|
|
 |
|
El delito de tráfico de drogas tras la LO 15/03, o la definitiva pérdida del sentido de la medida | |
De: Fernando Gómez Recio
Fecha: Julio 2005
Origen: Noticias Jurídicas
Las sucesivas, y cada vez más inclementes, reformas de los tipos penales que sancionan el tráfico de drogas, demuestran hasta qué punto sería necesario abandonar prejuicios y enfocar la solución de este tremendo problema recurriendo a las olvidadas enseñanzas del sentido común. Sólo los fortísimos intereses de todo tipo que sobrevuelan alrededor del tráfico ilegal de drogas explican que, a estas alturas, aún sigamos buscando la solución a tan grave lacra social, apostando cada vez con más intensidad por unas recetas que, paradójicamente, nunca fueron el remedio sino, más bien, las verdaderas causantes de la actual situación, confundiendo una y otra vez los males del tráfico y consumo, con lo que no son sino las consecuencias de haberlo prohibido.
Porque lo cierto es que la utilización de todo tipo de drogas de forma más o menos inocua para el grupo social, ha sido una constante en la historia de la humanidad. No existe grupo humano, cultura, civilización, moderna o antigua, avanzada o primitiva, religiosa o laica, que conociendo sustancias que modifican el estado de ánimo o la conciencia, no las haya utilizado con fines medicinales, lúdicos, o religiosos.
En realidad lo único históricamente novedoso en materia de drogas es lo que comenzó a pasar a principios del siglo XX, esto es, la utilización sistemática del derecho penal para intentar restringir su difusión y consumo. Desde ese preciso momento, el “problema” no ha hecho otra cosa que aumentar de tamaño. Y a medida que crecía, las penas de prisión crecían con él. Hasta llegar a un punto en que, pensábamos, no podían alzarse más. Pues bien, la reciente reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, nos saca de nuestro error. Olvidábamos que siempre hay margen para aumentar el castigo.
Con el delito de tráfico de drogas se ha producido un fenómeno peculiar en la historia del derecho penal contemporáneo, y es que mientras las penas previstas para los restantes tipos delictivos se han ido dulcificando en atención a principios de humanidad, justicia y reinserción social, las fijadas para el tráfico de estupefacientes sufren una exacerbación punitiva de la que puede aún no hayamos visto el final.
Hemos pasado de un siglo XIX en el que la venta de toda clase de drogas era libre, hasta el punto que todavía en 1910 los laboratorios farmacéuticos anuncian pastillas de heroína como remedio para una gran variedad de males, a una situación en los albores del siglo XXI, en la que el tráfico de drogas se castiga, en algunos casos, con pena muy superior a la del homicidio.
Un breve recorrido por las leyes penales que han sancionado el tráfico de drogas nos da cuenta de esta inflación punitiva. Los inicios en nuestro país de una legislación tímidamente represora de la venta de drogas podrían encontrarse en un real decreto de 10 de abril de 1860. En esa fecha la única sanción para el comercio de medicamentos por parte de persona no farmacéutica, era la de reprensión publica o privada y en casos graves arresto de 1 a 15 días.
El primer Código Penal que tipifica un delito contra la salud pública es el de 1928 que recogía así el espíritu del convenio de Ginebra de 1925. Dentro del capítulo dedicado a la elaboración y comercio ilegal de productos químicos y sustancias tóxicas, se castiga hasta con tres años de reclusión el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes.
El Código Penal de 1944, consecuente con el ardor represivo de su momento histórico, tipifica el tráfico de drogas en su artículo 344 como un subtipo agravado del delito de elaboración o comercio de sustancias nocivas para la salud, y prevé una pena que ya puede alcanzar la prisión mayor.
La situación permanece prácticamente inalterada hasta la reforma del Código Penal de 14 de septiembre de 1973, que adapta nuestra legislación penal al Convenio Unico de Viena de 1961. El nuevo artículo 344 castiga el tráfico con prisión mayor, permitiendo al Tribunal aumentar o disminuir el grado de la pena en función de las circunstancias. Lo que se utilizó para reducir la pena en los casos de drogas “blandas”. No puede decirse que en los años 60 exista aún una verdadera represión del tráfico de drogas. Los detenidos y denunciados por esta causa en 1968 fueron tan sólo 380 individuos. En 1978 sin embargo son detenidos o denunciados ya 8.858 personas.
La reforma de 25 de junio de 1983 tiene por fin, ocasión de distinguir entre drogas que causan grave daño a la salud, y las que no lo causan, su tráfico se castiga respectivamente con arresto mayor y prisión menor, aunque se introducen una gran variedad de subtipos agravados. En este año son detenidas 12.863 personas por causas relacionadas con las drogas.
Sin duda arrepentido por este breve paréntesis de sosiego punitivo, sobre todo en lo que a las drogas “blandas” se refiere, el legislador aumenta de nuevo las penas en la contrarreforma de 24 de marzo de 1988. Los tipos básicos se extienden ya en sus penas máximas hasta prisión menor en grado medio para las drogas que no causan grave daño, y prisión mayor en grado mínimo para las que causan grave daño a la salud, manteniendo y ampliando los tipos agravados. Por otra parte la LO 1/92 de 21 de febrero convierte en ilícito administrativo la posesión de droga. El número de detenidos y denunciados en 1988 es de 27.911. En 1992 la cifra alcanza los 30.161.
La última reforma de 23 de diciembre de 1992 anterior al Código vigente, mantiene las penas y amplía los tipos para reprimir el blanqueo de capitales y el comercio de “precursores”.
Llegamos así al “Código Penal de la democracia” de 23 de noviembre de 1995, y a un artículo 368 que vuelve a aumentar las penas. Penas que en sus tipos básicos llegan ya hasta los nueve años en caso de drogas que causen grave daño, y tres años para las que no lo causan. En el año 1996 son 65.706 los detenidos y denunciados. En 2000 son ya 98.369, mientras que en 2002 el número total es de 139.264. Datos según las memorias de la Fiscalía General del Estado.
A día de hoy, la situación es de tal gravedad que se hace preciso adoptar medidas. Una nueva subida de las penas es la rutilante solución. La Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre se ha encargado de fijar, limpiar, y dar esplendor a los tipos agravados del antiguo artículo 369 del código penal, precepto éste cuyo fulgor había sido apagado por las interpretaciones excesivamente melindrosas de Jueces y Fiscales. Sin embargo, a nuestro juicio, esta vez al legislador se le ha ido la mano. Intentaremos mostrarlo en las siguientes líneas.
La introducción de la droga desde el extranjero ha sido denominada por la jurisprudencia un “hecho acompañante característico” del tráfico de drogas prohibidas. Resulta evidente que la mayor parte de las sustancias ilegales con las que se trafica no se fabrican en nuestro país. Es por ello que son cuantitativamente muy significativas, en puertos y aeropuertos, las detenciones de personas con cantidades variables de droga que no siempre alcanzan la notoria importancia.
Refiriéndonos siempre a sustancias que causan grave daño a la salud, hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, la jurisprudencia sancionaba la introducción de droga en territorio nacional, aplicando en concurso ideal, la pena prevista en el 344 del Código Penal de 1973 para el delito contra la salud pública (prisión mayor en grado mínimo), con la prevista en el 1º.3 de la LO 7/1982 para el delito de contrabando (prisión menor). En definitiva, utilizando la institución del concurso ideal previsto en el antiguo artículo 71, es decir penando el delito más grave en grado máximo, la introducción de droga desde fuera del territorio nacional podía ser sancionada con un máximo de ocho años y un día de prisión mayor. La jurisprudencia justificaba la aplicación del concurso ideal para este tipo de comportamientos en el “plus de antijuricidad” que suponía la entrada de droga desde fuera de España, “plus” que debía ser reflejado en la pena finalmente a imponer, (por todas STS de 25-9-85)
La situación cambió con la entrada en vigor del artículo 368 del nuevo Código Penal de 1995, y el 2.3 de la LO 12/1995 de represión del contrabando. Con la nueva regulación, las penas para el delito contra la salud pública alcanzan ya, en sus tipos básicos, los 9 años de prisión. Este nuevo endurecimiento de las penas hace nacer en el Tribunal Supremo olvidados sentimientos pietistas hacía los infractores de la ley, hasta tal punto es así que modifica toda su jurisprudencia anterior afirmando que, de otra forma, continuar en estos casos con la doctrina del concurso ideal produciría consecuencias de una severidad inadmisible. La fundamental sentencia del Tribunal Supremo de 1-12-1997, recogiendo la doctrina del Pleno de la Sala reunido el 24 de noviembre de 1997, así lo considera “se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 CP. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la saludr”. La severidad de las nuevas penas se muestra de forma más evidente si la cantidad introducida en territorio nacional es de notoria importancia,“la pena que puede resultar del concurso ideal de tráfico de droga y contrabando puede alcanzar a la de 12 años de prisión (para las drogas que causan grave daño a la salud) y de 6 años (para las que no causan grave daño a la salud). Tales penas, a las que, como se dijo, ya no es aplicable la reducción prevista en el art. 100 CP de 1973, resultan sumamente graves, dado que su máximo es poco menor que el previsto para el homicidio en el art. 138 CP”.
La comprobación de la extraordinaria inclemencia de las penas a las que conduce el concurso ideal lleva al Tribunal Supremo a realizar una afirmación concluyente,“Es evidente, en una comparación sistemática, que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad un delito de peligro abstracto para la salud de sujetos indeterminados, no puede ser sancionado con una pena máxima escasamente menor que la aplicable si se hubiera causado la muerte de una persona determinada, sólo porque la droga fue introducida desde el exterior sin lesionar ningún otro bien jurídico”. Esta doctrina es seguida por toda la jurisprudencia posterior de nuestro Alto Tribunal, (SSTS 22-1-98; 25-1-99; 21-1-00; 7-5-02) y lleva al Supremo a considerar que después de la entrada en vigor del Código Penal de 199,5 el delito de tráfico de drogas y el de contrabando ya no están en relación de concurso ideal de delitos, sino en concurso de leyes del artículo 8.3 del nuevo código, absorbiendo el primer delito al segundo. Y ello porque el “plus de antijuricidad” que anteriormente justificaba el concurso ideal necesariamente ha debido ser ahora incluido por el legislador en la reforzada amenaza penal que el aumento de penas del artículo 368 supone. De lo contrario y en palabras de la STS de 22-1-88, “la pena resultante resultaría desproporcionada en relación con el contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho”. Según el Tribunal Supremo, las penas previstas en los artículos 368 y 369 ya toman en cuenta, por su dureza, que la droga ordinariamente entra desde fuera del territorio nacional. “la introducción de la droga desde el extranjero sería un “hecho acompañante característico” del tráfico de drogas prohibidas, que, por regla, no se producen en España, y que (...) el legislador ya ha tomado en cuenta por la frecuencia de su concurrencia en la pena que prevé para el delito consumente”.
Pues bien, al parecer nuestro Alto Tribunal erró de plano al interpretar la voluntad del legislador. El legislador no sólo no había considerado nunca desproporcionadas las penas previstas para los delitos del tráfico de drogas, antes al contrario, en cada nueva reforma las estima escasas, aplicándose con celo a idear nuevas circunstancias que agraven aún más las penas a imponer. En esta línea la última modificación del Código Penal efectuada por LO 15/03 de 25 de noviembre, que entró en vigor el pasado 1 de octubre de 2004, da una nueva redacción al artículo 369 nº 1, 10ª. Redacción ésta por la cual entre los supuestos agravados que dan lugar a la imposición de la pena superior en grado se encuentra nada más y nada menos que “El culpable introdujere o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de tales conductas”. A partir, entonces, de octubre de 2004 la pena mínima que habrá de imponerse a quién introduzca en España una cantidad de droga, por escasa que sea, pasa de los tres años de la anterior regulación, a los nueve años de prisión que ahora se prevén para el caso de drogas duras. Todo ello previa la incoación del correspondiente sumario ordinario, ya que el procedimiento abreviado está limitado a penas de prisión inferiores a los nueve años. El máximo de la pena será de trece años y seis meses, insistimos, sin necesidad de que se trate de cantidades de notoria importancia.
¿Qué queda ahora de las palabras del Tribunal Supremo relativas a la desproporción que suponía el concurso ideal del trafico de drogas y el contrabando?. Debemos recordar que, hasta las novedades de esta última reforma, tratándose de drogas que causan grave daño a la salud, aún cuando el delito de tráfico de drogas y el contrabando se sancionasen en concurso ideal, cosa que el Supremo rechazaba en los últimos tiempos por desproporcionado, las consecuencias sancionadoras podían suponer, ciertamente, nueve años para el primer delito, más un año, cuatro meses, y un día para el segundo, si se trataba de una cantidad de notoria importancia. Pero que, sin embargo, no tenían porqué ir más allá de tres años de prisión por el primer delito, más un año, cuatro meses, y un día por el segundo, si la notoria importancia no se daba. Penas todas estas que para el Supremo ya eran “desproporcionadas en relación al contenido de la ilicitud y de la culpabilidad del hecho”. Pues bien, con la reciente reforma, introducir drogas “duras” en el territorio nacional acarrea una pena notablemente superior a la que ya el Tribunal Supremo consideró desproporcionada. Una persona que sea interceptada en un aeropuerto con 50 gramos de cocaína se enfrentará ahora a un mínimo de nueve años de prisión y a un máximo de trece años y seis meses. Prácticamente la misma pena que tiene prevista el homicidio. En estas condiciones debemos preguntarnos, ¿sigue vigente la siguiente afirmación del Supremo que volvemos a transcribir como lo hicimos líneas arriba?: “Es evidente, en una comparación sistemática, que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad un delito de peligro abstracto para la salud de sujetos indeterminados, no puede ser sancionado con una pena máxima escasamente menor que la aplicable si se hubiera causado la muerte de una persona determinada, sólo porque la droga fue introducida desde el exterior sin lesionar ningún otro bien jurídico”.
Pero existe aún una objeción de más calado práctico que oponer a la reciente reforma.
Con el nuevo artículo 369, se equipara, como consecuencia agravatoria de la pena, la introducción de la droga desde el extranjero por un lado, con la notoria importancia de la cantidad con que se trafica por otro. La concurrencia de cualquiera de estas dos circunstancias da lugar a la imposición de pena superior en grado a la del tipo base, es decir de nueve años a trece años y seis meses cuando se trate de drogas que causen grave daño a la salud. Ahora bien, la presencia de las dos circunstancias al mismo tiempo no supone necesariamente ninguna consecuencia añadida, la pena es la misma, de nueve años a trece años y seis meses.
Consecuencia previsible: desde el 1 de octubre de 2004 la pena por introducir en España 50 gramos de cocaína puede ser sustancialmente la misma que por introducir 50 kilos. Vienen a cuento, quizá, las palabras de BECCARIA “si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en él unida mayor ventaja”.
Para evitar este indeseado estímulo al tráfico de drogas a gran escala, podría pensarse que, en los casos en los que además de introducir la droga en el territorio nacional, se trate de cantidades de notoria importancia, los jueces impondrán penas más próximas a los trece años y medio que a los nueve años de prisión, lo cual supondría, dicho sea de paso, un nuevo agravamiento de las penas por vía indirecta. Sin embargo, también podría suceder que, como quiera que los nueve años de pena mínima ya se perciben como una consecuencia penal extremadamente grave, lo más probable es que, en la práctica, esos nueve años sean la sanción que se imponga también en los supuestos de notoria importancia y a la vez introducción desde el extranjero. Nos inclinamos por que esto último será lo que ocurra. Esa pena de prisión, que se fija en los códigos en virtud de sesudas consideraciones de política criminal, no tiene más remedio que finalmente recaer en un individuo determinado, y ser acordada por una persona concreta, y lo cierto es que se hace preciso conseguir un Juez con una conciencia extremadamente adormecida por la aplicación continua de la ley, para imponer a otra persona, en lugar de los nueve años que la ley le permite, una privación de libertad de trece años y seis meses de prisión, por un delito, que con ser grave, sigue siendo un delito de peligro abstracto sin víctima inmediata, (por ejemplo, introducir en España un kilogramo de cocaína). Todo ello sin que la ley lo prescriba necesariamente. Y diríamos más, aún prescribiéndolo.
Es de público conocimiento que una gran mayoría de la población reclusa es consumidora habitual de una completa colección de sustancias ilegales. A nadie sorprende saber que un porcentaje muy elevado de internos se encuentran en prisión por traficar con drogas o por delinquir para procurárselas, o por ambas cosas. Asumimos que en las cárceles hay consumidores de drogas y desde luego que hay gente habituada a traficar con ellas. De la anterior obviedad, parecería lógico prever que, aún estando ingresados en un centro penitenciario, los reclusos van a tratar de proveerse de aquellas mismas drogas que antes consumían en libertad. Consecuencia de esa previsión, quizá también pudiera parecer razonable a un espectador imparcial el que para evitar ese tráfico clandestino de drogas en la prisión, siempre inseguro para unos internos cuya salud es ahora responsabilidad directa de la Administración, se les suministrasen de forma controlada las mismas sustancias que consumían en la calle, bajo supervisión médica y en el marco de un programa voluntario de deshabituación.
En lugar de esto, los Estados, fieles a métodos ancestrales de probada ineficacia, han optado por intentar hacer desaparecer la droga en las cárceles mediante el mismo sistema que desde el principio de la historia se ha venido utilizando cuando los problemas se agravan, el reforzamiento de la amenaza penal. Así, determinados comportamientos relacionados con las drogas, cuando incurren en el tipo penal, tienen en nuestra legislación una sanción muy superior si se cometen en el ámbito de un Centro Penitenciario. El artículo 369, en su redacción dada por LO 1/1988 de 24 de marzo establecía que “Se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior (...) cuando 1º las drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de dieciocho años o disminuidos psíquicos, o se introduzcan o difundan en centros docentes, en centros, establecimientos y unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros asistenciales”.
De los comportamientos descritos en el precepto anterior es, desde luego, la introducción o difusión de droga en un centro penitenciario, por la frecuencia con que se da, y por las circunstancias de quienes la cometen, la agravación que más reservas genera a la hora de castigar la conducta que recoge con el desmesurado rigor que la ley prescribe. Y ello porque esos nueve años de prisión de pena mínima que el legislador pretende que se impongan en los casos de drogas “duras”, no tienen como destinatarios a personas que respondan al prototipo malvado del “traficante”. Quienes mayoritariamente realizan el comportamiento previsto en el tipo agravado son, por una parte, los familiares de los internos, quienes frecuentemente tratarán de hacerles llegar a éstos cantidades mínimas de droga, a instancia de su familiar, o lo que es más grave, a requerimiento de sus compañeros de reclusión, cuyo trato benévolo hacía el hijo o el marido interno dependerá de la voluntad de colaborar del familiar que le visita o le envía correo. Por otra parte, serán los mismos reclusos los que intenten introducir las sustancias ilegales al regresó de los permisos penitenciarios. También aquí habría que matizar que, en ocasiones, lo harán para comerciar con ellas en el interior de la prisión, ciertamente, pero en otras muchas su intención será, simplemente, entregarlas a quienes con amenazas desde dentro del establecimiento les conminan a realizar este comportamiento.
Quizá por estas razones la mayor parte de la Jurisprudencia ha sido muy reticente a la hora de utilizar la agravación del antiguo artículo 369.1º del Código Penal. En cualquier caso, en pocas ocasiones se ha aplicado referida a cualquier conducta de las descritas en el artículo 368 realizada en un centro penitenciario, quedando reducida generalmente a supuestos de introducción o difusión, y siempre que se cumplan, además, una serie de condiciones.
Son varias las vías que los Tribunales han ensayado para, en medio de tanto exceso, intentar interpretar el artículo 369.1º con cierta moderación.
Para un sector importante de la Jurisprudencia la mera introducción de droga en un Establecimiento Penitenciario no conllevaba automáticamente la aplicación del tipo agravado. Se hacía precisa, afirmaban los Tribunales, que esa introducción se realizara en condiciones de potencial difusión, sin que llegara a exigirse tampoco que esta difusión se hubiera producido. Así la STS de 17-1-92, establece que "la jurisprudencia ha extraído el caso de la agravación penal, cuando se trata de introducción esporádica, de escasa cuantía y ajustada al consumo normal de un sujeto toxicómano, familiar o relacionado por estrecho vínculo de amistad con el introductor, al no advertirse la existencia de condiciones potenciales de difusión". Se descarta, entonces, la aplicación de la agravación cuando lo que se introduce en el Centro son pequeñas cantidades de droga destinadas al consumo de un familiar o amigo preso, sobre todo cuando el riesgo de que puedan ser desviadas al consumo de terceros es inexistente. En igual sentido la STS de 25-4-94, “la incorporación del supuesto de introducción no significa que la mera transposición de los umbrales del Centro de una mínima cantidad de sustancia tóxica, y cualquiera que sea su destino, recaba la aplicación del subtipo agravado. La consideración específica de la introducción, con semejantes efectos, lo es en tanto se concluya que tenía una finalidad difusora o de distribución, aunque no se comprueben actos de esta índole. Para apreciar el subtipo agravado es menester que la droga haya sido introducida en las dependencias penitenciarias en condiciones potenciales -siempre con tal propósito- de su difusión”
Otro argumento empleado para inyectar templanza en la aplicación del subtipo agravado del artículo 369 del código penal, se centraba en aquellos supuestos en los que la introducción en el Centro Penitenciario no se llega finalmente a consumar por ser interceptada la droga antes de su entrada en la prisión. En la práctica esto será lo más frecuente, ya que una vez dentro, aun cuando la droga se localice, será extremadamente difícil determinar quién ha sido el introductor. En relación con estos caso el TS en sentencia de 15-04-1998 establece “se estima quedar fuera de la previsión legal agravatoria (artículo 344 bis,a) el intento de introducción ocasional de parvo alcance, intervenida la droga por los funcionarios del Centro Penitenciario en su labor de control, no siendo dado construir un delito de tráfico de drogas consumado y una frustración de la modalidad agravada; siendo lo procedente destruir este último subtítulo penal y mantener el tipo básico, apreciándose tan sólo la existencia de un delito de tenencia de droga”, en igual sentido la STS de 14-12-1993, y la de 29-1-2001.
En cuanto a la conducta de difusión de droga en Centro Penitenciario, gran parte de la jurisprudencia ha interpretado esta agravación de forma muy restrictiva, exigiendo la prueba de actos concretos de difusión y no simplemente la tenencia con potencialidad de distribución, supuesto este que, si no se prueba a la vez la introducción, quedaría enclavado en el tipo básico, STS de 26-5-00 “viene entendiendo la doctrina de esta Sala en SS 28-11-94, 7-3-97, y 6-4-1998, entre otras muchas, para que pueda aplicarse este subtipo agravado del núm. 1º del art. 344 bis a) en su modalidad relativa a establecimiento penitenciario, es necesario que se produzca una efectiva introducción o difusión de la droga en tal lugar, pues esta modalidad agravada constituye un delito de resultado”. En igual sentido STS de 29-1-01.
Se ha intentado también constreñir el tipo agravado mediante el sistema de reducir el concepto de “Establecimiento Penitenciario” excluyendo del mismo a las dependencias anexas donde generalmente están situados los controles de acceso. Cuantitativamente se trata de una objeción de gran importancia práctica porque es en los controles de entrada donde se suelen descubrir la mayoría de los intentos de introducción de drogas. A este respecto la STS de 26-2-1993, dispone que “La introducción exige dar entrada a algo en un lugar, y, en este caso, la entrega en el servicio de control del centro no supone la introducción, que lo hubiera sido, por ejemplo, si en una visita "vis a vis" o en otro lugar se hubiera producido la transmisión”. En el mismo sentido la más reciente STS de 29-1-2001, “El supuesto del subtipo de mera introducción de sustancias alucinógenas o psicotrópicas en el Centro Penitenciario (...) no opera, ni es apreciable si la droga es interceptada en los controles de entrada de la cárcel”.
Las anteriores corrientes jurisprudenciales, que sólo hemos apuntado brevemente, parecen responder no sólo a la idea de que determinados comportamientos que en realidad denotan una culpabilidad muy leve, están castigados con penas extraordinariamente desmesuradas, sino a una voluntad real de los Tribunales de corregir esa situación mediante una interpretación de la ley penal que cohoneste el principio de legalidad con principios constitucionales tales como el de proporcionalidad. Esto parece querer decir la STS de 28-10-96, para argumentar la absolución de un recluso que trataba de hacer llegar a otro una dosis de 0,06 gr de heroína, “En los supuestos en que se aprecia clara desproporción entre la pena asignada al tipo y la entidad de la conducta enjuiciada y antes de plantearse el recurso al Poder Ejecutivo a través de la vía a que se refiere el artículo 2º.2 del Código Penal (hoy artículo 9.3 del Nuevo Código), es preciso constatar si la desproporción apreciada, más que a un defecto del legislador, se debe a un error de subsunción subsanable en el propio ámbito del Poder Judicial a través de una interpretación del tipo sujeta al fundamento material de su incriminación”. Más claramente lo expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19-2-03 “para evitar la imposición de sanciones desproporcionadas los tribunales no sólo deben limitarse a atemperar la pena dentro de los límites establecidos por el legislador, sino que pueden y deben realizar una interpretación del injusto típico que evite, siempre que resulte posible sin alterar la literalidad de la ley, tan indeseable efecto”. El único límite para este tipo de interpretación de la ley penal garante del principio de proporcionalidad sería, evidentemente, que el propio tenor literal de la ley las admita.
Es cierto que en otras ocasiones el Tribunal Supremo no ha sido proclive a apartase de lo que podría entenderse como una aplicación ortodoxa de la ley penal. Ha tenido que admitir, entonces, que estaba imponiendo penas, a su propio juicio, totalmente desmesuradas, sobre todo cuando de la aplicación del 369 1º se trataba, recurriendo al indulto como último recurso para evitar lo que a todas luces aparecía como un grave desatino. Así la STS de 28-12-2000 después de confirmar la pena de once años y seis meses de prisión para un recluso que trató de introducir en el centro penitenciario 58 gramos de hachís y 8 de cocaína, solicita al Gobierno el indulto de la mitad de la pena por estimar que “la pena legalmente imponible carece de proporcionalidad en el sentido de equilibrio entre la entidad del delito y la entidad del resultado”. Del mismo modo la STS de 16-7-2001, confirma una pena de seis años de prisión impuesta a un marido que presentó en el departamento de comunicaciones del centro penitenciario un paquete con 0,260 gr de cocaína-heroína ocultas dirigido a su mujer, sin embargo la considera “realmente desporporcionada” y solicita del Gobierno el indulto de la mitad de la pena.
Llama la atención que, en este caso, la Sala de instancia ni siquiera había aplicado el subtipo agravado del articulo 369, sino el tipo base del 368, con la agravante genérica de reincidencia. Y es que no debemos olvidar que, en muchas ocasiones, los Tribunales no tienen necesidad de recurrir a estas líneas de interpretación para evitar la aplicación del tipo agravado, porque ya el Fiscal, renuente también a solicitar penas desproporcionadas en relación con la culpabilidad de cada concreta conducta, acusa únicamente por el tipo base.
Pues bien, en cualquier caso y según parece, todos estos intentos de los Tribunales, que hemos esbozado en los párrafos anteriores, por mitigar lo que en el caso concreto no son sino penas auténticamente feroces, puede que no hayan sido del agrado de un legislador vigilante y receloso de sus competencias, ya que en la reforma del articulo 369 del código penal, efectuada por LO 15/03 de 25 de noviembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, ha optado por una redacción legal que, en principio, podría ser considerada como un intento de frenar en seco cualquier posibilidad de interpretación díscola del precepto legal, haciendo prácticamente inevitable en el ámbito penitenciario la aplicación, siempre y en todo caso, del subtipo agravado. Las consecuencias son extremadamente graves y nos atrevemos a pensar que quién ha concebido la ley no ha sido consciente de ellas.
Como hemos dicho, la Ley Orgánica 15/2003 modifica el artículo 369 del Código Penal dando una nueva redacción a la agravante relativa al tráfico de drogas en el ámbito penitenciario. En el novedoso punto octavo del reformado artículo 369.1 se castiga con la pena superior en grado a la prevista en el artículo 368 cuando “Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades”.
El cambio es sustancial. Si hasta esta reforma la agravación se ceñía específicamente a la “introducción o difusión” de droga en un Establecimiento Penitenciario, ahora lo que se sanciona de forma agravada es cualquier conducta típica realizada en un centro penitenciario o en sus proximidades.
En consecuencia, la conducta del pariente que trate de hacer llegar unas cuantas dosis de heroína a un familiar interno en un Centro Penitenciario, se deberá castigar con una pena que va desde los nueve a los trece años y medio de prisión. Esa misma pena le será impuesta a aquel interno que, después de un permiso penitenciario trate de introducir en la prisión, o se le intervenga dentro, una cantidad de droga “dura” que exceda de lo que se entiende normal para autoconsumo. Sin que pueda argumentarse ya que el Servicio de Control del centro no es propiamente Centro Penitenciario puesto que el tipo se cumple ahora aún cuando la conducta se ejecute en las “proximidades”.
Es cierto que la Convención de Naciones Unidas de 20-12-88, ratificada por España con fecha 30-7-90 ya preveía que "Las Partes dispondrán lo necesario para que sus Tribunales y demás autoridades jurisdiccionales competentes puedan tener en cuenta las circunstancias de hecho que den particular gravedad a la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, tales como: El hecho de que el delito se haya cometido en establecimientos penitenciarios (...)". Pero es también cierto que hubiera sido preciso reflexionar antes sobre las peculiaridades de un sistema penitenciario como el español. No hace falta salir de Europa para encontrar multitud de sistemas de cumplimiento en los que los permisos de salida, sencillamente, no existen, los contactos personales con los familiares están muy limitados, y desde luego los contactos íntimos se ven como una posibilidad extravagante. En estas condiciones, y para estos sistemas, sí podría resultar razonable agravar los actos de tráfico en la prisión, puesto que lo normal es que, excluidas otras vías, la droga entre en el centro penitenciario con la connivencia o la colaboración de los funcionarios, y sobre estos, evidentemente, sí que existe un plus de culpabilidad.
Sin embargo, en un sistema como el español, extraordinariamente flexible orientado como está a la reinserción, esta agravación recae de forma prácticamente exclusiva sobre los propios internos y sus familiares, cuyo comportamiento verdaderamente no merecería un reproche penal tan acentuado.
A nuestro juicio, imponer un castigo sustancialmente igual que el previsto para el homicidio, por entregar algunas dosis de droga a un familiar recluido en prisión, es de todo punto inaceptable. Y nos aventuramos a pronosticar que los Tribunales nuevamente buscarán y encontrarán vías de interpretación del nuevo precepto legal para hacerlo finalmente compatible con los postulados del principio de proporcionalidad. Es tarea difícil, somos conscientes, pero apuntamos varias posibilidades.
Una de las vías para atemperar las intensas consecuencias penológicas de la nueva regulación legal, podría ser la ya iniciada por la jurisprudencia de acudir a las circunstancias atenuantes genéricas apreciadas como muy cualificadas, sobre todo para el caso de familiares que tratan de hacer llegar droga a sus seres queridos recluidos en un centro penitenciario. En estos casos se ha aplicado por analogía la circunstancia mixta de parentesco como atenuante, STS de 11 de junio de 1997, que la aplica como muy cualificada. Por el contrario la STS de 15-11-96, rechaza esta posibilidad al no tener el destinatario de la droga la condición de agraviado, tampoco la aplica la STS de 9-1-04. Se ha contemplado también la posibilidad de una atenuante analógica a la eximente incompleta de estado de necesidad, STS 18-9-97, incluso una eximente incompleta de trastorno mental transitorio, STS de 14-4-98. La Audiencia Provincial de Orense llega a aplicar la atenuante de obcecación en ST de 4-10-97.
Quizá fuera también el momento de, en según qué casos, dejar de aplicar restrictivamente y de modo excepcional la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que no existe peligro para el bien jurídico en los casos de entrega de una pequeña cantidad por un familiar, para consumo inmediato, con garantías de no difusión, y con el exclusivo propósito de evitar al familiar los sufrimientos y angustias que genera el síndrome de abstinencia, STS 16-9-96. Doctrina esta de escasísisma aplicación en Centro Penitenciario ya que los Tribunales suelen afirmar que “las eventuales crisis de abstinencia del donatario de la droga deben ser ordinariamente combatidas mediante el adecuado tratamiento médico en el propio Centro Penitenciario” STS de 20-1-03, que sin embargo aplica la atenuante de parentesco como muy cualificada.
Por otra parte, y para aquellos supuestos en los que se interviene al interno una determinada cantidad de droga sin que consten actos de tráfico, se debería ser especialmente exigente, a la vista de las nuevas penas, a la hora de valorar los indicios que indiquen tenencia para tráfico y no autoconsumo impune, profundizando, de forma tan intensa como sea posible, en los argumentos apuntados por la STS de fecha 20-12-96, y desarrollados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 13-2-03, “una cantidad que exceda de la provisión normal de un consumidor para varios días sería indiciaria de tráfico. No obstante la solidez de ese posible indicio debe relativizarse cuando -como ocurre en el supuesto de autos- nos situamos ante un interno drogodependiente (politoxicómano consumidor de heroína y cocaína con un alto grado de tolerancia con 13 años de antigüedad en dicho consumo) que se encuentra interno en un centro penitenciario y que en previsión de las dificultades que pueda tener en el citado centro para obtener droga y su elevado precio hace acopio de una provisión superior a la normal en un consumidor en situación de libertad”.
Sin embargo, con la nueva regulación legal, no imaginamos manera de dejar de aplicar las penas del nuevo 369.1.8ª del código penal a los casos en los que dentro del Centro Penitenciario se descubre la entrega, bien sea donación o venta, de una cantidad mínima de droga de un interno a otro. Salvo que consideremos la acción exenta de reproche penal por carecer de una auténtica antijuricidad material. Así lo hace la STS de 22-1-97, en el caso de un interno que trataba de pasar a otro una papelina con 0,02 gr de heroína “en este caso el consumo se cierra en la persona del interno al que va destinada la papelina, que sería inmediato, sin que pueda afirmarse, por consiguiente, que exista peligro abstracto para la salud de indeterminados consumidores, sin que sea afectada la salud pública”. Mucho nos tememos que esta posibilidad esté ya cerrada por el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios del Tribunal Supremo de fecha 24-1-03. Aplicando lo acordado en ese pleno la STS de 21-6-03 establece que “en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un principio de insignificancia que podría (...) de alguna manera excluir la punibilidad (...) el legislador, por tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que atribuye a estos hechos, ha considerado el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención”, concluyendo que el comportamiento dejaría de ser antijurídico sólo cuando la cantidad entregada esté por debajo de la dosis psicoactiva mínima que para la heroína se fija en 0,00066 gr.
No se trata de abogar por la impunidad del familiar o el interno que introduce droga en el Centro Penitenciario. Se trata simplemente de adecuar la sanción al verdadero contenido de la culpabilidad del autor. Incluso diríamos que castigar estas conductas con penas razonables y proporcionadas contribuiría a hacer más creíble la amenaza penal. De otra forma es posible que la diligencia y el celo de los encargados de descubrir y denunciar estos comportamientos se vea mediatizada por la severidad del castigo que la ley depara a los infractores. Al fin y al cabo, ya VOLTARIE nos contaba cómo, cuando el hurto domestico estaba castigado con la pena capital, los amos se abstenían de denunciar a sus criados para no tener sobre su conciencia la muerte de su sirviente.
La doctrina del TC ha consagrado la plena vigencia del principio de proporcionalidad en sentido estricto en nuestro derecho. Reconoce nuestro alto Tribunal que es al legislador a quien corresponde definir la proporción entre el desvalor de la sanción y el desvalor del comportamiento prohibido y el amplio poder y margen de decisión que ello conlleva, ya que la Constitución no impone soluciones unívocas. Sin embargo, en palabras de la STC 161/97 de 2 de octubre, citando la STC 55/96 de 28 de marzo, sí que compete al Constitucional la comprobación de que no se ha producido un sacrificio excesivo del derecho a la libertad, y esto ocurrirá cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa
Es sin duda la sentencia del TC 136/99 de 20 de julio, la que más lejos ha llegado a la hora de definir el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Podría alegarse que se trata de una sentencia “ad hoc”, que en las circunstancias actuales no se hubiera dictado, es posible, sin embargo, a nuestro juicio, sus argumentos son extremadamente certeros.
El Tribunal Constitucional examina en la citada sentencia la constitucionalidad del artículo 174 bis a) del Código Penal de 1973. Este artículo sancionaba con pena de seis años y un día a doce años de prisión mayor cualquier acto de colaboración con banda armada. Concluye el Constitucional, por primera vez en nuestro derecho, que la sanción prevista por la norma es desproporcionada y que “no guarda, por su severidad en sí, y por el efecto que la misma comporta en el ejercicio de las libertades de expresión o información, una razonable relación con el desvalor que entrañan las conductas sancionadas”.
Para nuestro Alto Tribunal, el precepto analizado es consecuencia de la extraordinaria gravedad en nuestros días del fenómeno terrorista, que ha llevado al legislador a definir un tipo penal muy poco específico en el que están incluidos de modo genérico todos los actos de colaboración con banda armada o elementos terroristas, desde los más graves a los más veniales. Según el Constitucional, no es la gran apertura de la conducta típica de colaboración con banda armada la que resulta constitucionalmente objetable, sino la ausencia en el precepto de la correspondiente previsión que hubiera permitido al Juzgador, en casos de menor entidad, imponer una pena inferior a la de prisión mayor en su grado mínimo. Es decir, los principios constitucionales exigen que el precepto legal contenga las previsiones necesarias para permitir la imposición de una pena proporcionada a las circunstancias del caso.
Estos argumentos podrían traspasarse en su totalidad para los subtipos agravados del artículo 369 del código penal. La dimensión del tráfico ilícito de drogas, sus efectos devastadores en el tejido social, la corrupción que genera, el auge del crimen organizado, y los cada vez más preocupantes indicios de que sirva de financiación a grupos terroristas, han llevado y llevarán al legislador a reprimir en forma muy dura y en términos muy amplios, comportamientos que sólo son generalmente peligrosos para determinados bienes jurídicos. Esto se consigue fundamentalmente mediante la utilización de la técnica de los delitos de peligro abstracto. Ocurre que en estos tipos se incluyen desde los ataques más intensos al bien jurídico hasta los más nimios. Por ello, cuando la pena mínima a imponer es de por sí muy elevada resulta imposible adecuar la sanción, en los supuestos de más escasa trascendencia, al verdadero grado del injusto y de la culpabilidad.
De los dictados de la última sentencia del TC comentada, parecería desprenderse, que el pleno respeto al principio de proporcionalidad en sentido estricto, exigiría la puesta a disposición del Juzgador -especialmente en los tipos de peligro abstracto cuya pena mínima sea muy elevada, como son los delitos de tráfico de drogas- de medios legales que hagan posible adecuar la sanción penal al verdadero contenido del injusto, y así, si no la impunidad de los ataques más veniales como parece que exigiría el principio de fragmentariedad, sí pueda hacerse efectiva una reducción de la pena en aquellos supuestos en los que el riesgo para el bien jurídico, aunque ciertamente existente, sea mínimo.
Pues bien, en la regulación legal que sanciona el tráfico de drogas no esta prevista ninguna posibilidad legal, fuera de las generales a cualquier tipo de delito, para operar una reducción de la pena en aquellos casos en los que la gravedad de la conducta se presenta notoriamente como de menor entidad. Como quiera que, en cada nueva reforma, los tipos agravados se construyen de una forma cada vez más amplia, necesariamente incluyen, junto a casos de evidente y notoria gravedad, otros de cuya afectación al bien jurídico cabe dudar.
A nuestro juicio, y sirva esto como conclusión, los nuevos subtipos agravados del artículo 369. 1, 8ª y 10ª establecidos por LO 15/03, no resisten un mínimo juicio de constitucionalidad a la luz de la doctrina del máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental.
Fernando Gómez Recio.
Fiscal de la Audiencia
Provincial de Almería.
|
|
[Aviso Legal] http://noticias.juridicas.com