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Consideraciones en torno al artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro: el procedimiento pericial | |
De: Gemma Domínguez Díaz
Fecha: Enero 2002
Origen: Noticias Jurídicas
El artículo 38 es uno de los preceptos que mayor complejidad presenta dentro del redactado de la Ley del Contrato de Seguro. El alcance de su texto viene a recoger el mal denominado, según un sector de la doctrina científica, procedimiento pericial. Se duda de su naturaleza jurídica como verdadero procedimiento e incluso ha llegado a cuestionarse su posible inconstitucionalidad, argumentándolo en la limitación que hace del derecho al acceso de los ciudadanos a los tribunales de justicia.
Si bien, siendo ciertas las dudas que suscita el precepto en torno a su adecuación constitucional, los argumentos que se plantearán a continuación pretenden defender una interpretación del precepto que lleve a un procedimiento que exija garantías de igualdad, a fin de conseguir el equilibrio de las partes en la negociación que puede dar lugar al acuerdo, así como en el propio procedimiento pericial.
La primera de las críticas que puede verterse sobre el precepto resulta del claro favoritismo de la norma hacia el asegurador, por cuanto lo habitual será que la parte designante del perito sea la propia entidad aseguradora, toda vez que ningún trastorno causará a ésta su nombramiento al ser hecho habitual en su actividad cotidiana, no así para el asegurado, para quien el siniestro es un hecho extraordinario desconectado de su actuar diario.
Con todo, lo que es necesario determinar es que el hecho de que
exista el procedimiento pericial en caso de desavenencia entre las
partes sobre el acuerdo y forma de la indemnización, ello será
sin perjuicio de las obligaciones previas de las partes. A saber, el
asegurado tiene el deber de informar de los objetos existentes al
tiempo de ocurrir el siniestro, siendo, eso sí, la póliza
elemento presuntivo a su favor, amén de otros deberes que se
enuncian en el artículo 16 de la LCS.
Por su parte, la
entidad aseguradora tiene el deber de realizar las peritaciones e
investigaciones necesarias para la determinación del siniestro
y, en su caso, del importe de los daños que resulten del
mismo, debiendo comunicar al asegurado su resultado.
Pero nada tiene que ver la peritación obligatoria en todo siniestro de daños, con el procedimiento pericial del artículo 38 LCS, procedimiento que no debe hacer perder de vista las anteriores obligaciones de las partes, pues si no existe peritación de daños o su resultado no es comunicado al asegurado, no puede éste afrontar negociación alguna, puesto que no tiene el elemento base para ello: el informe pericial. El no dar a conocer el informe pericial, sitúa al asegurado en una posición claramente desventajosa, ya que no conoce si el importe que le ofrece la compañía aseguradora se aleja del peritado o no. E incluso la situación deviene más gravosa cuando es el propio perito de la entidad quien asume el rol de negociador de ésta, pretendiendo incluso arrogarse atribuciones como la de liquidar el siniestro sin acometer la labor prevista legalmente de elaborar el informe pericial, presupuesto exigible en cualquier negociación, dependiendo sus honorarios, en gran parte de los supuestos, del resultado de la negociación entablada con el asegurado, como incentivo a fin de lograr un acuerdo más beneficioso para la compañía.
Pues bien, la cuestión que se plantea es si puede ser aceptado que la entidad pueda incumplir sin trascendencia aparente alguna, su deber de peritar, esto es, de realizar el informe y comunicar su resultado al asegurado, pudiendo acudir a la negociación marcada con ese previo incumplimiento, o por el contrario hay que entender que la Ley del Contrato de Seguro exige la peritación como paso previo e ineludible de cualquier tentativa de acuerdo.
Con todo lo anterior, resultan las siguientes cuestiones: a) la exigencia de la determinación del importe de los daños y perjuicios sufridos por el siniestro mediante peritación obligada de la compañía aseguradora, que necesariamente ha de partir de la información suministrada por el asegurado, la propia póliza suscrita entre las partes y las investigaciones realizadas por aquélla; b) únicamente después de establecida esa determinación mediante peritación, la ley exhorta a las partes a negociar el importe a satisfacer por la compañía; c) la negociación debe entablarse entre los representantes de la compañía y el asegurado, el perito encargado de la inicial determinación de los daños por sus conocimientos técnicos, no puede a la vez erigirse en representante de la aseguradora a los efectos de la negociación señalada; d) partiendo de la existencia de peritación por parte de la aseguradora y su comunicación al asegurado, y la imposibilidad de llegar a un acuerdo, de conformidad con el artículo 38 LCS podrán acudir al procedimiento pericial, pero siempre, insistiendo en la necesidad de la comunicación previa de la parte que acude al procedimiento de la imposibilidad de llegar al acuerdo, acogiéndose al procedimiento pericial establecido legalmente, a través de la designación de un perito independiente, requiriendo al mismo tiempo a la otra parte a realizar lo propio, bajo apercibimiento de verse vinculado por el dictamen realizado; e) el perito designado por cada una de las partes debe ser independiente, requisito que no se daría en aquel que interviniese como representante de alguna de las partes en defensa de sus intereses.
Todo lo anterior nos lleva a la afirmación que el no cumplimiento de la obligación de peritación dejaría expedita la vía judicial, ya que el tantas veces citado artículo 38 LCS resulta imperativo únicamente para el caso de existir desacuerdo en el importe y forma de indemnizar, sin que excuse dicho incumplimiento de la obligación previa de peritación y deberes accesorios de la compañía derivados del contrato de seguro y de los comunes de la buena fe.
Gemma Domínguez Díaz
Juez Sustituto
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