechos hayan ocurrido el primer día de guardia y que la Policía Judicial haya actuado diligentemente este primer día, el juicio se celebrará el octavo. Por tanto, este Reglamento dispone o innova unos plazos "procesales" ajenos a los legales, incluso conculca los mismos. Aparte de que este Reglamento sea más práctico y más realista que la Ley, por razones de sobra conocidas, lo cierto es que va en contra del espíritu y del articulado de la misma, evidenciando signos de posible ilegalidad.66
Finalmente, en su Disposición adicional primera no sólo invita ( como lo hace en el art.47.6º -"podrán"-) sino que el propio CGPJ ordena ("adaptarán") a las Juntas de Jueces y a las Salas de Gobierno que modifiquen las normas de reparto "...a fin de que el contenido de las mismas permita la tramitación de juicios rápidos y el enjuiciamiento inmediato de las faltas en el Juzgado de Guardia". Al amparo del art. 110.2º.ñ y al objeto de concentrar la máxima actuación de los juicios rápidos en el Juzgado de guardia, ganando en celeridad, el CGPJ "exige" o impone este cambio en la normativa de reparto que tendrá su trascendencia orgánico-procesal.67
Respecto a la expresa mención efectuada en el nuevo art. 59.ter a los "Juzgados de lo Penal" en relación con el artículo 800.3º LECrm. y los períodos de vacaciones anuales, simplemente damos por reproducido lo dicho con anterioridad respecto a los días y horas hábiles y su posible habilitación.
Constituye una constante que antes de acometer un problema es necesario tener un conocimiento exhaustivo del mismo; es decir, estudiarlo, si es posible, desde una doble vertiente: cuantitativa y cualitativa, para posteriormente aplicarle un tratamiento especializado o específico. Esto mismo nos ocurre o se ha pretendido con el fenómeno socio-jurídico de la violencia doméstica.
Así, desde que se aprobó la reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -LO 14/99- con el fin de perfeccionar el tratamiento orgánico, procesal y penal de este fenómeno delictivo se pretendieron buscar soluciones desde todos los ámbitos y con el más variado carácter. Por lo que incumbe al Consejo General del Poder Judicial, una de las innovaciones más importantes fue potenciar o sugerir la implantación de los "Juzgados especializados en asuntos de violencia doméstica".
Los antecedentes68 se remontan al Acuerdo de la Junta de Jueces de Elche ( 20 de noviembre de 1998, en el sentido de atribuir al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Elche todos los asuntos de malos tratos entre parejas, con exención de otros repartos), que fue rechazado por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ( 2 de diciembre de 1998) al entender que ello implicaba una verdadera atribución de especialización de un Juzgado (Mixto nº 5) cuando para ello debía haber separación de jurisdicciones. Decisión que fue recurrida por el Juez Decano de Elche alegando que no era "especialización", sino un "reparto especial". El Pleno del CGPJ (6 de octubre de 1999) resolvió desestimar el recurso, pero éste sirvió para encender la mecha que iba a conducir al Acuerdo definitivo del Pleno del CGPJ de fecha 1 de diciembre de 1999 por el que se acordaba, sobre la base del art. 98 de la LOPJ, la especialización de los Juzgados nº 5 de Elche, nº 5 de Alicante y nº 4 de Orihuela, en materia de malos tratos.
Esta novedad orgánico-procesal de atribuir con carácter exclusivo a un Juzgado de Instrucción el conocimiento de ciertos asuntos penales y en especial "la instrucción de las causas por los delitos de violencia doméstica a que se refiere el artículo 153 del Código Penal y el conocimiento y fallo de las faltas de violencia doméstica tipificadas en los artículos 617 y 620 del mismo Código, así como la adopción en su caso, de las medidas contempladas para estos delitos y faltas en el artículo 57 del Código Penal..." ha tenido sus alabanzas y buenos presagios,69 pero al final, por razones varias, la idea no ha sido tan positiva.70
Una alternativa a los "Juzgados especializados" en esta materia consiste en modificar las normas de reparto para que todos los asuntos penales referidos a la misma víctima o al mismo agresor confluyan en el mismo Juzgado. Con ello ganaremos, entre otras cuestiones, en conexidad (arts.153 y 173 C.P.), mayor conocimiento de causa y de las circunstancias concurrentes, así como una mayor seguridad y eficacia en la aplicación de medidas cautelares; aunque como contrapunto perdamos objetividad, imparcialidad y surja una cierta deformación profesional o rutina jurídica.
Dentro de esta medida orgánica-procesal, existen dos modelos. Uno primero que toma como referencia la "víctima". Aplicado en los Juzgados de Fuenlabrada,71 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (6 de abril de 2000) aprobó una norma especial de reparto sobre violencia doméstica. Es decir, los Juzgados se especializan, por antecedentes, en una o varias "víctimas concretas", asumiendo todos los procesos en que coincida la misma. Otro modelo diferente toma como punto de conexión para el reparto y la especialización al denunciado/a ("mismo autor de los hechos"); así es el caso de la norma de reparto aprobada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (25 de julio de 2000) para el partido judicial de Barcelona.
Como ayuda y complemento de estas medidas surge la necesidad de conocer y coordinar datos y para ello nada mejor que centralizar los mismos en "Registros de Violencia Doméstica". El primer paso básico y necesario fue la Circular 1/98 de la Fiscalía General del Estado sobre la creación de estos registros y su relación con los Juzgados. Si bien, la falta de medios personales y materiales, así como su carácter interno, han impedido obtener los frutos deseados. Sin embargo, la experiencia dejó su semilla en partidos judiciales como Fuenlabrada o Valencia.
De un modo más global, el Consejo General del Poder Judicial en el Acuerdo de 21 de marzo de 2001 sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica, ya afirmaba que "en defecto de Juzgado especializado, ha de procurarse la aprobación de normas de reparto que asignen la competencia para conocer del caso al Juzgado que primero conoció de agresiones anteriores cometidas por el mismo sujeto sobre los integrantes del mismo núcleo familiar, independientemente del estadio procesal en que se encuentren". Incluso en este mismo Acuerdo, entre otros aspectos, ya se apuntaba la necesidad de "crear un Registro de Medidas contra la Violencia Doméstica". También se aconsejaba "procurar la mayor rapidez en el reparto de estas causas, otorgándoseles la máxima preferencia y utilizando siempre una carátula con el rótulo: "URGENTE. VIOLENCIA DOMÉSTICA".72
Sobre estas bases y experiencias, completadas con los trabajos del Observatorio de Violencia Doméstica, así como teniendo presente la coyuntura que proporciona la borrachera normativa que surge al amparo de este fenómeno delictivo y aprovechando la cascada remisoria y habilitante en materia normativa con origen en la Ley 38/2002, el Consejo General del Poder Judicial en fecha 9 de abril de 2003 dicta una INSTRUCCIÓN 3/2003 "sobre normas de reparto penales y registro informático de violencia doméstica",73 publicado en el BOE n º 90 de 15 de abril de 2003 y con entrada en vigor al día siguiente de su publicación.
En la citada Instrucción el CGPJ, "teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 104.2º y 12.3º LOPJ", dicta una serie de "criterios" para facilitar la aplicación de la nueva normativa procesal penal.
En primer lugar asienta, que las Juntas de Jueces y Salas de Gobierno "deberán" (imperativo) adaptar las normas de reparto a los postulados de esta Instrucción (antes del 28 de abril de 2003), hasta tal punto que las Salas de Gobierno deberán "informar" sobre la aplicación específica de la misma.
En segundo lugar, exige que el reparto de asuntos de violencia doméstica "deberá" realizarse utilizando la "aplicación informática....y de conformidad con lo dispuesto por la Comisión de Informática del CGPJ.... quien deberá unificar los criterios... en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Instrucción." El tiempo y la realidad de los órganos judiciales (medios personales y materiales), una vez más, serán testigos de este "deber" y su verdadera realidad.
En tercer lugar, se incluyen criterios impositivos sobre el reparto de asuntos en el caso de "delitos de violencia doméstica"; siempre en la línea de los antecedentes ya reseñados y pretendiendo satisfacer los deseos del legislador en la regulación de los juicios "rápidos". Las reglas imperativas parecen claras. La primera establece la incuestionable competencia del Juzgado de guardia para conocer de este fenómeno delictivo (tramitar y fallar en su caso). La segunda, subsidiaria y si no es posible aplicar la anterior, determina que "el Juzgado de Instrucción que, por hechos punibles dirigidos contra alguna de las personas a las que se refiere el art. 153 del C. P. haya incoado un Sumario Ordinario por delito, un juicio de faltas, o bien Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado al amparo del art. 774 de la LECrm. o del art. 798.2.1º de la misma Ley, conocerá también del resto de procesos penales por delito o por falta que se incoen posteriormente por hechos imputables al mismo autor contra los integrantes del mismo núcleo familiar, y ello aunque en aquel primer proceso se haya dictado auto de archivo, de sobreseimiento o de apertura de juicio oral, o hubiere recaído sentencia condenatoria o absolutoria".
Es decir, al amparo de las normas de reparto y por antecedentes un Juzgado conocerá de todos los casos donde coincidan "autor" e "integrantes del mismo núcleo familiar", independientemente del estado procesal en que se encuentren. Se ha acudido a un sistema mixto de competencia: "autor" (mismo sujeto) e "integrantes del mismo núcleo familiar". Determinar o concretar la primera premisa no resulta problemático; ahora bien, delimitar subjetivamente a los "integrantes del mismo núcleo familiar" se nos antoja más difícil o proclive a las poco deseables discrepancias interpretativas.
Al objeto de ganar en seguridad y certidumbre jurídica, sería deseable que en las respectivas normas de reparto se concretase más lo que debe entenderse por "hechos imputables por el mismo autor contra los integrantes del mismo núcleo familiar", o al menos la delimitación de "núcleo familiar". Una interpretación divergente puede dar al traste con el espíritu y la finalidad de la "especialización" orgánica-procesal.
Nos resulta superfluo que la Instrucción mencione los arts. 300, 17 y 18 de la LECrm. toda vez que los mismos resultarían aplicables por su propia naturaleza ( normativa de orden público y de obligado cumplimiento en su caso).
Nos tememos que el hecho de conceder demasiado protagonismo a las "normas de reparto" con el fin de conseguir de un modo indirecto la anhelada especialización judicial, con trascendencia en el tipo de los art. 153 y 173 ("habitualidad"), puede provocar el que se utilice la vía de la "infracción de la normas de reparto" como mecanismo de ataque o defensa procesal penal. Aunque la doctrina científica y jurisprudencial discrepa sobre el particular, a priori y por mor del art. 4 de la LECv. en relación con el art. 68 del mismo texto legal, la infracción de las normas de reparto puede acarrear una eventual nulidad de actuaciones procesales.74
Para finalizar con el reparto se reitera que todas las actuaciones judiciales que "tienen como finalidad la protección de la víctima" (medidas cautelares) serán competencia del Juzgado de guardia ex art. 40 del Reglamento 5/95 del CGPJ.
En el cuarto apartado, la repetida Instrucción incluye una serie de particularidades en el caso de "Juicios de faltas en partidos judiciales con ocho o más Juzgado de Instrucción". Con ello lo que se pretende es adaptar la normativa del reparto al nuevo servicio de guardia diseñado. En estos partidos judiciales existirá un Juzgado para enjuiciamiento de faltas de guardia y las normas de reparto deberán atribuirle el enjuiciamiento de las faltas de violencia doméstica.
Respecto al resto de partidos judiciales, salvo donde lógicamente haya uno sólo, el juicio deberá celebrarse el "octavo día" y si no es posible, el enjuiciamiento debe corresponder al mismo Juzgado que recibió el atestado en funciones de guardia, quien deberá celebrar el juicio en el plazo previsto en la art. 965.1.2º LECrm. (48 horas siguientes).
Como adelanta la exposición de motivos y en coherencia con deseos de lege ferenda anteriores se establece un "Registro Informatizado de Violencia Doméstica" en cada Decanato. Además de fines estadísticos, este Registro "permitirá a los órganos judiciales conocer de forma ágil e inmediata la existencia de otros procesos penales contra el mismo agresor, facilitando de esta forma la acreditación de la habitualidad de la violencia y la rápida adopción de medidas de protección de la víctima por parte del Juzgado de guardia".
En el "sexto" apartado de la Instrucción se incluyen los datos que deberán ser anotados en este Registro y que deberán ser suministrados por los distintos órganos judiciales con competencias en la materia. No debe admitir demasiada discusión que este Registro, por afectar a la intimidad y con el fin de garantizar la confidencialidad de los datos, tendrá carácter "reservado" y sólo podrá ser consultado por "cualquier órgano jurisdiccional y por el Ministerio Fiscal".
Este acceso nunca podrá apartarse de lo dispuesto en la LO 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal75 y en el art. 85 del Reglamento 5/95 del CGPJ. También debemos recordar que el propio CGPJ, en un Acuerdo de 6 de marzo de 1991, a propósito del tratamiento informativo de los datos incluidos en sentencias judiciales, asentó que "el acceso al texto de las sentencias y demás resoluciones judiciales debe ser permitido en tanto en cuanto guarde relación con la finalidad del derecho al proceso público, teniendo en cuenta los límites de este derecho, en especial los derivados de otros derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal y familiar y en este sentido debe interpretarse la expresión "interesado" de los artículos 236 y 266.1º de la LOPJ".
Con el fin de ganar en seguridad y homogeneidad, el CGPJ aprobará el "oportuno oficio normalizado" para pedir y trasladar la información, así como los criterios de homogeneización, funcionales y de seguridad. Las Salas de Gobierno velarán por su creación y aplicación.
La Instrucción deja caer la posibilidad de "crear, por disposición general, en el ámbito nacional de un Registro de Medidas en materia de violencia doméstica, con el alcance y las funciones propias que se le asignen en la norma de creación".
El punto "séptimo" lanza un guante normativo en el sentido de no concretar y dejar en manos de las Salas de Gobierno respectivas la posibilidad de "aprobar los criterios necesarios para coordinar las Jurisdicciones Penal y Civil en el ámbito de la violencia doméstica". Los procesos civiles -nulidad, separación y divorcio-, frecuentemente, están interrelacionados o ligados a procesos penales -delitos y faltas- por violencia doméstica, por ello parece razonable y necesario para una mayor eficacia y seguridad jurídica que se establezcan unos criterios o mecanismos para coordinar ambas jurisdicciones y conseguir que las decisiones judiciales en ambas y con los mismos protagonistas resulten coherentes y complementarias, nunca contradictorias o incompatibles (por ejemplo: medidas cautelares).
Por último, el apartado "octavo" deja la puerta abierta e invita a establecer "protocolos de colaboración" (art. 47.4º Reglamento 5/95) en esta materia y entre organismos públicos encargados de los servicios sociales o asistenciales.
Primera incongruencia: no se trata de una "Ley" específica o reguladora de una materia concreta ("orden de protección") sino que, técnicamente, nos hallamos ante un Ley ordinaria que reforma o modifica, una vez más y en un corto espacio de tiempo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lejos de conseguir economía y concentración legislativa, en pleno alud legislativo, el BOE nº 183 de 1 de agosto de 2003 publica una nueva "reforma" procesal penal, continuando con la "línea inaugurada por la Ley 38/02" -dice el legislador- , con el fin de "crear y regular un nuevo instrumento denominado orden de protección a las víctimas de violencia doméstica".
Pero esta iniciativa no constituye una verdadera novedad, pues en el año 2001 el Grupo Parlamentario Socialista (PSOE) presentó en el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley Orgánica (122/000163 ) "Integral contra la violencia de género",76 más completa y global que esta reforma. Sin embargo el Pleno del Congreso de los Diputados (10 de septiembre de 2002), con la oposición del Grupo Popular, alegando problemas "técnicos, jurídicos y competenciales", rechazó admitir a trámite la proposición de ley.
El 4 de febrero 2003 el Gobierno anunció la puesta en marcha de una medida novedosa dirigida a las víctimas de violencia doméstica y que denominó "orden de protección". El 4 de marzo del mismo año el actual Ministro de Justicia se refiere nuevamente a esta medida en rueda de prensa convocada al efecto e indica que se pondrá en marcha simultáneamente con la entrada en vigor de la reforma de la LECrm. que introduce los juicios rápidos.77 Pero esto constituía un mero deseo, pues no será hasta el 28 de mayo de 2003 cuando los Grupos Parlamentarios (Popular, Socialista, Catalán CiU, Federal de IU, Vasco (EAJ-PNV), Mixto y Coalición Canaria) presentan en el Congreso una "Proposición de Ley reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica"(122/0003000), publicada en el BOCG, serie B, nº 342-1, el 6 de junio de 2003.
Esta "reforma" surge del espíritu y del trabajo de la Subcomisión parlamentaria creada en el Congreso de los Diputados el 22 de octubre de 2002 con el objeto de "formular medidas legislativas que den una respuesta integral frente a la violencia de género". Con esta fuente, la nueva medida instrumental forma parte de un catálogo de medidas más amplio. Lo que resulta evidente es que desde su origen contó con un amplio consenso parlamentario y por ello se trata de una iniciativa legislativa (Proposición de Ley) de todos los Grupos Parlamentarios en el Congreso. Este acuerdo tiene su fiel reflejo en el trámite legislativo, pues, por ejemplo, se acordó la tramitación directa y en lectura única en el Congreso. Las pacíficas enmiendas del Senado fueron matices técnicos más que discrepancias puramente legislativas. Aunque siempre se ha manifestado que fue aprobada por "unanimidad en ambas Cámaras" conviene precisar, aunque sea más anecdótico que trascendental, que no es del todo exacto; por ejemplo, en la toma de consideración de la proposición en el Congreso el resultado de la votación fue de 288 votos a favor y una abstención, en la lectura única en el Congreso los votos a favor fueron 222 y una abstención, a la hora de votar en el Senado el dictamen de la Comisión de Justicia los votos a favor fueron 174 y uno en contra.
Con esta reforma, según la exposición de motivos, se pretende que "a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal", además de la protección y asistencia social oportuna. Incluso la Ley aprovecha la coyuntura y "da carta de naturaleza al Registro Central para la protección de las víctima de violencia doméstica".
Para cumplir sus propósitos la Ley modifica el art. 13 de
la LECrm. y añade un nuevo artículo 544.ter, a la vez
que incluye dos Disposiciones Adicionales.
En la exposición
de motivos se nos habla de un "procedimiento judicial",
rápido y sencillo, hasta en dos ocasiones. Denominación
que no nos parece muy acertada, procesalmente hablando, sino que
técnicamente sería más apropiado manifestar que
se trata de un "incidente procesal y cautelar"
dentro de un procedimiento penal principal (arts. 9, 13 y 544.ter.11º
LECrm.). Como apunta el Protocolo para la implantación de la
orden de protección, "toda solicitud de Orden de
Protección debe estar necesariamente ligada a un concreto
proceso penal, y solamente a uno de ellos".78
Antes de entrar en el estudio del articulado y a los efectos de una mejor comprensión conviene traer a colación los principios sobre los que, según el anterior Protocolo, se asienta la "Orden de Protección": principio de protección de la víctima y de la familia, principio de aplicación general, principio de urgencia, principio de accesibilidad, principio de integralidad y principio de utilidad procesal. Con esta orden, judicial e instrumental, se quiere conseguir que la víctima de violencia doméstica pueda acudir urgentemente a una sola ventanilla demandando y obteniendo, en su caso, tutela y protección cautelar en materia multidisciplinar: penal, civil y social o asistencial.
Por lo que atañe a la modificación del art.13 LECrm., se trata de una simple adaptación o consecuencia técnica a los postulados del nuevo artículo 544 ter de la Ley. Id est, la nueva "orden de protección" es considerada por el propio legislador como una posible "primera diligencia" dentro de un procedimiento penal. Esta reforma obedece a la misma filosofía y acusa los mismos efectos jurídicos que la que tuvo lugar con el nacimiento del art. 544 bis por medio de Ley Orgánica 14/99, de 9 de junio.
Rompiendo con la nueva técnica legislativa surgida con motivo de la reforma de los Juicios Rápidos en el sentido de evitar artículos extensos y de amplio contenido, el legislador, quizás maniatado al tratarse de un nuevo parche o remiendo procesal, se inclina por crear un sólo precepto e incluir dentro del mismo todo el contenido innovador. Este defecto técnico pretende suavizarlo incluyendo apartados numerados y párrafos cortos. Con el fin de lograr un sistema expositivo clarificador, estudiaremos, en la medida de lo posible, los apartados por separado y siguiendo el orden cronológico fijado en la ley.
En el "PRIMER" punto sobresalen dos datos importantes. Comienza advirtiendo que el competente, en términos generales, para "dictar la orden de protección es el Juez de Instrucción"79; algo obvio si tenemos en cuenta que ésta va ligada a un proceso penal y tiene el carácter de una medida cautelar.
Respecto a la posibilidad de que la Policía Judicial adquiera este tipo de competencias en materia preventiva ("medidas de protección"), sin perjuicio de posterior revisión judicial, creemos que dada la naturaleza y trascendencia de las mismas, íntimamente relacionadas con derechos y libertades fundamentales, se exige una serie de garantías jurídicas que desde el ámbito policial y administrativo no se pueden conceder o garantizar. El fundamento de la inmediatez o celeridad bien puede salvarse con una actuación diligente del juez de guardia.
En el segundo se concretan los "casos" o los supuestos que deben concurrir para su dictado; así, será cuando "existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 153 del Código Penal resulte un situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo". Por tanto, los requisitos, son varios: "indicios fundados de la comisión de un delito o falta" de violencia doméstica, no sirviendo las meras sospechas o simples indicios; concurrencia del elemento subjetivo o personal en la relación de la víctima y el agresor (art. 153 C.P.) y "situación objetiva de riesgo para la víctima". La medida o medidas, dada su importancia socio-jurídica, deben ser necesarias, justificadas y/o razonadas, objetivadas y proporcionadas. La presunción de inocencia impera en todo momento hasta una sentencia firme.
En todo caso, debe apreciarse, de un modo manifiesto y objetivo, la concurrencia de "peligrosidad" con ocasión de un hecho punible (delito o falta). En nuestro ordenamiento están vedadas las medidas propiamente "predelictuales" (SSTC 159/85 y 23/86). Una medida cautelar preventiva pretende prevenir la reiteración delictiva, en ningún caso debe tener naturaleza retributiva.
El apartado SEGUNDO concreta la legitimación activa para solicitarla. En este sentido, se incluye a la propia víctima, a la persona que tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en el apartado anterior: parentesco o afectividad a que se refiere el artículo 153 y, cómo no, al Ministerio Fiscal. Incluso, el Juez, "ex officio", también podrá "incoar" el incidente para acordar, en su caso, la medida. Creemos que la expresión: "la orden de protección será acordada por el juez de oficio" no parece muy acertada, pues antes de "acordarse" (auto) es necesario cumplir con unos requisitos y trámites procesales (audiencia, contradicción, prueba, asistencia jurídica, etc.). Paradigma de ello es que en el segundo párrafo in fine se habla de poner en conocimiento del Juez o del Fiscal los hechos "con el fin de que se pueda incoar (Juez) o instar (Mº Fiscal) el procedimiento...".
A estos efectos, y toda vez que la actuación ex officio es un complemento del supuesto rogado, el precepto recuerda que además del deber general de denuncia previsto en el art. 262 de la LECrm. ( art. 40.1º LECv.), " todas las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de los hechos mencionados en el apartado anterior deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del Juez de guardia o del Ministerio Fiscal..". Es decir, a estas entidades u organismos les impone una nueva obligación o deber, aparte del general de denuncia. En principio parece razonable que el destinatario judicial sea el Juez de guardia, pues normalmente irá ligado a la incoación de un proceso penal nuevo, amén de que la celeridad y la urgencia en la resolución sobre la medida de protección obligan a su concurrencia (art. 40 Reglamento CGPJ 5/95).
En coherencia con los principios de fomentar la facilidad y accesibilidad burocráticas, el punto TERCERO especifica los lugares dónde podrá solicitarse la orden. En este sentido, puede solicitarse directamente ante la autoridad judicial (Juzgado o Tribunal), ante el Ministerio Fiscal (art. 264 LECrm.) y ante las "Fuerzas y Cuerpos de Seguridad" (art. 264 LECrm.). Además, se posibilita la presentación y recepción en las "oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas."
Estos servicios o instituciones deben facilitar a la víctima todo tipo de detalles relacionados con la solicitud: información comprensible, formularios, ayuda para cumplimentar los datos y ofrecer, si es posible, "canales de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal" o cualquier otra vía de contacto y comunicación directa y urgente.
Esta solicitud, a materializar si es posible en el formulario elaborado al efecto por la Comisión de Seguimiento con el fin de simplificar y homogeneizar la petición, "habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente". Al tratarse de una medida cautelar dentro de un proceso penal principal, se entiende que el competente territorial, objetivo y funcionalmente no puede ser otro que quien esté conociendo o deba conocer del proceso principal, salvo que el juez de guardia deba actuar a prevención (art. 40 RCGPJ 5/95). Conviene precisar, a los efectos del cómputo de las 72 horas que luego veremos, que resulta imprescindible el hecho de que por el Secretario Judicial se extienda una diligencia haciendo constar y dando fe no sólo del día, sino también de la hora de presentación de la solicitud.
No nos resistimos a resaltar un craso error técnico y procesal en la redacción toda vez que sin rubor se habla de "... juez competente..." y "...competencia territorial del juez...". Resulta alarmante tener que recordar que la "competencia" sólo se relaciona con el "órgano judicial" (Juzgado o Tribunal), nunca con uno de los elementos físicos que lo integran. Como paradigma de ello fijémonos en la redacción de los arts. 51 y 87 de la LOPJ o en los arts. 14 y 759 LECrm. por ejemplo. Confundir órgano y persona (funcionario) sólo puede provocar disfunciones. Los Jueces de instrucción en servicio de guardia tienen ciertas funciones o cometidos al igual que otros elementos subjetivos del órgano (todos son funcionarios) dentro del abanico de competencias que residen en el órgano judicial.
Pero con cierta frecuencia, la "competencia" para conocer la materia provoca problemas y discusiones procesales que pueden dilatar en exceso una decisión pronta y ágil al respecto ("orden protección"). En congruencia con los principios de agilidad y rapidez, sin descuidar que se actúa a prevención, en el trámite del Senado se introduce una enmienda, entre otras, con el fin de "aclarar con mayor precisión y rigor técnico la extensión de la competencia del Juez en el procedimiento de adopción de la orden de protección, con el fin de garantizar con mayor eficacia los derechos de las víctimas". En este sentido se añade y puntualiza que "en caso de suscitarse dudas acerca de la competencia territorial del juez (sic), deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la orden de protección el juez ante el que se haya solicitado ésta, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquel que resulte competente". Obviamente esta hipótesis sólo tendrá sentido y justificación cuando surjan "dudas acerca de la competencia territorial", pues si no es así, sólo puede actuar el Juzgado competente territorialmente. En todo caso debemos hallarnos ante "dudas" procesales, razonables y consistentes, pues abrir la puerta a todo tipo de dudas permitiría utilizar torticeramente esta posibilidad para abusar del derecho. Admitir, sin más, que por el simple hecho de recibir la solicitud el Juez está obligado a resolver, sin más, sólo puede dar lugar a que se abra la puerta a la picaresca y al fraude procesal (art. 11.2º de la LOPJ, arts. 4 y 247 de la LECv.), habida cuenta que permitiría a la víctima -solicitante- poder "elegir" Juez para la "orden".
La tramitación procesal del incidente, que no procedimiento
judicial propiamente dicho, se regula en el apartado CUARTO del art.
544.ter.
Pensamos que no sólo es aplicable al supuesto de
que sea a "instancia de parte", sino que también
debe cumplirse con el rito procesal en caso de ser "instado de
oficio", pues de lo contrario vulneraríamos los más
elementales principios procesales: audiencia, inmediación,
contradicción, proporcionalidad, prueba, etc. Por tanto y en
ambos casos, siempre ligado a un concreto proceso penal y sólo
a uno de ellos pues no olvidemos que se trata de un mero incidente,
el "juez de guardia", bien actuando ab initio
de un proceso penal, bien a prevención y por urgencia (art. 40
RCGPJ 5/95) y sin perjuicio de ulterior remisión al que
conozca del asunto principal, deberá "incoar" y
tramitar formalmente el incidente. Con objeto de evitar confusiones o
torpezas procesales y toda vez que el discurrir procesal del
incidente no tiene porqué coincidir, en principio, con el del
principal (por ejemplo: recursos devolutivos), lo aconsejable sería
abrir una pieza separada al respecto, al modo y manera de lo
dispuesto en el art. 519 LECrm., dejando constancia de ello en los
autos principales.
Tras la incoación del incidente, el "Juez de guardia" (Juzgado) convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al agresor, asistido en su caso, del abogado. Asimismo será citado el Ministerio Fiscal". De esta redacción sacamos varias conclusiones merecedoras de comentario. En primer lugar nos dice que será el Juez quien lo acuerde, por tanto queda excluida toda posibilidad de Diligencia de Ordenación o Propuesta de Resolución -aún vigentes-; resolución del Juez que podrá ser por "providencia", sin necesidad de dictar un "auto".
En segundo lugar nos indica que el abogado del agresor será citado "en su caso", es decir: no siempre o depende de supuestos. Intuimos que se distinguirá entre delito o falta, no siendo preceptiva esta asistencia letrada en este último caso. Empero, esta distinción no nos parece razonable y justificada básicamente por tres razones. Primero, debemos admitir que aunque nos hallemos ante una falta, cabe designación voluntaria de Letrado y por ende deviene necesario convocarlo. Segundo, las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en el proceso penal, limitativas de derechos fundamentales en su mayoría, por tanto parece razonable que el agresor tenga derecho a una asistencia Letrada; medidas que en varios casos pueden ser más duras y limitativas de derechos que las hipotéticas penas a imponer, por ejemplo, en sentencia firme de faltas. Tercero, mediante este incidente pueden solicitarse y obtenerse "medidas cautelares de naturaleza civil" (arts. 102 y 102 del Código Civil), para las que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 771 sí que exige "abogado y procurador" en la tramitación posterior a la simple solicitud.80
Con objeto de ganar en celeridad e inmediatez en la respuesta judicial, pura economía procesal, el legislador invita al Juez a que "esta audiencia pueda sustanciarse simultáneamente con la prevista en el artículo 504-bis-2 cuando su convocatoria fuera procedente, con la audiencia regulada en el artículo 798 en aquellas causas que se tramiten conforme al procedimiento previsto en el título III del libro IV de esta ley o, en su caso, con el acto del juicio de faltas". Por si acaso, el legislador se ha ocupado de matizar que "cuando excepcionalmente no fuese posible celebrar la audiencia durante el servicio de guardia, el juez ante el que se hubiera formulado la solicitud la convocará en el plazo más breve posible". Y para que no haya dudas, ratifica que "en cualquier caso la audiencia habrá de celebrarse en un plazo máximo de 72 horas desde la presentación de la solicitud". Imperativo legal que admite dos puntualizaciones. Primera: el cómputo del plazo debe iniciarse desde que la solicitud tiene entrada física en el Juzgado, nunca antes (apartado 3º de este precepto) pues al Juzgado no se le puede responsabilizar, material y temporalmente, de algo que ignora. Segunda y en relación con la anterior: como ya hemos adelantado será necesario y obligado que el Secretario Judicial extienda una diligencia para hacer constar el día y hora de su presentación o recepción física en el Juzgado (arts. 4 y 135.3º LECv.).
Esta literalidad tampoco se escapa a otras reflexiones. Jugamos con un límite temporal, plazo impropio que diría Prieto Castro, de 72 horas. Pues bien, hacer coincidir esta audiencia con la prevista en el art. 504-bis-2 no crea problemas temporales pues el plazo de 72 horas coincide. No ocurre lo mismo en el juicios rápidos por delito o falta, pues en el caso de guardias de "24 horas" no habría mayor problema, pero en los partidos judiciales con guardias semanales (más el octavo), gran parte de España según hemos visto en el Acuerdo Reglamentario 2/2003 del CGPJ, "el octavo día se dedicará al enjuiciamiento de las faltas y a la realización de las audiencias de las partes previstas en los arts. 798 y 800 LECrim..". Es decir, en muchos partidos judiciales y en innumerables casos concurrirá una extralimitación temporal -exceso de horas-, por lo que no se podrá aceptar la "invitación" del legislador para fijar el señalamiento de la audiencia. Incluso y en el caso de las faltas, en la anterior hipótesis, pudiera darse el caso curioso de que un día se acuerde la "orden" con sus respectivas medidas: penales, civiles y sociales, y al día siguiente se obtenga una sentencia absolutoria tras la celebración del correspondiente juicio de faltas con la notificación de la orden de protección en curso.
Sin perjuicio de la posible aplicación al caso de la Ley Orgánica 19/94, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, el legislador ha querido dar un toque de atención al "juez de guardia" y le indica que "durante la audiencia.....adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. A estos efectos dispondrá que su declaración en esta audiencia se realice por separado". Dos cuestiones al respecto: parece altamente positivo velar por la protección durante la audiencia, pero ...¿ y con anterioridad a la misma desde que se solicitó formalmente la orden de protección?.... De otra parte y por lo que respecta a que la declaración de la víctima y del agresor no se realice en unidad de acto o por separado, no podemos menospreciar cierta jurisprudencia sobre el particular, verbi gratia: SSTS de 17 de septiembre de 1990, 14 de febrero de 1995, 16 de junio de 1998, STC 64/94, ATC de 17 de octubre de 1994.
Resalta una omisión legislativa, habida cuenta que el legislador no regula el desarrollo y posibilidades procesales de la audiencia, sobre todo en materia de alegaciones y prueba. Entendemos que aplicando por analogía lo dispuesto en el art. 504.bis.2 LECrm. y lo recogido en los arts. 4 y 771 de la Ley Adjetiva Civil debe darse la oportunidad a las partes personadas de proponer y practicar toda la prueba que sea pertinente y pueda practicarse en el acto para no conculcar el principio de celeridad e inmediatez en la respuesta judicial.
Tampoco el legislador apunta el efecto jurídico-procesal en caso de ausencia de alguno de los citados. En este sentido creemos que la comparecencia "física" del Mº Fiscal es obligada por la materia que nos ocupa; respecto a la víctima su presencia no es obligatoria toda vez que puede ser suplida por la del Fiscal, sobre todo en materia penal y en civil cuando haya hijos menores o incapaces; otra cuestión es la necesidad de que la víctima deba asistir como testigo. Mayor problema crea la ausencia del agresor o de su abogado. Respecto a la ausencia de este segundo y para evitar indefensión procederá suspender. En caso de ausencia injustificada del agresor, constando debidamente citado, creemos que en este caso, sean medidas penales y/o civiles, su ausencia no puede perjudicar los derechos de la víctima, por ello defendemos que en casos justificados y excepcionales pudieran acordarse sin necesidad de oír a la otra parte (agresor), todo ello sin perjuicio de que con posterioridad el agresor pueda ejercer su derecho al recurso. Asumir la posición contraria, necesidad imperiosa de la presencia física del agresor, sería como dejar en sus manos, cuando no esté detenido o no proceda su detención (ejemplo: faltas) la posibilidad o no de acordar una orden judicial de protección a la víctima, lo que constituiría un flagrante abuso de derecho.
"Celebrada la audiencia", al no especificarse plazo deberá entenderse que será "sin dilación",81 "el juez de guardia resolverá mediante auto (arts. 141 LECrm. y 245.1º.b LOPJ) lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que incorpore". Esta orden, por naturaleza y fundamento, es compatible con las medidas previstas en el art. 544 bis; por ello el precepto indica que "sin perjuicio de ello ( contenido de la orden de protección ) el juez de instrucción podrá adoptar en cualquier momento de la tramitación de la causa las medidas previstas en el art. 544 bis". Pero debemos tener presente que en principio este precepto sólo resultaría aplicable a los "delitos" del art. 57 de C.P., por lo que a priori estaría vedado a las faltas; no obstante y por vía indirecta luego interpretaremos que este precepto sería perfectamente extrapolable y aplicable a las faltas.
Antes de dar por finalizado este apartado de tramitación y resolución merece destacar un posible detalle: que la audiencia y el acto de juicio de faltas coincidan. En este caso creemos que por economía y congruencia procesal debe celebrarse antes el juicio de faltas, pues ante una sentencia absolutoria "dictada en el acto de finalizar el juicio" o in voce (art. 973.1º LECrm.), es obvio que carecerá de sentido celebrar la audiencia toda vez que no tiene finalidad preventiva o cautelar alguna la orden de protección y falta el requisito fundamental: "...comisión de una falta contra...". Se nos podría contrargumentar que esta sentencia aún no es firme y que puede ser recurrida en apelación, pero lo que resultaría un absurdo o contrasentido procesal es que el mismo Juez que absuelve al agresor, dicte una orden de protección a la víctima al entender que existen indicios fundados de la comisión de la falta. Por otra parte y para el supuesto de que resulte precisa, en este caso nos parece incuestionable que la orden ("medidas cautelares") deberá adoptar la forma de "auto", independiente de la sentencia que se dicte y ponga fin al juicio de faltas. Son dos resoluciones independientes, con un objeto diferente y variación en el sistema de recursos; aunque bien es cierto que del resultado de la sentencia firme dependerá el destino o vigencia de las medidas cautelares. El incidente cautelar siempre estará mediatizado por el proceso principal.
En el apartado QUINTO se nos habla del contenido de la orden de protección a la víctima de violencia doméstica. Así, confiere un "estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo (vía remisoria) y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico". Lógicamente y para cumplir sus fines es necesario que "la orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública". Actúa y sirve como "título" o documento acreditativo frente a todo y a todos los afectados.
La propia exposición de motivos, más exhaustivamente, adelanta que con ella "se pretende ... un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor (será presunto) para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos. En ello consiste, precisamente, su elemento más innovador".
El punto SEXTO viene dedicado a las medidas cautelares de naturaleza y carácter penal. En lugar de recoger literalmente un rosario de medidas (por ejemplo: detención, prisión provisional, libertad provisional con apud acta, prohibición de aproximación, prohibición de residencia, retirada de armas etc.), lo que hace es remitirse a la "legislación procesal penal" y no sólo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este sentido, podrá ser acordada cualquier "medida cautelar penal" inmersa o mencionada a lo largo de toda la normativa procesal penal. Sin embargo e incongruentemente, a la hora de fijar "sus requisitos, contenido y vigencia" se remite no a la legislación procesal penal in abstracto, sino a lo "establecido con carácter general en esta Ley (LECrm.). En coherencia con la postura remisoria adoptada por el legislador y al no ser cometido de este trabajo estudiar las mismas, nos remitimos a lo escrito por la doctrina científica y jurisprudencial al respecto.82 Pero no se nos puede escapar un detalle y es que el legislador sí incluye en la redacción un matiz: "se adoptarán por el juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima". Por un lado observamos, tal y como tendremos ocasión de comprobar, que no siempre será el juez de instrucción. De otra parte, resulta curioso que el legislador no se fíe del juez y le recuerde expresamente los principios de "necesidad" y "proporcionalidad" a la hora de dictar la orden.
Sería deseable que cada una de las medidas cautelares penales esté debidamente motivada y delimitada en su contenido y en la vigencia temporal en su caso. De todos modos, procede reiterar que estas medidas son instrumentales, cautelares, preventivas, provisionales, sometidas al discurrir y al resultado de un proceso penal principal; por ello, cuando éste finalice con sentencia firme éstas dejarán de existir, consecuencia de su propia naturaleza y fundamento. La pena impuesta en la sentencia goza de otra naturaleza y fundamento; la absolución chocaría frontalmente con el espíritu, la finalidad y la vigencia de las medidas.
De otro lado y toda vez que en este precepto, mediante su remisión a "cualesquiera de las previstas en la legislación procesal penal", no distingue entre delito y falta; es decir, se aplica indistintamente a todo delito o falta de violencia doméstica, en el caso de que nos hallemos en un proceso por falta también podríamos aplicar las medidas del art. 544 bis.
El legislador no ha matizado ni distinguido este supuesto en la vía remisoria, sino que lo deja abierto. Por consiguiente y siempre que se estime oportuno y proporcionado podrá aplicarse esta medida cautelar de alejamiento aunque nos hallemos ante una falta. Ambos preceptos están en el mismo texto legal y el art. 544.6º.ter es posterior en el tiempo y goza de especialidad con respecto al art. 544.bis.
En el apartado SÉPTIMO se recogen específicamente las medidas cautelares o provisionales de naturaleza civil. El legislador se ha hecho eco de las voces doctrinales que a lo largo de los años han ido exigiendo una coordinación procesal de naturaleza preventiva y proteccionista en ambas materias jurídicas: civil y penal. Para el legislador y para muchos autores83 se trata de una auténtica innovación o revolución, sin embargo desde nuestro modesto entender no es tal. Nos explicamos: la novedad está en que se regula esta posibilidad expresamente, pero no es menos cierto que antes de la reforma y vía arts. 13 LECrm, arts. 4 y 771 LECv. ya se podían aplicar, mutatis mutandis, estas medidas civiles dentro de un proceso penal.
De todos modos y en aras a salvaguardar los repetidos principios de seguridad y certidumbre jurídica se agradece esta regulación expresa. A pesar de ello, la regulación también merece algún comentario crítico. En primer lugar nos parece razonable y congruente el hecho de que se respeten algunos de los principios del proceso civil, pues a pesar de hallarnos en un proceso penal, la acción, la naturaleza, el fundamento y los efectos jurídicos son propios del proceso civil; tal y como ocurre con el ejercicio de la acción civil indemnizatoria dentro de un proceso penal. Así, se exige que estas medidas civiles estén sometidas al principio de justicia rogada, principio dispositivo, y deban ser expresamente solicitadas a instancia de parte: "víctima o representante legal o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o incapaces". Lo criticable en un juicio de faltas, donde no es preceptivo asistir con abogado y procurador, es que para pedir estas medidas no se exija postulación profesional y por contra, para todo lo que no sea simple petición, estas mismas medidas solicitadas en su sede natural -proceso civil- sí precisasen la intervención de abogado y procurador (art. 771.1º LECv.). Lógicamente, esto no ocurre en un proceso por delito habida cuenta que la personación en el mismo incluye la intervención preceptiva de abogado y procurador; no habiendo previsto expresamente este precepto exención alguna sobre el particular.
Por seguridad, certidumbre, congruencia y coordinación procesal en la imposición de este tipo de medidas provisionales civiles prima la jurisdicción civil ( nulidad, separación y divorcio) sobre la penal y además, ante una misma situación familiar, sólo puede haber vigentes unas únicas medidas. De lo contrario, la incoherencia y la contradicción darían al traste con esta finalidad protectora y preventiva. La jurisdicción penal sólo puede actuar en caso de que la jurisdicción civil no se haya ocupado aún de ello o hasta que esto ocurra. Por ello el precepto exige "que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil". El problema surge con un primer interrogante: ¿Cómo sabrá el Juzgado de guardia si no han sido ya adoptadas en la jurisdicción civil, sobre todo cuando deba actuar durante días inhábiles y nos hallamos en diferentes partidos judiciales?..... De otra parte creemos que si el Juzgado de guardia, por desconocimiento, acuerda alguna de esta medidas sobre las que ya existía pronunciamiento civil previo, la mismas carecerán de efecto jurídico ex-lege y automáticamente.
Como no podía ser de otro modo, esta posibilidad, temporal y excepcional, de intromisión en el campo de actuación de la jurisdicción civil es independiente del hecho de que dentro del proceso penal se hayan acordado o se puedan acordar algunas de las medidas innominadas previstas en el art. 158 del C. Cv. Fue la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor la que otorgó nueva redacción a este precepto con el fin de conceder un instrumento jurídico (procesal) a la jurisdicción civil y penal para que en cualquier momento, sin trámite expreso alguno, el Juez (civil o penal), de oficio o a instancia de parte, pudiese adoptar cualquier medida tendente a proteger a un menor de edad inmerso o sometido a una situación perjudicial de desamparo o de riesgo durante la tramitación de un proceso civil, penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
El texto, en lugar de hacer una remisión abierta a la LECv. (art.771) y al C. Cv. (arts. 102 y 103) en esta materia, hace hincapié en que estas medidas "podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios". Tras esta redacción comprobamos, por un lado, que el legislador ha querido establecer un abanico cerrado y tasado de medidas civiles aplicables al proceso penal (numerus clausus); sin embargo, este límite, vía arts. 13 LECrm y 4 Lecv., puede ser vulnerado. De otra parte, la cláusula de cierre, cajón de sastre, en el sentido de admitir "cualquier disposición" para proteger al "menor", no resulta sino una reiteración innecesaria, pues, como ya hemos apuntado y el propio legislador recoge, el art. 158 del C. Cv. ya prevé e impone esta posibilidad.
Tal y como hemos manifestado con anterioridad, en esta materia la jurisdicción penal está supeditada a la civil y es meramente preventiva y provisional. Por ello, estas medidas provisionales de carácter civil "contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días". No dice el legislador si serán "naturales" o "hábiles" y el tema no es baladí. Si entendemos que se trata de un plazo o término sustantivo, art. 5.2º C. Cv, serán naturales, mientras que si lo interpretamos como un plazo genuinamente procesal (art. 133.2º LECrm.) quedarán excluidos los inhábiles. A nuestro entender y sobre la base de que nos hallamos en sede procesal y con efectos procesales, en este plazo deben ser excluidos los inhábiles.84 Por consiguiente, se impone un plazo perentorio, de tal suerte que si transcurridos los 30 días no se acude a la jurisdicción civil, con el fin de que sean revisadas (ratificadas, modificadas o derogadas), éstas por su propia naturaleza quedan extinguidas y dejan de tener efectos jurídicos.
Conviene no perder de vista los arts. 11.2º LOPJ, 4 y 247 LECv. con el fin de evitar o rechazar aquellas peticiones que al amparo o con la excusa de la orden (proceso penal) y con las limitaciones existentes para prueba, así como aprovechando la urgencia en la tramitación y la presión social en la materia, utilizan torticeramente este instrumento al objeto de conseguir medidas que en la vía civil serían más complicadas o difíciles de obtener. Incluso debe rechazarse cualquier atisbo de querer utilizar el proceso penal como prueba preconstituida o anticipada para el futuro proceso civil (nulidad, separación y divorcio).
El plazo de 30 días puede ampliarse a otros 30. Por ello, si dentro del plazo de 30 días desde que se dictó la orden, "fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda".En este plazo máximo, "las medidas deberá ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente". Circunstancia que para mayor coordinación y coherencia procesal, el Juez de Primera Instancia (Familia) deberá poner inmediatamente en conocimiento del Juez de Instrucción o de quien conozca de la causa en esos momentos a los efectos procesales penales oportunos.
Otro punto que sufrió modificación en el Senado, vía enmienda, fue el "OCTAVO", con el fin de "identificar con mayor claridad el contenido y los destinatarios de la resolución judicial por la que se adopta la orden de protección".85 En el mismo, obviamente, se exige que se haga pública de dos formas procesalmente diferentes. En primer lugar se exige su notificación "a las partes", nada nuevo bajo el sol ( arts. 270 LOPJ, 4 y 150 LECv.); si bien, a pesar de que la Ley guarde silencio, deberá indicarse "si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello" (arts. 248.4º LOPJ). En este sentido y toda vez que la Ley guarda silencio, entendemos que "lo que no está prohibido está permitido" y por ende tendrá cabida el régimen general de los recursos: reforma y apelación (art. 766 LECrm.). 86 Ahora bien, la incongruencia tiene lugar respecto a las medidas cautelares civiles toda vez que en sede procesal civil "no se dará recurso alguno" (art. 771.4º LECv.), mientras que en sede penal, por silencio, si tendrían acceso al recurso.
En otro sentido, defendemos que desde el mismo momento en que las medidas son cautelares, provisionales, preventivas y circunstanciales, nada impide el hecho de que si se alterasen las circunstancias (rebus sic stantibus) pueda modificarse la "orden" con el fin de ser adaptada a la nueva realidad socio-jurídica. Sostenemos que, en positivo o en negativo, nada impide, al revés: resultaría obligado, que por el Juzgado o Tribunal conocedor del asunto principal se pueda modificar la misma (art. 9 LECrm.). Según el Protocolo establecido por la Comisión de Seguimiento,87 esta modificación sólo podría tener lugar cuando, por ejemplo, "se incrementa la situación de peligro para la víctima", sin embargo, "no podrá dictarse una ulterior Orden de Protección que contradiga los términos de la ya dictada". No podemos estar de acuerdo con esta afirmación, por que, por ejemplo: ¿es factible que se mantenga una orden de alejamiento cuando los cónyuges o la pareja han decidido de motu propio y libremente reconciliarse y vivir juntos?; el resultado del juicio será el que corresponda de acuerdo a la legalidad establecida, pero la medida cautelar carece de sentido, objeto y finalidad. Son inadmisibles órdenes o medidas contradictorias sin haber cambiado el sustrato fáctico, pero alteradas las circunstancias éstas deben adaptarse a las mismas en el sentido que proceda. Nunca olvidemos que el derecho está hecho por humanos y para humanos, ir contra este principio resulta antijurídico y antisocial.
En un elemental error técnico-jurídico el precepto exige que la orden "...sea comunicada por el juez inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier índole". Mientras no cambie la normativa procesal, los actos de comunicación son competencia del Secretario Judicial, no del Juez (arts. 279.3º LOPJ y 152 LECv.). Respecto a que se haga "inmediatamente" es razonable y coherente con el espíritu y la finalidad de la orden; máxime cuando los posibles recursos contra la orden no tendrían efecto suspensivo (art. 766.1º LECrm). La exigencia de que sea "testimonio íntegro", competencia del Secretario Judicial ex art. 279.2º LOPJ, no admite discusión si queremos ganar en seguridad y efectividad jurídica. En cuanto a los destinatarios de la misma, es obvio que se dirija a la propia interesada y afectada ("víctima") y a todo el abanico de Administraciones públicas para su efectividad, pues recordemos que el juzgado quiere ser una "ventanilla única" y el contenido de la orden un "estatuto integral de protección y asistencia" en todos los sentidos y a todos los efectos oportunos.
Es tanto el deseo que tiene el legislador de que esta reforma procesal funcione y que no falle por donde el mismo sabe y la experiencia procesal lo ha demostrado, que impone una obligación normativa: "A estos efectos se establecerá reglamentariamente (Real Decreto) un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad (y fiabilidad diríamos nosotros) de esta comunicaciones". Mientras este desarrollo legislativo no vea la luz, la actuación de cada órgano judicial deberá guiarse bajo el prisma del sentido común, la intuición personal, la voluntad propia y la realidad material en cada Comunidad Autónoma.
Resulta curioso comprobar como el legislador, a la hora de recoger expresamente los destinatarios de la "notificación" y de la "comunicación", ha omitido al coprotagonista: el victimario o agresor. Cuando se habla de notificar a las "partes" y el presunto agresor comparece con procurador, pudiera entenderse que llevar a cabo la notificación con este profesional sería suficiente (arts. 160 in fine y 182 LECrm., 438.1º LOPJ, art. 152 LECv). Dada la trascendencia que tiene una notificación y requerimiento personal al presunto agresor a los efectos de una hipotética responsabilidad penal en caso de quebrantamiento de la medida o medidas, lo más oportuno es que el propio texto hubiese exigido expresamente este detalle.
En otro sentido, el hecho de que todas la Administraciones Públicas afectadas por la decisión tengan conocimiento del contenido de la orden, no quiere decir que en todo caso se deba actuar ex officio. Por ejemplo, en materia asistencial y protección social, el BOE nº 187 (6 de agosto de 2003) publicó el Real Decreto 945/2003, de 18 de julio, por el que se regula para el año 2003 el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo. Uno de los beneficiarios es quien "tenga acreditada por la Administración competente (¿Justicia?) la condición de víctima de violencia doméstica y estar inscrito como demandante de empleo, siempre que se reúna los requisitos exigidos en el apartado 1 anterior, excepto los recogidos en los párrafos a) y b)" (art.2.2º.c). Pues bien, en este caso y para conseguir la medida social o asistencial se exige una "solicitud de admisión" (art.11), otra cuestión es que por economía burocrática esta solicitud particular se incluya como un apartado dentro de la solicitud-formulario general y que en caso de que por el Juez se conceda la orden, desde el Juzgado se remita la misma a la "oficina de empleo" (INEM) que corresponda a la víctima para que actúe conforme proceda.88 Por reciprocidad y coherencia obligada, en el caso de que la orden de protección haya perdido virtualidad y eficacia jurídica deberá notificarse y comunicarse a todos los anteriores a los efectos que procedan.
En la línea de las últimas políticas informativas dentro del campo procesal, sobre todo tomando como referente a la víctima de este fenómeno delictivo, el punto "NOVENO" ratifica que "la orden de protección implicará el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas". Nada que objetar, todo lo contrario, al hecho de que la víctima tenga conocimiento o información puntual y comprensible de la situación procesal del "procedimiento" principal ("mi asunto", "lo mío"), más que de la situación procesal del "imputado", y de todo lo relacionado con las medidas acordadas en la orden. Creemos que a la víctima le interesa, además, conocer en todo momento la situación "personal" y física del agresor; sobre todo si está en "libertad", pues en caso contrario, el propio precepto impone que "en particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del agresor (preventivo o en cumplimiento de condena)". Y "a estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Administración penitenciaria".
Según el escueto punto "DÉCIMO", la Ley exige que la orden de protección también "será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica". Como adelanta la exposición de motivos, "la nueva Ley da carta de naturaleza al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, al que tendrán acceso inmediato todas las órdenes de protección dictadas por cualquier juzgado o tribunal y en el que se anotarán, además, los hechos relevantes a efectos de protección a las víctimas de estos delitos y faltas".
La intención del legislador no es otra que contar con un Registro Central desde el que se pueda ofrecer todo tipo de información jurídica en relación con este fenómeno delictivo. Centralizando y coordinando la información a nivel nacional se pretende conseguir una mayor efectividad y seguridad en la lucha socio-jurídica contra esta lacra.
De momento es un mero acopio de deseos y un conciso mandato recogido en la DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA en el sentido de que "El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, oído el Consejo General del Poder Judicial y la Agencia de Protección de Datos, dictará las disposiciones reglamentarias oportunas relativas a la organización del Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica, así como al régimen de inscripción y cancelación de sus asientos y el acceso a la información contenida en el mismo, asegurando en todo caso su confidencialidad". Resulta criticable que al Gobierno se le haya dado un plazo sine die para dictar estas disposiciones reglamentarias, pero confiemos en que no se dilate en el tiempo como ocurrió, por ejemplo, con la publicación del Real Decreto 231/2002, de 1 de marzo, por el que se regula el Registro Central de Rebeldes Civiles (BOE, nº 65, 16 de marzo de 2002) y la adopción por el Ministerio de Justicia de las medidas necesarias para el desarrollo y ejecución de este Real Decreto.
Intuimos que este nuevo Registro, nuevas medidas de dominio y control informativo muy de moda en el mundo de la información privilegiada, contendrá información sobre personas físicas. Nos imaginamos que este Registro Central acogerá variada información jurídica: todo tipo de autos (medidas) y sentencias dictados en un proceso de violencia doméstica, etc., sean o no firmes e independientemente de lo dispuesto en el Registro Central de Penados y Rebeldes.
Lo razonable será que tome como referencias a personas físicas(víctima, agresor...) y datos acumulativos; constituyendo un "fichero" a los efectos de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. La regulación sería mediante Disposición Reglamentaria aprobada por un Real Decreto y orgánicamente estaría adscrito al Ministerio de Justicia. Podría tomarse como referencia o modelo el Real Decreto 232/2002, de 1 de marzo, por el que se regula el Registro de Sentencias sobre Responsabilidad Penal de los Menores (BOE nº 65, de 16 de marzo).89
Estamos a favor de centralizar y recabar información, pero como todo este tipo de información es confidencial, íntima y en muchos casos provisional (presuntos agresores y medidas cautelares sin condena), deberá prestarse mucha atención y cuidado en el modo de acceder y conceder este tipo de información privilegiada. El acceso debe estar muy restringido y justificado. La información del Registro Central de Penados es semipública pues constan datos de personas condenadas por sentencia firme y éstas son públicas, pero recabar y facilitar datos sobre presuntos agresores que luego pueden ser absueltos nos parece muy serio y peligroso. Estos datos únicamente deben facilitarse a los órganos judiciales y al Ministerio Fiscal, ni tan siquiera a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La Policía Judicial o cualquier otro que desee acceder a esta especial información deberá contar con una autorización (filtro) previa.
Del mismo modo y habida cuenta que la cesión de datos se fundamenta en una política de prevención y protección de la víctima de violencia doméstica (física y moral), no resultaría necesario contar con el consentimiento previo y expreso del afectado (presunto agresor o agresor).
Por último creemos que resulta imprescindible una perfecta coordinación entre este Registro Central o Nacional y los surgidos al amparo de la Instrucción 3/2003 del CGPJ. Con un eficaz funcionamiento de ambos Registros sería perfectamente prescindible el Registro interno creado dentro la Fiscalías.
En el último punto o "UNDÉCIMO", el precepto se hace cargo de la realidad procesal y apartándose del clásico supuesto en que la petición de la orden es simultánea con la incoación en el Juzgado de guardia de un proceso penal, incluye otra hipótesis: "En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el imputado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores".
Es decir, a priori, cuando exista un proceso penal abierto la competencia incidental para conocer de esta medida cautelar la tendrá el que venga conociendo del asunto principal y determinado (art. 9 LECrm.) en cualquiera de sus fases: Juzgado de Instrucción (falta e instrucción de un delito), Juzgado de lo Penal, Audiencia Provincial, incluso Tribunal Superior de Justicia y Tribunal Supremo en sus respectivos casos.90
El precepto habla de "imputado", pero no siempre será necesario que hayamos llegado a esta fase procesal o sea necesario para que la víctima pueda pedir la orden de protección; por ejemplo pensemos en un procedimiento de faltas seguido en otro Juzgado.
En esta hipótesis cabrían dos variantes. En una
primera la orden se solicitaría ante el Juzgado o Tribunal que
conozca del asunto, el cuál se vería obligado a
tramitarla y resolverla en el plazo máximo de 72 horas. La
otra posibilidad es que por razones de "urgencia" (art. 40
ROCGPJ 5/95) y al no poder actuar el Juzgado o Tribunal competente
(días inhábiles), deba intervenir, preventivamente, el
Juzgado de guardia, sin perjuicio de remitir lo actuado al
competente.
Por la misma razón y excepcionalmente, el
Juzgado de guardia también podrá modificar una orden
previa de protección, sin perjuicio de remitir lo acordado y
decidido al órgano judicial competente.91
También en el Senado, vía enmienda, se añade una nueva "DISPOSICIÓN ADICIONAL", que sería la "SEGUNDA". En ella se contempla la creación de una Comisión formada por representantes de todas las instituciones y administraciones públicas, con objeto de disponer de un instrumento organizativo eficaz para la implantación de la orden de protección.
Esta normativa afecta, directa o indirectamente, a tanta personas y sectores, unido a la poca confianza que parece tener el legislador en el propio sistema, que se ve en la necesidad de introducir mecanismos específicos de refuerzo, seguimiento expreso y control. El propio texto delata una clara preocupación porque se haga realidad la reforma y señala que "el seguimiento de la implantación de esta ley se llevará a cabo por una comisión integrada por representantes del Consejo General del Poder Judicial, de la Fiscalía General del Estado, de las profesiones jurídicas y de los Ministerios de Justicia, Interior y Trabajo y Asuntos Sociales, así como por una representación de las comunidades autónomas y de las entidades locales". Unas incógnitas: ¿Qué entendemos por profesión jurídica?, ¿Sólo Abogados y Procuradores?, ¿ Falta algún sector: por ejemplo, el Defensor del Pueblo?...
También se ocupa el texto de fijar sus competencias y fines. En este sentido matiza que "corresponderá a esta comisión la elaboración de protocolos de alcance general para la implantación de la orden de protección regulada en este ley, así como la adopción de instrumentos adecuados de coordinación que aseguren la efectividad de las medidas de protección y de seguridad adoptadas por los jueces y tribunales y las Administraciones públicas competentes".
Esta comisión se constituyó el día 22 de julio de 2003 y está integrada -de momento- por representantes del Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Interior, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, las Comunidades Autónomas,92 la Federación Española de Municipios y Provincias, el Consejo General de la Abogacía Española y el Consejo General de Procuradores de los Tribunales de España. En su primera reunión, la Comisión de Seguimiento de la Implantación de la Orden de Protección acordó la elaboración de un Protocolo que sirva de marco general a las posteriores actuaciones de las diferentes instituciones y Administraciones públicas, y que será concretado por otros instrumentos de desarrollo.
Debe prestarse mucha atención y cuidado a la hora de elaborar este tipo de "protocolos", pues en ocasiones se extralimitan en su contenido y finalidad, corriendo peligro de una posible anulación por infracción del principio de legalidad penal en su vertiente procesal. Esto ocurrió, por ejemplo, con el "Protocolo de Actuación para Juicios rápidos y Juicios de conformidad" suscrito por el Juzgado Decano de Madrid, la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid cuya entrada en vigor se produjo el día 3 de mayo de 1999. La reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sala de lo contencioso-administrativo -sección 9ª-, de 29 de abril de 2003 (Ponente: Sr. Massigoge Benegiu) "declara la disconformidad del mismo con el ordenamiento jurídico, anulándolo en consecuencia con excepción del artículo "estadística".
No podemos finalizar este apartado sin recoger unas manifestaciones93 del propio Ministro de Justicia, José María Michavila, donde reconoce que resta mucho por hacer y que hasta que nos lleguen las nuevas reformas pretendidas (Ley de Enjuiciamiento Criminal y Código Penal) la "orden" nace coja y mediatizada. Incluso señala algunas reformas de derecho sustantivo que mientras no estén vigentes limitan la actual eficacia de la "orden": "...que la primera agresión se considere delito y no falta, la tipificación de la agresión psicológica o el agravante de habitualidad. Al mismo tiempo tampoco podrá dictar prisión provisional para los que quebranten una orden de alejamiento o la retirada de la licencia de armas". En la misma línea, tampoco "se podrá retirar la patria potestad de los hijos o suspender el régimen de visitas como pena inmediata y accesoria de carácter penal".94
Incluso para sectores directamente afectados la nueva reforma es altamente insuficiente. Paradigma de ello es la actitud de la Plataforma Cordobesa Contra la Violencia de Género que acaba de presentar en el Congreso de los Diputados un escrito, avalado con 8.000 firmas, exigiendo una "Ley Integral para los malos tratos"95 al entender que la actual y reciente reforma sobre el particular resulta manifiestamente deficiente y limitada.
Consecuencia de esta marea legislativa que nos invade y confunde, no podemos dar por finalizado este estudio sin tener presente, al menos de un modo referencial, la últimas novedades legislativas que han tenido lugar al respecto y durante la elaboración del mismo.
En la específica materia que nos ocupa debemos tomar como referente la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, publicada en el BOE de 30 de septiembre de 2003. Con esta norma se pretende reformar, entre otras cuestiones y por enésima vez, el Código Penal en lo tocante al fenómeno de la violencia doméstica.
Tal y como se apunta en el apartado II del la Exposición de Motivos, por medio de estas medidas legislativas se pretende "disuadir de la comisión de estos delitos". Por ello se quiere que el "tipo delictivo alcance a todas sus manifestaciones" y que la "regulación cumpla su objetivo en los aspectos preventivos y represivos". En esta línea se incrementa de "manera coherente y proporcionada su penalidad" y se incluyen "todas las conductas que puedan afectar al bien jurídico protegido".
La incidencia, según el legislador, es doble. Por un lado, las "faltas de lesiones", cuando se cometan en el ámbito doméstico pasan a considerarse "delitos", permitiéndose la posibilidad de imponer la anhelada y exigida, socialmente, "pena de prisión" y, en todo caso, la pena de "privación del derecho a la tenencia y porte de armas" por el componente de riesgo y peligro que conlleva. De otra parte y teniendo en cuenta los delitos de violencia doméstica cometidos con "habitualidad", se quiere conseguir una mayor "sistemática", además de ampliar el "círculo" o ámbito subjetivo de la víctima y que se imponga, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; incluso se permite que en la sentencia se pueda acordar la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento".
Todo esto se plasma en una contundente reforma de los arts. 153, 173 y 617 del vigente Código Penal. Preceptos de derecho sustantivo y positivo cuyo estudio omitimos por no constituir la finalidad de este trabajo, centrado en cuestiones orgánicas y procesales.
Empero si tendrá trascendencia en la normativa genuinamente procesal penal, aunque sea por meras cuestiones técnicas y sistemáticas. Así las cosas, por medio de la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre (BOE de 27 de octubre de 2003), se reforma la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional. De este texto simplemente queremos destacar la mención expresa y el protagonismo que se concede a esta materia en el nuevo art. 503.1.3º.c) LECrim., pues para los casos de violencia doméstica y con el fin de "evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima" (especialmente la de violencia doméstica), se asienta que "no será aplicable el límite que respecto a la pena establece el ordinal 1º de este apartado". Es decir, el legislador rompe con el requisito o principio general establecido de duración de la pena (art. 503.1.1º LECrm.) y asienta de un modo expreso esta excepción con el fin de proteger a la víctima y facilitar, en cualquier caso, la posibilidad de acodar la prisión preventiva del imputado-agresor.
Por economía legislativa y seguridad jurídica, el legislador quiso aprovechar la coyuntura legislativa y parlamentaria surgida al amparo de esta reforma de la prisión provisional para provocar una nueva reforma en el Código Penal con el fin de, entre otros aspectos, adaptar el articulado a la reforma del Código Penal ya reseñada (Ley Orgánica 11/03) y solventar ciertos matices o problemas surgidos en el funcionamiento de los "juicios rápidos". Pero por razones que no vienen al caso (falta de quórum en el Congreso de los Diputados el día 16 de octubre de 2003), la reforma complementaria no se hizo realidad. Se intentó subirla al carro de la tramitación del proyecto de Ley de Cooperación con la Corte Penal Internacional, pero al final se tomó la decisión, más coherente, de incluirla como un apósito en la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Efectivamente esta amplia reforma del Código Penal de 1995 vio la luz en el BOE el día 26 de noviembre de 2003. Trascendental reforma que, en términos generales, entrará en vigor el día 1 de octubre de 2004. No obstante y como hemos adelantado incluyen cinco Disposiciones Finales, de las cuáles la primera y la segunda merecen nuestra atención; reforma que entró en vigor el día 27 de noviembre de 2003.
En la "Primera" se reforma la LECrm. Dentro de los preceptos que nos interesan destacamos los siguientes. Se modifica, por razones técnicas, el art. 503.1º.3º en el sentido de suprimir la referencia al art. 153 C. P. por el nuevo art. 173.2º C. P. que incluye el nuevo ámbito subjetivo de la violencia doméstica. El reciente art. 504.2º LECrm. también se modifica para incluir el párrafo c) del art. 503.1.3º (ya destacado por su interés en proteger a la víctima), como una de las hipótesis inmersas en el límite temporal de uno o dos años, según el caso. El novedoso art. 544.ter (orden de protección) también se modifica para adaptarse a la nueva regulación del art. 173.2º C. P (curiosamente aún pervive, no se modifica, la referencia al art. 504.bis.2). Es de agradecer que se modifique el art. 776.1º en el sentido de evitar molestar a la víctima; es decir, el secretario judicial informará de acciones y derechos al ofendido y perjudicado, "cuando previamente no lo hubiere hecho la Policía Judicial". También se innova el art. 795.1.2ª para, entre otros detalles, adaptarse al nuevo art. 173.2º del C. P. Como no podía ser de otro modo, se adapta el art. 962.1º a la nueva realidad punitiva, así la única referencia a violencia doméstica, como falta, estará centrada en "el art. 620 del Código Penal, siempre que en este último caso el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2º del mismo Código". Consciente de la realidad y su crudeza el legislador reforma el art. 965 y omite toda especialización en materia de plazo para el señalamiento en caso de violencia doméstica; desapareciendo la referencia a los "dos días" y manteniendo como general el de los "siete días". Por último y siguiendo las últimas tendencias se crea un nuevo registro central para anotar las medidas cautelares de prisión provisional.
En la "Segunda" y haciéndose eco del clamor popular, el legislador modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores para conceder una nueva redacción al art. 25 y permitir la "acusación particular". Es decir, se subsana el discutible y discutido abandono en el que estaba sumido el ofendido en este tipo de procedimiento. Con esta posibilidad de personarse en la causa y ejercitar la acción penal, la víctima de violencia doméstica (verbi gratia: madre constantemente maltratada por su hijo de 17 años) gana en derechos y posibilidades reales de evitar la más que segura "victimización secundaria".
Sin perjuicio de las reflexiones que se han ido desgranando a lo largo de este trabajo doctrinal, no queremos dar por finalizado el mismo sin plasmar grosso modo alguna que otra conclusión general y subjetiva sobre el particular; quizás equivocadas, pero siempre sinceras.
Por enésima vez reiteramos la idea de que una política legislativa incoherente, vacilante, oportunista, sometida o mediatizada por presiones sociales, como da la impresión de estar ocurriendo actualmente, resulta a todas luces poco eficaz para acometer con rigor y con garantías un problema social, político y jurídico en el que se ha convertido la violencia doméstica; de alto calado humano y con tintes virulentos. Las medidas legislativas deben ser complemento y apoyo a otras más directas y naturales a nivel social; nunca podrán constituirse, de un modo unilateral, en una solución plenamente satisfactoria contra este fenómeno. El auténtico y eficaz antídoto sólo lo encontraremos con políticas y medidas basadas en la "educación", la "formación", la "socialización" y el respeto al ser humano débil (mujer, anciano, menor, hombre, etc.). Medidas que tendrán efectos a medio o largo plazo, pero con perseverancia y llegado ese día ya no serán tan necesarias e importantes las iniciativas legislativas represivas contra el agresor y proteccionistas con la víctima.
Se ha convertido en un tópico apuntar que los tres instrumentos fundamentales para conseguir estos comportamientos socializadores son la "familia, el colegio y los medios de comunicación", por este orden. Nosotros sólo podemos coincidir parcialmente con estos postulados toda vez que los "medios de comunicación" constituyen un arma de doble filo. Resulta positivo que con los mismos consigamos que este fenómeno delictivo pierda su nota histórica de privacidad para convertirse en algo "público" y necesitado de respuesta institucional, en una verdadera lacra social; pero siempre que se lance a la luz pública con objetividad, naturalidad, sinceridad y con la sana intención de lograr concienciar a la sociedad sobre un problema real y necesitado de urgente e imperiosa solución. Los peligros acechan cuando afloran los falsos o interesados oportunismos, muy de moda en la "telebasura" actual, quienes utilizan torticeramente, sin escrúpulos, un tema tan triste, serio y real como el que estamos tratando, para comerciar con el dolor y los sentimientos de muchas víctimas anónimas desamparadas. Estos comportamientos frívolos en los medios de comunicación pueden provocar, inconsciente y desgraciadamente, tal hartazgo y desconfianza en la sociedad, que a la postre tire por tierra ("comportamiento pendular") los pequeños y tímidos avances sociales alcanzados hasta el momento actual. Una política mediatizada o altamente influenciada por los comportamientos de la celtiberia show sólo puede estar condenada al fracaso habida cuenta que se sustenta sobre unas bases ficticias, interesadas y pasajeras.
Mientras tanto, a corto plazo y hasta que ese día llegue, las medidas legislativas constituyen los instrumentos más cercanos y eficaces para intentar atajar este mal. Pero éstas deben ser coherentes, integrales y contundentes. No podemos movernos constantemente con parches, enmiendas, reformas y modificaciones, en cortos espacios de tiempo, que únicamente conducen a la frustración, la incertidumbre y el desencanto social. Sólo una política legislativa centrada, meditada y directa puede conseguir algún objetivo práctico.
Generalmente se relaciona, de un modo directo, a la protección de la víctima de violencia doméstica con el ius puniendi del Estado; hasta tal punto que las medidas penales estrellas son las más buscadas y aplaudidas. En este campo defendemos que un estudio serio y con altura de este problema exige diferenciar casos y tratamientos, lo que aconsejaría, en alguno de ellos, rescatar los principios penales de oportunidad y de intervención mínima para buscar instrumentos alternativos al sistema penal; entre ellos: la "mediación" y la "conciliación" penales. En algunas ocasiones la aplicación rigurosa del derecho penal resulta más perjudicial que beneficioso con el tratamiento y resolución con el conflicto familiar y social. En el ámbito familiar, por su propia esencia, el derecho penal debe permanecer a la expectativa y sólo debería hacer acto de presencia cuando resulte necesario y hayan fracasado el resto de instrumentos sociales.
De otra parte, debemos estudiar la sociedad y sus comportamientos como un "todo" muy complejo y heterogéneo, sin cargar las tintas únicamente en determinados aspectos socio-jurídicos, de tal suerte que esta postura no pueda acarrear agravios comparativos difíciles de justificar. Deriva plausible y necesario el apoyo jurídico y social a la víctima de violencia doméstica, pero ello no debe cegarnos para ver y comprender que social y jurídicamente también existen otro tipo de víctimas dentro del proceso penal.
El legislador debe estar abierto a la sociedad, pero también debe permanecer sereno y frío a la hora de fijar la letra y el espíritu de la norma. Es necesario y conveniente que la sociedad goce de capacidad de influencia en el legislador, pero éste nunca debe dejarse dominar por un contexto social puntual y determinado. La norma es ciega y debe estar dirigida a "toda" la sociedad.
Lo mismo decimos de la Judicatura. Un Juez, en el santuario de su conciencia, no puede ser ajeno e inmune a la "realidad social", pero tampoco puede despojarse de dos atributos sagrados: independencia e imparcialidad judicial. El fenómeno de la violencia doméstica, desde un punto de vista judicial, siempre debe ser analizado y atajado con serenidad, agilidad y frialdad. Las prisas procesales y la presión social no son buenas consejeras a la hora de administrar justicia. Resulta tan peligroso para conseguir los ardientes deseos de atajar el problema tanto la histórica ignorancia o el menosprecio constante sobre esta miseria como el tratamiento desorbitado, exagerado y alocado, pues en ambos casos nos hallamos alejados de la realidad, conduciéndonos a un seguro fracaso con fines demoledores. En el término medio hallaremos la virtud.
De momento, sólo desde la mesura, sin pausa, con valentía, convencimiento e inteligencia estaremos en condiciones de vencer este auténtico cáncer social. Desde posturas extremas, precipitándonos a golpe de calle, únicamente conseguiremos desvirtuar el problema y errar en el tratamiento. La sociedad en estos momentos, se juega mucho......no dejemos que la erradicación de este fenómeno delictivo se convierta en una moda pasajera, sino que paso a paso, firme y calculado, consigamos llegar al día en que las generaciones venideras hablen de la violencia doméstica como hoy nosotros hablamos de los superados comportamientos violentos del hombre de Atapuerca.
Decía la profesora Victoria Camps que "el maltrato corporal es la afrenta más vejatoria que puede ocurrirle a una persona", la sabiduría popular siempre tuvo como referente que "no había cosa más fea que pegar a un padre (familiar)" y nosotros añadimos que cuando este maltrato físico y psíquico tiene lugar en el ámbito sagrado de la familia estamos conculcando o violentando uno de los principios más elementales e imprescindibles de la especie humana: "el respeto". Curiosamente, dentro del reino animal "irracional" y salvando las distancias, no hay maltrato familiar...96
José Luis Gómez Arroyo.
Secretario
Judicial.
1 Palabras angustiosas y suplicantes que dirige Doña Jimena al Rey de Castilla y León, Don Fernando 1, implorando justicia por la muerte de su padre -Conde Lozano- a manos de Don Rodrigo, el Cid Campeador. Argumentando que se siente una mujer "indefensa, agraviada, encogida, afligida, impotente y sin fuerza física para vengar en duelo esta muerte ", únicamente le resta acudir al Rey clamando justicia, amparo y consuelo para su desdicha (Del Romancero y Las Mocedades del Cid ).
2 No obstante, vide per omnia: DUASO PÉREZ, J.A. en "Aproximación Criminológica a la Violencia Doméstica" (Página web: Derechofacil.net). DE LA CUESTA AGUADO, Paz M. en " Victimología y Victimología femenina: las carencias del sistema", -Victimología Femenina: asignaturas pendientes para una nueva ciencia-, Editado por la Universidad de Cádiz, Cádiz, 1994. ALBERDI, Inés y MATAS, Natalia en "La Violencia Doméstica. Informe sobre los malos tratos a mujeres en España", Fundación "La Caixa", Colección de Estudios Sociales, volumen 10, julio, 2002, Barcelona. DELGADO MARTÍN, Joaquín en "La Violencia Doméstica", Edit. Colex, Madrid, 2001. LORENTE ACOSTA, Miguel y LORENTE ACOSTA, José A. en "Agresión a la Mujer: Maltrato, Violación y Acoso", Edit. Comares, Granada, 1999. LORENTE ACOSTA, M. en "Agresión a la mujer: realidades y mitos", Edit. Ares y Mares, Barcelona, 2001. ALCALE SÁNCHEZ, Mª en "El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar", Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. GANZENMÜLLER ROIG Y OTROS en "La Violencia Doméstica: regulación legal y análisis sociológico y multidisciplinar", Edit. Bosch, Barcelona, 1999.
3 Reflexiones vertidas en el Informe del Defensor del Pueblo sobre "La Violencia Doméstica contra las mujeres", Madrid, 1998.
4 Algunas perlas sirven como ejemplo: Santo TOMÁS: "La mujer está sujeta a las leyes de la naturaleza y es esclava por las leyes de las circunstancias....La mujer está sujeta al hombre por su debilidad física y mental"; San PABLO: "Las mujeres estén sometidas a sus maridos, como si fuese el Señor. Porque el marido es cabeza de la mujer como Cristo es cabeza de la Iglesia"; ROUSSEAU: "La mujer está hecha para obedecer al hombre, la mujer debe aprender a sufrir injusticias y a aguantar tiranías de un esposo cruel sin protestar. La docilidad por parte de una esposa hará a menudo que el esposo no sea tan bruto y entre en razón"; NAPOLEÓN, para el momento de contraer matrimonio, exigió que se diera lectura al art 213 del Código Civil ( " El marido debe protección a la mujer y la mujer debe obediencia a su marido" ), al entender que " en un siglo en el que las mujeres olvidan el sentimiento de inferioridad, se les recuerde con franqueza la sumisión que deben al hombre que se convertirá en el árbitro de su destino". Sin que nunca podamos olvidar la vulgar y expresiva frase que mejor refleja este tipo de comportamiento y forma de pensar: ¡¡ La maté porque era mía !!.
5 Como dicen ALBERDI y MATAS en su
estudio "La violencia doméstica...",
obra citada: " La violencia es una conducta aprendida que
se puede modificar. Es posible socializar a los niños y a las
niñas en contra de la violencia y es posible reeducar a los
adultos acerca de la igualdad de los hombres y las mujeres y del
carácter ilegítimo de recurrir a la violencia para
solucionar los conflictos de pareja. La educación en los
principios de igualdad entre hombres y mujeres y el socializar a
todos en la resolución pacífica de los conflictos son
las fórmulas básicas para prevenir la violencia de
género.
La educación en la igualdad entre hombres y
mujeres es el camino que lleva a terminar con la violencia de género.
La escuela, la familia y los medios de comunicación
(sin falsos oportunismos) son los tres agentes fundamentales de
la educación y es a través de ellos que han de
plantearse dinámicas democráticas que, a medio y a
largo plazo, aparecen como formas de prevenir y erradicar la
violencia contra las mujeres...".
6 Vide: BOSCH FILLOL, E. y FERRER PÉREZ, V. A. en "La violencia de género: De cuestión privada a problema social". Revista "Intervención Psicosocial". Volumen 9, nº 1, págs: 7-19. Cfr.: STS, sala 2ª, 24 de junio de 2000.
7 Cfr.: CHOCLÁN MONTALVO, J. A. en "La violencia doméstica", Rev. La Ley, nº 5.380, 21 de septiembre de 2001. INFORMES DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL sobre VIOLENCIA DOMÉSTICA donde se incluyen: mujeres, hombres, ascendientes, descendientes, etc.
8 Vide: DELGADO MARTÍN en "La violencia......", ob. cit., pág. 46. En el Estudio sobre las Medidas adoptadas por los Estados miembros de la Unión Europea para luchar contra la violencia hacia las mujeres y en la Guía de Buenas Prácticas para paliar los efectos de la Violencia contra las mujeres y conseguir su erradicación ( elaborado en el seno de la Unión Europea y durante la Presidencia de España en el año 2002 por el Instituto de la Mujer y las Catedráticas de Psicología: Díaz-Aguado Jalón y Martínez Arias ) coinciden en definir la violencia doméstica como " aquel tipo de violencia, ya sea física, sexual y/o psicológica -en este último caso si se produce de forma reiterada-, ejercida sobre la/el cónyuge o la persona que está o haya estado ligada al agresor por una relación de afectividad, o sobre aquellos miembros de la familia que forman parte del mismo núcleo de convivencia..."( Presidencia de la Unión Europea: ue2002.es).
9 Cfr.: SSTS-2ª de 24 de junio y 7 de septiembre de 2000.
10 La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 llega a decir: "...Están enfrente uno de otro, el ciudadano (acusado) y el Estado..."
11 Vide: GARCÍA
RODRÍGUEZ, Manuel José en "Las víctimas
del delito en el espacio judicial europeo", Rev. La Ley,
nº 5.342, 2 de julio de 2001. BASCUÑANA, Sonia en
"Estatuto de la víctima en el proceso penal",
Junio, 2003, Derecho.com. CERES MONTÉS, José Francisco
en "Lugar que desempeña la víctima en
particular en la fase de instrucción: Nuevas tendencias",
Rev. Poder Judicial, nº 38, págs: 25 y ss.
Aunque,
según nuestro entender, con motivo de la nueva Ley 5/2000, de
12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores se
dio un decepcionante paso atrás en este aspecto, limitándose
o cercenándose de un modo considerable los derechos de la
víctima dentro de este proceso en beneficio de los intereses
del menor. Cfr.: SANJUÁN LÓPEZ, Raúl en
"Intervención de la víctima en el proceso penal de
menores", Septiembre, 2002, Derecho.com. SANZ HERMIDA,
Ágata Mª en "La víctima en el proceso
penal de menores", Anuario de Justicia de Menores, 2001,
nº 1, pp.: 183-226.
El problema se agudiza cuando el agresor
es un "descendiente" (menor). A diferencia de la violencia
entre "adultos", donde la balanza se inclina siempre a
favor de la víctima, en el caso de que el victimario-agresor
sea un menor, dentro del proceso penal de menores surge el conflicto
entre dos bienes jurídicos merecedores de protección:
víctima (ascendiente) y agresor (descendiente menor). Creemos
que el legislador sigue protegiendo al agresor-menor. Al respecto,
vide: CHINCHILLA, Mª José , GASCÓN, Elena y
OTROS en " Un fenómeno emergente: cuando el menor
descendiente es el agresor", Primeras Jornadas sobre
Violencia Intra-Familiar, Facultad de Derecho, Universidad de
Zaragoza, 28 y 29 de Noviembre de 2002, Zaragoza.
No obstante, en
el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia se dispone en el
apartado 17.c): " Fortalecer la protección y defensa de
las víctimas de delitos violentos en todos
(nuestras) los procesos penales, incluido en el ámbito de la
Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor" (?).
12 Vide: LANDROVE DÍAZ, G. en "La moderna victimología", Valencia, 1998, pág: 44.
13 Vide: Informe del Defensor del Pueblo, ob. cit.
14 Al respecto vide: GARCÍA RODRÍGUEZ en " Las víctimas del delito.....", ob. cit.
15 Comenzó en 1999, designado como "Año Europeo contra la violencia hacia las mujeres", y consistía en concienciar y movilizar a la sociedad en contra de la intolerancia, a favor de no permitir la violencia. Estaba especialmente dirigido a los hombres, toda vez que su actitud resultaba esencial y determinante para conseguir los fines propuestos.
16 Informe del Defensor del Pueblo, ob. cit.
17 Cfr.: STS de 17 de abril de 1997 que recoge los elementos vertebradores del tipo. CUENCA SÁNCHEZ, J. C. en "El nuevo art. 425 del Código Penal. Dificultades de aplicación", Rev. La Ley, tm. 4, 1991, págs: 1.184 y ss.
18 Vide: ARIAS ERIBE, Manuel José en "La respuesta específica a la violencia doméstica en el artículo 153 del Código Penal: estudio jurídico-penal", Actualidad Penal, nº 32, septiembre de 2001, págs: 769 y ss. REQUEJO Y CUADRADO RUIZ en "El delito de malos tratos en el ámbito familiar: art. 153 del Código Penal", Rev. La Ley, nº 5072
19 Actualmente se está tramitando en el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley ( 122/000303), a instancia del Grupo Parlamentario Socialista, de "Modificación de la Ley 35/95, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual" ( BOCG, Congreso, 13 de junio de 2003).
20 Vide sobre el particular: FUENTES SORIANO, Olga en "La LO 19/94 de protección de testigos y peritos en causas criminales", Rev. de Derecho Procesal, nº 1, 1996, págs: 136 y ss.
21 Vide per omnia: DELGADO LÓPEZ, L. Mª en "Las Agresiones sexuales (Arts.178, 179 y 180 CP modificados por L.O. 11/99)", Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, Ministerios de Justicia y Trabajo, 1999, tm. II, págs: 207 y ss. TIRADO ESTRADA, J. en "Violencia familiar y las nuevas medidas cautelares penales de la Ley Orgánica 14/1999 de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de ley de Enjuiciamiento Criminal", Rev. La Ley, 1999, tm. nº 5, págs: 1832-42. MAGRO SERVET, V. en "La Reforma del art.14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la Ley 14/99 de 9 de junio y su incidencia en el ámbito de protección de las mujeres maltratadas",Rev. La Ley, 1999, tm. nº 4, págs: 1737-1743. GARCÍA ALVAREZ, P. y OTRA en "El delito de malos tratos en el ámbito familiar ( LO 14/1999, de 9 de junio): problemas fundamentales", Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. DE LAMO RUBIO, Jaime en "Violencia Doméstica. Aspectos Jurídicos". Estudios sobre violencia doméstica y agresiones sexuales. Ministerio de Justicia y Ministerio de Trabajo, Tm. 1, 2000, págs: 293 y ss. MUÑOZ MUÑOZ, S. en "La medida de alejamiento en los delitos sobre violencia doméstica: tratamiento procesal y jurisprudencial", nº 11, enero-junio, 2003, página web: uv.es
22 En otro Pleno de 19 de junio de 1998 ya se propusieron diversas medidas para corregir este problema, llegando a recomendar: "Uno de los puntos en los que el CGPJ ha incidido con mayor fuerza es en la necesaria utilización de la vía de los juicios rápidos para poder combatir el fenómeno de la violencia doméstica ex art. 790.1º LECrim. "
23 Servicio de Publicaciones del CGPJ
24 En mayo de 2003 entraron a formar parte del mismo los ocho Gobiernos de las CC.AA. con competencias en Justicia transferidas.
25 Los intentos y fracasos en erradicar esta lacra son continuos. El propio Alonso Martínez en la Exposición de Motivos de la actual LECrim. ya se quejaba de este vicio y propugnaba evitarlo cuando, verbi gratia, manifestaba que "...Es preciso, en primer término, sustituir la marcha perezosa y lenta del actual procedimiento por un sistema que, dando amplitud a la defensa y garantía de acierto al fallo, asegure, sin embargo la celeridad del juicio para la realización de dos fines a cual más importantes...". La más que centenaria Ley Rituaria Criminal ha sufrido varias reformas en esta línea y todas han fracasado: Ley de 8 de junio de 1957 relativa al denominado "procedimiento de urgencia" (arts. 779 a 803); Ley 122/1962, de 24 de diciembre reguladora de los procedimientos relativos al uso y circulación de vehículos a motor ( "ejemplaridad y sencillez" se decía); Ley 3/1967, de 8 de abril, modificando el "procedimiento de urgencia" con dos modalidades ( Juzgado y Audiencia ); Ley 10/1980, de 1 de noviembre, para el "enjuiciamiento oral de los delitos dolosos, menos graves y flagrantes "; Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, reguladora del "procedimiento abreviado"; Ley 10/1992, de 30 de abril, de "medidas urgentes de reforma procesal"; Ley 2/1998, de 15 de junio que intentó impulsar y agilizar la anterior. Sin olvidar los distintos retoques indirectos por medio de leyes como la del Jurado (LO 5/95), Ley Procesal Militar (LO 2/89) o con la nueva regulación del proceso penal de menores ( L 5/2000) .
26 Por cierto: ¿Por qué una "Sección especial"?. ¿Cuál es la función de la Sección Procesal de la Comisión General de Codificación ?..... (sic).
27 A finales de octubre de 2001 los medios de comunicación se hicieron eco de esta noticia
28 Salvo la honrosa excepción de Barcelona y en menor medida Alicante y algún que otro partido judicial.
29 Vide: ORTEGO PÉREZ, Fco. en "La Reforma del procedimiento abreviado y los nuevos juicios inmediatos o rápidos", Rev. La Ley, nº 5767, 24 de abril de 2003, pág: 2.
30 O "Exposición de mentiras", como diría el Ilustre Luis Fernando Andino Axpe. En definitiva, se trata de un nuevo "parche" o "remiendo" procesal. El Pacto político sobre la Justicia española y, como diría GIMENO SENDRA, "el estado actual de nuestra justicia penal pone de relieve la exigencia de abandonar la política de reformas parciales a la Lecrm. y de promulgar un nuevo Código Procesal Penal que responda a nuestra Constitución y a las nuevas exigencias de la sociedad democrática contemporánea" (Vide: GIMENO SENDRA, Vicente en " La necesaria e inaplazable reforma de la ley de enjuiciamiento criminal", Rev. La ley, nº 5619, 25 de septiembre de 2002). El propio Consejo General del Poder Judicial en el año 2000, con motivo de sus "Propuestas para la reforma de la Justicia", en el apartado nº 45 ya consideraba necesaria e inaplazable elaborar una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que las reformas parciales podían resultar ineficaces.
31 Aprobado por el Pleno el 5 de junio de 2002. Servicio de Publicaciones del CGPJ, pág.: 22
32 En semejantes términos vide: PRIETO RIVERA, F. en "Juicios rápidos", Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, Mº de Justicia y Mº de Trabajo, 2002, tm. II, págs.: 460 y 461. ESCOBAR JIMÉNEZ, R. en "Apuntes sobre el nuevo procedimiento acelerado", Estudios sobre......, 2002, tm. II, pág: 475 y ss.
33 Cfr.: SOTO NIETO, Fco. en "Juicios rápidos. Salvaguarda de garantías", Rev. La Ley, nº 5700, 20 de enero de 2003.
34 Vide MAGRO SERVET, V. en "La Reforma de la Lecr. de los nuevos juicios rápidos y la protección de las mujeres maltratadas", Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, Mº de Justicia y Mº de Trabajo, 2002, tm. II, págs: 110-111 y en "Hacia la optimización de las órdenes de protección a las víctimas de violencia doméstica", Rev. La Ley de 10 de junio de 2002.
35 Cfr.: CIRCULAR de la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO nº 1/2003, de 7 de abril, sobre "procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado", Juicios Rápidos, Boletín de Información, Mº de Justicia, 2003, págs.: 95 y 96. En relación a la violencia doméstica y los juicios rápidos resalta dos "circunstancias muy positivas": la respuesta judicial inmediata a conseguir y la inmediata resolución de medidas cautelares en aras a dar protección a las víctimas.
36 ¿Está vigente la peseta?....
37 El Diputado de CiU, Sr. Silva, manifestó en el Congreso de los Diputados que " en la última comparecencia del Fiscal General del Estado para la presentación de la Memoria nos puso encima de la mesa un aspecto que para nosotros es relevante -que es la aplicación de este juicio rápido e inmediato para los supuestos de violencia doméstica-, unos datos realmente escalofriantes, y es que en los supuestos de violencia doméstica constitutiva de no delito, sino de falta, el 70% de los juicios de falta son absolutorios. ¿Por qué son absolutorios ? Porque tardan tanto en celebrarse que a veces la presión psicológica del agresor sobre la propia víctima determina que no comparezca al juicio de faltas, que no preste declaración, que se retracte de sus declaraciones. En un ámbito muy concreto, como es la violencia doméstica, la violencia de género, este enjuiciamiento rápido e inmediato van a permitir que estos supuestos no se produzcan y que en aquellos casos en los que se ha producido una agresión, la misma sea enjuiciada y condenada sin que el transcurso del tiempo acabe determinando una modificación, una ausencia de declaraciones y, por tanto, una sentencia absolutoria". (Recogido por MAGRO SERVET en su trabajo: "La Reforma .....", ob. cit., pág.: 109 ).
38 Este mismo Diputado en el Congreso apuntó que "concentrar en el juzgado de instrucción el enjuiciamiento rápido e inmediato de delitos menos graves y que en algunos casos golpean la conciencia social de una forma importante y pretender el enjuiciamiento inmediato de todas las faltas era algo realmente exagerado. Por ello tenemos que manifestar nuestra satisfacción por el hecho de que se limite el enjuiciamiento obligado e inmediato de las faltas a aquellos supuestos que también más nos interesan y que son más graves desde el punto de vista de la conciencia social. Es el caso de la violencia doméstica que sea constitutiva pura y simplemente de faltas, así como otros supuestos de faltas contra el patrimonio...." (Recogido por MAGRO SERVET en su trabajo: "El nuevo juicio de faltas...", ob. cit., pág.: 5).
39 Vide per omnia: GISBERT GISBERT, A. en "Las medidas cautelares en los procedimientos por violencia doméstica", Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, Mº de Justicia y Mº de Trabajo, 2002. tm.II, págs.: 28 y 29
40 Con anterioridad a la reforma, cfr.: SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio José en "Los derechos de las víctimas: su plasmación en el proceso penal", Rev. Poder Judicial, n º54, págs.: 165 y ss. Tras la reforma, cfr.: MAGRO SERVET, Vicente en " La víctima del delito en la nueva ley de juicios rápidos", Rev. La ley, nº 5661, 22 de noviembre de 2002.
41 Vide: DELGADO MARTÍN en " La violencia...."ob. cit., pág.: 131
42 Del mismo parecer es la Circular 1/03 de la FGE.
43 Vide: Enmiendas nº 92 del Grupo Socialista y 124 de CiU en el Senado
44 Fruto de una enmienda del Grupo Popular (nº 149) en el Senado en cuya justificación se pone como ejemplo a los "turistas extranjeros". Vide: Recomendación R (85) 11 del Consejo de Europa sobre la situación de las víctimas en el marco del derecho penal y el proceso penal.
45 Cfr.: STC 229/91 y STS 7 de marzo de 1994, entre otras muchas.
46 Vide: SUBIJANA ZUNZUNEGUI en "Los derechos de las ....", ob. cit., págs: 189-200.
47 Cfr.: MÁRQUEZ DE PRADO DE NORIEGA, Mª Dolores y OTRO en "Validez de la prueba testifical en ausencia del procesado", Poder Judicial, nº 21, marzo 1991, págs.: 117-127, comentando la sentencia de la Sala segunda del T. Supremo de 17 de septiembre de 1990.
48 De la misma opinión vide Informe del CGPJ a esta reforma procesal penal.
49 Aunque CiU en el Congreso presentó una enmienda (nº 148), no aceptada, en el sentido de añadir a la actual redacción " ...en la causa. En la notificación se hará constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada así como el plazo para su presentación y órgano judicial ante quien deba interponerse". Justificándolo en una "mejora técnica".
50 Con la enmienda nº151 de CiU al Congreso desaparece la necesidad de "citar" por "informar"; justificándolo en que "más que citar sería más correcto ser informada".
52 Vide per omnia: DE LAMO RUBIO, Jaime en "El Código Penal de 1995 y su ejecución. Aspectos prácticos de la ejecución penal ", Edit. Bosch, Barcelona, 1997, especialmente las páginas 476 a 482.
53 Sobre el particular y con mayor detenimiento, vide: ALONSO PÉREZ, Francisco en "El Atestado Policial. Innovaciones introducidas por la ley 38/2002, de 24 de octubre", Rev. La Ley, nº 5679, 18 de diciembre de 2002; CRITERIOS aprobados por la Comisión Nacional de la Policía Judicial, el 2 de abril de 2003, para la práctica de diligencias en aplicación de la Ley 38/2002, de 4 de octubre, de modificación parcial de la LECrm., Boletín del Mº de Justicia, Juicios Rápidos, Madrid, 2003, págs: 157 y ss.
54 En semejantes términos, vide: preguntas y respuestas nº 237 y 238 de la "Guía Práctica para la aplicación de la Ley Orgánica 8/2002 y de la Ley 38/2002, de 24 de octubre". Coordinador: MAGRO SERVET, V., Ministerio de Justicia, 2003.
55 Cfr.: STS, 2ª, 17 de diciembre de 1997.
56 Se echa en falta que el legislador hubiese regulado un procedimiento sancionador y específico para regular estos detalles y no guardar silencio obligando a tener que acudir supletoriamente a la LOPJ. Cfr.: GÓMEZ ARROYO, José Luis en "Anotaciones al art. 247 de la LECv. De la buena fe procesal", pendiente de publicación en la revista Poder Judicial.
57 Vide: HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F. en " Juicios rápidos: tramitación parlamentaria de la reforma", Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, Ministerio de Justicia y Ministerio de Trabajo, II, 2002, pág: 401
58 Dos enmiendas idénticas en el Congreso; una de CiU bajo el nº 157 y otra del Grupo Popular bajo el nº 189.
59 Enmienda en el Congreso nº 168 de CiU: " ........Por este motivo (concentrar y cargar trabajo sobre actuaciones menos urgentes o de escasa entidad) estimamos que la Policía Judicial debe concretar sus esfuerzos en lograr la práctica de la citación del denunciante, denunciado y testigos ante el Juzgado de guardia en aquellos supuestos en los que existe una mayor necesidad de celeridad en el enjuiciamiento, atendiendo a la valoración social de la infracción: violencia doméstica y faltas contra el patrimonio".
60 Decimos que "creemos", porque la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2003, de 27 de mayo, ( BOE n º127, 28 de mayo de 2003) pensada para otros menesteres guarda silencio sobre esta reforma. Una vez más se aprovecha el oportunismo y la coyuntura legislativa para incluir "cualquier" tipo de reforma.
61 Sobre la problemática de
este apartado, cfr.: GONZÁLEZ NAVARRO, Blas Alberto en
"EL juicio de faltas tras la ley de los juicios rápidos",
Rev. La Ley, nº 5790, 28 de mayo de 2003, págs: 9-11.
También: DELGADO MARTÍN, Joaquín en "La
asistencia letrada en procedimientos en los que no es preceptiva.
Declaración de preceptividad", Rev. La Ley, nº
4565, 18 de junio de 1998.
Aunque resulta curioso, dado que este
apartado suprimido adquirió su regulación final tras
dos enmiendas en el Congreso a instancia de CiU ( nº169) y del
Grupo Popular ( nº 194) con la justificación, por parte
de CiU, de que " la designación de abogado de oficio debe
hacerse sin perjuicio de las normas reguladoras del derecho a la
asistencia letrada, así como las que rigen el derecho a la
asistencia jurídica gratuita". La del Grupo Popular era
semejante.
62 En semejantes términos, cfr.: CIRCULAR FGE 1/2003.
63 Nótese que el art. 110.3º LOPJ exige someter este Reglamento al informe de, entre otras, "...corporaciones profesionales o asociaciones de otra naturaleza que tengan reconocida legalmente representación de intereses a los que pueda afectar..."; pues bien, según la exposición de motivos de este Acuerdo Reglamentario, in fine, las únicas asociaciones que han informado previamente han sido las de "Jueces y Magistrados". Me pregunto: ¿No tienen nada que decir y no les afecta a las Asociaciones de Fiscales, Secretarios Judiciales, Sindicatos de la Administración de Justicia -art.34.2º, Ley 7/87-, etc.? ¿ Tampoco afecta esta materia a los Abogados y Procuradores ?...... Cfr.: SSTS, Sal. 3ª, Sec. 7ª, 28 de noviembre de 1997 y 26 de mayo de 1998 .
64 Téngase en cuenta muy especialmente los postulados recogidos en la lejana Sentencia del Tribunal Constitucional 108/86, de 29 de julio. Vide: FOLGUERA CRESPO, José en "La potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial", Rev. Poder Judicial, nº 62, págs: 313 y ss. Cfr.: STSJ de Madrid, sala de lo contencioso, sección 9ª, de 29 de abril de 2003.
65 Cfr.: STS, 2ª, 7 de febrero de 1994. FABREGA RUIZ, Cristóbal Francisco en "Efectos del inicio y cómputo de los plazos procesales penales tras la entrada en vigor de la nueva regulación de los juicios rápidos. Especial referencia al Ministerio Fiscal", Rev. La Ley, nº 5804, 17de junio de 2003, pág.: 5.
66 En semejantes términos: Cfr.: GONZÁLEZ NAVARRO, Blas Alberto en "El Juicio de Faltas tras la Ley de los Juicios Rápidos", Rev. La Ley, nº 5790, 28 de mayo de 2003.
67Para comprobar su repercusión retributiva, entre otros, vide: ORDEN PRE/1416/2003, de 3 de junio, y ORDEN PRE71417/2003, de 3 de junio, por las que se regulan, respectivamente, las retribuciones complementarias por servicios de guardia de las Carreras Judicial y Fiscal y del personal al servicio de la Administración de Justicia; REAL DECRETO 996/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita (especialmente el anexo de compensación económica a los Abogados y Procuradores).
68 Vide: "Memoria 2000", aprobada por el Pleno del CGPJ el 28 de junio de 2000.
69 Vide: MAGRO SERVET, en "Los nuevos Juzgados de violencia doméstica", Rev. La Ley, nº 5317, 28 de mayo de 2001.
70 Vide: TEJADA Y DEL CASTILLO, Manrique en "Los Juzgados de Malos tratos", Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, Mº de Justicia y de Trabajo, II, 2001, págs.: 309 y ss., y en "El Juzgado de violencia familiar: experiencias prácticas", Estudios.....,1, 2001, págs.: 107 y ss. Para este Magistrado tras casi dos meses de puesta en marcha "la experiencia en general ha sido positiva y si no ha conseguido lo que se pretendía se debe, entre otras causas, a una falta de apoyo por parte de las Instituciones...". A la pregunta: ¿ Son eficaces los Juzgados especializados según modelo aplicado en Alicante, Elche y Orihuela ?, este Magistrado de Instrucción de Alicante manifiesta: "La respuesta es contundente y unánime: No". Esta especialización vía reparto, sin una compensación justa y equilibrada de exención en otros asuntos, ha ocasionado tal sobrecarga de trabajo que ha impedido una dedicación y un tratamiento como el deseado. Sin olvidar las disfunciones surgidas en el servicio de guardia.
71 Vide: DELGADO MARTÍN en " La violencia....", págs.: 120-121
72 Recordado desde el Observatorio de Violencia Doméstica (CGPJ) a todos los Decanatos mediante carta fechada el 19 de junio de 2003; aconsejando que en las carpetas de todas las causas por "delitos" de Violencia Doméstica se grapase o pegase la etiqueta "CAUSA PREFERENTE. VIOLENCIA DOMÉSTICA". ¿Deberá tener preferencia sobre una " causa con preso" de otra naturaleza delictiva?.....
73 Vide: MAGRO SERVET, Vicente en "La Instrucción 3/2003 de 9 de abril del CGPJ sobre normas de reparto penales y registro informático de violencia doméstica", Rev. La Ley, nº 5784, 20 de mayo de 2003.
74 Cfr.: ATC 113/99, de 28 de abril; SSTS, (2ª) de 25 de junio de 1998, (3ª) 1 de junio de 1997; CIRCULAR de la FGE 1/2001 sobre incidencia de la nueva LECv. en la intervención del Fiscal en los procesos civiles; CALZADO JULIÁ, Juan en "La reconstrucción de autos y el reparto de asuntos", Curso: "Cuestiones Procesales Civiles", Gobierno Vasco y Mº de Justicia, 6 y 7 de junio de 2002, Vitoria.
75 Recuérdese que la
Agencia de Protección de Datos sancionó a la
"Asociación contra la Tortura" por haber publicado
datos por internet incluyendo nombres de funcionarios policiales o
políticos que habían sido denunciados por delitos de
vejaciones, tortura o maltrato.
Repárese en la polémica
Ley 5/2001, de 17 de mayo, de "Prevención de malos tratos
y protección a las mujeres maltratadas", dictada por la
Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Ley que incluye no
sólo la posibilidad (art. 11) de dar publicidad externa de las
sentencias, sino que también se puede informar de
procedimientos penales iniciados (sin sentencia firme). Normativa
revolucionaria que podría chocar con los postulados de la LO
15/99 y con la propia CE (art. 18).
76 Publicada en el "BOCG. Congreso de los Diputados", serie B, núm. 183-1, de 21 de diciembre de 2001.
77 Vide: "Consideraciones desde la Asociación de Mujeres Juristas Themis a las reformas recientes y en proyecto", Themis, Asociación de Mujeres Juristas, pág.: 4. Agencia de Noticias EFE el día 6 de marzo de 2003.
78 Aprobado por la Comisión de Seguimiento de la implantación de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica creada el 22 de julio de 2003 al amparo de la Disposición adicional segunda de la Ley.
79 La Asociación de Mujeres
Juristas Themis en aras a la consecución de la máxima
celeridad en la protección de las víctimas de violencia
doméstica, propuso una enmienda a los Grupos Políticos
con motivo de la tramitación de esta Ley en el sentido de
modificar el art. 493 de la LECrm. en los siguientes términos:
"La Autoridad o agente de Policía Judicial tomará
nota del nombre, apellido, domicilio y demás circunstancias
bastantes para la averiguación e identificación de la
persona del procesado o delincuente (sic) a quienes no detuviere por
no estar comprendidos en ninguno de los casos del artículo
anterior.
Esta nota será oportunamente entregada al Juez o
Tribunal que conozca o deba conocer de la causa.
La Autoridad o
agente de Policía judicial podrá adoptar medida de
protección a las víctimas de violencia doméstica
en aquellos casos en que exista una situación objetiva de
riesgo para la víctima; concurran indicios fundados de la
comisión de un delito contra la vida, integridad física
o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las
personas mencionadas en el artículo 153 del Código
Penal y no proceda la detención del presunto responsable del
delito o falta.
Las medidas de protección que se podrán
adoptar como diligencias de prevención con carácter de
urgencia serán:
- el desalojo de la vivienda del presunto
agresor
- la prohibición de aproximarse o comunicarse con
la víctima y su familia
Estas medidas serán
comunicadas inmediatamente al Juez de guardia, quien deberá
revocarlas o confirmarlas en el plazo más breve posible y en
cualquier caso en un plazo máximo de setenta y dos
horas".
Esta Asociación trae a colación que el
sistema europeo más similar al propuesto es el "austríaco",
en el que la policía puede decretar la expulsión del
domicilio familiar, pudiendo solicitarse la revisión judicial
de la medida transcurridos dos días.
80 En semejantes términos, vide: BEJERANO, Fernando en "Aciertos y desaciertos de la orden de protección", Diario de Noticias, La Ley, Especial Violencia Doméstica, julio, 2003, pág: 4
82 Vide per omnia: GISBERT GISBERT, Antonio en "Las medidas cautelares en los procedimientos por violencia doméstica", Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, Mº de Justicia y Mº de Trabajo, II, 2002, págs.: 11 y ss.; TIRADO ESTRADA, Jesús en "Violencia familiar y las nuevas medidas cautelares penales de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, en materia de protección a las víctimas de malos tratos", Rev. La Ley, nº 4888, 21 de septiembre de 1999; ARANGÜENA FANEGO, Coral en "La reforma de la LECrm. por Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, en materia de malos tratos; especial referencia a las nuevas medidas cautelares del artículo 544 bis", Actualidad Penal, nº 11, 13 al 19 de marzo de 2000. CARBALLO CUERVO, M. A. en "Guía jurisprudencial y doctrina de audiencias en violencia doméstica", Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, Mº de Justicia y Mº de Trabajo, II, 1999, págs.: 275 y ss.
83 Protocolo para la implantación...., ob. cit., pág: 14
84 En el Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la LO 6/85 del Poder Judicial, se modifica el art. 182 en el sentido de que "son inhábiles los sábados (nuestras) y domingos, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad.....".
85 BOCG, Congreso, serie B, 1 de julio de 2003.Enmiendas del Senado.
86 BEJERANO en "Aciertos.....", ob. cit.
88 El mal uso, la picaresca o el fraude ante esta compensación económica por parte de los afectados sólo puede fiscalizarse y corregirse desde las propias Administraciones intervinientes, quienes gozan de mecanismos suficientes para evitarlo.
89 Vide: LÓPEZ LÓPEZ, Enrique en "Consideraciones sobre el Registro Nacional para la protección de las víctimas de la violencia doméstica", Diario de Noticias: " La ley", nº especial sobre "violencia doméstica", julio, 2003, pág. 8
90 En algunos casos el Tribunal Supremo y el Tribunal Superior de Justicia pueden conocer de este tipo de delitos, vía aforamiento o vía recursos. Nótese que con la nueva redacción que se quiere dar al art. 73 de la LOPJ los Tribunales Superiores de Justicia (como Sala penal) conocerá del recurso de apelación contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial.
91 Cfr.: Protocolo..., ob. cit., pág. 13
92 Con competencias transferidas.
93 Diario de Noticias, LA LEY: "El juez no podrá adoptar varias medidas penales al activar la orden de protección hasta que se aprueben otras reformas", 30 de julio de 2003.
94 Vide: "Consideraciones desde la Asociación de Mujeres juristas Themis a las reformas recientes y en proyecto". Documento incluido en: http://themis.matriz.net.
95 Diario de Noticias, La Ley, 19 de septiembre de 2003.
96 Trabajo cerrado el día 1 de diciembre de 2003
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