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La politización de la investigación criminal; o de las vidas paralelas de Eligio Hernández y Alberto Gonzáles | |
De: Jesús Manuel Villegas Fernández
Fecha: Octubre 2010
Origen: Noticias Jurídicas
“No sería intelectualmente honesto si no confesara que me encantaba el poder, sobre todo cuando mis actuaciones profesionales tenían trascendencia mediática”
Eligio Hernández (ex Fiscal General del Estado), artículo publicado el 16-I-2010 en el Diario “El Día”, ganador de la XL edición del premio de periodismo “Leoncio Rodríguez”.
Poder y Derecho, ¿cuáles son sus relaciones mutuas en una sociedad democrática? Para entender los más graves problemas jurídicos, no basta la simple perspectiva del jurista consagrado devotamente al exclusivo estudio del Derecho. Es menester, además, una visión que conjugue los elementos políticos e ideológicos. Lamentablemente, entre nosotros, es casi epidémica la ceguera ante esta faceta de la realidad.
El objeto de este trabajo será el análisis del modelo de instrucción criminal diseñado en nuestra actual ley procesal, esto es, aquélla en que la dirección de la investigación está encomendada a un órgano judicial. Según Eligio Hernández, ex Fiscal General del Estado, “los jueces de instrucción, salvo honrosas excepciones, son por antonomasia, parciales, más inquisidores que garantes, debido a los prejuicios que inevitablemente genera la instrucción penal” (artículo aparecido el 16-I-10 en el periódico “El Día”). Pocos como este antiguo magistrado han gozado de un conocimiento tan íntimo de nuestra justicia penal. Además de su responsabilidad en el vértice del Ministerio Fiscal (entre abril de 1992 y mayo de 1994), ha sido juez instructor, gobernador civil, parlamentario y abogado. Y todo ello en una de las épocas más convulsas de nuestra historia reciente, los años de la corrupción y el terrorismo de estado.
Su figura evoca la de otro personaje, Alberto Gonzáles, Attorney General de los Estados Unidos de Norteamérica durante la presidencia de George Bush II. En concreto, desde el tres de febrero del año 2005 hasta el 17 de setiembre de 2007; (El Attorney General es una figura jurídica que, en el ordenamiento norteamericano, engloba las facultades del Fiscal General del Estado y del Ministro de Justicia). Hijo de emigrantes mejicanos ilegales, encarna el sueño americano. Con su tesón, se graduó en Derecho con las más altas calificaciones, cumplió un brillante servicio militar, fue abogado de éxito, juez del Tribunal Supremo de Texas, asesor legal del Presidente de la Nación y, finalmente, el jefe del Departamento de Justicia, una poderosísima organización burocrática que puso a más de 100.000 de empleados públicos a sus órdenes. Durante su mandato se enfrentó a asuntos de una complejidad fuera de lo común, inter alia: las dudas sobre la licitud de la tortura a los terroristas, el escándalo de las escuchas telefónicas sin autorización judicial y la respuesta ante la corrupción institucionalizada.
Diríase que Hernández y Gonzáles comparten destino vital. Ambos serían los protagonistas ideales de un episodio de una de las obras más célebres de la antigüedad clásica: “Vidas paralelas”. Se trata de una serie de biografías donde, agrupadas en dobletes, se contraponen las trayectorias de dos personajes famosos, uno griego y otro romano; por ejemplo, Demóstenes y Cicerón, Teseo y Rómulo, etc. Fueron compuestas en el siglo II de la era cristiana por Plutarco, sacerdote pagano del templo de Delfos, hombre muy culto cuya existencia transcurrió rodeada de libros, dedicado a sus deberes religiosos; pero que, simultáneamente, encontró tiempo para desempeñar algunas responsabilidades políticas y participar en tertulias filosóficas con algunas de las mentes más esclarecidas de su época. A él se le debe el modelo de héroe plutarquiano, un espíritu caracterizado por su decisión, voluntad y ambición, que con tanta maestría supo captar Shakespeare en sus tragedias (JOSÉ ALSINA, 1990, p. XXII).
Son dos vidas heroicas en el sentido clásico del término, esto es, como la de aquellos hijos de los dioses y de los hombres que, conscientes de la fuerza de los hados, osaron llegar a donde la mayoría de los mortales no se atreve. Lo curioso es que las biografías de ambos parecen desenvolverse conforme a un plan preestablecido, cuales arquetipos vitales intemporales. Como si fueran juguetes en manos del Olimpo. Los dos alcanzaron la cumbre de la mano del poder, se mantuvieron en la soledad de las alturas en medio de tormentas políticas de salvaje violencia y, a la postre, de forma abrupta, cayeron en el olvido. Desde la distancia, se antojan diminutos bajeles arrastrados por los impetuosos vientos del destino.
Esa es la idea que, acaso inconscientemente, trasmite Eligio Hernández cuando expone sus opiniones sobre la regulación actual de la instrucción penal. Según él, la fase previa al juicio está organizada de una manera que conduce irremisiblemente a resoluciones “legalmente arbitrarias”, al ser el magistrado instructor, simultáneamente, “inquisitorial parte acusadora y garante de los derechos fundamentales” (El Día, 16-I-10). No se trata de que ninguna fuerza obscura transforme a los humildes jueces españoles en cachorros de Torquemada. Es que el proceso criminal estaría mal delineado, al montar una estructura defectuosa donde se sacrifican las garantías de los reos. A la guisa del héroe olímpico, hace falta una fuerza casi sobrehumana para sobreponerse a la inercia inquisitorial. Tal como afirma literalmente el ex Fiscal General:
“Afortunadamente, mis raíces campesinas y mi raza de nobles luchadores, me salvaron de la corrupción moral en la que de ordinario degenera todo ejercicio del poder sin el control del pueblo, del que emana la justicia –artículo 117.1 de la Constitución Española-“.
Y es que Eligio Hernández, en su juventud, se había solazado en la lucha canaria, deporte por el que llegó a ser conocido con el apodo de “El pollo del Pinar”. Ese substrato de sencillez, de sano espíritu popular, habría sido un antídoto contra las tentaciones arbitrarias que sacuden a todo juez instructor. El hombre habría triunfado sobre el sistema.
Esa actitud vital está en consonancia con la literatura jurídica anglosajona. Los países que se rigen según el Common Law carecen de una investigación penal judicializada. Antes bien, la averiguación de los hechos criminosos está atribuida a la policía bajo la dirección de los fiscales (prosecutors), mientras que el magistrado judicial se mantiene en una posición de estricto tercero, ajeno a la búsqueda de material incriminatorio. Merece la pena reproducir la cita que el profesor Díez Picazo recoge en su ya clásico libro, “El Poder de acusar” y que reza así:
“Su gran mitología antigua inculcaba o reflejaba las virtudes de la raza, hombría, generosidad, lealtad en el servicio y en la amistad y cierta tosca honestidad. Las pautas sociales del escolar inglés moderno se acercan mucho a ello, como la expresión más elevada del carácter racial. (…) Los héroes favoritos del mundo guerrero nórdico (…) en víspera de la llegada del cristianismo, son celebrados por sus compañeros porque nunca mienten” (2000, 107).
Este fragmento, extraído de una historia política de Inglaterra escrita en el año 1942 por Macaulay Trevelyan, transcribe una visión tópica, casi pintoresca del carácter popular, hasta cierto punto reminiscente del mito de buen salvaje. Lo que nos interesa ahora es la idea de que el sistema criminal español, y con él todos los de origen napoleónico, operaría como una especie de fuerza corruptora, tendente a pervertir el legítimo uso del poder. El juez instructor, por definición, sería una pieza que no acabaría de encajar en una administración de justicia democrática. Sólo la nobleza personal de los integrantes del aparato judicial salvaría al sistema de la tiranía.
Subyace una cierta orientación estructuralista a este enfoque. El estructuralismo es una corriente filosófica cuyos antecedentes se remontan a la obra del lingüista suizo Ferdinand de Saussure, allá por las postrimerías del siglo XIX, pero que alcanzó su apogeo en el siglo XX, sobre todos en autores como el antropólogo francés Claude Levi-Strauss. Es frecuente, dentro del clima intelectual de este movimiento cultural, explicar la conducta de los seres humanos, al menos hasta cierto punto, en virtud de las “estructuras”, unos sistemas formales que prevalecerían sobre la voluntad individual. Así, y volviendo al caso que nos ocupa, en muy buena medida resultaría indiferente que tal o cual juzgado de instrucción esté servido por Fulanito o Menganito. Lo decisivo, por el contrario, sería que la “estructural legal” de nuestro proceso genera, por su propia dinámica, arbitrariedad inquisitorial.
Aunque el estructuralismo, como tal, ya no esté tan de moda, semejantes postulados formalistas perviven en el funcionalismo y en la teoría de sistemas. La sociología de Luhman, al consagrar una visión cibernética de las relaciones humanas, es un buen ejemplo. Ejemplo que viene muy bien al estudio que nos atañe, ya que sus teorías han sido trasladas al ámbito jurídico, con gran éxito por cierto, por el criminalista Jakobs, padre del celebérrimo “Derecho Penal del Enemigo”. Una muy buena introducción al tema la presenta Dirk Baecker, catedrático de sociología de la Universidad de Witten/Herdecke, que define el concepto de “sistema” como una forma de “comunicar control”. Merced a este enfoque intelectual aspira a unificar planteamientos de autores tan variopintos como Derrida y Foucault (2005, 5 y 11).
Pues bien, el análisis de los sistemas de poder resulta imprescindible para entender el rumbo futuro de nuestro proceso criminal. Como se apuntaba supra, los jurisconsultos españoles suelen pasar por alto aquellos factores que no sean estrictamente jurídicos. Pero la ideología y la política son ingredientes imprescindibles para desenredar la complejidad de una maraña normativa que, a simple vista, emerge como un laberinto inextricable.
Partiendo de lo anterior, en las siguientes páginas se abordarán ciertos puntos de contacto estructural entre el sistema anglosajón y el español. Pero no sólo desde la vertiente de la investigación criminal, strictu sensu, sino también desde la óptica de la organización del Ministerio Público. Si las reformas que ahora mismo se están proyectando llegan a prosperar, el juez instructor desaparecería como tal, para ser reemplazado por un “juez de garantías” o quizás por un “juez de la instrucción”, de tal modo que buena parte de sus actuales atribuciones se traspasarían a la Fiscalía. Con todos los matices que se quiera, ello supondría una cierta aproximación al modelo del Common Law y, más concretamente, a la experiencia norteamericana. La gran reforma procesal alemana de 1975, muy influida por el proceso estadounidense, prendió una mecha que fue dinamitando la arquitectura napoleónica sobre la que se asentaban los procesos penales europeos. Nosotros no haríamos sino seguir ese reguero.
No es sencillo comparar los sistemas procesales de países distintos, ni siquiera en un área tan próxima culturalmente como es la Europa Occidental; no digamos ya si saltamos a la otra orilla del Atlántico y traemos a colación el ordenamiento jurídico norteamericano, como nos proponemos. Con Francia, sin embargo, las cosas son más fáciles, jurídica y culturalmente. Nuestros vecinos galos, amén de conservar la figura del juez instructor, están muy acostumbrados a enfocar los problemas legales desde una perspectiva extrajurídica. Algunos de sus planteamientos nos serán de gran ayuda.
En el pasado, sobre todo el área francófona, los pensadores estructuralistas desplegaron una intensa labor crítica que afectó a todos los sectores de la vida social, inclusive el Derecho; luego se puso en boga el “post-estructuralismo”. Nos interesa especialmente uno de sus más conspicuos representantes, Michel Foucault, el cual afirma sin tapujos que las relaciones de verdad dependen de las “condiciones políticas y económicas” (1998, 32). Esta tesis, de aires neomarxistas, presupone que el conocimiento depende de la posición estructural que, en la trama de los sistemas de poder, ocupa el sujeto cognoscente. En términos más llanos, y retornando a nuestra materia jurídica, la futura reforma procesal criminal no será el maduro retoño de nuestra mejor doctrina científica, sino el subproducto del compromiso entre las fuerzas de poder que pugnan en la sombra. Y eso es algo que ocurre tanto en Francia, España, como en los Estados Unidos.
El papel de los juristas, pese a las apariencias, no es tanto el de aportar soluciones, como el de justificar las previamente emanadas de los centros de decisión política. Catedráticos, abogados y jueces se pasean por los foros académicos discutiendo sutilezas normativas, participando en grandilocuentes debates. Sin embargo, diríase que no se percatan de es tras las bambalinas, a resguardo de la opinión pública, es donde se fragua el instrumental que servirá para someter a una radical intervención quirúrgica a nuestra Administración de Justicia. Operan fuerzas muy poderosas que impelen al sistema a moverse en una dirección determinada.
No sólo es esta la situación en España, sino en todo Occidente. El 11 de septiembre del año 2001 la única superpotencia fue humillada con el mayor atentado terrorista del que se guardaba memoria. Los Estados Unidos se habían sentido a salvo detrás de su inexpugnable muralla marítima, lejos de ese mundo sombrío, violento, plagado de guerras civiles, hambre, integrismos religiosos y demás horrores finiseculares. La sensación de seguridad terminó abruptamente ese aciago día. Luego se sucederían Londres, Madrid… Como en el año 410, cuando los bárbaros, por fin, consiguieron perforar el limes y alcanzar Roma, a la que ultrajaron sin compasión. El Imperio se hundiría en una decadencia de la que no saldría nunca, hasta su formal disolución pocas décadas después, ya convertido en una patética caricatura de lo que un día fue. Las democracias occidentales no están dispuestas a que les suceda lo mismo. Por eso las cosas han cambiado, tanto si los juristas se enteran como si no.
El proceso penal español actual se asemeja a un anciano enfermo postrado en su lecho de muerte. La venerable ley de 1882, después de innumerables amputaciones y prótesis, ha quedado irreconocible. Y a ese pobre desahuciado se le pide que se enfrente a terroristas, mafiosos, pederastas, en suma, a la nutrida cohorte de fantasmas que rondan a una ciudadanía temerosa y desorientada. El poder político sabe de sobra que esa farsa no se sostiene. Nuestra ley procesal, en muy buena medida, cesó tiempo atrás de aplicarse. Es sólo un ornamento para vestir un conjunto heterogéneo de prácticas judiciales, a veces corruptelas, otras usos forenses, otras construcciones jurisprudenciales; en cualquier caso, un mundo real que se contrapone al oficial. Hoy día conviven dos procesos: por un lado el legal, tal como reza el texto normativo; por otro, el práctico, el que rige de veras en los tribunales. En raras ocasiones, sin embargo, la vieja ley parece resucitar de su letargo, de tal suerte que sus olvidados preceptos recobran su vigor de antaño. El texto legal se impone sobre la práctica que lo había distorsionado. Entonces, tal como veremos, el sistema entra en crisis, pues las consecuencias son intolerables para los centros de decisión política. Urge, pues, liquidar la vieja ley y fabricar un nuevo producto adaptado a las necesidades actuales. De esta labor se encargarán no sólo los jurisconsultos, sino un gremio de fontaneros, muñidores del poder, a los que bendecirán los juristas una vez que se le haya administrado al vástago de Alonso Martínez una silenciosa eutanasia.
Esta aproximación se entenderá mejor desde una perspectiva histórica, desarrollando lo que el citado Michel Focault llamada “arqueología del saber”. Tras una etapa inicial de filoestructuralismo, dicho filósofo abandonó esa corriente, al considerar que el análisis estático de la arquitectura institucional resultaba insuficiente. Propuso, en cambio, “investigaciones de dinastía” (1998, 38); o sea, una indagación próxima a la del historiador, geólogo o naturalista. Anhelaba una visión de conjunto de la evolución de los mecanismos de poder y, con ella, de la “episteme”, o condiciones previas de conocimiento. A los términos que nos interesan, necesitamos estudiar los preceptos legales, no como piezas aisladas de museo, sino como elementos de un sistema que se transforma según las necesidades sociales. Es menester proyectar la película entera, no sólo alguno sus fotogramas. De ahí que, para comprender hacia donde avanza nuestra legislación, sea imprescindible tornarse hacia la ley que diseñó Alonso Martínez. Pero no a ese engendro deforme y mutilado en que la han convertido las apresuradas oleadas de reformas compulsivas, sino a su originaria redacción, cuando todavía joven, era una norma útil, no esa polvorienta momia que yace en las repisas de bufetes, cátedras y juzgados.
Tal como recuerda el filósofo alemán Robert Alexy, “quién afirma algo, no sólo cree expresar que cree algo, sino que pretende también que lo que dice sea fundamentable, que es verdadero o correcto” (2007, 188). A la hora de escoger un determinado modelo de instrucción penal, hemos de interrogarnos acerca de cuáles son sus fundamentos; o sea, sustentar racionalmente nuestra decisión; saber por qué una propuesta sería preferible a otra. Esa exigencia de racionalidad sólo se satisface con vistas a la eficacia del cumplimiento de unos determinados objetivos. Así, si existe un consenso en que la finalidad del proceso penal es la eficacia en la represión del delito con la máxima salvaguarda de las garantías de los reos, el mejor sistema será el que más eficientemente alcanzase sendas metas. Empero, si además se quiere otra cosa, entonces habrá que admitirlo. Sin embargo, es frecuente que algunos de los auténticos motivos no salgan a la luz, que se escamoteen al debate jurídico. La labor del jurisconsulto será, también, reflotar esas razones sumergidas.
Eso es lo que a continuación vamos a intentar. Pero, más que mediante el método tradicional de estudio de los textos legales, escudriñando su trasfondo social. La textura formal de las instituciones varía mucho de un país a otro; de hecho, entre los Estados Unidos y España se interpone un océano jurídico, no sólo geográfico. Sin embargo, ambas naciones se enfrentan a problemas de fondo muy similares y, como en todo Occidente, enfocan los dilemas políticos desde la democracia, al menos como ideal teórico. Así, como guía para desarrollar esta labor de análisis, se prestará especial atención a la prensa, en tanto que pieza fundamental para la creación de la opinión pública de un país. Principalmente se comentarán dos periódicos: el diario “El País”, en España; y el estadounidense semanario TIME. Escudriñaremos cuál fue la huella que en los medios dejaron los mandatos de Eligio Hernández y Alberto González, dos de los hombres más poderosos de su época.
Mientras Alberto Gonzáles ocupó el puesto de Attorney General, la prensa le endilgó el apodo de “Yes-Man” (el “Señor Sí”), debido a su supuesta sumisión al Gobierno que lo había aupado a la cúpula del Ministerio Público. Según las malas lenguas, a todo lo que el Presidente le pedía, él habría respondido servilmente con una solícito “sí”. Para algunos, sería poco más que la voz de su amo. La revista TIME, en un artículo aparecido el 30 de agosto del año 2007, lo moteja de “guardaespaldas jurídico” (legal bodyguard) de George Bush II.
Sean ciertas o no estas invectivas, a lo largo de su mandato fue experimentado un desgaste paulatino, hasta que el 27 de agosto de 2007, dimitió sin ofrecer comentario alguno. Había quedado letalmente herido a raíz del escándalo que reventó a finales del año anterior. El seis de diciembre del año 2006, en su condición de supremo poder jerárquico, destituyó a nueve fiscales que prestaban sus servicios en diferentes demarcaciones estatales. Los medios de comunicación, y con ellos la oposición política, tildaron la actuación de “purga política”.
Tanto fue así que a Gonzáles no le quedó más remedio que comparecer a dar cuenta de su actuación ante diversos comités legislativos. Sus explicaciones no terminaron de convencer. Según informa el semanario TIME (20-IV-07), intento aquél zafarse de su responsabilidad endosándosela a un subordinado. Ahora bien, él mismo reconoció que habían pesado motivos de rebeldía, como una supuesta carta envidada por uno de los fiscales despedidos al vice-ministro de Justicia, así como, la negativa de otro fiscal a instar la pena de muerte en un determinado asunto criminal. El citado articulista, además, apuntaba a que otro de los fiscales purgados no se había prestado a ejercitar acciones criminales contra un candidato demócrata rival en la proximidad de unas elecciones estatales. Otras razones habrían sido la discrepancia sobre los controles de los emigrantes en las elecciones locales (DAVIS, 2007, 263).
Una vez dimitido Gonzáles, firmó un artículo en el periódico USA TODAY (3-VI-07) donde aducía razones de “política, prioridades y gestión” para justificar los despidos. Eso sí, admitía que no había sabido trasmitirlas adecuadamente. Con posterioridad, el Departamento de Justicia emprendió una investigación interna que publicó el 29 de septiembre del año 2008 y que concluía que el proceso de destitución había sido “fundamentally flawed” (fundamentalmente defectuoso).
Alberto Gonzáles ya accedió a su puesto de Attorney General con un lastre muy oneroso. Se decía que, mientras trabajaba como asesor legal del Presidente, había sido promotor de la política emprendida por el Departamento de Justicia justo después de los atentados del 11 de septiembre, en virtud de la cual se autorizaron formas de interrogatorio contrarias a la Convención de Ginebra y que, en opinión de algunos analistas políticos, prepararon el camino para los abusos de Guantánamo y Abu Ghraib (TIME, 9-I-2005). Del mismo modo, le salpicó otro escándalo, éste relativo al descubrimiento de masivas escuchas telefónicas ordenadas por el Gobierno sin autorización judicial con el trasfondo de la lucha contra el terrorismo (TIME, 1-I-2006).
Llama muchísimo la atención las coincidencias con nuestro Fiscal General del Estado, a quien también reprochaban su docilidad al ejecutivo. En este otro caso, llegó a hablarse del “síndrome de Eligio Hernández” (“El País”, 12-V-1994). Se cuenta que algunos miembros del grupo parlamentario que apoyaba al Gobierno acariciaban, medio en broma medio en serio, la ocurrencia de colocar a Hernández en la presidencia del Congreso; y es que les parecía excesiva la neutralidad de Felix Pons (quien entonces desempeñaba dicha responsabilidad al frente de la cámara) ya que, pese a su extracción próxima al Ejecutivo, se habría tomado demasiado en serio su perfil institucional (“El País”, 26-XI-1992).
Eligio Hernández ocupó su cargo en una de las épocas en las que la percepción de la corrupción política se encumbró a las cotas más elevadas. Por aquél entonces el juez Marino Barbero instruía el caso FILESA, relativo a la financiación ilegal del partido gobernante. La prensa sugería que el Fiscal General, desde su posición privilegiada, obstaculizaba la investigación judicial (“El País”, 21-X-1992). Igualmente se levantaron sospechas de que Hernández estuviera sometido a los intentos de chantaje de los policías Amedo y Domínguez, condenados ambos por lo que se conoció como guerra sucia contra el terrorismo etarra (“El País”, 25 de marzo y 29 de mayo de 1993). No sólo eso, también se dudó de la presteza del Fiscal General a la hora de actuar contra Luis Roldán, director general de la Guardia Civil, y que huyó del país tras protagonizar un sonado desfalco del instituto armado (El País, 12-III-1994).
Eligio Hernández, por su parte, se defendió con bravura. Porfió en que la justicia en España no estaba politizada; antes bien, era la política la que se hallaba “judicializada”, motivo de más, en su opinión, para conferir la instrucción criminal al Ministerio Público (“El País”, 21-VIII-1992). Anunció su intención de oponerse a las querellas infundadas contra los políticos, como una idea regeneracionista para dignificar la labor de los representantes del pueblo español (“El País”, 17-IX-1992). Reconoció haberse entrevistado con algún policía condenado por terrorismo de estado; más aun, calificó dicha reunión de “cordialísima”, al tiempo que insistía en que era su obligación atender, en su calidad de Fiscal General, a todos los ciudadanos que lo necesitaran (“El País”, 18-VI-1993). Motejó de “inquisición global” la instrucción de Marino Barbero (“El País”, 29-VI-1993); también admitió haber impartido “sugerencias” a los fiscales encargados del caso FILESA (“El País”, 26-XI-1993). Se mostró comprensivo con el uso, en determinados casos, de los fondos reservados para abonar sobresueldos a los empleados del Ministerio de Interior (“El País”, 27-III-1994). Y, finalmente, confesó su impotencia para investigar Luis Roldán con unas palabras que revelan la sencillez rural de aquél Pollo del Pinar: “En el caso Roldán no puedo actuar aunque quiera” (“El País, 16-II-1994).
Acabó dimitiendo el 27 de mayo del año 1994. El periódico “El País”, en su editorial, calificó su pasada trayectoria de “rayana en el servilismo”. Finalmente, el Tribunal Supremo calificaría de ilegal su nombramiento, pronunciamiento sin efectos prácticos, al haber cesado ya en su mandato. Una historia reminiscente de la Alberto Gonzáles, al que reprocharon su “excesiva lealtad” (TIME, 30-VIII-07). En ambos casos, el poder ejecutivo escogió a un sucesor menos comprometido políticamente (“El País”, 28-V-1994 y TIME (20-IX-2007); como para borrar una huella que no mereciera perdurar.
Hasta aquí una sucinta reseña de la ejecutoria profesional de ambos personajes. Como se decía, su porte es el los héroes clásicos, intérpretes de un trágico papel escrito por los hados. ¿A qué se deben tantas concomitancias?
Pues bien, una explicación era la que el propio Hernández apuntaba, a la naturaleza del sistema, que presiona estructuralmente a los operadores jurídicos en una determinada dirección. Sin embargo, a diferencia de la opinión del Ex Fiscal General del Estado, esas pulsiones parecen afectar con más fuerza al Ministerio Público, cuya trayectoria parece atraída hacia la órbita política dominante. Pero, ¿es esto criticable?
Depende del modelo al que se aspire. El semanario TIME, en un artículo de opinión aparecido el 10 de mayo del año 2006, se mostraba partidario de que en la cúpula de la Fiscalía se situara una persona afín al Gobierno. Eso sí, Alberto Gonzáles había rebasado una línea intolerable; pero la arquitectura legal, en sí misma considerada, no se cuestionaba. Y es que, entre los regímenes de corte anglosajón, impera el principio de oportunidad (discretionality). La puesta en movimiento de la acción penal es una cuestión esencialmente política, no tanto jurídica. Las críticas que se dirigen contra los fiscales americanos por sus conciudadanos no se entienden del todo en España; lo que se les reprocha no es ignorar el principio de legalidad, sino que sus decisiones no hayan sintonizado con el sentir de la mayoría. O incluso, más primariamente, la falta de rectitud moral.
En este contexto se entiende por qué un escándalo como el de las escuchas ilegales perjudicara menos a Alberto Gonzáles que la supuesta purga de los fiscales. De esta última actuación se sospechaba favoritismo, la utilización ilegítima del poder para fines partidistas. En España, por cierto, la prensa en su día creyó detectar algo parecido en la remoción del Fiscal Ignacio Gordillo, encargado de otro asunto de financiación ilegal del partido gobernante (“El País”, 25-V-1993).
Volviendo al panorama americano, las intervenciones de las comunicaciones, en cambo, aun siendo de muy incierta legalidad, se orientaban hacia la lucha contra el terrorismo. El periódico TIME se hacía eco el 14 de mayo del año 2006 de algunas encuestas (precisamente con motivo de dicha polémica) en las que 63% de la población se mostraba favorable a que se restringieran las libertades si ello redundaba en una mayor eficacia policial contra los atentados criminales; de hecho, el 43% de los encuestados manifestaban un fuerte apoyo a la tan cuestionable medida de las escuchas. Alberto Gonzáles no tuvo ningún empacho en defender, ante la prensa, la licitud de tan audaz política criminal.
Pero no hemos de ir tan lejos. El artículo 40 del Código Procesal francés consagra el principio de oportunidad. La idea es la misma, o sea, que la acusación se deposita en las manos del poder político, canalizado a través del Ministerio Público. Esta situación jurídica se aproxima a lo que ya sucede, entre nosotros, con el procedimiento de menores. Esa sería la orientación de la futura regulación del proceso criminal. Un verdadero cambio de paradigma, tal como anunciaban algunos (ESPINA, 2002). Nótese como en Francia la discrecionalidad, hasta cierto punto, se halla compensada por la presencia del juez instructor. En España, en cambio, acapararían los fiscales un poder inmenso.
Gimeno Sendra, con cierta ingenuidad, sugiere la implantación del principio de “oportunidad reglada”, según el cual, se propondría al magistrado instructor el archivo de las causas penales (2008, 215). Es dudoso que el poder político tolerase una solución tal. Si se introduce el principio de oportunidad, todo apunta a que será sin ulterior revisión judicial, tal como ocurre como regla general en Francia y en Estados Unidos -el Tribunal Supremo norteamericano lo ha rechazado explícitamente, Wayte v. United Status, 470, 598, 607 (1985)-.
Nótese que, tal como observa el catedrático Montero Aroca, los partidarios de la reforma no suelen contentarse con la supresión del juez instructor. Las novedades legislativas no vienen solas, sino dentro de un conjunto mayor, ya que se propugna, además de la mentada instauración del principio de oportunidad, el debilitamiento de la acción popular. Muy lógico, ya que el propósito final no es otro que el de desjudicializar el ejercicio de la pretensión penal. Y para ello es capital que la investigación criminal se le arrebate a los jueces, medida que no basta en sí misma, sino que constituye sólo el primer paso de un programa más ambicioso. Este cambio radical, bastante indigesto si se expone con tanta crudeza, suele edulcorarse presentándolo dentro del envoltorio más grato al paladar, como es la búsqueda de un mayor respeto a los derechos de los reos. Mas, si se tratara sólo de un problema de garantías no haría falta tanto, bastaría sólo con enmendar el sistema mediante algunas modificaciones singulares, tal como se analizará en los apartados subsiguientes.
Detengámonos brevemente en una de las columnas sobre las que se erige el futuro proceso penal. El catedrático de la Complutense de Madrid, Enrique Gimbernat, en un artículo publicado con ocasión de la famosa sentencia del caso Botín (véase bibliografía) repasaba los antecedentes históricos que desembocaron en la constitucionalización de la acción popular en el artículo 125 de la Carta Magna. Era una figura jurídica impulsada por los parlamentarios antifranquistas, con amargas experiencias ante el Tribunal de Orden Público, los cuales deseaban salvaguardas frente a “la permeabilidad del Ministerio Fiscal ante las sugestiones del Poder Ejecutivo” (parafraseando las literales palabras del Excelentísimo señor don Perfecto Andrés Ibáñez, autor de un voto particular a la citada resolución). Pues bien, ahora lo que se busca es lo contrario, o sea, que ningún colectivo ciudadano sea capaz, merced a motivos “inconfesables”, de torpedear la política criminal del Gobierno.
Por eso se rechaza con tanto énfasis el modelo italiano donde, aunque investigue el Ministerio Público, los fiscales son plenamente independientes (GIMENO SENDRA, 2008, 213). Portugal cuenta con un esquema legal muy semejante. Es verdad que nuestra Constitución ha diseñado un Fiscalía que, por definición, es dependiente. Pero el margen del legislador ordinario es muy amplio. Sería factible construir un Ministerio Público en el que los fiscales se ubicaran en una posición análoga a la de los secretarios en la nueva oficinal judicial. Esto es, que estuviesen sometidos a directrices generales, pero que se proscribiese la impartición de órdenes en un pleito concreto. En materia criminal, empero, lo que se pretende es exactamente eso. ¿Por qué?
Tal como explican los catedráticos John H. Langhein (de la Universidad de Chicago) y Loyd L. Weinreb (de Harvard) es una cuestión de ideología (1978, 1549). En un ensayo excelente, comparaban a finales de los años 70, el modelo americano con el francés y el alemán (véase bibliografía). Ambos tachan de “mito” las críticas que desde la doctrina anglosajona se hacen contra el sistema continental, al que tildan de “inquisitorial”. Se trata como dichos estudiosos ponen de relieve, solamente de opciones diferentes. La piedra angular sobre la que se asienta el procedimiento francés (además del español) es la combinación de las funciones investigativas y judiciales (LANGHEIN y WEINREIB, 1978, 1559).
Una buena porción de la doctrina española parece haber creído que hay una suerte de incompatibilidad ontológica entre ambas tareas, como si fueran el agua y el fuego, de manera que una anula la otra. Pero tal opinión no es sino un prejuicio sin fundamento. Y es que, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional, nuestra Carta magna no impone un único sistema de instrucción penal. La existencia del juez instructor, con las facultades que ahora se le reconocen, es una opción legal y constitucionalmente legítima.
Centrada adecuadamente la cuestión, Eligio Hernández fue un precursor de los tiempos venideros. Un incomprendido en su época. Aunque el ex Fiscal General del Estado no se caracterice precisamente por su recato verbal, hay otros que hablan incluso más claramente que él. Juan Carlos Rodríguez Ibarra, Presidente a la sazón de la Junta de Extremadura, ponía el dedo en la llaga:
“Los españoles no se pueden asustar de la corrupción porque cada vez que hay ocasión de corrompernos, nos corrompemos, defraudando el IVA o a Hacienda” (“El País”, 11-V-1993).
A fin de cuentas, el caso FILESA, en muy buena medida, fue un asunto de “contabilidad B”, práctica tan común entre tantas empresas. Muchos debieron de sentir una sensación de injusticia ya que, si todos los partidos hacían lo mismo, ¿por qué se investigaba sólo a uno de ellos? La porfía instructora de Marino Barbero fue percibida por algunos como un discriminatorio agravio comparativo, amen de una burda insensibilidad para con la realidad social. Lo mismo con el asunto de los GAL. Más de un pensó que no era más que una reacción formalmente ilícita, si bien legítima, contra la barbarie terrorista (hubo quien opinó que el juicio donde fueron condenados los responsables de terrorismo de estado, aun siendo “legal”, merecía el calificativo de “injusto”, “El País”, 19-V-1993). Curiosamente, el caso Roldán era harina de otro costal. Aquí no se oyó un clamor de voces prestas a defender a quien la mayoría había condenado extrajudicialmente como un pícaro ladronzuelo.
Si retornamos la vista hacia la otra orilla atlántica, descubrimos el mismo sesgo psicológico. Las retenciones en Guantánamo, las escuchas ilegales o las torturas de Abu Ghraib no son más que ejemplos de política criminal, bandería de determinados sectores ideológicos. No, desde luego, la instrumentalización de la Fiscalía en aras de los intereses privativos del partido gobernante o las trapacerías de parásitos corruptos. Al fin y al cabo, las urnas decidirán en su momento si se respetaron o no las reglas del juego.
Pero incluso desde antes y en el mismo corazón de la Europa más democrática, se repiten dichos patrones sociológicos. En 1977, la prensa alemana reveló el caso “Traube”. El teléfono de un físico nuclear fue sometido a escuchas sin autorización judicial, ya que se barruntaba que pasaba información técnica a grupos terroristas para fabricar una bomba atómica. La opinión pública se mostró comprensiva. Años después, ya en 2004 se destapó, también en Alemania, el caso Daschner. Un subdirector de la policía se autoinculpó de haber conminado con torturar a un detenido, el cual había secuestrado a una joven -que permanecía en ignorado paradero y cuyo destino aquél se negaba a confesar (MOLINA FERNÁNDEZ, 2010, 104 Y 108).
No hay Ley capaz de plasmar, negro sobre blanco, una realidad vital tan delicada. De ahí la necesidad de cambiar de paradigma y rendirse a la politización del ejercicio de la acción penal. Por tanto, la única salida, si ese es el modelo de justicia que se quiere, es el triplete de la futura reforma: 1) Dirección fiscal de la investigación criminal; 2) Socavamiento del principio de legalidad; y 3) Preterición de la acción popular. Luego, el buen tino del Fiscal General conjugará, en cada caso, los intereses en liza. Y decidirá (sin la molesta injerencia de ningún juez instructor) lo que convenga a la política criminal del Gobierno.
A veces, empero, los jueces investigan realmente, pese a que lo habitual sea que la policía lo sirva todo bien masticado en el atestado. Ante esa contingencia, el sistema quiebra. La letra muerta de la norma recobra la vigencia de la que formalmente sigue investida. La ley de 1882, cual cadáver momificado, se yergue de su sarcófago y escenifica una escabechina entre la clase política o los estamentos empresariales. Un panorama de película de terror...de la clase B, casquería judicial. El futuro legislador se encargará de exorcizar el espectro de Marino Barbero y de tantos otros magistrados que se resistían a ser permeables a la política. No merece la pena correr riesgos. Ahí es donde les tocará el turno a los fontaneros del poder, técnicos obscuros que confeccionarán un producto normativo cuya literalidad amortigüe el impacto de una estremecedora revolución legal. Acto seguido, una procesión de bienintencionados académicos santificará desde su púlpito doctrinal la demolición de nuestro tradicional proceso penal.
El 21 de agosto del año 1992, hallándose al frente de la Fiscalía General del Estado, concedió Eligio Hernández una entrevista al periódico “El País”, donde se pronunciaba a favor de un sistema en el que “el Ministerio Fiscal asuma la dirección de la Policía Judicial y de la Investigación Criminal”. Esa opinión, minoritaria a la sazón, ha ido ganando adeptos hasta transformarse en la postura oficial del Ministerio de Justicia. Aunque son variados los argumentos que se aducen en pro de la reforma, entre sus partidarios ha cuajado una suerte de communis opinio que se sintetiza en dos ideas: la esquizofrenia y la ineficacia judiciales. Veámoslas separadamente.
La esquizofrenia judicial. Esta llamativa metáfora expresa un parecer muy extendido, según el cual, es inadmisible que un juez, al mismo tiempo, investigue y garantice los derechos del reo. Desde el Código Napoleónico de 1804, se ha dicho que la instrucción se ejecuta “a cargo y a descargo”. Sin embargo, la práctica vendría a mostrar que los jueces actúan fundamentalmente contra reo. ¿Cuán de fundamentado se halla este argumento?
Pues bien, el autor alemán Bernd Schünemann ha dado a luz los experimentos realizados en la universidad de Munich. De ellos se concluye que el instructor está impedido para lugar “la distancia valorativa respecto de sus propias investigaciones” (2005, 76). Por tanto, prima facie ese diagnóstico sobre nuestro sistema criminal cuenta con respaldo científico; no sería una mera afirmación hueca.
Hasta aquí todo es diáfano. No obstante, lo que resulta más difícil de comprender es que ese dato empírico respalde la tesis a favor que de que deba investigar el fiscal. Siendo éste parte acusadora, sería razonable suponer que su actividad estuviera sesgada hacia la búsqueda de elementos de cargo, precisamente por su posición institucional dentro de la estructura legal del sistema procesal. Si tachamos al juez de parcial, lo lógico es buscar una solución que aminore esa supuesta parcialidad, no que la aumente.
La realidad estadounidense es muy ilustrativa. Angela J. Davis, catedrática de la universidad del Washington College, escribió en el año 2007 un conmovedor libro donde relata sus experiencias como abogada de oficio en el distrito de Columbia. Sus palabras revisten gran valor en tanto, siendo ella misma de raza negra, atestigua las discriminaciones a que el sistema somete a las minorías, no sólo a los afroamericanos, sino también a los hispanos y demás colectivos marginales. Los fiscales no son ajenos a estas tendencias. Y no por malicia; sería aventurado pensar que el racismo esté infiltrado mayoritariamente dentro del Ministerio Público americano. La misma autora descarta esa hipótesis. Se trata tan sólo de que los acusadores públicos participan de los prejuicios dominantes de la sociedad a la que pertenecen. Como observa la referida académica, la decisión de acusar viene muy a menudo condicionada por factores bastardos, tales como son la influencia de la prensa, las ideas personales de cada fiscal jefe e, incluso, las buenas o malas relaciones con el abogado de la contraparte (2007, 47).
El Tribunal Supremo norteamericano ya había advertido contra este riesgo, latente tanto para fiscales como para policías:
“Prosecutors and policemen simple cannot be asked to maintain the requisite neutrality with regard to their own investigations” -Coolidge v. New Hampshire, 4003 U.S. 443 (1971). U.S. Supreme Court-.
(Simplemente, no se le puede pedir a fiscales y policías que mantengan un mínimo de neutralidad sobre sus propias investigaciones).
Pero es que semejante afirmación es poco más que una perogrullada. Ni siquiera habría sido menester reclamar fundamentación empírica en el terreno de la Psicología. Era algo que ya se sabía en tiempos de Napoleón, precisamente por eso se instituyó la figura del juez instructor, para que la misma persona que investigue no sea la que luego sentencie. Nuestra ley criminal de 1882 no sólo instaura esa dualidad de funciones, sino que la decisión de apertura del juicio oral se atribuye a la Audiencia Provincial. La reforma de 1988, que introdujo el procedimiento abreviado, supuso un retroceso de garantías en comparación con el proceso originario al situar la fase intermedia en la sede del órgano instructor.
Suponer que el juez instructor, por su mera condición de tal, acabará siendo menos garantista que un fiscal o un policía, es una muestra de irracionalidad argumentativa. Con todo, el alegato de la esquizofrenia judicial goza de gran prestigio intelectual. Es una de las bazas más sólidas de los partidarios de la reforma. La imagen de una especie de juez bicéfalo, engendro contra natura, mitad fiscal, mitad abogado, ha calado muy hondo. Se siente como una necesidad apremiante que el Legislador maneje su bisturí y separe ese monstruoso siamés. Pero esa duplicidad acusador/garante no sólo se predica del magistrado judicial, sino de todos y cada uno de los operadores que intervienen en la causa criminal. Los policías, como rectos ejecutores del ordenamiento jurídico, no sólo están obligados a consignar los datos contrarios al reo, sino también los favorables. Lo mismo los fiscales, igualmente tributarios del principio de legalidad. Esa tensión entre polos opuestos deriva, no de la defectuosa arquitectura de nuestro proceso, sino de la psique humana. La Ley, a fin de minimizar el riesgo de disfunciones procesales, habrá de armar un sólido andamiaje de cautelas que contengan el riesgo de abusos. Pero no sólo de los jueces, sino del Ministerio Público así como de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El empecinamiento contra el juez es muy sospechoso.
Pese a ello, no es menos cierto que el juez de instructor, además de investigar, autoriza los actos más invasivos de los derechos fundamentales, cuales registros domiciliarios y escuchas telefónicas. A buena parte de la doctrina dicha convergencia de facultades le parece inadecuada, ya que los prejuicios contra reo aflorarían en ese instante crítico.
Es un planteamiento, de entrada, sensato. Aun así, lo que otra vez llama la atención es que, para remediar esa supuesta deficiencia, se proponga trasladar la instrucción a la Fiscalía. El sistema francés ha optado por una solución distinta, a saber: la creación de un juez de libertades que autorice dichos actos intrusivos. Eso sí, merece la pena insistir al respecto, la existencia de ese órgano garante no es incompatible con la conservación del magistrado instructor. Es verdad que en el proceso galo la intervención del juez de las libertades es limitada, ya que se contrae, fundamentalmente, a la prisión provisional (en realidad, también a la autorización de las “perquisitions” y otros actos especialmente comprometidos, pero sólo fuera de las horas de guardia – artículos 706 y 709 de CPP; es una figura que parece desaprovechada). Pero nada impediría que, con unas miras más amplias que en Francia, su competencia se ampliara hasta todos y cada uno de los actos instructorios que más amenacen la libertad individual.
A pesar de lo anterior, conviene abandonar las alturas doctrinales y descender hasta la realidad. El bello universo de la lógica-jurídica, desprovisto de confirmación empírica, sirve para poco más que amenizar sesudas conferencias y escribir inútiles artículos doctrinales. En la práctica, son las fuerzas policiales las que solicitan del juez instructor las escuchas, entradas, entregas vigiladas, etc. Es raro que se acuerden de oficio por el órgano jurisdiccional.
Pero hay más. Imaginemos un régimen jurídico donde el juez de la instrucción no guardara más contacto con la pesquisa criminal que, cuando de forma episódica, se le recabase autorización para algún acto concreto. Tanto es así, que hasta sería factible que no se adscribiera un único a juzgado a una determinada investigación policial, sino que las peticiones, rotando aleatoriamente, se fueran residenciando en diferentes órganos judiciales. Así la contaminación sería mínima. ¿Qué sucedería, pues?
El mentado autor alemán lo ilustra con otro símil sorprendente: el juez de garantías es “la hoja de parra del Estado de Derecho” (2005, 57). Eso es lo que sucede en Alemania, donde su Derecho positivo consagra el sistema expuesto. O sea, sirve para cubrir las vergüenzas del Estado represor. Y es muy natural que acabe reduciéndose a eso. Cualquiera que haya dirigido alguna vez una investigación penal como magistrado instructor está familiarizado con las dificultades que entraña evaluar el atestado que se le presenta ante la mesa, como un todo cerrado, donde se le informa de improviso de una labor indagatoria en la que los agentes policiales llevan trabajando desde mucho tiempo atrás. Y, se le solicita, con toda urgencia, una autorización, so pena de que el paciente trabajo policial se pierda irremisiblemente, con la consiguiente impunidad de los criminales. El instructor judicial sabe sólo lo que los investigadores policiales quieren que sepa.
Volvamos al ejemplo americano. En 1978 fue promulgada en los Estados Unidos una ley conocida por sus siglas “FISA” (Foreign Intelligence Surveillance Act), reguladora de las escuchas telefónicas federales que se llevaban a cabo con tecnología puntera proveniente de la carrera espacial. Tal como informa la revista TIME el uno de junio del año 2006, entre 1979 y 2004, se formularon ante el tribunal competente para su autorización, 18.724 actos de investigación. Sólo se denegaron tres.
Y es que, tal como se adelantaba al principio, la realidad se impone. Si hay sospechas de que los terroristas van a hacer saltar por los aires un edificio con miles de personas dentro, el respeto a las garantías individuales se reblandece. El poder político lo sabe y no está dispuesto a perderse en bizantinismos doctrinales. Salus publica, suprema lex esto.
Hemos de preguntarnos, con toda sinceridad, si es más garantista una investigación dirigida por un juez, figura independiente, inamovible e imparcial, que por un fiscal o un policía. El primero, a fin de cuentas, es una parte procesal; el segundo, un funcionario a sueldo del poder ejecutivo. Surge la duda que se asomaba antes: ¿no será acaso que uno de los objetivos ocultos de la reforma sea allanar el camino a una investigación policial con menos trabas judiciales?
La ineficacia instructora. El catedrático español Gimeno Sendra escribe, con unos tonos casi sarcásticos, que “la policía hace mucho más trabajo en tres días que los jueces en meses e incluso en años” (2005, 38). ¿Cuál es el fundamento de una afirmación tal?
Son varias las razones. Una de ellas consiste en que los jueces carecen de formación criminalística. De lo que un magistrado sabe es de leyes, no sería razonable, por ende, disfrazarlo de Sherlock Holmes. Zapatero a tus zapatos.
Es, nuevamente, un argumento extraño, casi enigmático. ¿Están más versados, por ventura, los señores fiscales que los magistrados en la ciencia criminológica? No se olvide que la oposición ha sido unificada, por lo que comparten temario de acceso. Ambos han recibido formación de juristas, no de detectives. No hay, pues, fundamento alguno para suponer una mayor capacitación investigadora en un fiscal que en un juez.
Este debate, como pone de relieve el catedrático Montero Aroca, está desenfocado. Y es que los actos de investigación material van a ser ejecutados, independientemente de quien asuma la titularidad de la instrucción, por las fuerzas de policía (2008, 106). Son sus agentes los que harán los seguimientos, recogerán las piezas de convicción, tomarán las huellas, etc. Ellos son los expertos, por lo que a ellos les corresponde dicha tarea. Otra cosa bien distinta, en cambio, es quién deba dirigirlos: la autoridad que imparta las órdenes y trace las líneas maestras de la indagación criminal. Desde este ángulo, es indiferente que sea el juez o el fiscal, ya que ambos mantendrían con las fuerzas policiales una relación análoga a la del jurista con el perito. El primero le señala, dentro del marco normativo aplicable, los objetivos; el segundo, los materializa con arreglo a sus conocimientos artísticos, científicos o técnicos.
Otro de los argumentos consiste en que el Ministerio Público está articulado de manera centralizada, ramificado en todo el territorio nacional. Los juzgados de instrucción, en cambio, se acantonan en compartimentos estancos, diseminados inconexamente.
En efecto, la criminalidad actual no es la del siglo XIX, se ha globalizado. Los delincuentes, obviamente, no entienden de partidos judiciales. Ahora bien, este problema es de planta judicial, no de titularidad de la instrucción. El partido de la Audiencia Nacional es España entera. No estaría de más plantearse la superación de la parcelación decimonónica a la que todavía están sujetos los órganos judiciales; por ejemplo, tomando como punto de referencia la demarcación de los Tribunales Superiores de Justicia. En Francia se proyecta la formación de “polos judiciales”, tribunales colegiados de gran alcance territorial encargados de la instrucción. Poseen, además, la ventaja de aunar juventud y experiencia, pues los integrarían un combinado de jueces noveles y veteranos.
Sea como fuere, es muy significativo que la mera existencia de la Audiencia Nacional suscite recelos entre amplios sectores doctrinales. Diríase que mueve al temor que un solo juez investigue hasta en el más recóndito rincón de nuestra geografía. Por el contrario, y de forma incomprensible, esa alternativa se saluda como el remedio de nuestros males procesales cuando ese vasto poder se acumula en las manos del Fiscal General del Estado. Una incongruencia tal sugiere algún motivo oculto que no conviene confesar.
El citado catedrático añade otro argumento realmente interesante. Así, el celo investigador del juez le haría empecinarse en su instrucción y, como indeseada desviación, las causas se eternizarían. Siguiendo el hilo argumental de esta tesis, semejante escenario sería más improbable en el caso de los fiscales, ya que estarían sujetos a las órdenes de sus superiores, los cuales los espolearían merced que los apremios que fuere menester. (GIMENO SENDRA, 2008, 214). Esta solución no será operativa para los magistrados, dada su condición independiente. La independencia actuaría como un engrudo que atasca el rodaje de la maquinaría de la investigación criminal.
Este planteamiento parece olvidar que la Ley Orgánica del Poder Judicial sanciona el retraso injustificado en la llevanza judicial de los asuntos; y que los inspectores del Consejo General del Poder Judicial han sido especialmente adiestrados en la detección de las demoras indebidas. De hecho, es casi obsesiva la preocupación por acelerar la tramitación de las causas. Únicamente el que haya servido en un juzgado, no sólo de instrucción sino de cualquier orden, sabe hasta que punto esto es cierto.
Ni que decir tiene que siempre queda la salida de imaginar que el corporativismo judicial desactiva las cautelas legales. Una afirmación tan rotunda habría que demostrarla. Con datos, no con palabras, mediante estudios comparativos del número de expedientes disciplinarios. En todo caso, el mismo peligro cierne sobre el Ministerio Público. Es nuevamente absurdo suponer que un fiscal jefe será menos corporativo con sus compañeros de carrera que un inspector judicial con los suyos. La mentada catedrática Angela J. Davis ha denunciado la ineficacia de los controles administrativos en su país contra los fiscales transgresores. Pero no sólo sobre los gandules que dejan dormir los asuntos, sino incluso tratándose de los culpables de prácticas corruptas (2007, 149 y 152). En sus literales términos:
“There is a culture of Justice Deparment of protecting its own” (2007, 159).
(Hay una cultura en el Ministerio de Justicia de proteger a los suyos)
En llegando a este punto, resulta forzoso retornar al origen de tantas confusiones, que no es sino la sorprendente idea antes expuesta, a saber, que la independencia es un obstáculo para la tramitación eficaz de los procedimientos.
Pues bien, hemos de preguntarnos si la dependencia piramidal de nuestro Ministerio Público, en determinadas ocasiones, no operaría también como un impedimento procesal. Si a los intereses de la jerarquía conviene, tal vez algunas causas se aceleren y otras se ralenticen. En el contexto de la lucha contra el terrorismo, ha sido frecuente interpretar determinadas decisiones de la acusación pública como subordinación a la política criminal del Gobierno. Un asunto ya famoso fue el del juicio contra el etarra Otegui, donde algunas voces acusaron al Ministerio Fiscal de haber retirado la acusación torticeramente, como una cesión ante los asesinos, escribiendo así uno de los más ignominiosos episodios de unas supuestas negociaciones secretas (VILLEGAS, 2007a).
De todos modos, no hay que llegar tan lejos ni tomar por ciertas, sin más, las invectivas de toda laya que se lanzan contra el gobierno de turno. Ya en una fecha tan remota como el 24 de septiembre del año 1993, el diario el País recogía críticas según las cuales, la lentitud de la Fiscalía impidió acopiar el suficiente acervo probatorio contra el colectivo independentista abertzale “Egin”, esto es, en el mismo frente de lucha contra el terrorismo. Y es que ningún grupo humano está a salvo de deficiencias, ya sean fiscales o jueces. Esa confianza irrestricta en los poderes del Ministerio Público para desatascar nuestra justicia, más que una proposición verificable, se asemeja a una ilusión rayana en la superstición.
Sea como fuere, resulta obligatorio no perder la perspectiva. Lo importante no es que los procedimientos se ventilen rápidamente, sino a su debido tiempo. Algunos asuntos, como las mafias internacionales o la criminalidad de cuello blanco, por su complejidad, exigen una investigación muy minuciosa. Es infantil esperar ante tales contingencias una instrucción breve.
Pero no es sólo eso. Hay algo mucho más grave que estamos pasando por alto. La celeridad instructora no debe lograrse sacrificando la independencia judicial, incluso si ello redundara en una disminución de los retrasos. Volviendo al ejemplo de Otegui, la manera más sencilla de apresurar la instrucción es suprimirla. Si dicho sujeto no hubiera sido encausado, jamás habría sido acusado. Sería, pues, la política criminal la que decidiría donde invertir los recursos escasos en función la ideología imperante o el programa de gobierno. El obstáculo no vendría, pues, el celo instructor del magistrado, sino del mismo principio de legalidad.
¿Y en cuanto a la policía?
Algunos parecen profesar una fe devota en los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. No obstante, no lo perdamos de vista, no son ángeles puros, sino personas de carne y hueso, al igual que los jueces (instructores inclusive). El periódico “el País” publicaba el 10 de febrero del año 1994, durante el mandato de Eligio Hernández, un titular fuera de lo común, donde se alababa la eficacia del juez en contraposición a la lentitud de la Guardia Civil. Trataba la noticia sobre la mataza de Nigrán, un crimen que se presumió cometido por agentes de la Policía Nacional. El magistrado instructor, tomando personalmente las riendas de la pesquisa criminal, había actuado con toda celeridad. Las sospechas de ineptitud, al menos por esta vez, cayeron del lado de los investigadores policiales.
Si proseguimos por esta senda, acabaremos extraviados. Jueces, Fiscales y Policías, como regla general, exhiben en nuestro país una honradez excepcional. Nuestro problema no es el de la corrupción del Poder Judicial; más bien, empero, el de la escasez de medios materiales. Es ilusorio imaginar que, como por arte de magia, la transferencia de la instrucción a la Fiscalía atajaría el retraso secular de nuestros tribunales. La inversión presupuestaria en la administración de justicia, en comparación con la media europea, es muy inferior. Por tanto, no tiene nada de sorprendente que sean correlativamente inferiores los resultados.
Ni que decir tiene que gastar dinero, sin más, no sirve de nada. Hace falta, además, racionalizar el trabajo y actualizar la legislación procesal; simultáneamente, exigir responsabilidades a quien las merezca. Los jueces ineptos, holgazanes o, en su caso, corruptos, deben ser castigados sin compasión. Pero, asimismo, habrá que reclamar a los señores fiscales, el tanto de culpa que les toque en los atrasos.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción originaria de 1882, suministraba sobrados instrumentos normativos para combatir las demoras injustificadas. La duración de la instrucción, como regla general, se restringía a mes. Su artículo 324 obligaba al juez (y sigue obligando, ahora al Secretario) a dar parte semanalmente al órgano jurisdiccional superior de las causas cuya dilación se prolongara más allá de dicho plazo. En consonancia en esta prevención, establecía el artículo 326 que “de las faltas de celo y actividad en la formación de los sumarios serán responsables los jueces de instrucción (…) a no ser que lo fueren criminalmente con arreglo a las leyes”. Y, lo que es menos importante, asignaba a la Fiscalía facultades de inspección en la formación de los sumarios (artículo 306). Por tanto, cada vez que algún expediente yace polvoriento en los anaqueles del juzgado, no sólo deberá responder el magistrado instructor, sino su fiscal inspector, puesto que a ambos atañe el deber legal de celeridad.
La obstinación en presentar la instrucción del fiscal como la panacea contra la lentitud judicial nos aleja de la verdadera cuestión de fondo: ¿por qué son papel mojado los preceptos de una ley en vigor?
El filósofo post-estructuralista Jacques Derrida, en una entrevista al periódico “Le Monde” el 12 de octubre del año 1992, resumía su célebre método “deconstruccionista” como el análisis de las “estructuras sedimentadas que forman el elemento discursivo” (les structures sédimentées qui forment l´élément discursif). Es un enfoque que evoca a la ya comentada perspectiva “dinástica” o “arqueológica” de Michel Foucault.
Ese punto de partida nos ayudará a escudriñar la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal. Su texto legal lo componen varias capas de reformas, depositadas hasta adquirir un grosor asfixiante. Armados pacientemente de pico y pala, excavemos hasta su estrato originario. ¿Cuáles eran las líneas maestras de la ley de Alonso Martínez?
En lo atinente a la instrucción penal, optó por un sistema de investigación judicializada. Hoy día, por en contrario, estamos acostumbrados a que las fuerzas policiales, al margen del órgano jurisdiccional, emprendan la averiguación de los hechos criminosos y que, sólo cuando la hayan completado, entreguen el atestado. Esa es la regla general que logró definitiva positivación en el año 1988, mediante la reforma que introdujo el procedimiento abreviado y que explícitamente prevé el carácter subsidiario de las diligencias judiciales con respecto a las actuaciones del expediente policial. La orientación del texto legal originario, sin embargo, era bien distinta.
Según el artículo 205 de la LeCrim, “en ningún caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de policía judicial podrán dejar transcurrir más de 24 horas sin dar conocimiento a la Autoridad judicial o al Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieren practicado”. Si no lo hicieran, se arriesgaban a una sanción disciplinaria (con multas de ¡hasta 400 pesetas!, cantidad nada insignificante para la época). Es más, el artículo 208 preveía un registro disciplinario, a cargo de jueces instructores y fiscales, donde se anotaría “el comportamiento de los funcionarios que bajo su inspección prestan servicios de policía judicial”. El plazo de un día no era caprichoso, ya que se suponía que ningún partido judicial tardaría en recorrerse a caballo más de una jornada. No es coincidencia, por tanto, que esa fuera la exacta duración de la detención policial.
La investigación criminal era cometido, pues, del juez, quien debía asir las riendas del caso desde el principio, a lo sumo con 24 horas de dilación. A partir de ese momento se formaba el sumario, cuyas actuaciones eran desarroladas en secreto (artículo 301). El juzgado acometía una pesquisa a espaldas del acusado que se prolongaba un mes como máximo; excepcionalmente cabía ampliar su duración, pero con toda una batería de cautelas, para prevenir demoras irrazonables, tal como ya se explicó supra.
El sistema degeneró, no obstante. Los plazos no se respetaron y los sumarios (pese a su nombre) se volvieron inacabables. Algo así como los “abreviados” actuales, muy a menudo formados por montañas de legajos mal cosidos en interminables tomos. En los años 60 del siglo XX, un abogado se lamentaba con estos patéticos tonos:
“No hay situación más absurda, más cruel ni más peligrosa, que la que tiene que adoptar el presunto culpable, denunciado o querellado, o simplemente sospechoso. Como aún no es parte en el proceso, dado que esta personalidad sólo la puede adquirir al ser procesado, nada puede hacer ni nada puede instar para desvanecer la nubosidad en que se ve envuelto, ni nada tampoco para defenderse” (FERNÁNDEZ 1964:275)
A la llegada de la democracia, se anheló dotar de pleno sentido contradictorio a esa fase de investigación criminal. Esa aspiración se consumó con el artículo 118 de la actual ley y, sobre todo, con la interpretación jurisprudencial que se hace de él; esto, es la obligatoriedad de comunicar al sospechoso, desde que el juez instructor tenga conocimiento, los indicios de criminalidad que pesen contra su persona. Era una solución drástica para conjurar la indefensión contra la que tan tristemente clamaba el mencionado letrado.
El resultado es que los jueces instruyen, pero apenas investigan. ¿Cuál es, pues, el cometido actual de los magistrados instructores en España? Una cosas es lo que dice la Ley; otra, la realidad impuesta por la dinámica forense. Veámoslo:
Al juez le llegan cada mañana a su despacho montones de atestados (en sentido literal) para que los “minute”; es decir, apuntar en la carátula del expediente policial cuáles son las diligencias judiciales que deben practicarse. Lo más frecuente es que ponga “SP”, o sea, un archivo provisional hasta que aparezcan los autores. Sería rarísimo que impartiera personalmente órdenes para descubrir la identidad de los desconocidos criminales. Se supone que eso le toca a la policía. En otro caso, si ya tiene alguna persona contra quien dirigir el procedimiento, es normal que haga alguna de estas anotaciones, a saber: “ofrecimiento de acciones”, “118”, “médico forense”, “tasación de daños” o “testifical”…y poco más. ¿Qué significa esto?
Simple y llanamente la repetición de lo que ya ha hizo la policía. Desfilan por el juzgado confusos ciudadanos que deben contar al juez lo que previamente relataron en comisaría. Ante el juez, claro está, en el mejor de los casos; en muchos otros ante los funcionarios, que van registrando mecánicamente en actas de retorcida sintaxis lo que oyen, mientras Su Señoría lidia en su despacho contra montañas de papel apiladas en su mesa, en los estantes, en las sillas, en el suelo... El trabajo burocrático es inmenso. Buena parte de la labor instructora se contrae a tasar los daños materiales y establecer el alcance de las secuelas de los lesionados. Los expedientes judiciales permanecen aletargados hasta que, por fin, el médico forense emite su informe final o se aportan las facturas de las reparaciones que evalúa el perito. Los pulcros funcionarios, por su parte, van cosiendo providencias de “recordatorio” para que no parezca que la causa permanece inactiva. Luego, hay que proceder al interminable ritual de las comunicaciones procesales, con la cansina expedición de citaciones, requisitorias y las consabidas llamadas telefónicas documentadas mediante las diligencias de constancia.
Cuando la instrucción (que no investigación) ha finalizado, se dicta el auto de “PA” o “PROA”, jerga con la que se denomina a la resolución del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el seno del procedimiento abreviado. Pese a la maraña de opciones procedimientales, esa es prácticamente la única que se usa. De hecho, reina una corruptela según la cual todos los asuntos se incoan como previas y luego, cuando la instrucción está casi concluida, se acomodan ceremonialmente a los trámites del sumario o jurado.
Abunda la errónea opinión del que el auto de PA corresponde al artículo 384 de la LeCrim. Nada más lejos de la realidad. El equivalente funcional del auto de procesamiento es el artículo 118 de la actual. Y es, según el esquema legal de Alonso Martínez, el sospechoso ignoraba que había sido investigado hasta la terminación de la pesquisa criminal. Entonces era cuando se le comunicaba el resultado de la instrucción y se le tomaba la declaración “indagatoria”, concebida fundamentalmente en su descargo. A continuación, conforme a la arquitectura teórica de este modelo, los autos debían remitirse rápidamente a juicio. ¿Qué diremos de este sistema desde nuestra mentalidad actual; acaso generaba indefensión?
En realidad, y por provocador que se antoje, este modelo superaba en garantismo al hoy vigente. Su descrédito sobrevino por las corruptelas que lo desfiguraron, no de su formulación teórica. Y es que en la actualidad también se investiga al sospechoso a sus espaldas. Sólo que lo hace la policía, sin control judicial. Eso es precisamente lo que quiere consagrar la futura reforma, legalizando lo que no es sino el fruto de una degeneración procesal. Se liquidarían los residuos de investigación judicial para encomendársela a la Fiscalía. De esa forma, se sumiría en una zona gris la averiguación material de los hechos criminosos. Con la ley de 1882, en cambio, se confiaba dicha labor a un funcionario independiente e inamovible, que debía consignar por escrito todas las diligencias realizadas, cuyas decisiones eran recurribles y que, además, se hallaba sujeto a supervisión disciplinaria (ello sin contar la vigilancia que, tal como hemos visto, se asignaba al Ministerio Público sobre el propio órgano jurisdiccional). Si aceptamos estas premisas, da lo mismo que investigue un juez o un fiscal. Lo importante es que naturaleza de la fase de indagación criminal.
El diseño futuro, pese a lo que proclamen los corifeos del poder, es menos respetuoso con la libertad que el de 1882. En el proceso de menores, tomado por muchos como modelo del sistema venidero, la práctica forense ha basculado hacia una situación que evoca el secreto inquisitorial, merced al instrumento normativo legalmente rubricado como “diligencias preliminares”, las cuales le sirven al Ministerio Público para instruir al margen del juzgado. Según Sara Díaz Riaza:
“Por lo expuesto se concluye que las diligencias preliminares no pueden convertirse, como de hecho está ocurriendo muchas ocasiones, en una suerte de instrucción disimulada, sin las suficientes garantías para el menor y su defensa” (…).”Toda la investigación se lleva a cabo durante las mismas y la incoación del expediente únicamente implica dar publicidad a una investigación que en la práctica estaba terminada” (2004, 32).
El juez, como en Alemania, queda reducido al penoso papel de “hoja de parra del Estado”. Casi ya ocurre así entre nosotros también en el procedimiento abreviado. El mentado auto de PA, pieza supuestamente clave en el engranaje procesal, apenas tiene valor. Es frecuente que, contraviniendo la jurisprudencia constitucional, sea poco más que un papel de formulario, una resolución estereotipada que imprimen los funcionarios del juzgado y que luego se pasa al juez para su ornamental firma. El Tribunal Supremo ha sentado que la relación de hechos que contenga carece de fuerza vinculante en la definición del objeto procesal (sentencia de 14 de noviembre del año 2001). Es el escrito de acusación, por tanto, la pieza clave de la incriminación penal. Lo demás son, en muy buena medida, meros trámites.
El sistema ha dado su última vuelta de tuerca con el procedimiento de los juicios rápidos. Conforme a su regulación, el mismo juez instruye y condena. Eso sí, para aromatizar el tufo neo-inquisitorial, el órgano sentenciador queda vinculado al pacto de las partes, sin más facultades que la de control formal. He aquí la privatización del proceso. Alonso Martínez no daría crédito. Los efectos que ha acarreado mueven al estremecimiento, tal como habla desde la práctica desvela el magistrado Joaquín González Caso:
“Al detenido se le lleva, después de uno o dos días en el calabozo de comisaría, en un estado psicológico deplorable ante un juez y allí se encuentra con un representante del Ministerio Fiscal, un abogado designado la mayor parte de las veces de oficio y los policías que le detuvieron a la puerta del juzgado dispuestos a ratificar el atestado. Tiene dos opciones: a) conformarse y que se le imponga una pena normalmente al mínimo legal por el premio de la reducción en la tercera parte y la posibilidad de la suspensión de la ejecución de la pena o b) no conformarse, con el incierto resultado de un juicio en el que puede ser absuelto, pero también recibir una condena el doble o el triple de la que se le ofrece en el juzgado de guardia. ¿El lector que elegiría?” (2004, 84).
Pues bien, estas reformas legislativas se muestran, en su conjunto, como mojones de un camino que conduce hacia la desjudicialización de la investigación criminal con el correlativo robustecimiento de los poderes de las fuerzas policiales. La tendencia evolutiva del sistema está bien clara.
Antes de nada, es evidente que el modelo de investigación judicial fracasó. No es fácil saber exactamente por qué, pero una primera hipótesis apunta hacia la precariedad de medios materiales. La Ley de Enjuiciamiento Criminal nació en el decimonónico mundo rural, donde el volumen de asuntos penales que arribaban a los juzgados era muy inferior al actual; además, con un ritmo de tráfico jurídico y económico más lento. Gradualmente, empero, la industrialización, junto con la progresiva liberalización del comercio, preparó el terreno para una sociedad urbanizada, atravesada por corrientes migratorias, en la que la actividad mercantil se masificó. Si a ello agregamos las innovaciones tecnológicas y la globalización, con su delincuencia trasnacional, es evidente que el sistema fue (y sigue) desbordado.
Por otro lado, menudean las corruptelas. Basta leer la original Ley de Enjuiciamiento Criminal para percatarse de que ha sido diseñada para evitar los retrasos. Pero, unos por otros, se acabó mirando hacia otro lado. El poder político desea que el Ministerio Público asuma la investigación para impedir las demoras. Sin embargo, no lo dota de medios para que ejerza la labor de impulso y control procesales que legalmente tiene encomendada. El absentismo del Ministerio Fiscal es una plaga, pese a los esfuerzos sobrehumanos de sus miembros. Hay que haber puesto el pie en un juzgado para ver comprobar cómo un mismo fiscal se ve forzado a escindirse para estar asistiendo a las comparecencias de prisión, mientras lo llaman para las órdenes de violencia doméstica, la exploración de menores o hasta a los juicios civiles de familia. Una situación que sólo se mantiene por la tolerancia de los que hacen la vista gorda.
También hemos de prestar atención a la inadecuación estructural del diseño del sistema procesal. Pretender que un juez de instrucción, afincado en su pequeño partido, vaya a ser capaz de combatir eficientemente la delincuencia mafiosa, el terrorismo islámico o las redes de pederastas informáticos, es una triste fantasía. Más todavía, dándole entrada ab initio en condiciones de igualdad al sospechoso, como absurdamente se estipula en el mentado artículo 118. Volviendo a la imagen antes esbozada, es como empecinarse en que un anciano achacoso se incorpore de su silla de ruedas y se arroje a las calles a correr tras los delincuentes. Carece de sentido construir una investigación penal basada en la notificación a los procuradores, la paciente costura de los expedientes, el mecánico dictado de providencias y todo el aparato rituario de un proceso de exquisitez formal impecable. Con estos mimbres, o investiga la policía, o no lo hace nadie.
El discurso oficial contiene elementos de muy difícil inteligencia. Según es ya un lugar común, nuestro actual sistema, inquisitivamente contaminado, no atina a garantizar con plenitud los derechos de los ciudadanos. Y, a cambio, se propone la desjudicialización de la investigación criminal con la atribución de la dirección de la instrucción al Ministerio Fiscal (parte procesal dependiente del poder ejecutivo, no lo olvidemos). Es difícil encontrar dónde estarían las ventajas. Aun así, intentémoslo:
En el tercer apartado de este trabajo se estudiaron algunas de las razones más manidas contra la instrucción judicial. Ahora abordaremos otras, no tan publicitadas dentro de los círculos estrictamente jurídicos, pero que muy probablemente estén investidas de superior fuerza persuasiva.
Una de ellas es el temor al poder excesivo del magistrado instructor. Los jueces-estrella han dejado un mal sabor. Tanto poder en manos de una sola persona, necesariamente, degenera en abusos. Máxime cuando es un funcionario que ha accedido a su cargo por la vía de una rancia meritocracia, al margen del voto popular, y que no ha de rendir cuentas de su ideología política o creencias religiosas. Sería una situación intolerable en una democracia.
Ahora bien, si se desconfía del juez instructor por su supuesta propensión a la arbitrariedad, surge el interrogante de si la policía o los fiscales, merced a su propia articulación estructural, serán más fiables.
La práctica demuestra lo contrario. La citada autora estadounidense, Angela Davis, tal se explicó en su momento, recuerda que los fiscales americanos participan de los mismos prejuicios que el resto de la sociedad. Ni más ni menos que los jueces. Lo sorprendente sería lo contrario. Pero, además, con el inconveniente de ser mucho más vulnerables a los requiebros de la opinión pública, con el peligro de presiones partidistas, sesgos políticos y, en general, populismo electoralista.
Pero, retornando a una visión estructural, es menester adentrarse en la Fiscalía para examinar cómo funciona. Angela Davis desvela en su obra (que deberían leer todos los penalistas españoles) como los vicios corporativos abundan entre el Ministerio Público americano. ¿Y entre nosotros?
El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal autoriza, en su artículo 27, a los señores fiscales a manifestar por escrito sus discrepancias ante las órdenes de sus superiores. Es una garantía de libertad que, precisamente, Eligio Hernández intentó suprimir durante su mandato, si bien luego acabó reculando (“El País”, 16-II-1993).
Las cosas, empero, son mucho más sencillas. El poder no funciona de esa manera. Los eslabones superiores de la cadena jerárquica de la Fiscalía concentran en sus manos una inmensa influencia en áreas como la distribución del trabajo, la concesión de los permisos, las vacaciones, etc. Hay mil y una maneras de presionar, sin que se note. Cuán fácil es mandar a un fiscal díscolo a peregrinar a los pueblos o lanzarlo al pozo séptico de un juzgado atascado. Las organizaciones tóxicas saben como tornar en un infierno la vida de sus subordinados. Ni que decir tiene que no se pone en duda la honradez de los señores fiscales, cuya integridad se presume, desde el mismísimo Eligio Hernández (o, en su caso Alberto Gonzáles) hasta el humilde abogado fiscal del más recóndito destacamento (como se denominaba antaño) de la España profunda. Lo único que se busca poner de relieve es que el riesgo de abusos existe, y con superior intensidad que entre los jueces, precisamente porque estos se hallaban protegidos en su independencia.
La policía no está tampoco a salvo de la corrupción. En pocos sitios como en los Estados Unidos ha calado con tanta naturalidad la idea de que dichos agentes, como brazos del poder político, se pliegan a la ideología del poder. El famoso alcalde de Nueva York, Rudolf Giuliani, llevando hasta sus últimas consecuencias su lema de “Tolerancia Cero”, impartió instrucciones de máxima severidad en la lucha contra el crimen. Todo se paga, empero. El uno de junio del año 1997, el semanario TIME informaba del caso de un inmigrante haitiano sodomizado en comisaría con una escobilla del retrete. A buen seguro que no es eso lo que se teme de los jueces instructores españoles.
El magistrado José María Ramírez Ortiz, en un magnífico artículo (véase bibliografía) describe las arduas relaciones entre policías y jueces instructores. Con toda franqueza desvela que los agentes policiales los contemplan como alejados de la realidad de la calle (2010, 69), llegándoles a ocultar información, de modo que en el atestado se consignan preferentemente los elementos de cargo, con preterición de los de descargo (2010, 72). Es la consabida tendencia psicológica de la que se hacían eco Schünemann y contra la que advertía la Exposición de Motivos de Alonso Martínez. Mas, curiosamente, se concluye que la solución pasa por entregar la dirección de la investigación a Fiscalía. Esta pirueta lógica, claro ejemplo de non sequitur, sólo se entiende si se comulga con la premisa falsa en la que el autor se precipita distraídamente. Se piensa que la labor de las fuerzas policiales es de naturaleza política (2010, 58). Craso error. Cuando los agentes investigan un delito, deben hacerlo con la máxima objetividad, en la búsqueda de la verdad, sin más.
Extraña forma de razonar esa. Pese a lo bien documentado del mencionado estudio, olvida lo que ya sucede en Francia. Aunque el país vecino mantiene la figura del juez instructor, sólo lo hace para las infracciones de mayor gravedad, esto es, los “crímenes”. En el resto de los ilícitos penales son los fiscales quienes dirigen la encuesta criminal. Pues bien, todo el mundo sabe cuán difundida está, entre los señores integrantes del Ministerio Público, lo que jocosamente se denomina como “saucissonage”. Tal como ya dijimos en otro trabajo (véase bibliografía): “consiste en trocear el expediente del fiscal y entregarle a juez instructor nada más que lo que interesa. Como a un niño al que se le dan de comer sólo los alimentos que se sabe que no le van a sentar mal” (VILLEGAS, 2010, 30).
La única manera de poner coto a los arbitrariedades es la de aumentar las cautelas. Los jueces españoles no son inquisidores nombrados por la Santa Sede ni comisarios de la monarquía absoluta. Son funcionarios que han superado unas durísimas oposiciones. Su trabajo cotidiano pasa por las manos de la oficina judicial, servida también por funcionarios; se ejecuta por los agentes policiales a sueldo del Ministerio del Interior; es comunicado a una Fiscalía jerárquicamente conectada con el Ejecutivo; y, sobre todo, es susceptible de recurso ante los órganos jurisdiccionales superiores. Es difícil abusar de este poder sin que se detecte. Ello sin contar con la responsabilidad disciplinaria y criminal a la que, a título individual, se exponen los magistrados. La batería de mecanismos de seguridad es impresionante. Y, en cualquier caso, con un listón no inferior que el de fiscales o policías.
Si todo lo anterior, no obstante, se antoja insuficiente, siempre están disponibles las soluciones previstas en la legislación francesa, merced a la implantación de la co-saisine, es decir, tribunales instructores compuestos por jueces novatos y expertos, para combinar así sus capacidades recíprocas (Artículo 83-2 del Code de Procédure Pénale). Además (y a esto se han opuesto radicalmente los sindicatos policiales galos) se preveía la grabación audiovisual íntegra de las actuaciones policiales en comisaría. Soluciones existen. Sólo es menester querer aplicarlas. (VILLEGAS, 2007).
Más bien diríase que el resquemor no es tanto contra el juez desviado cuanto contra el recto. El 29 de abril del año 2004, el juzgado de instrucción número 16 de Madrid comisionó a la policía judicial al Congreso de los Diputados para que Su Señorías le entregasen la documentación que poseían sobre el caso Roldán. Con la misma fecha, la magistrada instructora ordenó la retirada del pasaporte del sospechoso. Al día siguiente, las fuerzas de seguridad reconocían haber perdido su rastro. El Ministerio Fiscal, en cambio, no instó el embargo de sus cuentas hasta el cuatro de mayo de ese año; (noticias todas ellas tomadas del Diario “El País”). Eso es lo que resultaría intolerable, la insensibilidad política de un funcionario judicial exclusivamente sometido al principio de legalidad.
Otra cosa es el ascenso al estrellato. Hasta cierto es inevitable, ya que determinados asuntos, por sus propias connotaciones, se presentan como manjares suculentos para la prensa. Es previsible, pues, que el juez instructor encargado de su llevanza termine contagiándose de la popularidad inherente al caso. Sea como fuere, en una sociedad democrática, debería ser saludable que la ciudadanía estuviera al tanto de aquellos aspectos que, sin ser secretos, no comprometan el éxito de la investigación. Obviamente, si la gran mayoría de los expedientes famosos arriban al mismo despacho, tal vez no estaría de más preguntarse si es que falla algo en el turnado de las diligencias. La Ley de Enjuiciamiento Civil sanciona de nulidad las infracciones en materia de reparto. Lo malo es que se mire para otro lado cuando interesa y que, al mudar las tornas, oigamos el llanto y el crujir de dientes.
Si la instrucción llega a encomendarse a los fiscales, es previsible que estos terminen igualmente tocados por la fama, como es moneda común en los Estados Unidos. No tiene desperdicio la entrevista aparecida el 24 de julio del año 2010 en el periódico “El País”, donde se celebran las dotes profesionales de Alejandro Luzón, el fiscal encargado del asunto Roldán. Ante sus lectores, el articulista lo presenta como “el hombre que investigó el caso”, dedicado desde su puesto “a husmear en otros escándalos”. El entrevistado, con una modestia ejemplar, recuerda que la investigación fue dirigida por la jueza que instruyó la causa, Ana Ferrer. Calla el diario, empero, que el mismísimo Fiscal General del Estado se confesó en su día impotente para intervenir. Sea como fuere, lo llamativo es que esa misma publicidad, cuando los agraciados son los individuos del Ministerio Público, no se percibe tan dañina. Tal vez sea porque, en última instancia, no es sino el Gobierno el indirecto destinatario de los elogios.
Pero no sólo se recela del sistema actual en virtud de la creencia de que los jueces instructores sucumben a los placeres de un poder desmesurado. Hay otro motivo. Es muy ilustrativa al respecto la ponencia del abogado José María Calero, impartida en el año 2010 en la Escuela Judicial durante un curso de formación de magistrados. En su exposición, alerta aquél contra los riesgos de una “acusación judicial”. Es una idea que, en esos términos o en otros semejantes, flota en el ambiente. En síntesis, radica en el temor de que la instrucción judicial predetermine el resultado del juicio oral. El mismo Alonso Martínez ya lo expresaba en su celebérrima Exposición de Motivos. Esto es, tras meses o años de fase previa al juicio, cuando los autos por fin lleguen al tribunal sentenciador, éste se limitará a corroborar las conclusiones del magistrado instructor. Paradójicamente, una instrucción demasiado bien hecha sería un riesgo para la libertad. Cuanto menos juez haya al principio, más al final.
Pues bien, planteada la posición anterior, hemos de hilar muy fino para detectar el sofisma que encierra, a saber: no es en absoluto reprobable que el resultado de la instrucción coincida con el del juicio oral, si es que, en efecto, resulta correcto. Por “correcto” se entiende que se ajuste a los criterios de verdad material. Más llanamente: que los hechos sentados como ciertos, lo sean realmente. Ora en fase de instrucción, ora de juicio oral. Eso sí, siempre que se haga con pleno respeto a los derechos fundamentales, sin comprometer las libertades constitucionalmente consagradas.
Como tiene bien establecido la jurisprudencia, la acusación no surge de golpe, sino que va consolidándose gradualmente. En fase de denuncia, los hechos punibles no son más que una mera posibilidad; luego, al decretarse el procesamiento, adquieren un mínimo de probabilidad; finalmente, al recaer la sentencia, tornan grado de certeza. Todo el sistema está montado como una serie de filtros sucesivos, para conjurar condenas infundadas. Por eso, a medida que se va avanzando por los peldaños de esta escalera, la eventualidad de una condena cobra paulatinamente vigor. No es de extrañar que, al entrar en sala, el acusado tenga muchas probabilidades de que se le imponga alguna pena. Es que, precisamente, si el peso del material incriminador era escaso, no debería haber llegado a juicio. Con todo, son abundantes los casos de absoluciones. A los magistrados sentenciadores españoles no les tiembla el pulso en echar por tierra las diligencias de sus compañeros instructores. A veces por motivos estrictamente formales.
La duda es la de antes, esto es, si la instrucción en nuestro país se desarrolla sin el mínimo nivel de respeto a los derechos fundamentales de los reos. No olvidemos que la tesis oficialista ataca a nuestro sistema actual por ese flanco. Pues bien, es muy significativa al respecto la entrevista que concedió al diario “Le Monde” (4-IX-09) el abogado francés Christian Charrière-Bournazel, dirigente de la LICRA (Liga Internacional contra el racismo y el antisemitismo), el cual reconoce que la legislación procesal gala no ha alcanzado tantas garantías como en España, a la que califica de “gran democracia”. Nótese, y esto es muy importante, que este jurista es partidario de atribuir la encuesta criminal a la Fiscalía (VILLEGAS, 2010, 2, 4 y 5). Pese a ello, no tiene empacho en alabar las virtudes de nuestro sistema. Y es que en el país vecino, el nivel de contradicción propio de la instrucción es muy inferior al de España. No digamos ya en los Estados Unidos. Los partidarios de la reforma suelen fijarse en el dato de que en la mayoría de los países instruyen los fiscales; en cambio, pasan por alto de que la posición del reo en España, apreciado el sistema en su conjunto, es mucho más favorable. Tal vez, para muchos, incluso demasiado.
Pongamos los pies en el suelo. Cuando a la mesa del juez instructor llega puntualmente la pila de atestados, suele darse por buena la versión policial. Se entiende que los agentes son honrados y, por tanto, sus diligencias, aunque formalmente constituyan poco más que una denuncia, en la práctica, determinan frecuentemente el resultado del proceso. No sólo de la instrucción, sino del juicio oral. Los mismos abogados defensores parecen haber interiorizado esa realidad.
Y, a poco que se piense, esa dinámica procesal está cargada de lógica, ya que son las fuerzas policiales, que conocen su oficio investigador, las que intervienen en los primeros momentos, desplazándose a la escena de autos. Cuando se celebra el juicio, años o meses después de la comisión del delito, los acusados ya se han entrevistado hasta la saciedad con sus abogados para fabricar cuidadosamente sus exculpaciones, amén de que la memoria de los testigos se ha debilitado. De ahí que, a menudo, la principal prueba de cargo venga constituida por las deposiciones de los agentes. Por eso mismo la instrucción pesa tanto ante una eventual condena, ya que contiene el núcleo de la investigación criminal: es el reservorio de las fuentes de prueba.
La ponencia del citado letrado alberga las claves del futuro proceso. Según se explica, la instrucción perdería su contenido investigador. La investigación, en cambio, adquiriría la naturaleza de un “expediente administrativo”, sin partes procesales, donde la intervención del abogado defensor fuera sólo “episódica”. El proceso no surgiría hasta que no se evacuara el escrito de acusación.
En la actualidad, en cambio, la totalidad de las diligencias se halla plasmada en autos. Esos mamotretos que inundan hasta los más recónditos rincones de los juzgados, aunque simbolicen la decrepitud de nuestra justicia, son tributarios de la filosofía del máximo garantismo: todo ha de documentarse. Así será conocido y recurrible por las partes. El juez instructor nunca decide en el aire, sino en el marco de un procedimiento formal. A los magistrados españoles no les cabe en la cabeza dictar ninguna resolución como no sea en el seno de algún tipo de expediente. Ese es el sentido de las denostadas “diligencias indeterminadas”. Frente a este modelo, se propugna una investigación desjudicializada y, por ende, desprocesalizada; a mayor abundamiento, que no se articule en una cadena formal de decisiones impugnables, sino al albur de los criterios personales de los investigadores.
No es más que una ilusión confiar en que ese “expediente administrativo” no condicionaría el juicio. Por su puesto que lo haría, ya que constituiría la base de la acusación, si bien no afloraría en autos. El ejemplo americano es elocuente. La investigación es plenamente policial; los agentes trabajan por su cuenta y logran, merced a la plea bargaining (conformidad) que la inmensa mayoría de los reos se autoinculpen.
Estudios en el ámbito de la psicología del testimonio llevados a cabo en los Estados Unidos han descubierto cono los sospechosos son presionados en comisaría para que declaren aquellos hechos de los que los policías están previamente convencidos de que son culpables. Luego, claro está, viene la conformidad. Se crea una dinámica viciosa que recuerda a las confesiones medievales. El porcentaje de errores es muy elevado. He aquí una de las conclusiones del informe publicado en 1988 por los peritos Richad. J. Ofshe y Richard A. Leo (VILLEGAS, 2007).
“En cuanto se obtiene la confesión es frecuente que cese la investigación, y la inculpación del imputado se convierta en la única meta, tanto de los investigadores como de los fiscales”:
(Once a confession is obtained, investigation often ceases, and convicting the defendant becomes the only goal of investigators and prosecutors).
Con todo, si seguimos empecinados en que debe evitarse que la instrucción influya en el fallo final, la salida es bien sencilla. Basta con que no se aporte al juicio oral el expediente donde físicamente se contenga el sumario. Solamente, y por vía excepcional, se remitirían testimonios, análogamente a lo ya acontece en el procedimiento del jurado. Entonces, Sus Señorías sentenciadores, jamás tocarían los polvorientos y manoseados legajos que tan contaminantes se antojan.
Claro está que a veces lo que se anhela es la absolución, cueste lo que cueste. En esos casos, la mera existencia de la instrucción representa ya un peligro. Nótese que, con la legislación hoy vigente, faltando el acusador –público o particular- ni siquiera los autos llegarían materialmente al órgano sentenciador. Es una consecuencia del principio acusatorio, cuyos efectos se proyectan sobre todo nuestro proceso actual, no lo olvidemos. Pero la investigación practicada siempre quedará documentada en el juzgado de instrucción, aunque la causa muera en la fase intermedia. La existencia de un auto judicial de inculpación minuciosamente motivado crearía situaciones ciertamente embarazosas a aquellos fiscales que tuvieran que justificar por qué se evitó el juicio oral. Si el Ministerio Público instruye, se controla ab initio el flujo de información. Ni siquiera tiene por qué nacer la instrucción cuando no interese. Lo que no se quiera que se sepa; no se sabrá. Y punto. Mejor un aborto que un infanticidio.
En ese contexto hemos de interpretar esa inveterada repugnancia a la figura de un juez que instruye, pero no juzga, como si entrañara una contradictio in terminis, casi una ofensa a los dioses. Como se aclaró en su momento, el Tribunal Constitucional ha corroborado la validez de este modelo procesal. Aun así, desde una perspectiva más amplia, la discusión es casi bizantina. Lo principal no es el órgano investigador sino la naturaleza de la función investigadora. Hay dos modelos de instrucción: una imparcial y sometida al principio de legalidad; otra, encomendada a una parte procesal y condicionada por el principio de oportunidad. Sobre este punto deberían versar las discusiones, no sobre la vestidura formal del investigador. Cobra, pues, sentido el rechazo al sistema italiano en el que, pese a que los fiscales dirigen a la policía, estos, a su vez, no son dirigidos por el Gobierno.
Es menester recapitular. La doctrina oficialista enarbola su acometida contra la instrucción judicial esgrimiendo unas críticas que, en sí mismas consideradas, nada tienen que ver con quién ejerza dicha función, sea juez o fiscal. Además, en caso de que de veras se busque mayor imparcialidad, no tiene sentido convertir en director de la investigación a una parte procesal. Todas y cada una de las objeciones que en este punto se han formulado contra nuestra ley decimonónica encuentran respuesta en reformas procesales que no implican, en modo alguno, el cambio de titularidad en la investigación penal.
Por consiguiente, si se teme la contaminación del juez instructor, debería situarse a su lado un juez de garantías; si se teme la desmesura de su poder, deberían crearse órganos colegiados de instrucción; si se teme el peso del sumario en el juicio, se debería hacer físicamente desaparecer el expediente instructor de los autos. Pero es una pérdida de tiempo extraviarse por este camino. Las razones son otras.
El objetivo es la politización de la investigación criminal. Por ese motivo, además de apuntar contra el juez instructor, se dispara contra la acusación popular y, de rebote, se hiere al principio de legalidad. En definitiva, tal como se decía de pasada al comienzo de este trabajo, la teoría de sistemas se ajusta muy bien al caso que nos ocupa, ya que descubre la idea motriz de la reciente evolución procesal, esto es: el control.
Los jueces no suelen investigar. La policía lo hace por ellos, amén de que aguantan la aplastante carga de un colosal trabajo burocrático. Pero, cuando por ventura lo hacen, atascan los engranajes de una maquinaría montada para controlar el funcionamiento de la justicia penal. Ahora bien, nuestro país no está preparado, a diferencia de los Estados Unidos, para aceptar la deseada naturaleza política de la instrucción. Por eso, las verdaderas razones yacen veladas tras una neblina de argumentos ad hoc, de pseudorrazones, muy poco convincentes a poco que se las coloca bajo la lupa del estricto razonamiento jurídico.
Tal como se anticipaba al principio, las causas profundas de la reforma escapan al Derecho. Como ha demostrado la experiencia americana, lo que se pretende es armar una compleja estructura institucional atravesada por canales de comunicación que se conecten ininterrumpidamente a las fuentes del poder político, de modo que el control fluya sin trabas. Se espera así aumentar su eficacia en la lucha contra el crimen, bajando el listón de las garantías procesales. Simultáneamente, urge enmascarar la evolución del sistema de una manera que no despierte temores entre la opinión pública, ni evidencie la ruptura formal con los dogmas académicos comúnmente profesados. Pura fontanería.
Consecuentemente, no hace falta ser estar versado en las artes adivinatorias para vaticinar que la instrucción judicial tiene en nuestro país los días contados. No obstante, permítasenos formular un modelo alternativo. Es éste:
La investigación debe rejudicializarse. Los agentes policiales trabajarán bajo las órdenes directas el juez, en un expediente secreto. Eso sí, perfectamente documentado, donde se hicieran constar todas y cada una de las decisiones del magistrado instructor, aunque se ejecuten materialmente por la policía judicial, la cual actuaría con flexibilidad según sus directrices. Dicho de otro modo, el atestado se desarrollaría bajo la supervisión directa de la autoridad judicial. Además, en tanto que los medios técnicos lo permitiesen, se grabarían en soporte audiovisual las diligencias policiales, como seguimientos, entrevistas en comisaría, etc. El resultado de la instrucción, una vez concluida, se comunicaría al reo mediante un auto de procesamiento.
Ahora bien, nótese que se trataría de un procedimiento completo, sin lagunas, en manera alguna equiparable a ese mutilado expediente administrativo que se proponía como sucedáneo de la instrucción. Eso sí, no tendría porque rendir culto a la servidumbre de papel y engrosar folio a folio los interminables tomos de los que rebosan nuestros juzgados; el tratamiento informático de los datos permitiría un soporte digital integrador de la imagen y del sonido.
Asimismo, la apertura obligatoria de la instrucción debería reservarse sólo para los ilícitos penales de cierta entidad. Como lúcidamente anticipaba Eligio Hernández durante su mandato, en muchos supuestos debería ser suficiente la mera denuncia policial para ir a juicio. A no ser, obviamente, que fuere el propio imputado quien solicitara la tramitación de una fase previa ante el juzgado de instrucción. En la legislación italiana se prevé, según la clase de la infracción criminal, el carácter facultativo de la instrucción. Esta pieza temprana del proceso, cuando no haya nada que investigar, por haberse recogido todo el material fáctico relevante, sólo cobra sentido como instrumento en la defensa del reo.
Los juzgados de instrucción deben ser substituidos por “polos (o tribunales) de instrucción”, de gran ámbito territorial, constituidos en órganos colegiados.
Junto al órgano instructor, ha de coexistir un juez de libertades que autorice los actos de investigación más invasivos de los derechos fundamentales, como los registros domiciliarios y las escuchas telefónicas. Habría, pues, dos jueces “de la” instrucción; uno investigador, otro de garantías.
Deberían transformarse en infracciones privadas o semipúblicas buena parte de los hechos criminosos de poca monta (criminalidad de “bagatela”). Los delitos contra el patrimonio de escasa cuantía así como las lesiones ligeras (aunque requiriesen para su sanidad tratamiento médico) sólo se perseguirían previa denuncia. Únicamente se exceptuarían los casos donde las víctimas fuesen menores, incapaces, o por cualquier otro motivo apareciesen indefensas; especialmente si se sospecha que su decisión de abandono de la pretensión criminal viene condicionada por el miedo, la coacción o algún vicio de la voluntad. El Ministerio, ante una contingencia tal, ejercitarían las acciones en su nombre, en defensa de los más débiles.
Es medida ayudaría a desatascar los tribunales de tanta morralla procesal, expedientes en los que los perjudicados carecen del más mínimo interés. La reforma alternativa, no obstante, lo que propugna es la instauración del principio de oportunidad, con la consiguiente desjudicialización del ejercicio de la acción penal.
Se introduciría, a semejanza del sistema alemán, un proceso monitorio penal, en el que los agentes policiales castigasen en vía administrativa determinadas infracciones criminales comunes, como las alcoholemias de tráfico. La sanción policial sería revisable judicialmente a través del expediente monitorio.
Es una vía coadyuvaría igualmente a descongestionar la administración de justicia, sin necesidad de sacrificar el principio de legalidad, como se empeña la doctrina oficialista.
Como vemos, este conjunto de propuestas supone en muchos puntos la recuperación del espíritu de la ley de Alonso Martínez, sólo que adaptada a la actual sociedad globalizada. Evidentemente, la casta política jamás pasará por una reforma de esta índole, pues no estaría a resguardo de futuras tormentas al estilo de las de FILESA o los GAL. Aun así, en Francia han retrocedido los intentos de suprimir la instrucción judicial. Los propósitos del presidente Sarkozy se han estrellado contra una doctrina muy compacta, poco comprometida con el poder (VILLEGAS, 2010). En Italia, Berlusconi tampoco ha logrado acabar con la independencia de los fiscales, plenamente equiparables en muchos aspectos a nuestros jueces instructores. Pero, no nos engañemos, son sólo reductos, últimos bastiones de una confrontación jurídica donde el Derecho anglosajón arrincona a los herederos de la tradición latina.
Estas reflexiones principiaban evocando el sentimiento de temor que se ha infiltrado en la nación más poderosa del mundo. Como el antaño invicto Imperio Romano, los bárbaros (ahora bajo la especie de terroristas islámicos) han violado la más profunda intimidad de la patria. Ante una catástrofe de esas proporciones, ningún escrupuloso prurito doctrinal impidió que se actuara con toda la contundencia que sus máximos dirigentes en su momento creyeron oportuna. Pero el problema es mucho más vasto, como enseña la experiencia española y la europea en general. El proceso penal americano viene desbancando al continental desde hace más de cuatro décadas. Y es que resulta un instrumento de mayor eficiencia para dotar al poder político de los instrumentos que precisa para controlar el sistema.
Rememorábamos antes a Plutarco. No obstante, el gran historiador de la antigüedad es Tucídides. Como explica Rodríguez Adrados (1967, 41 a 43), dicho pensador griego describió la dinámica del poder como una fuerza desbordada que se expande vorazmente. En esta progresión metastásica, el juez de instrucción es un órgano que no queda más remedio que extirpar. Muy probablemente, con anestesia. No sería extraño que los nuevos magistrados de garantías hiciesen su estelar debut con un substancioso aumento salarial, vitoreados por el entusiasta aplauso del público doctrinal. Si hay que cubrir una zona tan sensible de la anatomía, es preferible el tulipán a la hoja de parra.
Pero no serán ellos las únicas víctimas. Alberto Gonzáles y Eligio Hernández yacen en el cementerio de los cadáveres políticos. Fueron los fusibles que saltaron cuando el sistema se recalentó. Y, sin embargo, tuvieron el coraje de poner la cara para recibir las bofetadas que se merecían otros. Sirva este trabajo, pues, de modesto homenaje a ambos.
Jesús Manuel Villegas Fernández.
Magistrado del juzgado de instrucción número tres de Guadalajara.
ALEXY, ROBERT (2007), “Teoría de la argumentación jurídica”. Editorial: Centro de estudios políticos y constitucionales
BAECKER, DIRK (2005), “¿Por qué una teoría de sistemas?”, capítulo de la obra colectiva “Teoría de sistema y derecho penal”. Editorial comares.
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