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Diferencias dentro del ámbito penal entre violencia doméstica y violencia de género

De: Rubén Martínez Mollar
Fecha: Junio 2009
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción

El presente artículo no va a realizar un estudio social ni estadístico de una lacra social que, como todas las demás, deben ser erradicadas. Aquí únicamente pretendo realizar el estudio sobre los delitos establecidos en el sistema jurídico penal español. Para ello, lo primero de todo es diferenciar los dos tipos de violencia que se dan dentro del ámbito familiar, la violencia doméstica y violencia de género.

La primera de ellas se puede definir como toda la violencia ejercida por cualquiera de las personas descritas en el artículo 173.2 del Código Penal, sobre las personas que el mismo artículo indica, lo cual otorga especial protección, ya sea por situación de dependencia entre agresor y víctima (hijos respecto de los progenitores, por ejemplo) o por una relación legal, la cual otorga una especial protección a la víctima (tutor respecto al declarado incapaz, en un procedimiento civil). Este artículo no establece un numerus clausus de relaciones que se encuentran dentro del amparo del mismo, sino que deja abierta una puerta para incluir otros supuestos al decir que se aplicará “sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados”. Por este motivo es necesario determinar si en el caso concreto aplicamos los preceptos generales o los relativos a la violencia doméstica.

La segunda es aquella que se da únicamente cuando hay una relación sentimental entre agresor y víctima, siendo aquel del sexo masculino y esta femenino. La relación indicada debe ser análoga a la conyugal, aún cuando no hubiera habido convivencia. La relación no debe de ser actual, sino que puede haber concluido en el momento de producirse la agresión. Nunca se aplicará en relaciones homosexuales, ya que no se cumple el requisito del sujeto, tanto activo como pasivo, del hecho delictivo, por lo que es condición sine qua non para que se trate de violencia de género. Si bien parece ser que pueda darse en relaciones lesbianas, al decir “a quien haya sido su mujer”, dado que la condición se cumpliría, hay dos motivos, recogidos incluso por el Tribunal Constitucional en la sentencia que establece la constitucionalidad de la Ley Orgánica, que no permitiría esta interpretación, siendo los siguientes:

  1. Los artículos de los que vamos a tratar continúan diciendo “unida a él...”. Si hacemos una interpretación gramatical, esto es, interpretar literalmente cada una de las palabras en las que fue redactado el artículo, está claro que no podría ser sujeto activo una mujer. Ahora bien, si realizamos la interpretación denominada sistemática, llamada así aquella interpretación que se realiza teniendo en cuenta toda la norma estudiada o parte de ella, en su conjunto, y no solo por las palabras, observamos que el Código Penal está redactado siempre en masculino (el que matare a otro). Por eso, no valdría señalar la primera como motivación para que las mujeres lesbianas no pudieran entrar dentro del tipo, puesto que, en caso contrario, no sería sujeto activo en ninguno de los tipos una mujer.

  2. El auténtico motivo por el que no cabe en las relaciones lesbianas es lo establecido en la Ley Orgánica 1/2004, en su artículo 1, el cual dice que “la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. Es ahí la razón por la que solamente puede ser sujeto activo el hombre, puesto que contra lo que se quiere luchar es la situación de desigualdad en la relación de pareja.

II. Relación análoga de afectividad

La duda radica en qué debe entenderse por “relación de análoga afectividad” respecto a la conyugal, aún sin convivencia, ya que, en estos casos, suele ser lo más complicado en determinar. ¿Dónde terminar una amistad y empieza un “noviazgo”?

Para saber si nos encontramos en un supuesto de violencia de género o de un delito común, la jurisprudencia establece que debe ser una relación que vaya más allá de la mera amistad (SAP Sevilla de 28 de noviembre de 2007). Esta sentencia presume que existe relación análoga de afectividad al haber mantenido relaciones sexuales durante un año, llegando incluso la víctima a quedarse embarazada. Este es el motivo que llevó a la Audiencia a considerar que se encontraba dentro de una relación de análoga afectividad. Por su parte, la SAP Tarragona establece cuales son las características de una relación de análoga afectividad a la conyugal, señalando las siguientes notas: dotadas de una cierta duración y vocación de permanencia, que traspase lo meramente episódico y la relación de simple amistad, quedando igualmente excluidos encuentros amistosos o meramente esporádicos aún de contenido sexual. Según esta sentencia no es susceptible de encardirnarse dentro de la Violencia de Género las agresiones que se producen tras una mera relación sexual entre agresor y víctima, ni aún cuando ambas partes mantienen dichas relaciones de manera prolongada en el tiempo, dado que no se establece un mínimo de relaciones mantenidas para poder hablar de relaciones de análoga afectividad, por lo que, la clave para averiguar si estamos en un delito especial o general, junto con las características mencionadas es la que establece la Audiencia Provincial de Valencia, es que tenga vocación de permanencia y fidelidad de una persona hacia la otra, cosa que deberá averiguar y determinar el Juzgado en cada caso.

III. Transexualidad

Una vez que hemos determinado el tipo de relación al que afecta la violencia de género, en materia de sujetos del delito existe una situación que puede dar lugar a problemas a la hora de resolver. Este es el caso de las personas que se han sometido a una intervención quirúrgica para cambiarse el sexo, ya sea agresor de sexo femenino de nacimiento o víctima que nació siendo varón, pero que en el momento de la agresión ya hayan cambiado su sexo. Podemos observar dos supuestos: haya sido sometido a la intervención quirúrgica y conste la modificación en el Registro Civil, que no se encuentre la nueva situación inscrita en el Registro Civil, bien sea porque no se ha sometido a una intervención completa, bien no haya iniciado los trámites.

El primero de ellos no tiene complicación alguna. Una vez se encuentra inscrito el nuevo sexo, con el nombre acorde con el mismo, habrá que estarse a esa situación, por lo que si el agresor nació mujer y cambió al sexo varón, o al revés en el caso de la víctima, sería un delito de violencia de género. Para el supuesto de que no se halle inscrito en el Registro Civil el cambio de sexo por no iniciarse los trámites, entiendo que nos encontramos en la misma situación que en el anterior, puesto que el Código Penal no establece sólo situaciones de derecho, sino de apariencia de derecho (por ejemplo, a los efectos penales, una persona puede ser considerada incapaz si se dan los requisitos del artículo 25, aún cuando no exista sentencia de incapacitación), por lo que si ha concluido con todos los tratamientos médicos para cambiar de sexo, no habría inconveniente en aplicar los artículos relativos a la violencia de género, ya que de manera fáctica tiene ese sexo, aunque no conste de manera formal.

Más compleja resulta aquella situación en la que no ha concluido todo el tratamiento necesario para tener el sexo opuesto. En este caso, sólo se ha hecho el cambio en el pecho, manteniendo el aparato genital de nacimiento, o al contrario. Es un supuesto bastante complejo y que, según mi parecer, debe ser calificado como violencia doméstica y ello por un doble motivo. Uno de ellos es que las normas del Código Penal debe restringir lo máximo las situaciones gravosas del imputado, y el segundo es que, si por tener características del sexo masculino y femenino se aplican los artículos de la violencia de género, podría ser tanto víctima como agresor en violencia de género, cuando se ha querido diferenciar en el tipo de manera radical, según quién es el autor y la víctima de la agresión. Este tema es demasiado complejo y deberá ser resuelto por el juez competente llegado el momento, conforme a su saber hacer y entender.

IV. Delitos

Una vez vista la complejidad sobre cuando aplicar unos preceptos u otros, vamos a intentar explicar cada uno de los delitos que puede darse dentro del ámbito doméstico, y que se encuentran diferenciados en el Código Penal. Estos son lesiones (ya sean constitutivas o no de delito), amenazas o coacciones. Como norma general, la Ley Orgánica 1/2004 eleva a delito aquellas conductas que, en circunstancias normales, sería constitutiva de falta.

a) Lesiones.

    a.1) Lesiones sin que se requiera tratamiento para su sanación.

    El primero de ellos a tratar es el artículo 153. Este artículo ha sido modificado en varias ocasiones. Originariamente castigaba la violencia en el ámbito domestico habitual, sin distinción entre violencia doméstica o de género, castigando la conducta con una pena de entre seis meses y un año de prisión, más la pena que correspondiere por la lesión.

    Este artículo se mantiene hasta la Ley Orgánica 11/2003, el cual desplaza la habitualidad al lugar en el que se encuentra actualmente, esto es, el artículo 173.2, para que el artículo 153 recoja que las lesiones no constitutivas de delito dentro del ámbito familiar, así como las amenazas de modo leve con armas o instrumentos peligrosos, será constitutivo de delito, con una pena, entre otras accesorias, de tres meses a un año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días. Es de destacar que, de momento, no existe ninguna diferencia punitiva por razón del sexo.

    El cambio más importante es el producido por la Ley Orgánica 1/2004, el cual ya distingue la violencia doméstica, que es la establecida en el artículo 153.2, manteniendo la misma pena que la establecida por la ley anterior, y violencia de género, que es el recogido en el primer apartado, el cual eleva la pena mínima a los seis meses, manteniendo el resto de penas igual. Este se aplica, no solo cuando la víctima sea cónyuge femenino del agresor varón, sino también cuando la víctima conviva con el autor y sea especialmente vulnerable, sin distinción de sexo.

    a.2) Lesiones que requieran tratamiento para su sanación.

    Otro artículo que distingue según autor y victima en materia de lesiones es el recogido en el artículo 148. Este es un tipo agravado del delito de lesiones establecido en el artículo 147. Se aprobó con tres supuestos que eran considerados graves como para que se aplicara una pena mínima de dos años y una máxima de cinco, ambas de prisión. Estos supuestos eran: se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado, hubiere mediado ensañamiento (lo cual impediría apreciar el agravante del artículo 22.5, esto es, aumentar de manera deliberada el sufrimiento de la víctima, siendo dicho sufrimiento innecesario), o según las características de la víctima porque se aplicara cuando esta fuere menor de doce años o incapaz, entendiendo incapaz a la persona que, como consecuencia de una enfermedad permanente, tenga mermada su capacidad de gobierno sobre sí misma o sobre sus bienes, tal y como previene el artículo 25 del Código Penal.

    Como en el caso anterior, este artículo ha sido modificado por la Ley Orgánica 1/2004, añadiendo dos supuestos no recogidos originariamente, el ser o haber sido cónyuge o relación de análoga afectividad, aún sin convivencia, cuando la víctima sea la esposa o mujer, y el segundo el que la víctima conviva con la víctima y sea especialmente vulnerable. Es de destacar que el artículo 153 establece esas dos circunstancias en el mismo apartado, mientras que en el que aquí estamos analizando lo separa. Esa separación se ha realizado, según mi entender, para que, en caso de que se den las dos circunstancias se den en un mismo caso, no pueda interpretarse de tal forma que se aplique la pena mínima, sino deberá incrementarse de manera racional, siempre acorde con la lesión producida. Señalar que en este tipo agravado no ocurre lo mismo que en el homicidio, respecto al asesinato, dado que del asesinato existe dos tipos agravados, según concurra una o dos circunstancias de las establecidas en el artículo 139 (artículo 140), ya que, respecto de las lesiones, no hay ningún artículo que diga cómo penalizar cuando concurran más de una causa de agravación, por lo que será el juez el que deba imponer la pena conforme al caso concreto.

    Este precepto castiga igual el producir un corte en el costado con una navaja que un arañazo profundo que para su sanación únicamente requiera puntos de aproximación. Estos puntos se distinguen si son para evitar infecciones en la zona afectada o para la curación. En el primer supuesto no existiría delito, al no considerarse tratamiento, mientras que si se utilizan para cicatrizar la herida sí se trata de tratamiento, al ser un método sustitutivo del cosido, menos cruento para su aplicación, pero de efecto equivalente (STS de 17 de julio de 2001).

    No solo por el medio empleado se equipara, sino, como he dicho anteriormente, en atención a la víctima, cuando nos referimos a menores de doce años. Para el legislador, tiene más medios de defensa aquel adolescente de 12 años no desarrollado físicamente, que la cónyuge, aunque los daños producidos en el menor sean de carácter más grave que los que sufra la mujer.

    a.3) Daño efectivamente producido.

    Ahora vamos a tratar de comparar los tres artículos en lo referente “al daño efectivamente producido”. Tanto el artículo 153 (apartado cuarto) como en el artículo 147 (apartado segundo) permiten que la pena sea inferior en grado (precisar que en el artículo 147.2 no habla de manera expresa sobre la reducción en un grado, pero si se ve la pena establecida de prisión, se ve que es la inferior en grado a la establecida en el artículo 147.1, aunque también permite que la pena sea de multa, motivo este por el que, a mi entender, dice la pena que correspondería), según las circunstancias del autor, del hecho o de las lesiones producidas. En el artículo 148 no habla de manera alguna de posibilidad de reducción de la pena por circunstancia alguna, sino que la pena mínima, siempre y cuando no concurran en el caso ninguna atenuante o eximente que haga imponer la pena inferior en grado, será de dos años. Hay que tener en consideración este extremo, puesto que, en muy pocas ocasiones se podrá obtener la suspensión de la pena del artículo 80, ya que no podrá suspenderse las penas que superen los dos años.

    Esto es importante, dado que, en el supuesto de que requiera tratamiento los puntos de aproximación hará que el autor acabe en prisión, mientras que romper un diente a una persona, aún cuando sea de la propia familia, pero no protegida por el artículo 148, será castigado por el artículo 147, por lo que es más fácil que, no sólo se pueda suspender la pena, sino que, incluso, se sustituya por multa (un día de prisión es igual a dos días de multa).

    La posibilidad de suspensión debe ser tenida en cuenta en los llamados juicios rápidos, para poder llegar a acuerdo o no. En caso de que se juzgue por este tipo de juicio, hay que contar con la rebaja del tercio establecida en la normativa procesal, por lo que puede resultar más beneficiosa una pena de 2 años y 11 meses negociada, que luchar en los Juzgados por 2 años y 3 meses, ya que en el primer caso se puede suspender la pena al aplicarse el “beneficio del tercio”, mientras que el segundo no.

    a.4) Pelea en la cual ambos miembros se golpean mutuamente. Estudio de interpretación de la Audiencia Provincial de Barcelona y Madrid. Diferencia interpretativa.

    La Audiencia Provincial de Barcelona (citando entre otras, por ser recientes, las Sentencias de 06 de octubre de 2008, de 01 de octubre de 2008, de 22 de julio de 2008) estima que, cuando la agresión es mutua, es decir, “se trata de una pelea entre los dos cónyuges en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas, adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea, que nada tiene que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la pareja (del hombre sobre la mujer o viceversa) en el marco de una situación de dominio discriminatoria para el otro, por lo que castigar conductas como la declarada probada por la vía del art. 153 del C.P, con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del Legislador, puesto que la referida conducta no lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger; por lo que al haber resultado ambos con lesiones leves de similar entidad en las piernas, sin precisar tratamiento médico, no existe ningún dato indicador de una desproporción de la fuerza física empleada del uno contra el otro, sino un resultado previsible y acorde con la pelea en la que ambos se enzarzaron voluntariamente”. La Audiencia continúa diciendo “es por todo ello por lo que entendemos que los hechos cometidos por los acusados no son subsumibles en el art. 153 del C.P, siendo de aplicación la normativa general para subsumirlos en la falta de lesiones del art. 617,1 del C.P por la que fueron condenados por la Juez de lo Penal”.

    Por su parte, la Audiencia Provincial de Madrid interpreta la misma situación en sentido opuesto. Si la Audiencia de Barcelona establecía que una pelea conjunta de ambos miembros de la pareja es constitutivo de una falta del artículo 617 del Código Penal, y que, por tanto, no se califica ni de violencia de género ni doméstica, el órgano homólogo madrileño dice “ha de precisarse que D. Carlos Miguel es autor de un delito de lesiones del art. 153.1 y 3 C.P art. 153.1 art. 153.3 y Dª Paloma autora de un delito de lesiones del art. 153.2 y 3 C.P art. 153.2 art.153.3, como así se calificó por el Ministerio Fiscal”. Es decir, la Audiencia de Madrid utiliza un criterio totalmente objetivo, y es que el marido pegue a la esposa, mientras que la Audiencia barcelonesa interpreta la ley de una forma finalista, es decir, cual es el fin perseguido por el legislador que le llevó a aprobar la Ley Orgánica 11/2003 y 1/2004, siendo este fin el evitar que se den en el ámbito familiar una conducta de superioridad de un miembro sobre el otro. Por ello, si es un intercambio de golpes, estamos ante una situación de igualdad y, por tanto, ante una situación de no especial protección, castigándose como un delito común.

    En mi opinión, ninguna de las dos interpretaciones es la adecuada, sino que se encuentra entre ambos extremos. La interpretación correcta debería ser, a mi modo de ver, lo que determina la Ley Orgánica 1/2004 en su primer artículo, ya que es la ley que establece la diferencia punitiva, estableciendo que el objeto de la ley es “actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. Si el fin es evitar la conducta demostrativa de poder del hombre sobre la mujer, una discusión conjunta, en la que ambos se enzarzan entre sí a golpes, no hay situación de desigualdad, por lo que no debe haber diferenciación punitiva. Por otro lado, al contrario de lo que piensa la Audiencia Provincial de Barcelona, debería ser constitutivo de delito, pero del 153.2, es decir, calificarlo como violencia doméstica.

b) Delitos contra la libertad.

Una vez hecho un pequeño estudio con las lesiones, es preciso hablar sobre los otros delitos que se distinguen según el autor y la víctima. Estos se encuadran dentro de los delitos contra la libertad: amenazas y coacciones.

    b.1) Amenazas.

    El primero de ellos viene recogido en el artículo 171, en sus apartados cuarto y quinto, que señalan las penas que corresponderían a los que de modo leve amenacen a aquellos que son o han sido su cónyuge o cualquiera de las otras personas que recoge el 173.2. En este caso, como en todos los anteriores, el primero de los apartados se refiere a violencia de género, y el segundo engloba los casos de violencia doméstica. Si no se hubieran incluido estas modificaciones todas las amenazas leves que se hicieran en el ámbito familiar se considerarían falta, hasta que se entendiera como habitual en el sentido del artículo 153 anterior. Estaríamos ante un delito de habitualidad y una falta del artículo 620, si bien no era necesario que se hubiera condenado previamente por esta falta, sino, solamente, que quede acreditado la existencia de hechos encuadrables dentro de alguna conducta tipificada, sin tener que ser el mismo hecho ni sobre la misma persona. Esto hacía que la víctima sufriera muchas agresiones para poder castigarlo como delito, con los perjuicios que ello conlleva (por ejemplo, antecedentes penales).

    A día de hoy, la primera amenaza leve ya es delito, por lo que las consecuencias punitivas del hecho son más gravosas, ya que, no solamente genera antecedentes penales al autor condenado por este delito, sino puedes acarrear penas de prisión, por lo que la segunda condena ya haría que entrara en prisión.

    La pena impuesta es la misma que, según quién sea la víctima y el autor, la establecida para las lesiones no constitutivas de delito. La única diferencia que existe es en la redacción. En efecto, en las lesiones no constitutivas de delito se incluye, en el mismo párrafo donde se trata la violencia de género recoge aquellos supuestos en que la víctima es persona especialmente vulnerable, mientras que en las amenazas se indica, si bien dentro del mismo apartado, en un párrafo separado, parecido a lo ocurrido en las lesiones que son constitutivas de delito.

    b.2) ¿Qué debe entenderse por domicilio a los efectos de la agravación?

    Como ocurre en casi todos estos delitos que estamos tratando, si se realiza el hecho castigado en presencia de menores, domicilio de la víctima o quebrantando una medida impuesta se aplicará la pena en su mitad inferior. Señalar que, tanto aquí como en el artículo 153, recoge que la pena será la mitad superior a la señalada cuando se perpetre en el domicilio común. Esto no hubiera hecho falta señalarlo, puesto que si es el domicilio de la víctima es indiferente que viva ahí el autor o no, puesto que tendrá la misma agravante. Además, para el supuesto de persona especialmente vulnerable, es necesario que conviva con el autor. Siempre que se aplique en este supuesto el subtipo agravado, será como domicilio de la víctima y común, pero porque exige el tipo dicha convivencia. Por ello, con haber expresado que se agravará cuando se produzca en el domicilio de la víctima hubiera sido suficiente.

    Sobre qué debe entenderse como domicilio de la víctima entiendo que, para que goce de la máxima protección debe ser el domicilio en el que resida en el momento de producirse la agresión. Por ejemplo, un bofetón que da el marido a la esposa en el apartamento durante el periodo estival en el que residen, debe considerarse domicilio a estos efectos. También si la víctima se encuentra en un centro público o privado residiendo, ya sea por enfermedad o protección, siempre que tenga carácter de permanencia, puesto que, de manera contraria, sin este carácter un ingreso hospitalario común sería domicilio. Lo principal, para saber si es domicilio o no, es la concepción en la víctima de si se encuentra o no su propio hogar, dado que es el lugar en el que las personas consideramos que es el lugar en el que, encontrándonos en el interior, nos sentimos más seguras y protegidas, teniendo nuestra propia intimidad y considerándolo inviolable.

    La Audiencia Provincial de Tarragona, en diversas sentencias (entre otras, la sentencia de 08 de abril de 2008) dice que, para darse la agravación por la concurrencia del domicilio es necesario unos requisitos. En efecto, entiende que “la ratio de la cualificación de la conducta descrita en el artículo 153 CP cuando se produce en el domicilio, no puede justificarse sólo atendiendo al criterio objetivo o circunstancial de producción. Elementales razones de interpretación sistemática reclaman identificar, para justificar la pluspunición, que el sujeto activo busque de propósito la perpetración de la acción maltratante en dicho espacio físico para de esta manera asegurarse una mayor facilidad ejecutiva, derivada de la dificultad para la víctima para solicitar ayuda de terceros o, en su caso, la violación del espacio de intimidad domiciliar cuando carece de título de acceso a la vivienda.

    En un caso como el que nos ocupa, en que la acción maltratante se produce en el domicilio común, enmarcado por la actual y constante convivencia familiar, parece evidente que el sujeto activo no buscó de propósito ni abarcó intelectualmente ninguna de las circunstancias que fundan la agravación por el lugar de comisión de la acción, por lo que no se hace merecedor de ese mayor reproche. La introducción de la agravación específica no justifica la inaplicación de estándares de interpretación sistemática por lo que debe estarse a la concurrencia de los mismos requisitos, objetivos y subjetivos, que se exigen para la aplicación de cláusulas de agravación de similar alcance y contenido como la prevista en el artículo 22.2º CP”.

    Sin esos requisitos no puede darse la cualificación del tipo establecido en cada uno de los artículos, siempre de acuerdo con lo establecido por esta Audiencia.

    b.3) Coacciones.

    El último de los delitos es el que viene recogido en el artículo 172, tipificando el delito de coacciones, es decir, impedir a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliera a efectuar lo que no quiere. Aquí hay una grandísima diferencia entre que la comisión sea realizada por el marido sobre la mujer que al revés. En este último supuesto la diferencia no radica, como en los casos anteriores, en que la pena mínima es inferior si el sujeto activo es mujer y la víctima hombre en un apartado distinto dentro del mismo artículo, sino que, en esta hipótesis, debemos acudir al artículo 620 del Código Penal, cuya pena a imponer es multa de 10 a 20 días, mientras que si la víctima es de especial protección el tratamiento punitivo es el mismo que el recogido en el artículo 153.1 del Código Penal.

    Este tipo penal es el más discriminatorio, puesto que las consecuencias jurídicas que se derivan de que un hecho sea considerado delito o falta no tiene nada que ver. No hablamos sólo de la pena de prisión, aunque destacar que si es delito, y no es posible suspender o sustituir, ingresará en prisión, mientras que en la falta la pena no es privativa de libertad, sino una simple multa. Hablamos de las consecuencias que existen una vez cumplida la pena, esto es, los antecedentes penales. Si se trata de falta, una vez satisfecha la cantidad pecuniaria establecida como multa no queda “rastro” de tener una sentencia condenatoria, pero, si es delito, cuando se cumpla la pena sigue existiendo un resto en un Registro por el cual no se puede opositar, no puede viajar a ciertos países, entre otros supuestos, hasta que no sean cancelados o susceptibles de cancelación. Esta diferencia, como se puede apreciar, es muy gravosa.

    Un ejemplo de una conducta que sería considerada como coacción leve es modificar la cerradura del domicilio impidiendo la entrada del que legítimamente tiene derecho a entrar. Si es el marido el que realiza esta conducta es calificado como delito, mientras que si lo realiza la esposa, es una mera falta.

    Ahora bien, como en todos los demás supuestos, se habla de persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Este aspecto no es baladí, dado que es una de las alegaciones tenidas en consideración por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de Pleno número 59/2008, de 14 de mayo, para decretar la constitucionalidad de la Ley Orgánica 1/2004 (F.J. 4). Con esta figura cabría sancionar a la mujer por agresiones al marido, siempre que sea especialmente vulnerable, por ejemplo, que esté en silla de ruedas. Como, por ese motivo, el autor puede ser mujer y la víctima hombre, se entiende que no vulnera el artículo 14 de la Constitución.

    En tipos delictivos no existen más delitos cuya pena se encuentre diferenciada en virtud del sujeto activo y pasivo en violencia de género, por lo que los delitos contra la vida, la libertad e indemnidad sexual, contra la libertad ambulatoria, contra el honor, contra la integridad moral (habitualidad), tienen la misma pena, si bien existe una única diferencia y es en materia competencial a la hora del órgano encargado de la instrucción del procedimiento y de los juicios de faltas, siendo competentes los denominados Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

c) Conclusiones.

Considero que esta ley, en lo que respecta al ámbito penal, no resulta necesaria, utilizando las cuestiones generales de establecimiento de la pena, usando el juego de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En efecto, la ley presume que el hombre tiene una situación de superioridad sobre la mujer y, como consecuencia de esta situación, ejerce una violencia física o psíquica sobre la mujer. Si observamos el artículo 22, su apartado segundo, según el cual será una circunstancia agravante el “ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente”.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, como se dijo en el apartado correspondiente a las lesiones, se elevó a delito todas las lesiones constitutivas de falta, siempre y cuando se dieran en el ámbito doméstico. En él se encuadra la agravante de abuso de confianza del artículo 22, apartado sexto, ya que se trata de aumentar la pena de aquel que comete en delito aprovechándose de una relación familiar, laboral, de amistad o cualquier otra, respecto de la víctima. Esta agravante podía ser aplicada tanto al cónyuge femenino o masculino, y se consideró que, dado que la confianza en el ámbito familiar es superior a una relación común, se protegió de manera especial, considerando que en toda agresión familiar existe ese abuso de confianza, y, si observamos el artículo 638, no es preceptivo utilizar las reglas de aplicación de la pena en lo referente a las faltas, por tanto, era posible que no tuviera consideración la agravante a la hora de individualizar la pena. Con la regulación que estableció la Ley Orgánica 11/2003 se aumentó la categoría delictiva de los mismos hechos.

Respecto al abuso de superioridad, se observa que, con carácter general, el Código Penal ya venía estableciendo una pena superior al que actuara con esta circunstancia. Este abuso de superioridad ha sido insertado dentro del tipo, ya que es el objeto que determina la discriminación punitiva, así que, si se apreciara en sentencia, se estaría penando dos veces la misma situación, por lo que no es posible apreciar dicha agravante. Esto lo reconoce la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 28 de febrero de 2006, al decir “...se infirió el ejercicio de su dominio y superioridad inherente al delito de violencia doméstica, por lo que la superioridad no puede contemplarse como agravante por separado”.

El legislador ha considerado que el hombre siempre se encuentra en una situación de superioridad sobre la mujer, porque suele ser el que tiene más fuerza física, creando una presunción iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. No observa el caso concreto, puesto que es posible que el hombre sea más débil que la mujer con la que mantiene una relación sentimental.

El Derecho Penal debería tener en cuenta la situación real de los hechos realizados, tanto circunstancias personales, como circunstancias objetivas del daño producido, motivo por el cual los delitos tienen una pena mínima y una máxima, y no sólo el mínimo y máximo, sino que pueden aumentar o disminuir en grado, conforme a las reglas de determinación de las penas, todo ello para individualizar la pena.

Lo que se ha hecho, al contrario de lo que se piensa, ha sido beneficiar a aquel que, efectivamente, es mucho más fuerte que la cónyuge, mientras que se perjudica al que no es más físicamente más fuerte que la mujer. Esto es así si aplicamos el tercer apartado del artículo 66, el cual establece que, para el supuesto de que exista al menos una circunstancia agravante, se aplicará la pena en su mitad superior a la establecida. Si tomamos la pena señalada en el artículo 153.2, es decir, de tres meses a un año, la pena a aplicar, apreciando la agravante genérica, sería de siete meses y quince días a un año, por lo que la pena mínima ha incrementado un mes y medio respecto a la tipificada para el artículo 153.1, por lo que resulta beneficiado el imputado, y, cuanto más fuerte es, más beneficiado resultaría, por lo que se pena al que se encuentre en situación de igualdad respecto de la víctima. Es más, si el sujeto activo de los delitos encuadrados dentro del ámbito de la violencia doméstica, por tratarse de una mujer que golpea a su marido, la cual es una persona de fuerza física superior a la del sujeto pasivo, por el juego de las agravantes expuesto tendría más pena que en el supuesto de violencia de género.

Rubén Martínez Mollar.
Abogado.
Proinda Consultores, S.L.Profesional.
abogados@proinda.es

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