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La responsabilidad penal de las personas jurídicas

De: Enrique Del Castillo Codes
Fecha: Diciembre 2011
Origen: Noticias Jurídicas

I. Planteamiento

La teoría del delito, al tomar como referencia exclusiva a la persona humana, ha definido algunos de sus elementos –acción, culpabilidad y consecuencias jurídicas- en sentido natural. Así, es de sobra conocida la encendida polémica en torno al concepto de acción, que unos definen como movimiento corporal voluntario (concepción causalista), otros como actuación dirigida hacia una finalidad penalmente relevante (concepción finalista) y, por último, como comportamiento con relevancia externa (concepto social), pero, en cualquier caso, se parte de la acción como algo tangible, físicamente apreciable, en contraposición con la omisión cuya naturaleza ontológica ha sido mayoritariamente negada. Por su parte, la culpabilidad que, en un principio, se concibió en sentido estrictamente psicológico (vinculación mental entre el autor y el hecho), fue con posterioridad evolucionando hacia otras concepciones más normativas pero sin perder de vista que, en cualquier caso, se trataba de un reproche personal al sujeto por el hecho antijurídico cometido, debiendo por ello tenerse en cuenta sus circunstancias psicofísicas. Por último, en lo que a consecuencias jurídicas del delito se refiere, también las distintas orientaciones han tomado, como objetivo común, la persona individual, de manera que la pena se entiende como un mal que se impone a quien ha infringido la prohibición o mandato impuestos por la norma penal y, además, con ella se pretenden prevenir futuros comportamientos delictivos a través de la intimidación en la sociedad (prevención general) y la intervención sobre el delincuente particular (prevención especial), al que se debe procurar reinsertar, tal y como establece el art. 25 de la Constitución. Por último, respecto a las medidas de seguridad, las mismas se imponen en atención a la peligrosidad del sujeto individual y en previsión de que cometa hechos futuros.

Como ya hemos indicado, este es el esquema tradicional de la teoría del delito que, desde diversas perspectivas doctrinales, se ha venido manteniendo, y que se caracteriza porque toda ella se ha construido tomando como referencia exclusiva a la persona humana. Pero el devenir de los tiempos y la aparición de nuevas formas de delincuencia organizada, llevada a cabo en el seno de empresas o sociedades, pone de manifiesto la insuficiencia de la teoría del delito hasta el momento desarrollada para dar respuesta penal a los hechos delictivos cometidos en el seno de tales entidades. Se advierte, al respecto, la modificación que el Derecho Penal ha experimentado recientemente en el sentido de que, en lugar de proyectarse sobre la conducta de la persona individual, pasa a configurarse como un sistema de control de las disfunciones sociales, que, en la actualidad, vienen fundamentalmente provocadas por modelos de actuación colectiva (criminalidad económica, blanqueo de capitales, atentados al medio ambiente), constituyendo las empresas los sujetos activos del desarrollo social1. Se declara, al respecto, que en la actualidad la mayoría de los delitos económicos se cometen a través de las empresas, sin que pueda concebirse el mundo del Derecho sin el protagonismo de las personas jurídicas2.

La doctrina penal, al menos la de corte continental, ha sido mayoritariamente reacia a la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y ello sobre el conocido principio <<societas delinquere non potest>>, argumentándose fundamentalmente la incapacidad de acción y de culpabilidad de tales sujetos colectivos así como la ineficacia de las penas y medidas de seguridad en estos casos, por lo que salvo algunas voces discrepantes, en nuestro Derecho Penal codificado anterior al actual Código Penal de 1995, la responsabilidad penal de las personas jurídicas era algo por completo desconocido3, subsistiendo únicamente una responsabilidad civil subsidiaria por los hechos delictivos cometidos por sus representantes, gestores o empleados (art. 120 CP)4.

Sin embargo y como se ha indicado ya, la realidad social actual, caracterizada por un creciente protagonismo de los entes colectivos en el tráfico económico y la toma de decisiones, sin duda fomentado por el fenómeno de la globalización, ha venido a plantear la necesidad de someter a responsabilidad penal a las personas jurídicas. En este sentido, entre la abundante normativa internacional sobre la materia se puede destacar5, la Acción Común de la Unión Europea de 21 de diciembre de 1998 sobre el crimen organizado, en cuyo art. 3 compromete a los Estados Miembros a garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas penalmente responsables, y que tengan una sanción proporcional y disuasoria de tipo patrimonial y económico; la Convención contra el Crimen organizado de 2009, que en su art. 10 indica expresamente que, con sujeción a los principios jurídicos del correspondiente Estado parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa, consistiendo en sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias, sin excluir la responsabilidad penal de las personas físicas que hayan cometido el delito; la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 13 de junio de 2002, sobre lucha contra el terrorismo, dispone en su art. 7 que cada Estado deberá adoptar las medidas necesarias para que las personas jurídicas puedan ser responsables penalmente de los delitos, cuando son cometidos por cuenta de ésta por cualquier persona, actuando a título particular o como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo en ella, o por su falta de vigilancia o control. En definitiva, puede constatarse cómo en el panorama internacional la orientación legislativa apuesta decididamente por someter a responsabilidad penal a las personas jurídicas.

En nuestro ordenamiento jurídico-penal y hasta el actual Código de 1995, la responsabilidad penal de los entes grupales no estaba regulada, salvo las referencias ya vistas, pero con la promulgación del texto vigente se constata un tímido inicio de admisión de una tal responsabilidad6, concretamente en el art. 129, que bajo la rúbrica de “las consecuencias accesorias” establece que, en los casos expresamente previstos, el órgano judicial podrá imponer una serie de medidas sobre la persona jurídica, tales como la clausura de la misma, de sus locales o establecimientos, su disolución, la suspensión de actividades, la prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de aquellos en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o encubrió el delito, así como la intervención de la empresa. En el número tercero del citado precepto, se declara que las referidas consecuencias accesorias se establecerán para prevenir la continuidad delictiva y los efectos de la misma. No obstante, como se ha dicho se trata de un avance de muy corto alcance por cuanto para imponer una de tales medidas es preciso demostrar que una o varias personas físicas, integradas en el ente grupal, han cometido un hecho delictivo, por lo que en ningún caso se puede afirmar que el precitado artículo 129 venga a reconocer, ni de lejos, la responsabilidad penal de la persona jurídica. En este sentido, se afirma que las referidas medidas previstas en dicho precepto no pueden merecer la consideración de penas propiamente dichas, dado el carácter accesorio de las mismas y porque, no obstante su imposición, la persona jurídica no resulta condenada en la sentencia7.

Un paso de mayor enjundia, aunque sin duda desacertado, dio el legislador con la reforma operada a través de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre8, con la que se introduce un segundo apartado en el art. 31 del Código Penal, conforme al cual, en los casos en que el delito haya sido cometido por el administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y se imponga a aquél una pena de multa, de su pago responderá, directa y solidariamente, la persona jurídica en cuyo nombre actuó el representante de hecho o de derecho. Frente a lo que a primera vista pudiera parecer, tampoco de esta forma se produce un reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pues el único responsable sigue siendo la persona física –el administrador de hecho o de derecho-, si bien la novedad reside en que, si la pena a imponer fuese la de multa, la persona jurídica será asimismo responsable de su abono de forma directa y solidaria, con lo cual el legislador viene, en definitiva, a asegurar el pago de la pena pecuniaria9 pero no establece la responsabilidad penal propiamente dicha del ente colectivo, que solo es llamado a responder cuando la pena impuesta a la persona física sea de naturaleza pecuniaria y ello, además, sin que el ente colectivo haya sido parte en el proceso penal.

El reconocimiento expreso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se produce hasta la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, a través de la cual se deroga el número segundo del art. 31 y se introduce el art. 31 bis, que será objeto de posterior estudio detallado pero en el que, sin duda alguna, se puede adelantar ya que se admite sin tapujos la responsabilidad penal, autónoma y directa, de las personas jurídicas. Como se puede ver, el legislador, presionado sin duda por las directrices marcadas en el ámbito internacional, ha franqueado sin titubeos el para muchos sagrado principio “societas delinquere non potest”, al establecer que la persona jurídica será directamente responsable, en los ámbito penal y civil, de los hechos delictivos que se cometan por las personas que la integran, en beneficio y provecho de aquélla. Sin embargo, antes de adentrarnos en el estudio de la reforma, conviene hacer algunas consideraciones sobre la polémica doctrinal relativa a si resulta dogmáticamente admisible la responsabilidad penal de los entes colectivos, y a ello dedicamos el epígrafe siguiente.

II. Posiciones doctrinales

Como ya se ha indicado con anterioridad, en la doctrina penal se ha discutido largamente sobre la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser responsables en el ámbito penal, discurriendo el debate entre aquellos que estiman incompatible la aplicación de la teoría del delito a los entes colectivos y quienes, por el contrario, consideran que la referida teoría no es inamovible sino que puede y debe adaptarse a las nuevas formas de delincuencia incluyéndose, entre ambas, posiciones intermedias que, negando la posibilidad de que los entes colectivos puedan ser llamados a responder penalmente, admiten sin embargo la aplicación de medidas preventivas.

Ante todo, en la materia que nos ocupa es preciso dejar claro el objeto de nuestro estudio, por cuanto la comisión de hechos delictivos en el ámbito de las personas jurídicas puede revestir una doble modalidad10. En primer lugar, cuando el ente colectivo se crea, ex profeso, para la comisión de un hecho delictivo, en cuyo caso la respuesta penal frente a tales supuestos no requeriría de una especial regulación, bastando con acudir a los tradicionales mecanismos de imputación jurídico-penal a título individual para depurar la responsabilidad de quienes ostenten la representación de la entidad así organizada. En segundo lugar, cuando la entidad se encuentra legalmente constituida para la consecución de fines lícitos y desarrolla su actividad para el logro de los mismos, pero en el ejercicio de tales actuaciones se comete un hecho delictivo11, en cuyo caso y a diferencia del anterior, la actividad delictiva se ha realizado en el seno de un ente con actividades normalmente lícitas, y es en estos últimos casos donde los tradicionales instrumentos jurídico-penales de imputación pudieran resultar insuficientes para el castigo de los culpables, toda vez que quienes han actuado materialmente son, por lo general, personas subordinadas y en ocasiones desconocedoras de la significación antijurídica de su actuación, mientras que quienes se encuentran en los puestos jerárquicamente superiores no reúnen todos los requisitos para hacerse merecedores de la sanción penal. Pues bien, esta segunda modalidad es a la que se refiere la doctrina a la hora de admitir o no la posibilidad de que el ente colectivo responda en el ámbito penal.

1. Posiciones contrarias.

Los argumentos de mayor peso aducidos por los detractores de la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se refieren a la imposibilidad de que tales entes puedan realizar una acción de forma culpable, con lo cual, proclamándose por la Constitución el principio de culpabilidad y de personalidad de las penas, una tal regulación no resultaría compatible con el texto constitucional12. Asimismo y como se ha adelantado antes, se dice que con independencia del concepto de acción que se defienda, la misma supone, necesariamente, un actuar humano13, lo que no resulta admisible en la persona jurídica por ser una pura construcción jurídica que, si bien actúa a través de los órganos, los mismos están integrados por personas físicas y son a ellos a los que hay que sancionar14. En cuanto a la culpabilidad, sólo es aplicable a la persona física15, única que está en condiciones de conocer y querer y, finalmente, por lo que respecta a las penas, ningún efecto reeducativo o resocializador pueden desplegar en una entidad de carácter colectivo16.

Por esta razón, se estima inadmisible que los entes colectivos puedan ser sujetos activos en el ámbito penal, proponiéndose diversas vías alternativas, todas ellas basadas en los instrumentos de imputación tradicionales, para que los hechos cometidos en el seno de tales entidades no queden impunes. En este sentido se propone, por una parte, la figura de la autoría mediata, aplicable en ciertos ámbitos, sobre todo en el de la delincuencia económica y medioambiental, donde la conducta delictiva se ejecuta involucrando a diversos individuos cuyas conductas, individualmente consideradas, carecen de relevancia penal pudiendo incluso llegar tales intervinientes a ignorar la significación jurídico-penal de su conducta, siendo los artífices del proyecto delictivo quienes más lejos se encuentran del momento consumativo del hecho típico, manifestándose de este modo una auténtica instrumentalización sobre la base del dominio del hecho derivado de los aparatos organizados de poder, que permitiría castigar, como autores mediatos, a los situados en las posiciones jerárquicamente superiores17.

Desde otra perspectiva y ya en el ámbito de la omisión, tendrían cabida aquellos supuestos que se llevan a cabo en el seno de estructuras colectivas cuya actividad genera, necesariamente, riesgos, en cuyo caso podría asimismo hacerse responsable a los superiores o directores siempre que tengan un específico deber de actuar, basado en la ley, el contrato o actuar precedente, y que, además, posean el control o dominio de la actividad peligrosa lo que, a su vez, precisa que el responsable tenga conocimiento del proceso causal concreto que lleva al resultado lesivo y la posibilidad de interferir en el mismo, si bien en tales casos, en muy contadas ocasiones se podrá imputar al director o superior, pues con frecuencia su posición sobre el proceso causal estará lo suficientemente alejada como para poder tener un control real y efectivo, motivo por el cual, de lege ferenda, se sugiere la creación de un tipo de omisión propia consistente en la pura infracción del deber de vigilancia del órgano directivo en el seno de la empresa, y ello con total independencia de la responsabilidad por los hechos que hayan cometido los subordinados que, materialmente, hayan llevado a cabo la ejecución18.

Y, por último, podría también depurarse la responsabilidad de las personas físicas que han intervenido en el seno de la entidad colectiva, a través de la figura del actuar en lugar de otro, en cuyo caso se podría castigar a la persona individual que comete el delito bajo la cobertura del ente grupal, siempre que aquélla haya realizado, en sentido físico-causal y dolosa o imprudentemente, la conducta típica, abarcando no sólo a quienes representan a la entidad en virtud de un nombramiento legal, sino también a los que lo hacen de modo meramente fáctico19.

En definitiva, los detractores de la admisión de una responsabilidad penal propiamente dicha de los entes grupales, consideran suficientes los actuales recursos de la dogmática-jurídico penal para perseguir a las personas físicas responsables del hecho delictivo y, al mismo tiempo, estiman incompatible con los elementos de la teoría del delito la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

2. Posiciones favorables.

Frente a los citados postulados, otro importante sector doctrinal se muestra claramente partidario de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas. En este sentido se ha advertido, respecto al argumento de que los presupuestos en los que se asienta la actual teoría del delito no permiten la construcción de una responsabilidad penal para los entes colectivos, que la referida teoría “no es un dogma de fe, sino que se corresponde con un concreto sistema normativo, de modo que si se modifica éste, también tendría que alterarse aquélla”20. Se mantiene, al respecto, que los conceptos dogmáticos de acción y culpabilidad no constituyen realidades naturales de carácter tangible, sino de índole cultural-normativo orientadas por un Derecho Penal ético-moralizante que bebe en las fuentes de la tradición ilustrado-idealista, pero las realidades y necesidades sociales evolucionan, por lo que las categorías dogmáticas y culturales deben igualmente adaptarse a las nuevas situaciones “abriéndose a modelos racionalistas, pragmáticos que pensasen también en el <<homo economicus>> sin renunciar a las categorías tradicionales del Derecho Penal que operarían como límite, no como fundamento del Derecho Penal”21. Teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico reconoce a la persona jurídica la posibilidad de contratar o adoptar acuerdos, esto supone que la misma tiene también capacidad de acción y, por tanto, puede actuar de modo ilícito22, al igual que el autor mediato y el coautor responden de su propio acto aun cuando éste se lleve a cabo, total o parcialmente, a través de un tercero, por lo que cuando la persona jurídica coopera en la comisión de un hecho delictivo ejecutado en su propio interés y provecho, tal contribución se puede entender como expresión de un auténtico y específico obrar corporativo23. Así, se ha destacado que tiene capacidad de acción todo sujeto de Derecho susceptible de incumplir una norma, y ello es aplicable a las personas jurídicas24.

En otro orden de cosas, se mantiene que la persona jurídica puede ser penalmente culpable, pues aunque obvio resulta que tal culpabilidad no puede ser entendida en sentido bio-psicológico, como sucede con las personas físicas, sí puede fundamentarse en un defecto de organización, por lo que desde esta perspectiva la persona jurídica sería culpable cuando, en la misma y en su beneficio, se toman acuerdos delictivos cuya ejecución no se impide por los órganos sociales competentes25. Se aduce, en este sentido, que la culpabilidad es una categoría de carácter sistemático, diseñada en función de criterios socialmente consensuales, por lo que con arreglo a ello, no habría obstáculo en admitir una “culpabilidad de la organización” en un sistema paralelo de responsabilidad colectiva26, afirmándose en apoyo de tal aseveración, que el desarrollo deficiente de la empresa no es, en muchas ocasiones, atribuible a una persona en concreto sino a una falta de previsión constante sobre los riesgos de explotación, por lo que “en el Derecho Penal de la empresa no se trata solo de una responsabilidad individual por el acto; sino más bien de una culpabilidad de hecho, que se podría caracterizar, a la manera de concepto (por cierto mal visto jurídicamente) de la <<culpabilidad por conducta de vida>>, como una <<culpabilidad por la conducción de la empresa>>”27. Por otra parte, se aduce que toda organización empresarial supone la creación de riesgos de donde surge un deber de controlar los mismos, por lo que es preciso que exista, como condición necesaria, una gestión deficiente del riesgo, y como condición suficiente, la materialización del riesgo propio de la empresa pudiéndose hablar, en lugar de un dominio del hecho individual, propio de las personas físicas, de un dominio funcional-sistemático de la organización28. A este respecto, se advierte que en el mundo anglosajón se ha comenzado a admitir la responsabilidad penal de los entes colectivos en el ámbito de los delitos de omisión y culposos, lo que tiene su explicación en que en este tipo de ilícitos, “más que la acción física, es la violación de las medidas y expectativas normativas lo que importa para imputar un resultado nocivo a su autor (persona física o moral)”29.

En cuanto a las dificultades de admitir dolo o imprudencia en la estructura del ente colectivo se responde que, en la actualidad, las modernas teorías sobre los citados elementos subjetivos del tipo se encuentran altamente normativizados, lo que muy frecuentemente implica que la afirmación de su existencia en la persona física resulta más ficticia, incluso, que en la persona jurídica30.

Desde otra perspectiva, se mantiene que aun cuando la persona jurídica carece de capacidad para cometer delitos contra las personas o las buenas costumbres, en cambio sí estaría en condiciones de llevar a cabo actuaciones que no requieren una intervención corporal directa (estafa, defraudación, falsificación), siendo asimismo evidente que el ente grupal posee una voluntad propia, que surge del encuentro de varias voluntades individuales, por lo que el elemento psicológico de la infracción no es del todo ajeno a la persona jurídica31.

Finalmente, se esgrime que la pena tiene efectos de intimidación y prevención, compatibles con la naturaleza del ente societario32. Así, aun cuando el componente retributivo de la pena sería de menor intensidad en el caso de las personas jurídicas, en cambio el aspecto de prevención tiene mayor calado, tanto en su modalidad de prevención general, en cuanto que los miembros de las entidades resultarán intimidados, reforzándose la mentalidad de obediencia, como en la de prevención especial, en tanto los miembros de la empresa condenada recibirán la intimidación necesaria para no delinquir en lo sucesivo33.

Un argumento que merece especial consideración es el defendido, en nuestra doctrina, por RODRÍGUEZ RAMOS, quien considera que el sistema implantado en nuestro actual Código Penal, anterior a la reforma de junio de 2010, aunque no daba cabida a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin embargo las mismas podían resultar perjudicadas en una doble vía: a través de la responsabilidad civil subsidiaria (art. 120 CP) y de las consecuencias accesorias (art. 129 CP)34; en ambos casos, la persona jurídica está llamada a responder por hechos delictivos cometidos por personas físicas. Por otra parte, alerta de que en ciertos ámbitos, tales como los accidentes laborales o derrumbamientos de inmuebles por defectos constructivos, todos ellos producidos en el seno de la actividad empresarial, con la excusa de no poder imputar al ente colectivo el resultado lesivo producido, constituye una práctica muy habitual en los órganos jurisdiccionales el seleccionar a una o varias personas como “cabezas de turco” o “chivo expiatorio”, y ello con fundamentos en gran medida aleatorios35. Así, en el caso concreto de los accidentes laborales en la construcción suelen imputarse los resultados de muerte o lesiones al arquitecto, aparejador, director técnico de la obra, subcontratista, inspector de trabajo, etc, y ello sobre el argumento de que todos ellos ostentan una posición de garante y que han incumplido el deber de ella derivado, lo que puede llevar a una cierta suerte de responsabilidad objetiva36, que se podría evitar aboliendo el principio “societas delinquere non potest”, a fin de poder imputar a la persona jurídica hechos que se atribuyen a personas individuales de forma casi automática, por ostentar un determinado rol37.

De acuerdo con ello, se afirma que el Derecho Penal puede y debe adecuarse en el sentido de introducir nuevos elementos que permitan dar cabida a la responsabilidad penal de tales entes colectivos, y en corroboración de lo expuesto, se destaca la paradoja que se observa cuando se admite, sin reparo alguno, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito administrativo sancionador, en el que deben regir, con matices, los mismos principios que en Derecho Penal, y por el contrario en este último sector se niegue tal posibilidad38.

3. Posiciones intermedias

Entre ambas posturas antagónicas existe una intermedia que, considerando que la persona jurídica no puede ser hecha penalmente responsable, sin embargo es posible adoptar respecto de ella medidas que puedan resultar eficaces para la prevención de futuras actuaciones delictivas cometidas en su seno.

La citada propuesta comienza negando que la persona jurídica pueda realizar alguno de los elementos sobre los que se ha construido la actual teoría jurídica del delito en los países de tradición continental-europea, toda vez que el delito requiere, inexcusablemente, de una conducta humana39. Y en cuanto a las objeciones, ya vistas, referentes a la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho Administrativo sancionador, aun cuando se admite que entre éste y el Derecho Penal existen diferencias de índole exclusivamente cuantitativa, la distinción entre pena y sanción administrativa no residiría, en sentido estricto, en el “quantum”, dado que, en muchas ocasiones, las sanciones económicas administrativas superan con creces a las penas pecuniarias, sino en la gravedad del reproche ético-social, que es mayor en el caso de las penas y que constituye la base, tanto del principio de culpabilidad como del de personalidad de las penas40. De acuerdo con lo expuesto, a una persona jurídica no se le puede efectuar el citado reproche de especial gravedad que supone la imposición de una pena, porque aquélla no puede obrar por sí misma, sino que necesita de personas físicas que actúen en su nombre, y ello con independencia de que tales entes colectivos tengan capacidad jurídica, entendida como la posibilidad de adquirir derechos y obligaciones, pero carecen de capacidad de obrar: “lo mismo sucede en el recién nacido o en el incapaz profundo que aparece como vendedor de uno de sus bienes, y no obstante, quien verdaderamente ha de efectuar los actos reales necesarios para vender son los padres o el tutor. Igualmente, cuando la persona jurídica vende tiene que hacerlo necesariamente a través de la actuación de sus administradores o personas apoderadas. Pues bien, del mismo modo que en el caso del padre que determina el alzamiento de los bienes del recién nacido, sería absolutamente injusto reprochar al bebé la comisión del delito, porque el niño no ha hecho nada de lo que se le pueda culpar, también cuando el administrador de una persona jurídica produce el alzamiento de bienes de ésta sería injusto reprochar a la misma la comisión del delito cuando éste se debe únicamente a la actuación del administrador”41.

En base a lo expuesto, la solución que se ofrece es la de imponer a la persona jurídica medidas preventivas, que no responderían al reproche penal propio de las penas aun cuando se acuerden por un órgano jurisdiccional penal dentro de un proceso penal, tal y como se preveía en el art. 129 CP de 1995 en su redacción anterior a la reforma, pues de la misma manera que se contemplan medidas de seguridad para personas físicas que no son culpables, es asimismo lícito establecer medidas preventivas para entes colectivos que, por su propia naturaleza, no pueden ser penalmente culpables pero que, desde el punto de vista objetivo, revelan una peligrosidad manifestada a través de la comisión de un hecho delictivo que, de alguna manera, pueda imputarse al ente grupal42. Para ello, “basta que la conducta delictiva de una persona que actúa en el marco de la empresa pueda verse como propia de ésta, de su dinámica empresarial colectiva, y para ello puede ser decisivo el criterio del beneficio económico de la empresa, finalidad esencial de ésta”43.

Se trata, en definitiva, de una “vía intermedia”, que es la que mantenía nuestro CP en su originaria redacción, y en virtud de la cual, confirmando el principio “societas delinquere non potest”, permite imponer a la persona jurídica las consecuencias accesorias recogidas en el art. 12944, pero sin necesidad de declarar su responsabilidad penal45, con lo cual es posible combatir eficazmente la delincuencia cometida en el seno de entidades colectivas, sin necesidad por ello de trastocar los principios básicos de la teoría del delito46.

4. Toma de posición.

Una vez expuestos los argumentos de mayor calado que se esgrimen por los partidarios y detractores de la admisión de responsabilidad penal de las personas jurídicas, es el momento de tomar posición al respecto y, en este sentido, adelanto ya que mi postura es de rechazo, y para fundamentarla me voy a referir a los razonamientos aportados por quienes estiman plausible que los entes colectivos puedan ser penalmente responsables.

Se dice, por un parte, que la generalizada aceptación de la responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador debe llevar, asimismo, a su afirmación en el Derecho Penal, sobre la base de que, según parecer mayoritario, entre ambos sectores del ordenamiento jurídico únicamente existirían diferencias cuantitativas y no cualitativas. De tal premisa se llega a la conclusión de que, si las personas jurídicas pueden ser hechas responsables en el ámbito administrativo, también deberán serlo en el penal.

En relación con este argumento suscribo la opinión de que, en efecto, entre el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal solo hay diferencias de índole cuantitativa, de manera que la distinción entre un ilícito administrativo y un ilícito penal estriba en la importancia de los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro y, especialmente, en la forma en que los mismos son atacados, lo que, a su vez, repercute sobre la entidad del reproche ético-social que la conducta merece, que es mucho más intenso en el caso de ilícitos penales. Como ya se indicó anteriormente, algunas sanciones administrativas son mucho más cuantiosas que las penas de multa que, en ocasiones, resultan irrisorias, pero ello no impide estimar que el reproche que merece la realización de una conducta jurídico-penalmente relevante tenga mayor intensidad que el que se proyecta sobre un ilícito administrativo, ya que en el primer caso es un órgano judicial quien lo impone, pudiendo llevar, en última instancia y en caso de impago, a una privación de libertad, resultando por otro lado más estigmatizadora la pena pecuniaria que la sanción administrativa aunque, se insiste, ésta pueda superar con creces a la primera.

Por esta razón y haciendo míos los argumentos de MIR PUIG entiendo que, en efecto, la pena conlleva un reproche de especial entidad de la que carece la sanción administrativa, lo que, a su vez, presupone que sólo a una persona física, que ha actuado libre y voluntariamente, se le puede efectuar el citado reproche penal. En cambio, la persona jurídica, como creación del Derecho, no puede ser objeto del citado reproche porque carece de voluntad y consciencia. La sanción administrativa, como no implica una infracción ético-social grave se puede imputar, no solo a personas físicas, sino también a entes grupales.

Desde otra perspectiva, se aducía por los defensores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que aun cuando algunos de los elementos que integran el concepto tradicional de delito (acción y culpabilidad) no resultan compatibles con la estructura de la persona jurídica, la teoría del delito no es algo inamovible, sino que puede y debe adaptarse a las nuevas formas de delincuencia. Tampoco este argumento me parece convincente. Es cierto que, como afirmaba CUERDA RIEZU, la teoría del delito “no es un dogma de fe”, sino el resultado de una determinada concepción cultural, por lo que es perfectamente admisible que las distintas categorías que, en un momento dado, sostenían el concepto de delito, puedan transformarse para la adecuación a las nuevas realidades dominantes; basta para ello comprobar cómo han ido evolucionando a lo largo del tiempo conceptos, tales como acción, dolo, imprudencia, etc. Ahora bien, lo que resultan irrenunciables son determinados principios básicos que informan y delimitan la creación de los conceptos de una determinada disciplina, en nuestro caso, el concepto de delito en el ámbito penal y, entre ellos, entiendo que la existencia de un comportamiento humano constituye un principio, básico e imprescindible, para la definición de lo que es un ilícito penal, de manera que donde no se pueda constatar una actuación humana, sino meramente corporativa, no es posible afirmar la posibilidad de una responsabilidad penal, y ello con independencia del concepto de acción que se defienda.

Los tipos penales describen conductas que solo pueden ser realizadas por personas físicas, y si bien en muchos casos tales comportamientos se llevan a cabo en el seno de una entidad colectiva, no es ésta la que “sustrae”, “contamina” o “defrauda” sino las personas físicas que la componen. Afirmar que una empresa “ha defraudado” carece totalmente de sentido, lo mismo que decir que ha actuado dolosa o imprudentemente: tanto el dolo como la imprudencia penales, son conceptos en exclusiva referibles a la persona física, nunca a una entidad grupal, por mucho que, en efecto, tales conceptos hayan sido fuertemente normativizados en los últimos tiempos. Y frente a ello, no parece de recibo el argumento de que, lo mismo que las personas jurídicas tienen capacidad para suscribir un contrato, poseen asimismo capacidad de obrar, pues se trata de conceptos distintos: una cosa es que el ordenamiento jurídico atribuya a determinados sujetos la posibilidad de contratar, y otra muy diferente que ello suponga una capacidad de obrar equivalente a la de una persona física. A este respecto, me remito a los acertados ejemplos que MIR PUIG exponía, en el sentido de que también a un recién nacido se le reconoce capacidad para contratar a través de sus representantes legales, pero en ningún caso se admite que posea capacidad para realizar un conducta penalmente relevante. Del mismo modo, aunque la persona jurídica puede suscribir contratos a través de sus representantes legales, carece en cambio de capacidad de acción en el ámbito penal.

Tampoco me parece admisible definir la culpabilidad de los entes colectivos como un “defecto de organización”, pues tal circunstancia no sería tampoco atribuible a la entidad colectiva, sino exclusivamente a las personas que la integran encargadas de su organización. Solo éstas y no el ente grupal son responsables de la organización defectuosa que ha favorecido la comisión del hecho delictivo47. Y, finalmente, respecto a la sugerente argumentación mantenida por RODRÍGUEZ RAMOS, comparto con él que en la actualidad asistimos a una clara objetivación de la responsabilidad penal en ciertos ámbitos con base en la estructura del comportamiento omisivo, siendo en muchas ocasiones condenadas ciertas personas por el mero hecho de ostentar un determinado rol. Pero esto puede solucionarse matizando los presupuestos de la responsabilidad de la comisión por omisión, de manera que no sea suficiente con desempeñar un determinado cargo dentro de una empresa (aparejador, capataz, director de obras) sino, además, haberse comprometido y asumido realmente el control de los riesgos derivados de la actividad de que se trate.

En suma, creo que no se puede afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino solo la de las personas físicas que las integran. Soy consciente de que, a la vista del actual complejo diseño societario y empresarial, surgirán evidentes dificultades probatorias para determinar quién o quiénes son las personas físicas responsables del hecho delictivo, aunque estimo que las tradicionales categorías de la autoría mediata o de la comisión por omisión, así como también la sugerida creación de tipos penales autónomos que sancionen la infracción de deberes de control o supervisión de la empresa, pueden superar las citadas dificultades y cubrir posibles lagunas que fomenten la impunidad.

Y en cuanto a la posibilidad de aplicar a las personas jurídicas consecuencias accesorias, tal y como prevenía el art. 129 CP, dirigidas a prevenir en el futuro la comisión de hechos delictivos, estoy de acuerdo siempre que se respeten los principios fundamentales que rigen en el proceso penal. En concreto y ante todo, para la imposición de una de las citadas consecuencias, será preciso acreditar que se ha cometido un hecho delictivo, aprovechando la cobertura de la entidad o en su beneficio48, sin necesidad de determinar quién o quiénes han sido las personas físicas responsables. Es suficiente con demostrar cumplidamente la comisión del delito –en su dimensión objetiva- y su vinculación con la persona jurídica; no es, en cambio, necesario, que se acredite la concurrencia de los elementos subjetivos del delito en las personas físicas que lo han cometido, pues al tener dichas medidas una finalidad estrictamente preventiva –y, por tanto, no sancionadora-, resulta irrelevante que el delito se cometiera con dolo o imprudencia, o faltando ambos49. En segundo lugar, la persona jurídica tiene que ser llamada al proceso desde el momento en que existan indicios de la comisión de delito en el que se haya podido ver involucrada, debiendo contar con la correspondiente asistencia letrada. Y, por último, se le debe reconocer con plenitud el derecho de defensa, lo que conllevaría la posibilidad de intervenir a lo largo del proceso solicitando práctica de diligencias de prueba.

Desde el punto de vista procesal, tendría que preverse la posibilidad de que el proceso penal pudiera iniciarse, exclusivamente, contra la persona jurídica pero, insistimos, solo a los efectos de poder verificar si en su seno o provecho se ha cometido un delito, para así decidir sobre la procedencia de imponerle una de las referidas consecuencias accesorias. En consecuencia, la persona jurídica sería responsable penal solo a efectos procesales, como sujeto pasivo del proceso penal, pero no a efectos materiales. Por consiguiente, de “lege ferenda” debería modificarse la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de admitir que las denuncias y querellas puedan dirigirse, exclusivamente, contra las personas jurídicas con el fin de obtener, en su caso, una resolución judicial por la que se imponga alguna de las mencionadas medidas del art. 129 CP. En cuanto a quién debe representar a la persona jurídica en estos casos, teniendo en cuenta que en muchos supuestos habrán sido los representantes legales de la misma los ejecutores de la conducta delictiva, en base a la cual se le podrían imponer algunas de tales medidas, dicha representación debería ostentarla una persona ajena a la entidad, algo así como un defensor judicial. A tal efecto, parece admisible que ello lo haga la Junta General de Accionistas en la que se designe a un representante que se persone en nombre de la entidad en el proceso penal50.

Por otra parte y junto a las anteriores previsiones, estimo igualmente como ya he adelantado antes, que deberían revisarse los presupuestos de la responsabilidad omisiva en el ámbito de las estructuras colectivas, a fin de poder imputar a determinadas personas situadas en posiciones de superioridad, conductas delictivas cometidas por subordinados debido a una patente falta de control sobre los mismos. En este sentido y como con acierto apunta FERNÁNDEZ TERUELO, “la mayoría de los actos lesivos producidos en el ámbito de la delincuencia económica se sustentan en la no evitación del resultado por parte de quienes realmente tienen capacidad para ello; especialmente por quienes desde puestos de alta dirección toman la decisión delictiva para que otros subordinados (en ocasiones sin reunir siquiera la condición personal exigida por determinados delitos especiales) la ejecuten, y siendo, por lo general, particularmente difícil probar la inducción. En tal situación la omisión impropia podría configurarse como un instrumento subsidiario ideal para intervenir frente a este tipo de comportamientos. Es por ello que era (y sigue siendo) necesaria una regulación específica que permita superar algunas dificultades que plantea la actual teoría general de la omisión y las exigencias específicas contenidas en el art. 11 CP”51.

En efecto, la mayor parte de los delitos económicos perpetrados en el seno de empresas o sociedades, se producen debido a la falta de diligencia por parte de quienes ostentan cargos en los órganos de control del ente, no encontrándose apenas pronunciamientos jurisprudenciales que admitan la responsabilidad, en comisión por omisión, de los miembros de los órganos de control. No obstante, recientes resoluciones parecen mostrarse favorables a tal posibilidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2006, revocó el auto de sobreseimiento libre decretado por el Juzgado Instructor frente a los integrantes del Consejo Rector de una Cooperativa agraria, por la falta de control sobre el contable que realizó diversas conductas de apropiación indebida, declarando, al respecto, que “los miembros del Consejo Rector, a quienes competía la realización de funciones de control, de firma de talones, como mecanismos dispuestos para evitar el desapoderamiento económico, y los interventores de la cooperativa, que inactuaron en sus obligaciones, pueden ser, en principio, responsables de los delitos imputados”. Por el contrario, en un caso parecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010, niega tal posibilidad, si bien la misma cuenta con un voto particular de Enrique Bacigalupo, en el que viene a afirmar la posición de garante de los miembros de los órganos de control, argumentando que “un ordenado empresario tiene el deber de vigilar la legalidad de la actuación de la sociedad de cuyo consejo de administración es miembro y, en tanto las sociedades sólo actúan mediante acciones de sus representantes y directivos, esa vigilancia tiene que extenderse a las acciones de los representantes y directivos realizadas dentro de sus competencias sociales. Es obvio que quienes tienen un deber de vigilancia no pueden invocar respecto de los vigilados el principio de confianza, que autoriza a suponer que otros –respecto de los que no existe un deber de vigilancia- se comportarán de acuerdo a derecho. Es claro que si en estos casos pudiera ser invocado el principio de confianza se anularía el deber de vigilancia del garante”.

Aunque, como se ha visto, la jurisprudencia no parece admitir la responsabilidad por omisión respecto de los delitos comisivos perpetrados en el seno de empresas, con arreglo al voto particular citado estimo que no existen obstáculos para tipificar, como tipo autónomo, la conducta de quienes, como los miembros del Consejo de Administración en las Sociedades y del Consejo Rector en las Cooperativas, dolosa o imprudentemente no impidan que en seno de la entidad se cometan hechos delictivos. Por el contrario, no considero admisible la solución de tales supuestos por la vía de la autoría mediata, pues actuando los ejecutores con consciencia y voluntad y, por tanto, de forma libre y responsable, el dominio del hecho les pertenece a ellos y no a los superiores jerárquicos quienes, a lo sumo, podrán ser considerados inductores52.

III. La regulación actual

La polémica antes expuesta ha quedado definitivamente zanjada por nuestro legislador en la última reforma del CP, llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que, como antes dijimos, reconoce de manera incontestable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hay que advertir que la reforma mejora sustancialmente el régimen anterior, introducido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en el que ya se ha visto colocaba a la persona jurídica en situación de mera responsable, directa y solidaria, del pago de la multa impuesta a la persona física, con lo cual, aparte de consistir en un mero aseguramiento de las responsabilidades económicas suponía una flagrante vulneración del derecho de defensa, ya que la persona jurídica no era llamada al proceso ni, por tanto, tenía la posibilidad de defenderse. El referido sistema ha sido calificado como “aberración jurídica”, por cuanto implica extender la pena a quien no ha sido parte en el proceso y, por tanto, no ha podido defenderse, produciéndose de este modo una clara responsabilidad objetiva que no se observa, ni siquiera, en el Derecho Privado, donde la condena de una persona jurídica precisa acreditar la concurrencia de culpa o negligencia53. En el modelo actual, al menos la persona jurídica va a ser sujeto pasivo del proceso penal y, por ello, va a disponer de los medios de defensa que estime adecuados, con las matizaciones que más adelante se expondrán.

Si nos fijamos en el ordenamiento comparado, el art. 197 del CP italiano establece un sistema de semejantes características, si bien en el mismo se reconoce, de forma expresa, que se trata de una pura “obligación civil” de la persona jurídica en el pago de la multa impuesta a la persona física responsable. El citado precepto establece, que “los entes con personalidad jurídica, exceptuados el Estado, las regiones, las provincias y las comunidades, cuando sea pronunciada condena por delito contra quien los represente, o los administre o contra quienes se encuentren en relación de dependencia con éstos, y se trate de delito que constituya violación de las obligaciones inherentes a la cualidad del culpable, o se haya cometido en interés de la persona jurídica, están obligados al pago, en caso de insolvencia del condenado, a una suma igual al importe de la multa impuesta”. Conforme a lo expuesto, la persona jurídica únicamente garantiza el pago de la pena pecuniaria pero no contrae responsabilidad penal alguna54.

Por el contrario, la regulación actual sí que implanta un auténtico sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica si bien, como se expondrá a continuación, el precepto no deja de ser una manifestación de la responsabilidad objetiva del ente colectivo, aparte de que, como también referiré, desde el punto de vista procesal se van a presentar grandes dificultades para poder incoar un procedimiento penal contra uno de tales entes colectivos.

1. Fundamentos de la responsabilidad de la persona jurídica.

Como se ha puesto de manifiesto por un sector doctrinal, la responsabilidad penal que el nuevo art. 31 bis reconoce a las personas jurídicas es una responsabilidad “propia y originaria”, fundamentada en la infracción de deberes que incumben específicamente a aquélla o en su defectuosa organización, con lo cual se podrían salvar los reproches sobre una eventual responsabilidad objetiva, pues de esta forma el legislador viene a disponer que la responsabilidad de la persona jurídica tendría su base y justificación en la posición de garantía de vigilancia que le incumbe con respecto a la comisión de delitos por parte de las personas físicas que la componen, con lo cual existiría una infracción del deber de cuidado por parte del ente colectivo que habría favorecido la comisión del delito por sujetos individuales, conformándose de este modo una vinculación subjetiva susceptible de superar los problemas de falta de culpabilidad que se oponen frente a la admisión de la responsabilidad penal de los entes colectivos55. Sin embargo, contra esta argumentación cabe responder que, aun cuando la responsabilidad de la persona jurídica se establece como “propia”, ello solo sería a efectos formales por cuanto su imputación se basa, no en la responsabilidad del ente colectivo sino en la de las personas físicas que lo componen56.

En efecto, tal y como se desprende de la nueva regulación, presupuesto imprescindible para que pueda surgir responsabilidad penal en la persona jurídica es que se haya cometido, previamente, un delito por una persona física, por lo que haciendo nuestras las consideraciones contenidas en el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de 2008 de modificación del Código Penal, no se puede entender que se establezca un sistema de responsabilidad directa de la persona jurídica, sino más bien “un (peculiar) sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas por los hechos de otro, es decir de responsabilidad vicaria”.

Esto se confirma cuando se analizan los dos supuestos en los que la persona jurídica puede resultar penalmente responsable: el primero, cuando el hecho delictivo ha sido cometido por sus representantes legales, y el segundo, cuando la conducta típica la realizan las personas que se encuentran bajo las órdenes y el control de los citados representantes y como consecuencia de no haber ejercido éstos sobre sus subordinados el debido control.

En el primer caso, es necesario constatar la comisión de un hecho delictivo por parte del representante de la persona jurídica, con lo cual ésta responde de forma indirecta o refleja toda vez que el precepto no establece criterio específico alguno que permita efectuar la imputación a la persona jurídica, sino que se contenta con que el delito se haya cometido por sus representantes y directivos actuando éstos “en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho”, parámetros claramente insuficientes para poder hacer un reproche jurídico-penal al ente colectivo. Es por ello que, para evitar una indeseable responsabilidad objetiva y mantener las más elementales garantías jurídico-penales sería necesario constatar, además, un plus de desvalor en el ente colectivo imputable a la propia estructura societaria, lo que podría fundamentarse de dos formas: una, cuando la actuación individual del representante legal ha venido respaldada o alentada por la estructura societaria, facilitando a aquél los medios materiales o intelectuales para ello, y otra, por omisión y con fundamento en el art. 11 CP, cuando se ha hecho dejación por parte de la persona jurídica de actos a los que estaba obligada, legal o contractualmente, o bien por haber creado un riesgo, posteriormente no contenido, que ha desembocado en el resultado final delictivo, y ello sobre la base de que la actividad empresarial conlleva unos riesgos en virtud de los cuales la persona jurídica se coloca en una especial posición de garantía, surgiendo así el correlativo deber de organizar adecuadamente su estructura y controlar la actuación de sus representantes legales57.

Para poder imputar penalmente a la persona jurídica, se deberá acreditar la concurrencia de dolo o imprudencia en la misma, elementos que diferirán de los que deben estar presentes en las personas físicas representantes de la entidad, pudiéndose hablar en este sentido “de un conocimiento y voluntad corporativa en relación con la concreta forma de participación en el hecho protagonizado por la propia persona jurídica”58.

En cuanto a la segunda modalidad prevista, es decir, hechos delictivos cometidos por las personas sometidas al control de los representantes legales, en este caso sí que el legislador introduce un específico criterio de imputación –la falta del debido control sobre quienes han cometido el delito-, y dicha modalidad se refiere solo a aquellos que se encuentran formal y expresamente integrados en la estructura societaria con dependencia de sus representantes legales, quedando excluidos, por el contrario, quienes colaboren o mantengan relaciones de contratación externas a la estructura de la organización empresarial, en cuyo caso no se castiga a la persona jurídica por el hecho cometido por su empleado, sino por haber omitido el control necesario para evitar la referida actuación delictiva, adentrándonos así en el ámbito de la comisión por omisión prevista en el art. 11 CP59.

Esta interpretación, que pretende salvar los reproches de una responsabilidad puramente objetiva de la persona jurídica, no es compartida, con razón, por algunos autores. En efecto, cuando se trata de hechos delictivos cometidos por subalternos, la responsabilidad se basaría en la organización defectuosa del ente atribuible a los sujetos que tienen autoridad en la misma, quienes no han procurado controlar la conducta de las personas que tienen bajo su autoridad, traspasándose esta responsabilidad a la persona jurídica porque, en definitiva, se habría beneficiado de la comisión del delito, con lo que parece vislumbrarse una cierta responsabilidad objetiva60. En tales casos, la responsabilidad se basaría en “culpa in vigilando” y “culpa in eligendo”, de clara impronta objetiva61. En esta línea, el citado informe del Consejo General del Poder Judicial ponía de manifiesto que “para que este requisito pueda ser entendido como criterio de imputación a la persona jurídica de su propio hecho y por su propia culpabilidad es imprescindible dotarle de un contenido estructural, es decir, entenderlo como referencia a una conducta social de defecto de control u organización, y no a la omisión individual del deber de control por parte de las personas físicas correspondientes”. En efecto, si la falta de control a la que se alude proviene de los directivos o representantes, no se entiende por qué de ello debe responder la persona jurídica, por lo que habría resultado más acertado exigir que tal descontrol provenga de la propia estructura colectiva62. Pero más difícil todavía, resultaría comprender el fundamento de la responsabilidad cuando el hecho delictivo lo llevan a cabo los propios superiores, pues en tal caso no parece lógico atribuir a la persona jurídica una desorganización de la que son responsables los autores del hecho delictivo, por lo que en estos casos sí que existiría una auténtica responsabilidad objetiva basada, exclusivamente, en el provecho obtenido por el ente colectivo a raíz de la comisión del delito63. Finalmente y en relación al presupuesto subjetivo, el precepto guarda absoluto silencio respecto a su naturaleza, es decir, si solo cabe el incumplimiento del deber de control doloso o, además, se admite el imprudente64.

Lo expuesto pone de manifiesto que, cualquier intento de buscar un fundamento subjetivo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas está irremediablemente abocado al fracaso, pues tanto la posición de garantía como el deber de control de ella derivado, solo pueden ser predicables de personas físicas, nunca de entidades colectivas, y por ello, estimo igualmente que el actual art. 31 bis proclama una auténtica responsabilidad objetiva de las personas jurídicas, basada en el provecho que hayan obtenido con la comisión del delito. Tanto en el caso de que los autores del hecho delictivo sean los representantes legales como cuando son los subalternos de éstos, la omisión no es en modo alguno endosable a la entidad sino a las concretas personas que la integran, por lo que no es posible encontrar un fundamento de responsabilidad subjetiva en el art. 31 bis. Por lo demás, la literalidad del precepto no deja lugar a dudas en tanto establece, como único requisito para que la persona jurídica resulte responsable, que el hecho delictivo se haya cometido “en su nombre o por cuenta” de aquélla o “en su provecho”, sin que se requiera, además, la concurrencia de algún presupuesto subjetivo que, en cualquier caso, sólo sería atribuible a las personas físicas que la integran.

El establecimiento de un verdadero régimen de responsabilidad objetiva se confirma para los supuestos, previstos en el nuevo art. 130.2 CP, de transformación, fusión, absorción o escisión de personas jurídicas, para los cuales el referido precepto viene a establecer que en tales casos la responsabilidad penal “se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión”. Como se puede comprobar, en el referido precepto se prevé un traslado, sin más, de la responsabilidad de una entidad colectiva a otra resultante de las referidas operaciones, no exigiéndose que los integrantes de la nueva entidad conociesen o, al menos, pudiesen haber conocido, las actuaciones delictivas llevadas a cabo en el seno de la entidad primitiva, lo que viene a corroborar que el legislador se ha decantado por un régimen de pura responsabilidad penal objetiva de las personas jurídicas65.

2. Sujetos responsables.

Respecto del círculo de entidades colectivas susceptibles de ser declaradas penalmente responsables, se establece que únicamente podrán serlo las personas jurídicas, tratándose por tanto de una norma penal en blanco que deberá completarse con la correspondiente legislación extrapenal. En concreto, con arreglo al art. 35 del Código Civil, son personas jurídicas “las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley”, así como “las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados”. Más específicamente, el art. 116 del Código de Comercio atribuye la condición de persona jurídica a aquellos supuestos en que varias personas “se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro”, siempre que se hayan constituido conforme a las prescripciones del citado texto legal.

En consecuencia, quedan incluidas dentro del concepto de personas jurídicas y pueden ser, por ello, penalmente responsables, las asociaciones, entendidas como agrupación de personas para un determinado fin (sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, cooperativas, mutuas, clubes deportivos, organizaciones no gubernamentales, confesiones religiosas, etc), así como también las fundaciones, entendidas como organizaciones de bienes establecidas por una persona para la consecución de fines también concretos. Por el contrario, quedarán fuera aquellas agrupaciones de personas carentes de personalidad jurídica, tales como las comunidades de bienes, comunidades de propietarios o aquellas asociaciones de personas, como las sociedades irregulares, a las que no se le ha reconocido la personalidad jurídica, y que, por tanto, no pueden ser sujetos activos de un hecho delictivo, si bien quedan sometidas al régimen de consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP66.

El legislador excluye, igualmente, del concepto de persona jurídica a efectos de responsabilidad penal, a las personas jurídicas de carácter público, tales como el Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, las organizaciones internacionales de derecho público y todas aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía y administrativas, o Sociedades Mercantiles o Estatales que lleven a cabo políticas públicas o presten servicios de interés económico general. La negación a las mencionadas entidades de la posibilidad de ser penalmente responsables no suscita reparo alguno pues, a la postre, la condena y consiguiente pena a imponer repercutiría sobre el conjunto de la sociedad, lo que constituye una consecuencia claramente inadmisible.

Sin embargo, en el ámbito de exclusión surgen dudas en relación a diversas entidades, tales como las Cámaras de Comercio o los Colegios Profesionales67. En estos casos, la Sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de julio, declaró que “nos hallamos ante entidades que no han sido fruto de la libre decisión u opción de los afectados, para la obtención de fines autónomamente elegidos, sino fundamentalmente (y sin excluir forzosamente este último aspecto), de una decisión de los poderes públicos, sin que exista por tanto pactum associationis original, que se ve sustituido por un acto de creación estatal; y tampoco habría una opción a favor de la persecución de fines o defensa de intereses libremente determinados, ya que el objeto de esas agrupaciones vendría definido por los intereses públicos para cuya defensa fueron creadas, y que son también fijados por el poder público. En el tipo de agrupaciones de que se trata –que han recibido la denominación genérica de Corporaciones públicas, con una mayor o menor amplitud- si bien cabe estimar la presencia de un cierto elemento o base asociativa (ya que sus integrantes no se encuentran sometidos a un régimen de tipo estatutario funcionarial, ni integrados en relaciones de jerarquía y subordinación, sino en posición de paridad), sólo en términos muy latos puede hablarse de que exista una asociación, en cuanto que ésta supone una agrupación libre para la obtención de fines, determinados, también libremente, por los miembros que la integran”. Por su parte y también en relación con las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, la Sentencia del Tribunal Constitucional 179/1994, de 16 de junio, estableció que se trata de agrupaciones sociales creadas por voluntad de la ley en función de diversos intereses sociales, fundamentalmente profesionales, dotadas de personalidad jurídico-pública, y con el deber de afiliarse a las mismas.

En estas condiciones y partiendo de lo dispuesto en el art. 31 bis CP, no queda claro si tales entidades podrían ser penalmente responsables, dado que su creación responde a intereses marcadamente públicos, hasta el punto de que es el Estado el que las crea para la consecución de determinados intereses sociales, de modo que la condena de uno de estos entes podría afectar a los intereses generales. El referido precepto no arroja luz alguna al respecto y habrá que estar, por tanto, a la interpretación jurisprudencial.

Por otra parte, resulta asimismo criticable la inclusión de los partidos políticos y sindicatos entre los entes inmunes a la responsabilidad penal, pues si bien en tales casos no se niega que la condena afectaría a un segmento muy amplio de la sociedad, ya que tanto los partidos políticos como los sindicatos representan intereses de un importante espectro social, sin embargo también otras instituciones, como por ejemplo la Iglesia Católica, ostentando una representación muy superior a la de aquéllos y realizando una obra social incomparablemente superior, puede ser penalmente responsable. Es por ello, que la citada previsión deviene claramente discriminatoria68.

3. La acreditación de un hecho delictivo

Como antes se indicó, tanto en los supuestos en que el hecho delictivo se cometa por los representantes legales de la entidad como por los subalternos de aquéllos, es necesario que la actuación redunde en provecho de la persona jurídica, quedando por ello excluidos aquellos supuestos en los que, habiendo actuado en el seno del ente, el mismo no ha resultado beneficiado. Además, el precepto establece que la persona jurídica será responsable aunque no haya podido concretarse el sujeto o sujetos físicos que materialmente ejecutaron el hecho, resultando en cambio imprescindible acreditar suficientemente que se ha cometido un hecho delictivo. Así, en el número segundo del art. 31 bis se dispone que “la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”. En realidad, en esta previsión reside el fundamento de la recepción en nuestro ordenamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es decir, las dificultades que con frecuencia entraña determinar quién o quiénes han sido las personas físicas materialmente responsables del hecho delictivo cometido en el seno de complejos entramados empresariales. Sin embargo, esto plantea algunos problemas que pueden determinar la imposibilidad de aplicar el precepto.

Como se ha visto, el legislador contempla dos posibilidades de responsabilidad exclusiva de la persona jurídica: la primera, cuando la/s persona/s física/s responsable/s no ha/n podido ser individualizada/s; y la segunda, cuando no se ha podido seguir contra ellas el procedimiento, si bien, en cualquier caso debe haber quedado cumplidamente acreditada la comisión de un delito por parte de los representantes o sus subalternos. Cuando el precepto alude a la “comisión de un delito”, debemos entender que hace referencia, no solo a la parte objetiva del mismo sino también a la subjetiva, y ello se deduce a partir de una interpretación sistemática, por cuanto el art. 10 del CP define el delito, tanto en su vertiente objetiva –acciones y omisiones- como en la subjetiva –dolosas o imprudentes-. En consecuencia, para poder responsabilizar penalmente a la persona jurídica será necesario demostrar, no sólo que se ha llevado a cabo la conducta objetivamente prevista en el tipo penal, sino también la concurrencia de dolo o imprudencia en la persona física autora de la misma69, extremo este último que puede resultar especialmente difícil cuando se desconozca quién ha sido el autor del hecho. Se podrá acreditar, por ejemplo, que en el seno de la persona jurídica se ha provocado un engaño en un tercero en virtud del cual éste ha realizado un desplazamiento patrimonial en su perjuicio y en beneficio de la empresa, pero si desconocemos quién ha sido la persona física concreta que ha ejecutado la referida conducta, se puede dar el caso de que no se pueda demostrar que esa persona actuó dolosamente, es decir, sabiendo que estaba engañando al perjudicado. Es por ello, que la afirmación de la responsabilidad de la persona jurídica con independencia de la de la persona física concreta, autora del hecho, puede chocar con irresolubles problemas de índole probatoria70. Por el contrario y como antes se indicó, no sería necesario acreditar la concurrencia de tal elemento subjetivo para la imposición de las medidas accesorias del art. 129 CP, pues a través de ellas no se pretende “castigar” al ente colectivo sino sólo prevenir futuros comportamiento delictivos por parte de las personas físicas que lo integran, para lo cual será suficiente con que se haya perpetrado la parte “objetiva” del hecho típico.

Otra cosa sucede en el segundo de los supuestos, es decir, cuando el procedimiento no ha podido seguirse contra el sujeto responsable, imposibilidad que puede venir motivada, por fallecimiento, prescripción o sustracción a la acción de la justicia. En tales supuestos, existe una persona individualizada a la que se atribuye la comisión del hecho delictivo, con lo cual se evidencia una mayor facilidad probatoria respecto de los elementos subjetivos del hecho, aunque finalmente el procedimiento no pueda continuar por las causas antes expuestas.

4. Régimen especial de atenuación.

Para finalizar el análisis crítico de la regulación legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, nos referiremos al peculiar y diferenciado régimen de atenuación previsto en el número 4 del art. 31 bis. En dicho apartado se establece un catálogo de circunstancias atenuantes que se caracteriza por tres aspectos: el primero, porque se trata de un elenco cerrado, como se infiere claramente de la expresión “sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”; el segundo, que las mismas son posteriores a la comisión del hecho delictivo (“haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito”); y, finalmente, que las referidas actuaciones postdelictuales tienen que haberse llevado a cabo por los representantes de la persona jurídica. Son cuatro, en total, las circunstancias atenuantes previstas, las dos primeras, basadas en la colaboración con la Administración de Justicia (confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirige contra la entidad y colaborar en la investigación del hecho aportando pruebas, nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales que dimanen de los hechos), y las otras dos tienen carácter de resarcimiento (reparar o disminuir el daño causado y establecer medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica, en ambos casos, antes del comienzo del juicio oral).

En relación con el citado régimen específico y diferenciado de circunstancias atenuantes, tengo que manifestar que me parece adecuado dada la especial naturaleza de las personas jurídicas, a las que no es posible aplicarles el catálogo general que se recoge en el art. 21 CP, pues algunas de ellas –adicción a drogas o alcohol, arrebato u obcecación- solo son aplicables a la persona física. Por consiguiente, parece acertado reducir para los entes colectivos las circunstancias a las que antes se ha hecho referencia.

Dicho lo anterior, cabe oponer diversos reparos a la regulación establecida al respecto. En primer lugar, sorprende que no se hayan previsto para las personas jurídicas los supuestos de extinción de la responsabilidad penal por actos posteriores a la comisión del hecho delictivo, como por ejemplo, la regularización en el delito de fraude tributario, prevista en el número 4º del art. 305 CP. En dicho precepto y apartado, se exime de pena a la persona física que regularice su situación fiscal antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación, o antes de que se haya interpuesto denuncia o querella por tales hechos. En cambio, el art. 310 bis, de nueva creación y en el que se regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los referidos hechos, no contiene una previsión similar, con lo cual se produce una situación privilegiada para la persona física, autora material del hecho, que puede eludir la acción penal procediendo a regularizar la deuda tributaria, mientras que, en cambio, la persona jurídica, cuya responsabilidad deriva de la actuación de aquélla, tendrá que sufrir una pena y únicamente podrá beneficiarse de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

En segundo lugar, y respecto de las circunstancias agravantes, en principio parecen aplicables las generales recogidas en el art. 22 CP, salvo aquellas que solo pueden concurrir en las personas físicas (alevosía, disfraz, abuso de superioridad, precio, recompensa o promesa, motivos racistas, antisemitas u otros, ensañamiento y prevalimiento del carácter público). En consecuencia, tanto el abuso de confianza como la reincidencia serían aplicables. Esta posibilidad de aplicar el régimen general de agravación en los términos expuestos se deduce, con claridad, del nuevo art. 66 bis, en el que se contienen las reglas de aplicación de las penas a las personas jurídicas, y en cuyo párrafo primero se hace una remisión al art. 66, en el que se regula la modulación de las penas de las personas físicas cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes. Además de este régimen general de agravación, el art. 66 bis 2ª, párrafo segundo, establece una previsión específica para las personas jurídicas, en virtud de la cual serán circunstancias agravantes la reincidencia, la multirreincidencia y la utilización instrumental de la persona jurídica para la comisión de ilícitos penales, circunstancia esta última que pudiera vulnerar el principio “non bis in idem”, si tenemos en cuenta que, actuando la persona jurídica siempre a través de las personas físicas que la componen, en la mayoría de los casos –por no decir en todos- la persona jurídica será instrumentalizada y que, precisamente por ello, incurre en responsabilidad penal.

En orden a las circunstancias eximentes, nada hay que oponer a la falta de previsión, pues la mayoría de las recogidas en el art. 20 CP solo pueden ser referidas a personas físicas (anomalía o alteración psíquica, intoxicación por alcohol o sustancias estupefacientes, alteraciones en la percepción, legítima defensa y el miedo insuperable). En cuanto al estado de necesidad, podría ser imaginable con carácter exculpante, cuando la actuación delictiva se ha llevado a cabo para evitar un mal de la misma entidad que el irrogado, por ejemplo, cuando la defraudación tributaria cometida por la persona jurídica tenía como finalidad evitar la ruina de la empresa con los consiguientes perjuicios para los trabajadores de la misma. Más difícil parece la hipótesis del ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber, pues al estar concebida la responsabilidad de las personas jurídicas bajo el sistema de numesus clausus y referida, en la mayoría de los casos, a los delitos de carácter económico, resulta inimaginable alguna situación en que pudiera tener cabida la referida causa de justificación. En cuanto al error de prohibición, este sistema puede llevar a situaciones injustas cuando, por ejemplo, el representante legal de la persona jurídica es absuelto por error de prohibición invencible, al haber realizado una operación desconociendo el carácter ilícito de la misma y, en cambio, la persona jurídica tenga que ser condenada al no preverse para ella la referida circunstancia de exención de la pena71.

Volviendo al sistema de atenuación, respecto del mismo podría objetarse la contraposición de intereses entre los representantes legales, autores de la infracción penal, y la persona jurídica que resulta también penalmente responsable. En este sentido, por lo general, la persona física tenderá a eludir por todos los medios la responsabilidad penal, mientras que, por el contrario, a la persona jurídica podría interesarle aceptar los hechos y beneficiarse de algunas de las referidas circunstancias atenuantes. Como con sumo acierto declara URRAZA ABAD, “mientras a la persona individual puede interesarle una defensa drástica dirigida a obtener un pronunciamiento absolutorio, al ente grupal, <<por razones comerciales o de mero crédito reputacional>>, puede resultarle más conveniente el reconocimiento de los hechos y acogerse a una de las referidas atenuantes específicas, todo lo cual se complica todavía más cuando es, precisamente, el representante legal, ejecutor del hecho delictivo, quien desde el punto de vista procesal comparecerá ante los tribunales en nombre de la persona jurídica”72.

IV. Recapitulación

A través de las precedentes consideraciones, se puede llegar a la conclusión de que la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas encuentra insalvables obstáculos, y no deja de ser más que una ficción, por mucho que se pretendan adaptar los elementos que integran el tradicional concepto de delito a la nueva realidad. Se mire como se mire, la persona jurídica nunca podrá realizar una conducta propiamente dicha, aunque posea capacidad de obrar a efectos legales y, mucho menos, puede apreciarse la concurrencia de dolo o imprudencia. El delito, como objeto prioritario del Derecho Penal, únicamente puede cometerse por una persona física, ya que sólo ésta puede actuar con consciencia y voluntad, es decir, con libertad73, y precisamente por ello puede hacerse acreedora del especial reproche ético-social que supone la imposición de una pena en el ámbito penal.

En cuanto a la regulación recientemente introducida por la reforma del Código Penal sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya se ha visto que la misma lleva a establecer una responsabilidad puramente objetiva de tales entes colectivos, como no podía ser de otro modo, basada en que el hecho delictivo, siempre ejecutado por una persona física, haya redundado en provecho de aquélla. Esto implica violentar de modo flagrante los principios básicos del Derecho Penal, en concreto, el de culpabilidad y el de personalidad de las penas. Además, la posibilidad de seguir el procedimiento frente a la persona jurídica bastando, únicamente, con demostrar que se ha cometido un hecho delictivo, llevará en la práctica a insalvables problemas probatorios, ya que si no se ha podido determinar quién o quiénes han sido las personas físicas que materialmente han ejecutado el hecho delictivo, difícilmente se podrá acreditar la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo penal imputado. Y, en fin, el específico sistema de atenuación previsto para la persona jurídica, independiente del que rige para las personas físicas, puede asimismo generar una contraposición de intereses entre éstas y aquélla.

Todo este panorama, nada optimista, de los fundamentos materiales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se oscurece todavía más desde el momento en que la reforma no ha sido dotada de los correspondientes mecanismos procesales que, de alguna manera, pudieran atenuar algunos de los problemas propuestos74. En efecto, como se verá a continuación se han omitido introducir en la Ley de Enjuiciamiento Criminal las previsiones necesarias para que la persona jurídica pueda comparecer, en el proceso penal, con las mismas garantías que constitucionalmente les son reconocidas a las personas físicas75. Así, en lo concerniente a la representación de la persona jurídica en un proceso seguido contra ella, legalmente correspondería a sus representantes legales, pero esta situación resulta insostenible cuando éstos puedan haber sido los ejecutores materiales de la conducta delictiva que se imputa a aquélla76. En estos supuestos, se suscita la duda acerca de la condición en la que comparece el citado representante, si como imputado o como testigo. Si lo hace como imputado, le asiste el derecho a no declarar contra sí mismo, lo que aprovechará para descargar toda su responsabilidad en la persona jurídica, con lo que el referido derecho no regiría para ésta. Y si comparece como testigo y, por tanto, con la obligación de decir la verdad, no podría luego pasar a la condición de acusado si, de sus declaraciones, se dedujera su intervención en los hechos. Lo mismo sucederá cuando los posibles ejecutores materiales fuesen los subalternos de los representantes, pues en tal caso éstos podrían ser igualmente imputados por no haber ejercido sobre aquéllos el debido control, por lo que del mismo modo el representante legal muy raramente comparecerá en el proceso de forma neutral, sino que tendrá unos intereses particulares, generalmente opuestos a los de la persona jurídica a la que representa, con lo cual, la posibilidad de condenar, en exclusiva, a la persona jurídica, puede determinar que ésta constituya para sus representantes y administradores “un confortable refugio frente a la exigencia de su responsabilidad individual de igual carácter punitiva y especialmente cuando puede concretarse en la privación de su libertad”77.

La reciente Ley 37/2011, de 10 de octubre, viene a introducir novedades en la Ley de Enjuiciamiento Criminal referentes a la posición de las personas jurídicas en el proceso penal, las cuales, como antes se adelantó, no resultan adecuadas para garantizar plenamente los derechos de defensa de tales entidades. En concreto y a los fines que ahora interesan, son tres los preceptos que se ocupan de esta problemática.

El primero de ellos –art. 119-, establece que cuando se impute un hecho delictivo a una persona jurídica, la comparecencia prevista en el art. 775 –es decir, aquélla en la que se informa al imputado de los hechos que se le atribuyen- se requerirá a la entidad para que designe un representante así como Abogado y Procurador, sin que la falta de designación de aquél impida la continuación del procedimiento, el cual se sustanciará con los referidos profesionales. En la referida comparecencia, el Juez informará al representante o, en su caso, al Abogado designado, de los hechos imputados a la entidad, pero sin recibir declaración El art. 120 establece que, para los supuestos legalmente previstos en los que se requiera la presencia del imputado para la práctica de diligencias de investigación o de prueba anticipada, la misma se entenderá con el representante de la persona jurídica o con el Letrado designado.

En cuanto a la toma de declaración, se introduce el art. 409 bis en el que se dispone que dicha diligencia se recibirá al representante de la entidad que estará asistido de Abogado, y la misma se encaminará “a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización”. Añade el citado precepto que, “en lo que no sea incompatible con su propia naturaleza”, a dicha declaración les serán aplicables las prescripciones previstas para la declaración del imputado, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.

Por último y ya referido al Juicio Oral, se añade el art. 786 bis, en virtud del cual para dicho acto la persona jurídica podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa “por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados”. A partir de tal previsión, no queda claro si el representante al que se alude es el que se designó para la primera comparecencia, prevista en el art. 119, o en cambio puede ser otra persona distinta. En cualquier caso, el mencionado precepto establece que dicho representante podrá declarar en nombre de la persona jurídica, en caso de que se haya propuesto y admitido como prueba, asistiéndole los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo asimismo ejercer el derecho a la última palabra. En caso de que no asista nadie al Plenario en representación de la persona jurídica, el Juicio se celebrará con la presencia de su Abogado y Procurador. El art. 787.8 prevé los supuestos de conformidad, la cual deberá ser prestada por el representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial para ello, sin que tal asunción de los hechos vincule a los restantes acusados78.

Como antes se indicó, la citada regulación es insuficiente para asegurar el derecho de defensa de la persona jurídica imputada, pues claramente se comprueba que, ante la incomparecencia de la persona jurídica designe como representante, hace recaer sobre las espaldas del abogado la carga de defender a la entidad, sin tener en cuenta que dicho profesional tiene que seguir una estrategia defensiva acorde con los intereses de su cliente, que en este caso es un ente grupal, representado por personas físicas que han podido estar implicadas con la conducta imputada y que pueden tener intereses contrapuestos a los de la persona jurídica, con lo cual el letrado puede encontrar serias dificultades a la hora de desempeñar su labor. En este sentido, en las empresas con un elevado número de socios, es probable que el delito que se atribuye a la persona jurídica haya sido cometido por algunos de los socios, quedando la gran mayoría ajenos, por lo que en tal caso: ¿a quién debe hacer caso el letrado a la hora de elegir su estrategia defensiva?

Por otra parte, la posibilidad que se prevé de que la persona jurídica nombre un representante parece desacertada, por cuanto no se establecen los criterios que deben seguirse a la hora de efectuar tal designación, por lo que la misma podrá efectuarse –y así se hará en la mayoría de los casos- de forma interesada por quienes ostenten en la entidad la posición mayoritaria y se encuentren implicados en la conducta delictiva imputada, lo que puede generar efectos perjudiciales en los restantes integrantes del ente grupal. Por ello, más correcto habría sido, a mi entender, prever que la persona jurídica esté obligatoriamente representada, pero que la designación se efectuara por el órgano judicial y recayera sobre un tercero ajeno a la entidad, como una especie de defensor judicial, tal y como antes se indicó.

En definitiva, y con las cautelas que merece una novedad de la envergadura como la que nos ocupa, mucho me temo que los juzgados de instrucción se colapsarán de querellas dirigidas, exclusivamente, frente a las personas jurídicas, ante la innecesariedad de acreditar responsabilidades individuales y el consiguiente alivio en la carga probatoria del querellante79. Otra cosa es que, con las deficiencias de índole material y procesal expuestas, los órganos judiciales puedan dar una respuesta adecuada a las acusaciones, respuesta que puede tener una doble modalidad: o se procede al archivo de las denuncias, o bien a su admisión masiva, con la simple constatación de que se ha cometido un hecho delictivo en provecho de la persona jurídica. Ninguna de las soluciones parece aceptable.

Enrique Del Castillo Codes.
Abogado. Doctor en Derecho.

Notas

1 HEINE, “La responsabilidad penal de las empresas: Evolución internacional y consecuencias nacionales”, Anuario de Derecho Penal (en adelante ADP) 1996, p. 21.

2 CARBONELL MATEU, “Aproximación a la dogmática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, www.tirantonline.com. 2009, pp. 2-3.

3 No obstante, en el CP de 1973 existían algunas referencias que, sin embargo, en ningún caso atribuían responsabilidad penal a la persona jurídica. Así, el art. 238, en el que se tipificaba la desobediencia de órdenes expresas del Gobierno referentes a la fabricación, transformación, suministro, adquisición, transporte, importación o exportación de materias, efectos, productos, semovientes o cualquier género de mercancías en lo relativo a la sustancia, calidad, cantidad o tiempo de los mismos, se establecía que cuando tales hechos fuesen cometidos por sociedades, empresas o entidades análogas, se impondrán las penas previstas “a los directores, gerentes de las mismas o encargados del servicio de que se trate, así como a los componentes de los consejos de administración, siempre que éstos tuvieren conocimiento de la orden incumplida”. El art. 265, dentro de los delitos de tenencia de explosivos, disponía que cuando los depósitos de armas, municiones o explosivos estuviesen establecidos “en nombre o por cuenta de una asociación con propósito delictivo, determinará la declaración judicial de ilicitud y su consiguiente disolución”. Por último, en el art. 499 bis, relativo a los delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo, se declaraba que cuando los hechos tipificados se cometiesen por personas jurídicas, se castigará “a los administradores o encargados del servicio que los hubieran cometido o que, conociéndolos y pudiendo hacerlo, no hubieren adoptado medidas para remediarlo. En su caso procederá la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa”.

4 MARTÍNEZ RUIZ, “El ser o no ser de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista de Derecho Penal (Lex Nova), mayo 2008, p. 12.

5 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales, Dykinson 2005, pp. 204-205.

6 FERNÁNDEZ PANTOJA, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la actividad deportiva: estudio comparativo de los sistemas jurídico-penales italiano y español”, en MORILLAS CUEVA/MANTOVANI, Estudios sobre Derecho y Deporte, Dykinson 2008, pp. 270-271.

7 MUÑOZ LORENTE, “Algunas cuestiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España: su contradictorio presente y su incierto futuro”, en Derecho Penal y Criminología como fundamento de la Política Criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez, Dykinson 2006, pp. 948-949. De otra opinión, ZUGALDÍA ESPINAR, “Contrarreforma penal (el annus horribilis de 2003) y el Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2006”, Derecho Penal y Criminología, op.cit, pp. 1365-1366, estima que se trata de auténticas penas por cuanto las mismas tienen que ser impuestas por un órgano perteneciente al orden jurisdiccional penal, en el transcurso de un proceso penal y, al igual que las penas, tienen una finalidad preventiva, como es evitar la continuidad delictiva.

8 FERNÁNDEZ PANTOJA, Estudios, op.cit, pp. 274-275.

9 MUÑOZ LORENTE, Derecho Penal y Criminología, op.cit, pp. 947-948, considera que el referido precepto sitúa a la persona jurídica en un peldaño de la responsabilidad a medio camino entre la penal y la civil o administrativa, pero, en todo caso, más cercano a estas últimas. De otra opinión, considerando que se trata de una auténtica pena, CUERDA RIEZU, “El principio constitucional de responsabilidad penal por el hecho propio. Manifestaciones cuantitativas”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (en adelante ADPCP) 2009, p. 249.

10 CESANO/BALCARCE, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la República Argentina”, ADPCP 2003, pp. 387-388.

11 PALIERO, “Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Derecho Penal italiano”, ADP 1996, p. 50: “Las asociaciones delictuosas de tipo mafioso emplean para el reciclaje de sus beneficios, momento fundamental de su <<ciclo productivo>>, sociedades de capital no necesariamente <<ficticias>> (en el sentido de hombre de paja). Cada vez es menos esporádica la inserción de estos grupos –con cuotas de participación importantes- en sociedades no creadas ad hoc, sino más bien sólidamente implantadas en el mercado y, hasta ese momento, <<sanas>>” (subrayados en el texto original).

12 CESANO/BALCARCE, ADPCP 2003, op.cit, p. 430; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, “Responsabilidad penal para los entes sociales”, ADPCP 2009, pp. 150-151.

13 COBO/VIVES, Derecho Penal, Parte General I, Valencia 1987, p. 267; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal, Parte General I, 1996, p. 290.

14 ROXIN, Derecho Penal, Parte General I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (traducido por Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal), 1997, pp. 258-259.

15 COBO/VIVES, Derecho Penal I, op.cit, p. 268: “Desde luego es imposible hablar de culpabilidad jurídico-penal (que se apoya en la reprochabilidad individual del acto concreto) respecto de las personas morales”

16 CESANO/BALCARCE, ADPCP 2003, op.cit, pp. 390-391.

17 CESANO/BALCARCE, ADPCP 2003, op.cit, pp. 398-399.

18 CESANO/BALCARCE, ADPCP 2003, op.cit, pp. 402-403.

19 CESANO/BALCARCE, ADPCP 2003, op.cit, p. 405.

20 CUERDA RIEZU, ADPCP 2009, op.cit, p. 216; MUÑOZ LORENTE, Derecho Penal y Criminología, op.cit, pp. 966-967: “Las personas jurídicas conforman una realidad muy distinta a la de las personas físicas y esa distinta realidad ha de traducirse, también, en una distinta forma de imputación de su responsabilidad”.

21 ZUGALDÍA ESPINAR, Derecho Penal y Criminología, op.cit, p. 1364 (subrayados en el texto original).

22 TIEDEMANN, “Responsabilidad Penal de las personas jurídicas”, ADP 1996, op.cit, p. 112.

23 ZUGALDÍA ESPINAR, Derecho Penal y Criminología, op.cit, pp. 1366-1367; TIEDEMANN, ADP 1996, op.cit, pp. 113-114.

24 CARBONELL MATEU, Aproximación, www.tirantonline.com, 2009, op.cit, p. 7.

25 ZUGALDÍA ESPINAR, Derecho Penal y Criminología, op.cit, pp. 1367-1368.

26 HEINE, ADP 1996, op.cit, pp. 39-40.

27 HEINE, ADP 1996, op.cit, p. 41.

28 HEINE, ADP 1996, op.cit, pp. 42-43.

29 TIEDEMANN, ADP 1996, op.cit, p. 114.

30 HEINE, ADP 1996, op.cit, pp. 43-44.

31 PRADEL, “La responsabilidad penal de la persona moral”, ADP 1996, op.cit, p. 78.

32 PRADEL, ADP 1996, op.cit, p. 79.

33 TIEDEMANN, ADP 1996, op.cit, pp. 119-120.

34 “Societas delinquere potest. Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión”, ADP 1996, pp. 128-129.

35 ADP 1996, op.cit, pp. 130-131.

36 ADP 1996, op.cit, p. 133.

37 ADP 1996, op.cit, p. 136.

38 QUINTERO OLIVARES, <<La resistencia a la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas>>, en MORILLAS CUEVA/CRUZ BLANCA, Reforma del Código Penal para una sociedad del siglo XXI, p. 36; ZUGALDÍA ESPINAR, Derecho Penal y Criminología, op.cit, p. 1368.

39 MIR PUIG, <<Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas>>, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en adelante RECPCP) 06-01 (2004), p. 8.

40 MIR PUIG, RECPC 06-01 (2004), op.cit, pp. 8-9.

41 MIR PUIG, RECPC 06-01 (2004) ,op.cit, pp. 9-10.

42 MIR PUIG, RECPC 06-01 (2004), op.cit, p. 12.

43 MIR PUIG, RECPC 06-01 (2004), op.cit, p. 13. Crítico con esta propuesta, PALIERO, ADP 1996, op.cit, p. 65, considera que si el principio de personalidad impide la imposición de penas a las personas jurídicas, del mismo modo veda el establecimiento de medidas de seguridad y, por otra parte, pone de manifiesto las dificultades para determinar el requisito de la peligrosidad objetiva.

44 MIR PUIG, RECPC 06-01 (2004), op.cit, p. 7; MORILLAS CUEVA, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Volumen I. Teoría jurídica del delito. Nociones generales. El delito doloso: juicio de antijuridicidad, Madrid 2008, p. 168.

45 FERNÁNDEZ TERUELO, “Algunas consideraciones críticas sobre el nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido por la LO 5/2010”, Revista de Derecho Penal (Lex Nova), septiembre 2010, p. pp. 51-52.

46 LUZÓN PEÑA, Curso, op.cit, p. 293.

47 ROXIN, Derecho Penal, Parte General I, op.cit, pp. 259-260.

48 RAMÓN RIBAS, La persona jurídica en el Derecho Penal. Responsabilidad civil y criminal de la empresa, Granada 2009, pp. 165-166: “Las medidas del art. 129 se imponen porque, habiéndose cometido un delito –presupuesto-, existe la fundada posibilidad de que se cometa otro u otros –fundamento- cuya evitación se persigue –función-, con la particularidad, no obstante (…) de que el riesgo no procede tanto del infractor o infractores cuanto de la instrumentalización de la empresa o persona jurídica en orden a la comisión, por parte de aquéllos o de terceros, de delitos o faltas”.

49 No se comparte, por ello, el modelo de “accesoriedad media” al que se refiere RAMÓN RIBAS, La persona jurídica, op.cit, pp. 237-ss, en virtud del cual la imposición de una de tales consecuencias precisa la acreditación de que el sujeto individual ha actuado, al menos, por imprudencia. Al respecto, debemos insistir en que tratándose de medidas puramente preventivas, que se imponen para que en lo sucesivo la entidad no sea utilizada, no resulta necesario verificar si el hecho principal –que, objetivamente, debe constituir una conducta típica-, se ha realizado con dolo o imprudencia. No quiere decirse con esto que tales elementos subjetivos del tipo sean intrascendentes, sino solo que su acreditación es superflua a los efectos preventivos que se anudan a las citadas consecuencias accesorias.

50 MARTÍNEZ RUIZ, Revista de Derecho Penal (Lex Nova), mayo 2008, op.cit, p. 32.

51 Revista de Derecho Penal (Lex Nova), septiembre 2010, op.cit, p. 52.

52 CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, Parte General III, 2001, p. 217.

53 QUINTERO OLIVARES, Reforma del Código Penal, op.cit, p. 42.

54 PALIERO, ADP 1996, op.cit, p. 66.

55 MUÑOZ LORENTE, Derecho Penal y Criminología, op.cit, pp. 958-959.

56 FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho Penal (Lex Nova), septiembre 2010, op.cit, p. 57.

57 URRAZA ABAD, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reciente promulgación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal: una propuesta de interpretación del nuevo art. 31 bis”, www.tirantonline.com, 27/09/2010, pp. 7-9.

58 URRAZA ABAD, www.tirantonline.com 27/09/2010, op.cit, p. 9.

59 URRAZA ABAD, www.tirantonline.com 27/09/21010, op.cit, pp. 11-12; ZUGALDÍA ESPINAR, Derecho Penal y Criminología, op.cit, pp. 1373-1374.

60 MUÑOZ LORENTE, Derecho Penal y Criminología, op.cit, pp. 959-960.

61 FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho Penal, septiembre 2010, op.cit, p. 59.

62 El varias veces mencionado informe del Consejo General del Poder Judicial, declaraba a tales efectos que la imputación a la persona jurídica debería basarse “en una estructura defectuosa de funcionamiento, construida, por ejemplo, sobre normas estatutarias o reglamentarias internas que dan soporte a conductas o prácticas ilícitas, o sobre mecanismos contables o de otra naturaleza que permiten camuflar los hechos ilícitos, o bien, en suma, sobre procesos organizativos internos que permiten minimizar el riesgo de detección de las infracciones o de que sean sancionadas”.

63 MUÑOZ LORENTE, Derecho Penal y Criminología, op.cit, p. 960.

64 FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho Penal (Lex Nova), septiembre 2010, op.cit, p.63.

65 Vid. URRAZA ABAD, www.tirantonline.es 27/09/2010, op.cit, p. 19; FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho Pena l (Lex Nova), septiembre 2010, op.cit, pp. 68-69.

66 Este precepto se modifica igualmente aunque, en lo esencial, se mantiene, con la salvedad de que las medidas en el mismo previstas se aplicarán en caso “de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código”.

67 FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho Penal (Lex Nova), septiembre 2010, op.cit, pp. 69-70.

68 MUÑOZ LORENTE, Derecho Penal y Criminología, op.cit, p. 954; FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho Penal (Lex Nova), septiembre 2010, op.cit, p. 70.

69 De otra opinión, GÓMEZ TOMILLO, Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal español, Ed. Lex Nova 2010, p. 59, considera que, a tales efectos, por “delito” no puede entenderse la acción típica, antijurídica y culpable, pues al no requerirse la individualización del sujeto físico responsable y, por ello, no poderse constatar si el mismo actuó de forma dolosa, imprudente o, incluso, fortuita, el término “delito” debe ser concebido como hecho objetivamente típico.

70 En este sentido, PRADEL, ADP 1996, op.cit, pp. 89-90, destaca que en esta cuestión existen dos alternativas: por una parte, una concepción materialista estrecha, en virtud de la cual en el concepto de infracción habría que incluir, exclusivamente, a los actos materiales, y por otro lado, una concepción psicológica amplia, que incluiría además las actitudes mentales del agente, y conforme a la cual, si la responsabilidad penal del dirigente es una condición previa de la responsabilidad penal del ente colectivo, la exoneración de aquél por falta de algún elemento psicológico deberá conllevar, necesariamente también, la de la persona jurídica.

71 ZUGALDÍA, Derecho Penal y Criminología, op.cit, p. 1376.

72 www.tirantonline.es 27/09/2010, op.cit, p. 16.

73 FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho Penal (Lex Nova), septiembre 2010, op.cit, pp. 54-55.

74 FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho Penal (Lex Nova), septiembre 2010, op.cit, p. 53.

75 QUINTERO OLIVARES, Reforma del Código Penal, op.cit, pp. 43-44.

76 QUINTERO OLIVARES, Reforma del CP, op.cit, p. 44.

77 OCTAVIO DE TOLEDO, ADPCP 2009, op.cit, p. 152.

78 Otros preceptos que introduce la expresa Ley, se refieren a la imposición de medidas cautelares (art. 544 quáter), el registro domiciliario (art. 554..4º) y el llamamiento a través de requisitoria (art. 839 bis).

79 FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho Penal (Lex Nova), septiembre 2010, op.cit, p. 51: “Un modelo como el discutido ofrece la posibilidad de resolver el conflicto de un sujeto (persona jurídica) culpable y terminar con la sensación de frustración que produce un caso no resuelto”.

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