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	Apuntes sobre la abstención y la recusación de oficiales, auxiliares y agentes de la administración de justicia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil

De: José Luis Gómez Arroyo
Fecha: Julio 2003
Origen: Noticias Jurídicas

I. A modo de justificación

Como no podía ser de otro modo, la nueva Ley Rituaria Civil¹ ha generado y generará un aluvión de artículos, comentarios, estudios, ensayos, ponencias, etc. elaborados desde diversos y variados sectores jurídico-sociales en torno al contenido y trascendencia de la misma, pero no es menos cierto que estos autores olvidan o al menos no prestan la atención debida a ciertos temas también regulados en este cuerpo normativo, pudiéndose encontrar las razones en el nulo o pobre protagonismo procesal que merecen los mismos o en la escasa originalidad de los aspectos objeto de comentario doctrinal.

Paradigma de lo destacado es el deficiente tratamiento que la doctrina científica ha concedido a los fosilizados institutos procesales de la abstención y la recusación, hasta que fruto del rescate de los mismos como técnica y táctica de defensa procesal en los nuevos tiempos, ha ocasionado el flujo de algún que otro trabajo doctrinal sobre el particular. Ahora bien, siempre enfocados y girando alrededor de la figura del Juez o Magistrado; postura comprensible si tenemos presente el protagonismo y significado de esta figura judicial, pero que no justifica la indiferencia o despreocupación hacia otros miembros, directa o indirectamente, relacionados con estas instituciones reseñadas ( vb. gr.: Secretario Judicial, Mº Fiscal, Oficiales, Auxiliares y Agentes Judiciales...).Actitud que provoca, por inercia, semejantes consecuencias en el espíritu del propio legislador; redundando en un tratamiento legislativo de la materia con efectos incoherentes y superficiales, como tendremos ocasión de comprobar, acrecentado con abundantes lagunas y desfases de naturaleza jurídico-procesal.

Con esta línea de pensamiento, nuestra intención no es otra sino plasmar unos reflexivos apuntes sobre el tratamiento que la nueva Ley Adjetiva ha concedido a la abstención y la recusación con referencia a los Oficiales, Auxiliares y Agentes Judiciales; adelantando que, conocedores de nuestras limitaciones jurídicas y la falta de madurez científica de quien escribe, nuestra humilde e ilusionada intención no es otra sino evitar, en la medida de lo posible, lo ya manifestado arriba y lanzar el guante para un posible debate sobre la materia.

II. Consideraciones previas

Como ya hemos adelantado, la materia, aunque no con la intensidad y generalidad deseada, ha sido recientemente tratada por la doctrina científica², incluso la nueva regulación³, pero siempre, o generalmente, supeditada a la figura de Jueces y Magistrados. No obstante, muchos de los aspectos generales y fundamentales tratados al referirse a estos profesionales pueden y deben ser extrapolados al campo objeto de estudio; permitiendo obviar, por razones de espacio y de sistemática, un estudio introductorio y básico sobre la materia. Así, objeto de estos apuntes será únicamente la "vertiente estrictamente procedimental"⁴, habida cuenta que es el único tratamiento que dispensa de un modo expreso la nueva Ley.

Esta remisión general y abstracta merece ser apuntillada con una serie de detalles dignos de ser tenidos en cuenta y que motivarán, posteriormente, el que nos inclinemos y tomemos partido por derroteros muy diferentes a los seguidos por el legislador.

Así las cosas, en términos generales y amplios, podríamos definir la abstención como un acto, voluntario y espontáneo, realizado por el Juez, Secretario Judicial, Oficial, Auxiliar o Agente Judicial, en virtud del cuál rehusa o se aparta de actuar en un asunto concreto, donde por ley le corresponde intervenir, al entender que se halla inmerso en un causa o motivo de abstención⁵. Mientras que la recusación se puede concretar como un acto procesal de parte por medio del cual se pretende el rechazo del Juez, Secretario Judicial, Oficial, Auxiliar o Agente Judicial que interviene dentro de un determinado asunto en el que dicha parte tiene interés, porque existiendo a juicio de este litigante cierta tacha personal en el mentado funcionario, se recela o sospecha, o se tiene la certidumbre de que no actuará con la serenidad, ponderación, rectitud, neutralidad e imparcialidad que deben caracterizar las actuaciones judiciales en general y de este funcionario en particular⁶. Así pues, frente a la falta de capacidad subjetiva en abstracto que genera el funcionario inhabilis⁷, la abstención y la recusación son institutos que suponen una incapacidad subjetiva concreta ante la sospecha ( funcionario suspectus) de que concurren una o varias de las causas-motivos tasados previstos por el legislador para un proceso y momento puntual.

En definitiva, el fundamento de ambas no es sino pretender objetivar y garantizar un proceso imparcial, preservando la imprescindible neutralidad y objetividad de este funcionario ante un asunto concreto y determinado. La ratio essendi de ambos mecanismos procesales⁸ estriba en prevenir toda disfunción en el actuar del funcionario, aunque resulte involuntario e inconsciente; separar a éste, en la medida de lo posible, de las funciones inherentes al cargo, excluyendo el ánimo de las pasiones, los afectos y el peso de los intereses ante él surgidos y agitados por quienes ante su actuación se ven sometidos; procurar, en suma, la imparcialidad.

Tras esta premisa resulta incuestionable, tanto por la doctrina científica como la jurisprudencial⁹, que la abstención y la recusación, son unos instrumentos, entre otros¹⁰, preparados garantizar y salvaguardar la " imparcialidad judicial ". Ahora bien, en este punto ya nos encontramos con un primer detalle diferenciador y es que la actuación y función de estos funcionarios, desde el punto de vista del ordenamiento procesal, no está presidido o impregnado por las notas de "independencia e imparcialidad judicial"¹¹. Respecto a la primera de las notas, es obvio que la rotunda literalidad del art. 484.4º de la LOPJ (....." actuarán bajo la dependencia directa del Secretario, quien responderá de su buen funcionamiento. El Juez o Presidente ostenta, sin embargo, la superior dirección " )¹² excluye cualquier atisbo de independencia funcional o posibilidad de maniobra con carácter autónomo; y en cuanto a la segunda, tampoco hay norma alguna, de naturaleza procesal, que de un modo expreso exija la imparcialidad para estos funcionarios. No obstante, por su propia naturaleza funcionarial, englobados en el ámbito administrativo, sí que estarán amparados y vinculados por el manto del art. 103.3º CE que exige "garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones"¹³; circunstancia que como más adelante apuntaremos permitirá dar un giro radical a los parámetros que han servido de base al legislador actual.

Estos condicionantes excluyentes del ámbito procesal son coherentes con el sistema orgánico-procesal que actualmente impera en el ordenamiento jurídico español, toda vez que ninguno de estos funcionarios goza de atribuciones o facultades jurídicas propias. Es decir, no tienen, de lege data, potestad decisoria alguna, ni tienen autoridad para realizar por sí mismos actos de naturaleza procesal, aunque participen o puedan participar materialmente en ellos, pues todas sus actuaciones ( vb. gr.: actos de comunicación, embargos, lanzamientos ) están sometidas al requisito de la previa autorización, delegación o actuación en nombre del Juez o Secretario Judicial, bajo su indiscutible dirección y supervisión¹⁴.

Como apunta PEDRAZ PENALVA, " la independencia hace referencia al momento constitucional, a la Jurisdicción como potestad; la imparcialidad hace referencia al momento procesal, a la Jurisdicción como función "¹⁵. Por tanto, si estos funcionarios no tienen, ni integran la función jurisdiccional, adolecen de funciones procesales propias, autónomas e independientes, resulta coherente que no les afecten las notas de independencia e imparcialidad judicial; y si sus funciones son meramente administrativas y asistenciales^15-bis, únicamente les debe afectar la imparcialidad general exigible a cualquier funcionario público. No vamos a entrar a valorar y discutir las funciones de estos funcionarios públicos, pues no es el momento ni el lugar^15-ter, pero de lo que no cabe duda es que de una lectura sosegada y objetiva de los arts. 485 a 486 de la LOPJ, en relación con los arts. 3, 9 y 15 del RO de estos Cuerpos no podemos extraer otra conclusión que la expuesta¹⁶, sin perjuicio de que en este momento, y de lege ferenda, aboguemos porque la situación se modifique con un cambio de estructuras y funciones acorde a la realidad social, pues la actual situación obedece y se remonta a épocas pasadas que en nada se asemejan a la actual coyuntura jurídico-social¹⁷.

A mayor abundamiento, si esta independencia e imparcialidad judicial conlleva una dosis de libertad, por contra siempre exigirá un alto grado de responsabilidad, sea civil, penal o disciplinaria. Detalle que, en coherencia, es mínimo para estos funcionarios o, al menos muy mitigado, al no tener potestad decisoria propia; la cuál debe residenciarse en quien sí la posee en mayor o menor grado ( léase: Juez y/o Secretario Judicial). Postura que asume el legislador cuando en el art. 484 de la LOPJ asienta que será el Secretario Judicial quien responderá del "buen funcionamiento" de la Secretaría Judicial, extrapolable al Juez o Presidente en base a la "superior dirección "otorgada¹⁸; lógicamente salvada la que puede asumir el funcionario por aquellos actos ajenos o extralimitados del ámbito estrictamente funcional y que pueden tener acomodo en la esfera civil, penal o disciplinaria.

Otro matiz diferenciador con respecto a la judicatura lo encontramos a la hora de ahondar en el propio concepto, significado y trascendencia de la imparcialidad, dado que la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos¹⁹ se ha encargado de diferenciar ésta en dos ámbitos: objetivo y subjetivo; el primero enfocado a la relación con el objeto del proceso y el segundo con los propios justiciables-litigantes. En este punto, creemos que la "objetiva", que no pretende sino salvaguardar y evitar la "contaminación procesal" del Juzgador o de quien tenga un mínimo de poder decisorio en el proceso²⁰, nula eficacia o trascendencia puede tener en la actuación del Oficial, Auxiliar o Agente Judicial.

En consecuencia y tras este primer escarceo jurídico debemos matizar y asentar como premisa que la necesidad y posibilidad de usar estos medios procesales para velar y garantizar la imparcialidad del funcionario son más suaves, de menor entidad y mínima eficacia, que los previstos para la judicatura y en menor medida para el Secretario Judicial o quien realiza sus funciones, por cuanto, reiteramos, este personal no goza de facultades decisorias propias y, por ende, la influencia que pueden ejercer en el discurrir y resultado procesal es ínfimo, por no decir nulo o ficticio. Ahora bien, lo manifestado no quiere decir que deba desterrarse este mecanismo garante con respecto a estos funcionarios, pues aunque sea de un modo indirecto su actitud en el proceso puede ser influyente atendiendo a la casuística al uso, sino simplemente que debe estudiarse y tratarse en su justo término y límite, con matices respecto al verdadero protagonista de la función jurisdiccional y en el marco adecuado del ordenamiento jurídico; de lo contrario, como veremos, las disfunciones e incoherencias pueden ser muchas.

III. Marco normativo y regulación procesal

La nueva LECv., quizás debido a la inercia con respecto a la Ley de 1881²¹ y a la poca importancia concedida a esta materia, da un giro radical en cuando a la regulación que imperaba hasta este momento. A saber: la filosofía y el espíritu instaurado por la LOPJ de 1985, cuando en el art. 462 asienta que " Los Oficiales, Auxiliares y Agentes Judiciales están obligados a poner en conocimiento del Juez o Presidente las causas que en ellos concurran y que pudieran justificar su abstención en el pleito o causa. Adoptarán aquellas autoridades, de oficio o a solicitud de parte, con audiencia del funcionario, en su caso, las medidas que procedan para garantizar su imparcialidad en las actuaciones judiciales"²², se asemeja más a la abstención y recusación administrativa, en una línea más coherente con la naturaleza y funciones de estos funcionarios, alejándose de todo tinte procesal y jurisdiccional sobre la materia. Es decir, en el año 1985, el legislador se hace eco de estas posturas por nosotros defendidas, pero en lugar de guardar silencio o remitir expresamente la materia a la Ley de Procedimiento Administrativo, asume cierto grado de singularidad y crea una situación híbrida donde no admite la coincidencia con la judicatura y el cuerpo secretarial pero tampoco lo confiere totalmente el rango puramente administrativo(23). Por otra parte, regulándose el régimen en la LOPJ, adquiere tintes globalizadores y generales para la actuación de estos funcionarios en todos los órdenes jurisdiccionales; evitándose especialidades o tratamientos diferenciadores en ningún caso justificados.
Pues bien, como hemos adelantado, el legislador actual rompe con el anterior sistema orgánico, no sabemos si por dejadez o si debido a un deficiente estudio exhaustivo y responsable del tema pues el resultado final no es obra de un trabajo serio y razonado^23-bis; limitándose a dar unos meros retoques, sensibles, a la regulación de 1881. Retoques que al no seguir un patrón fijo, sin claridad de ideas, dará lugar a cambios en la evolución del texto normativo y a incongruencias en el resultado final.

Así, ya desde el Borrador de LECv. (abril-1997) se concede al incidente un marcado carácter administrativo²⁴, donde se coincide, al parecer, con nuestras posturas; y prueba de ello es que la competencia para instruir y decidir en el incidente-expediente "gubernativo" se deja en manos del Secretario Judicial respectivo. Excepto a la hora de resolver la abstención, pues en este caso y a partir del Anteproyecto, el poder decisorio se fija en la persona del Juez o Presidente respectivo, donde fácilmente se puede apreciar una primera incongruencia toda vez que resulta absurdo que si en ambas instituciones la naturaleza concedida es la misma y coinciden en el fin, el poder decisorio, sin justificación, esté diversificado. Incongruencia que se salvará cuando, en trámite parlamentario, se decide que la competencia decisoria, no en todos los casos como luego veremos, resida en el respectivo Juez o Presidente. De todos modos, el legislador , por lo que atañe a la naturaleza del incidente, se inclina por la administrativa, a diferencia del previsto para la judicatura y cuerpo secretarial que es jurisdiccional.

Llegados a este punto, donde parece ser que la idea del legislador es clara y determinante en cuanto a la naturaleza jurídica concedida a la cuestión incidental, sin olvidar lo ya manifestado sobre la funciones, de lege data, de estos funcionarios, enmarcadas en el ámbito meramente asistencial y auxiliador, sin capacidad decisoria-procesal propia, parece ser que los más razonable y coherente hubiera sido el que el tratamiento jurídico concedido se hubiese residenciado en el ámbito y esfera genuinamente administrativa; es decir, haberse remitido expresamente a los arts. 28 y 29 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común²⁵; y si por cualquier circunstancia quisiese concederse algún grado de especialidad, en base al protagonismo y trascendencia social del ámbito administrativo donde nos movemos, bien pudieran haberse recogido estos matices en una norma global como puede ser la LOPJ o el propio Reglamento Orgánico, siempre dependiendo del carácter y categoría jurídico-legislativa que demos a esta materia²⁶.

Al respecto, se nos podría contraargumentar diciendo que la actuación de estos funcionarios si tiene un marcado carácter procesal, a pesar de carecer de poder decisorio autónomo e independiente en el proceso, pues se actúa dentro del mismo ( vb. gr.: práctica de un acto de comunicación o la realización de un embargo); empero, puede objetarse que estas actuaciones o análogas también pueden ser practicadas por otros funcionarios ajenos al ámbito de la Administración de Justicia y sin embargo el régimen aplicable no es otro sino el común previsto en la ya reseñada Ley 30/92. A título de ejemplo, podemos destacar: el acto de comunicación realizado por el funcionario de correos²⁷ o la diligencia de embargo que se practica por un funcionario de la Agencia Tributaria o del órgano recaudador de la Seguridad Social²⁸.Creemos que el tratamiento diferenciador debe determinarse en base a la naturaleza, proyección y trascendencia del acto a realizar, nunca tomando como referencia, exclusivamente, el campo de actuación.

De otra parte, si el propio legislador, de un modo expreso, exige que formalmente el incidente se tramite como un "expediente gubernativo", postura únicamente prevista para cuestiones orgánicas y estatutarias, ajenas al ámbito procesal, resulta incongruente que su tratamiento procedimental se ubique y encuadre en un código previsto para regular, únicamente, la liturgia del proceso. Es decir, por la misma razón de que un expediente gubernativo relacionado con cualquier asunto del funcionario (vb. gr.: sanción disciplinaria) que puede desembocar en un apartamiento físico del mismo, encuentra su regulación procedimental en sede normativa de naturaleza orgánica o estatutaria ( LOPJ y/o RO), en el caso que nos ocupa resulta más coherente y razonable que su sede natural de ubicación sea esta normativa de naturaleza administrativa; máxime, cuando, como luego comprobaremos, la regulación actual, con su cascada de remisiones a otras regulaciones ( Secretarios Judiciales y Judicatura) de naturaleza jurisdiccional, provoca incongruencias e imperfecciones de todo tipo.

En consecuencia, nosotros abogamos porque de lege ferenda, el régimen y tratamiento jurídico de esta materia, mientras no se modifiquen las funciones y eficacia procesal de estos funcionarios, se ubique en sede administrativa; fuera de la Ley de Ritos Civil, toda vez que como está ahora y de seguir así, abonamos el terreno para que surjan problemas jurídicos de interpretación y aplicación normativa; circunstancia que atenta frontalmente contra el más elemental principio de seguridad y certidumbre jurídica²⁹. Sólo siendo coherentes en la naturaleza y tratamiento concedido a la diversas hipótesis jurídicas estaremos en condiciones de evitar disfunciones e interferencias como las reiteradamente apuntadas en este trabajo.

Subsidiariamente y con reparos por lo ya expuesto, podríamos admitir que la función y actitud de este personal administrativo cobra especial protagonismo al verse enmarcada dentro de un proceso judicial, con matices que les hacen acreedores de una normativa específica o con detalles especiales. En este caso, debemos volver los ojos al ya repetido art. 462 de la LOPJ; precepto que plasma sobre el papel, mejor que la nueva LECv., el tratamiento concedido para el supuesto de que concurra una causa o motivo en la actuación concreta del funcionario merecedora de reproche por atentar contra su actitud imparcial, objetiva y neutral. Las razones son varias: al tratarse de un asunto que afecta a la organización y funcionamiento del órgano judicial, por mor de lo dispuesto en el art. 122.1º de la CE, su rango debe ser orgánico³⁰; en segundo lugar, la redacción y posibilidades de este precepto es más acorde para solventar la situación fáctica que pueda surgir, además de ganar en flexibilidad y simplicidad, sin olvidar que se adapta mejor a la relación orgánica y estatutaria que existe entre las personas adscritas al órgano judicial³¹; por otra parte, ganaremos en técnica legislativa, evitando confusiones y dispersiones normativas, al tratarse de una postura más globalizadora y unificadora.

Una prueba más de que el legislador vaciló, ante la falta de una claridad de ideas, en el tratamiento y ubicación de la materia lo encontramos en el detalle de que en un principio (Borrador, Anteproyecto y Proyecto ) toda la materia en bloque ( causas o motivos y trámite procedimental) queda excluido de la LOPJ para ubicarlo en la LECv. con vocación universal y globalizadora ante las pretensiones invasoras y suplementarias de esta Ley Adjetiva³². Sin embargo, en sede parlamentaria, se tienen en cuenta opiniones y posturas acordes con las propugnadas por nosotros, especialmente el Informe sobre el Anteproyecto de la LECv. emitido por el CGPJ³³, y se decide extraer las "causas de abstención y de recusación" de la LECv. ( art. 98 suprimido por la Ponencia), acordando que su regulación quede ubicada en la LOPJ, dejando para la LECv. su " vertiente estrictamente procedimental"³⁴. Con ello el legislador no ha hecho sino dar palos de ciego, pues en el caso que nos ocupa, es como si en la LOPJ se concretasen las causas o motivos susceptibles de sanción disciplinaria ( faltas ) y en la LECv. se regulase el procedimiento administrativo sancionador, que no olvidemos exige la incoación y tramitación de un expediente gubernativo. Creemos que el legislador no ha sido coherente, pues no hay razones que justifiquen esta doble postura: la materia, en bloque, goza de una única naturaleza y , por ende, su tratamiento y ubicación legislativa debe ser uniforme.

Tras estas opiniones críticas y debiendo asumir la normativa impuesta, centraremos nuestra atención en la regulación procesal que hace la nueva LECv. de la materia objeto de este trabajo; motivando la necesidad de destacar una serie de cuestiones merecedoras de análisis jurídico.

La LECv. regula la materia dentro del Título IV ( " De la abstención y la recusación"), integrado en el Libro 1 ( " De las disposiciones generales relativas a los juicios civiles"), entre la acumulación de acciones y procesos ( Título III) y las actuaciones judiciales (Título IV). Ubicación sistemática que nos parece desacertada, toda vez que por su propia esencia y naturaleza sería acreedora de un Título independiente, ubicado después del Título II ( " De la jurisdicción y de la competencia" ) y antes de la acumulación de acciones y procesos, habida cuenta que afecta directamente a la persona individual para conocer o relacionarse con un asunto concreto y determinado; o, al menos, estar incluida en este Título II³⁵.

En segundo lugar, y por lo que incumbe al ámbito procesal de aplicación, el art. 99 LECv., en relación con el art. 1 del mismo texto legal, deja asentado que se circunscribe al " proceso civil"; si bien a tenor de esas pretensiones de supletoriedad ( art. 4 LECv.) y generalidad ( predicada en la Exposición de Motivos), esta regulación será aplicable a la normativa procesal específica que guarde silencio sobre el particular o que se remita a la LECv.³⁶.

Un tercer punto, no exento de polémica, es la decisión de la normativa aplicable, toda vez que, no olvidemos, el art. 462 de la LOPJ no ha sido expresamente derogado. Es decir, si entendemos que la normativa orgánica sigue vigente o por contra, se puede entender como derogado por la LECv. En estos temas, el legislador, por motivos de coherencia normativa y en previsión de estas polémicas, proyectó una reforma de la LOPJ³⁷, que si bien resultó un fracaso legislativo por motivos políticos, debe advertirse que tampoco habría solucionado el problema que nos ocupa, dado que, como ya hemos apuntado, su falta de rigor y preocupación por la materia conllevaba el que en la Disposición Derogatoria se derogase expresamente la materia referida a la judicatura (capítulo V, título II, libro III ) y se guardase silencio sobre el art. 462, que no olvidemos tiene sustantividad propia.

Fruto de estas circunstancias y para evitar el problema que nosotros apuntamos, el legislador, en sede parlamentaria (Senado), incluye en la LECv. una Disposición Final Decimoséptima con un régimen transitorio en materia de abstención y recusación. Y así, " mientras no se proceda a reformar la LOPJ...... no serán de aplicación los arts. 101 a 119 de la presente Ley, respecto de la abstención y recusación de Jueces, Magistrados y Secretarios Judiciales..."; por tanto, solucionado el problema respecto de los anteriores, pero, ¿ qué ocurre con los Oficiales, Auxiliares y Agentes Judiciales?; por enésima vez, su dejadez o falta de rigor jurídico motiva el que en estos momentos debamos plantearnos, al menos, este problema de interpretación jurídica.

Centrados en la polémica, nosotros defendemos la postura que se inclina a favor de la vigencia de la regulación y tratamiento recogido en el art. 462 de la LOPJ, en base a las razones que pasamos a ofrecer. Como ya hemos apuntado, la materia tiene o debe tener tratamiento orgánico y estatutario en base a las exigencias previstas en le art. 122.1º de la CE, de donde se evidencia que su inclusión en sede orgánica(LOPJ) no es circunstancial, pues la materia afecta a la organización y funcionamiento de los órganos judiciales, ajeno a todo tinte meramente procesal o procedimental. Por tanto, el precepto goza de naturaleza y eficacia orgánica³⁸. Llegados a este punto, una norma de carácter ordinario como es la nueva LECv, en modo alguno puede modificar el contenido de una norma que goza de naturaleza y procedimiento orgánico creador, sea de un modo expreso o de un modo tácito ( ex art. 2.2º del Ccv.) como ocurre en el caso que nos ocupa³⁹. Este aserto no se afianza en la superada doctrina del principio de jerarquía normativa entre ambos tipos de leyes( orgánica y ordinaria)⁴⁰, sino en el ámbito competencial, material y procedimental previsto para la creación de la norma orgánica. Pero para el supuesto de que a la materia que nos ocupa no se le concediese ni siquiera el carácter de "conexidad orgánica", o incluso que haya sido incluida erróneamente, la denominada "congelación del rango"⁴¹ por parte de la ley orgánica hace que la misma quede incorporada a este tipo normativo, sin que pueda ser modificada ni derogada por una norma distinta; de lo contrario, el principio de certidumbre y seguridad jurídica se vería flagrantemente vulnerado; ahora bien, ello no empece para que el Tribunal Constitucional, ex art. 28.2º LOTC, pueda pronunciarse al respecto, que es quien en definitiva tendrá la última palabra, sin estar vinculado por lo que haya determinado el legislador⁴².

Es decir, el art. 462 LOPJ, al menos, goza de una presunción orgánica, pues tampoco se ha especificado la naturaleza ordinaria del mismo⁴³; exigiéndose que sólo vía norma orgánica posterior o tras resolución del Tribunal Constitucional, puede derogarse o modificarse este precepto. La especialidad de este tipo de normas también se encuentra en el procedimiento creador, por ello una mayoría simple parlamentaria en ningún caso puede modificar o derogar lo dispuesto por una mayoría absoluta parlamentaria; y con el fin de evitar abusos o desfases parlamentarios amparados en esta hipótesis, siempre estará como garante la doctrina del Tribunal Constitucional si fuese requerido al efecto.

Por tanto, mientras no se modifique el art. 462 por la misma vía legislativa que lo originó, o bien se despeje la duda por el Tribunal Constitucional, el operador jurídico debe atenerse a la prevalencia o preferencia del precepto orgánico, en detrimento del articulado recogido en la nueva LECv.; si bien, éstos preceptos podrán aplicarse para aquellos aspectos que sean complemento y supletoriedad del repetido precepto orgánico⁴⁴.

Este problema hermenéutico podría haberse evitado con un mínimo de coherencia legislativa; así, entendiendo que la materia era meramente administrativa, con regulación remisoria en la Ley de Procedimiento Administrativo, sobraría toda discusión actual. Y si no es de este modo, las mismas razones que motivaron la reserva de la Disposición Final "Decimoséptima" ( Jueces y Secretarios Judiciales) deberían haberse aplicado a este personal.

IV. La abstención

Como ya adelantamos, en este epígrafe nos limitaremos a estudiar el articulado recogido en la LECv. que haciendo referencia a la abstención, mantiene particularidades con respecto a estos funcionarios; pues sólo estas últimas son objeto de este trabajo.

En esta línea, los preceptos a tener presentes son: arts. 99, 100 y 104. Regulación que merece dos consideraciones: una primera de carácter crítico y otra segunda de naturaleza interpretativa. En cuanto a la primera, se nos antoja que la nueva regulación conlleva errores de sistemática toda vez que el art. 100 ( deber de abstención) se ubica dentro del capítulo 1 (Disposiciones Generales de la abstención y la recusación), cuando este es un matiz específico y peculiar de la abstención, lo que exige su inclusión dentro del capítulo II previsto únicamente para esta institución. Por otra parte, como ya hemos apuntado, la Disposición Final 17ª señala que los arts. 101 a 119 no serán temporalmente aplicables, lo que ha motivado el que algún sector doctrinal apunte que el art. 104 no está en vigor⁴⁵; al respecto, nosotros apuntamos su vigencia⁴⁶ toda vez que tras un estudio literal de la Disp. Final 17ª ("... no serán de aplicación los arts. 101 a 119 de la presente Ley, respecto de la abstención y recusación de Jueces, Magistrados y Secretarios Judiciales...") claramente se infiere que únicamente se plantea y dirige la reserva o congelación para Jueces, Magistrados y Secretarios Judiciales, guardando silencio respecto a este personal, lo que nos obligaría a tener que excluirlos de la reserva indicada y en consecuencia vernos obligados a tener que aplicar este precepto.

Tras estas notas discrepantes, comenzaremos el estudio pormenorizado de los preceptos indicados. Por lo que atañe al art. 99 ya adelantamos que el párrafo primero asentaba el "ámbito de aplicación de la ley", debiéndose hacer hincapié en la nueva línea que sigue el legislador pues distingue al "Secretario Judicial" del "personal al servicio de la Administración de Justicia ", con diferente tratamiento y regulación, en clara discrepancia con la fijada en el art. 454 LOPJ; postura que a nosotros nos parece acorde y coherente con el espíritu y fundamento de las instituciones que nos ocupan y con la distinta función y trascendencia que tiene el Secretario Judicial dentro del proceso, en clara diferencia con el resto del personal de naturaleza administrativa. Dentro de este "personal " es evidente que sólo se incluye a aquellas personas ( Oficiales, Auxiliares y Agentes dentro de la órbita del art. 454 LOPJ), funcionarios titulares o interinos, que desempeñen su labor dentro del ámbito de proyección y aplicación de la LECv. (art. 4); lo que excluye a todo contratado laboral que realice funciones en el órgano judicial^46-bis o a " otros miembros de los Cuerpos que puedan crearse, por ley, para el auxilio y colaboración con los Jueces y Tribunales", pues la literalidad de los arts. 104 y 120 es clara, indiscutible y excluyente. Por otra parte, entendemos que todos aquellos Oficiales, Auxiliares y Agentes Judiciales que no presten servicios en el ámbito de aplicación y proyección de la LECv. ( vb. gr.: Fiscalías, Clínicas Forenses, etc.), en este caso, les será de aplicación lo dispuesto para el resto de la función pública ( Ley 30/92), argumentando para ello razones de coherencia funcional y la laguna jurídica existente ⁴⁷.

Por otro lado, el párrafo segundo fija el "principio de legalidad" que regirá en esta materia cuando establece que la abstención "... sólo procederá cuando concurra alguna de las causas señaladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial para la abstención... de Jueces y Magistrados". Redacción que ofrece varias conclusiones: en primer lugar, se hace una remisión a otro bloque normativo ( arts. 219 y 220 LOPJ) para las causas o motivos cuando en el Proyecto se incluían en el mismo (art. 98), todo ello haciéndose eco parcial de las voces discrepantes ya adelantadas; en segundo lugar, se sigue la línea basada en un sistema de numerus clausus, taxativo y cerrado, de las causas o motivos, acompañado de criterios restrictivos y férreos en la interpretación jurisprudencial de las causas⁴⁸; en tercer lugar, se tienen en cuenta causas o motivos, genuinamente previstos para funciones jurisdiccionales o con trascendencia en el proceso, en pocos casos y difícilmente aplicables a un personal con funciones básicamente administrativas y auxiliadoras, cuando lo más razonable hubiera sido remitirse a las causas o motivos previstos para la generalidad de la función pública, con matices si fuese necesario.

De otro lado, el art. 100 configura la abstención como un deber u obligación legal que tiene el "oficial, auxiliar o agente judicial" en particular siempre que concurra en ellos "alguna de las causas que señala la ley" (arts. 219 y 220 LOPJ); todo ello en la línea de lo dispuesto en los arts. 217 y 221.1º LOPJ. Hasta tal punto se ha configurado como un deber que su incumplimiento, si se diera el caso, daría lugar a responsabilidades disciplinarias. En este último punto parece que la Ley guarda silencio⁴⁹ al respecto y sólo se refiere expresamente a los miembros de la carrera judicial cuando en el art. 417.8º LOPJ califica como falta muy grave "la inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas legalmente previstas"; pero no es menos cierto que esta "falta" resulta perfectamente extrapolable y aplicable a este personal cuando el art. 464.1º del mismo cuerpo legal asienta que " serán corregidos disciplinariamente los funcionarios que integran el personal al servicio de la Administración de Justicia, si incurrieren en alguna de las faltas previstas en esta Ley para los Jueces y Magistrados, en cuanto les fueren aplicables o en los supuestos establecidos para los funcionarios de la Administración Civil del Estado, en su caso", añadiendo el punto segundo de este precepto que " podrán imponérseles las sanciones previstas para Jueces y Magistrados, por el procedimiento establecido para las mismas...."; a mayor abundamiento, el art. 86. f) del RO de estos Cuerpos califica como falta leve " las infracciones en el cumplimiento de los deberes propios de su cargo establecidos en la Ley y en este reglamento, cuando no constituyan infracción grave". Es decir, no cabe ninguna duda de que la infracción de este deber, a sabiendas, constituye una infracción que puede llevar pareja una responsabilidad disciplinaria.

En el lado contrario y utilizando idéntica argumentación jurídica podría sancionarse como falta disciplinaria " la abstención injustificada" recogida en el art. 418.14º de la LOPJ y extrapolable a los funcionarios objeto del presente trabajo por mor del repetido art. 464.1º LOPJ; aspecto cuyo tratamiento posponemos para otro momento, pero cuyo fundamento se encuentra en evitar abstenciones abusivas e infundadas basadas en fines torticeros o espurios.
Ahora bien, a la par que el legislador, de un modo indiscutible, exige e impone este "deber", nosotros creemos que nada impide el que se considere también como un verdadero "derecho" del funcionario en cuestión, pues es la única posibilidad legal de excusa que le resta a este funcionario para apartarse de la relación directa con un asunto concreto y demostrar o hacer alarde con su actitud de una dignidad e integridad profesional fuera de toda duda⁵⁰. Por tanto, nos hallaríamos ante un auténtico "derecho-deber" profesional.

El art. 104, como indica su enunciado, se dedica a la abstención de los Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia. Un sólo precepto, parco y abstracto, para regular procedimentalmente este incidente que pasamos a comentar desde varios puntos de vista.

Así y en cuanto a la naturaleza jurídico-procesal de este incidente, no cabe ninguna duda de que goza de carácter administrativo, a diferencia del previsto para la carrera judicial y el secretario judicial en cuyo caso se abandona su naturaleza administrativa para configurarlo como un incidente de naturaleza jurisdiccional; la prueba la encontramos en que la potestad resolutoria se confiere al Juez (Magistrado) o al Presidente del Tribunal (órgano colegiado) en calidad de superior o titular del órgano judicial administrativo (art.473.2º LOPJ), no como titular jurisdiccional⁵¹ pues en este caso y para el supuesto de órganos colegiados la potestad resolutoria debería haberse residenciado en la Sala o Sección, tal y como ocurre con el Secretario Judicial. Por otra parte, este carácter administrativista parece el más lógico y coherente con las funciones encomendadas al funcionario y la nula trascendencia procesal de las mismas en el expediente concreto. Incluso no podemos obviar que en la génesis de este precepto ( art. 95 del Borrador y posteriormente en el Informe emitido por la Ponencia sobre el Proyecto en el Congreso) la competencia resolutoria se encomendaba al Secretario Judicial, sustituyéndose esta figura por el Juez o Presidente no por el cambio de naturaleza concebida en origen sino porque el superior jerárquico, por encima del Secretario Judicial, es el Juez o Presidente⁵².

Sentadas estas bases, entramos en el estudio del incidente. De este modo, establecida la abstención como un derecho-deber y llegado el caso puntual y concreto de que uno de estos funcionarios se vea inmerso en un asunto judicial sobre el que pueda aplicarse una causa o motivo de tacha legal sobre su persona, éste, sin esperar a que se le recuse (art. 100.1º LECv.) deberá ponerlo en conocimiento de su superior jerárquico ( Juez o Magistrado para órgano unipersonal y Presidente para órgano colegiado). Tal puesta de conocimiento se basa en dos parámetros ineludibles: en primer lugar, este proceder, aunque la ley parezca guardar silencio, debe ser inmediato, sin dilación (art. 132.3º LECv.); en segundo lugar, debe exteriorizarse por "escrito" y de modo "motivado"⁵³, todo ello con el fin de evitar abstenciones infundadas, superfluas y extralegales, pues como comprobaremos más tarde el uso "injustificado" de la misma pueda dar lugar a responsabilidades disciplinarias.A pesar del silencio de la ley, creemos que nada impide que junto con el escrito motivado se ofrezca o adjunte un mínimo de prueba con el único fin de apoyar y motivar en mayor medida los argumentos excusatorios⁵⁴.

Plasmada y argumentada ("motivada") la excusa, el escrito será entregado a la persona competente para pronunciarse al respecto y que ya hemos matizado. Este traslado lleva aparejada tres cuestiones o efectos, al menos, dignos de comentario.En primer lugar, creemos que habida cuenta de su naturaleza y carácter administrativo, tras recibirse el escrito, el Juez o Presidente deberá ordenar incoar o formar el oportuno expediente administrativo o gubernativo. En segundo lugar, surge la discusión sobre si desde el momento de hacer patente la excusa debe sustituirse provisionalmente al funcionario, o si éste seguirá en el desempeño de sus funciones hasta que se obtenga una decisión sobre el particular; al respecto creemos que dada la naturaleza y fundamento de la medida parece que lo más razonable es que se le aparte provisionalmente de toda relación con el asunto para evitar actuaciones subjetivas viciadas por la nota de parcialidad e interés particular, pues, como luego veremos, la tramitación procesal no se suspende; además el propio precepto dice que si la abstención es desestimada, "habrá de continuar actuando en el asunto", de donde se infiere que su actuación fue suspendida, tal y como prevé para la judicatura el art. 102.3º LECv.⁵⁵. En tercer lugar, una nueva incógnita se plantea desde el momento en que la ley, a diferencia de lo que ocurre para la judicatura, guarda silencio en cuanto a si el planteamiento de este incidente gubernativo debe provocar la suspensión del procedimiento o no; sobre este particular, y dada la diferencia y trascendencia de las funciones entre este personal y el Juez o Secretario Judicial, creemos que la ley guarda silencio porque no estima necesario que se suspenda la marcha normal del proceso toda vez que la actuación de un funcionario que es mero colaborador material, circunstancial y administrativo en modo alguno puede y debe entorpecer el curso natural de los autos, evitándose toda posibilidad de dilaciones indebidas o paralizaciones innecesarias; este incidente administrativo en modo alguno tiene porqué repercutir en el expediente procesal (autos), máxime cuando afecta a una persona que, per se, no tiene ningún poder de disposición o influencia directa en los mismos. Afirmación que justifica el que anteriormente hayamos manifestado que con el fin de no entorpecer la causa, planteada la abstención, lo razonable es sustituir provisionalmente al abstinente hasta la resolución del incidente; todo ello en aras a no perjudicar a los autos en su discurrir ordinario cuando no hay razón lógica y suficiente que lo justifique⁵⁶.

Llegado el momento de resolver la abstención por el Juez o Magistrado ( órgano unipersonal) y el Presidente (órgano colegiado), esta fase también plantea varios problemas interpretativos que pasamos a desgranar.

En primer lugar, la ley guarda silencio sobre el plazo para resolver el incidente, a diferencia de lo dispuesto para la judicatura que será de diez días ( art. 102.1º LECv.). En este punto caben dos posibilidades: aplicar la analogía con la judicatura o acudir al supletorio art. 132 LECv. ("sin dilación"). Toda vez que no se trata de un incidente jurisdiccional, sino gubernativo, y que tampoco se han paralizado las actuaciones, la socorrida analogía es inviable, restando únicamente la posibilidad del art. 132; es decir, debe resolverse sin dilaciones, en el mínimo plazo posible⁵⁷.

En segundo lugar, desde algún sector doctrinal se ha criticado que a diferencia de lo que estipula el art. 462.2º LOPJ se omite expresamente la "audiencia al funcionario"⁵⁸. Desde nuestro punto de vista esta ausencia parece razonable dado que las alegaciones del funcionario tienen lugar con el "escrito motivado"; de todos modos, esta posibilidad, junto con otro tipo de diligencias tendentes a esclarecer y apoyar la decisión final, creemos que no están prohibidas pues siempre redundarán en una mayor seguridad y certidumbre resolutoria, siempre y cuando sean compatibles con la necesidad de resolver con la mínima dilación.

En tercer lugar la ley tampoco se pronuncia sobre la forma en que debe exteriorizarse la decisión final, ni tampoco respecto a la impugnación o no de la misma. Por lo que atañe al primer problema, la solución hay que buscarla en la naturaleza concedida al incidente: así, para el supuesto de que aboguemos porque es jurisdiccional, lo más lógico es adoptar la forma de "auto"(art.206.2º.2ª Lecv.)⁵⁹, ahora bien, si como hemos defendido abogamos por concederle naturaleza administrativa o gubernativa lo más coherente es adoptar la forma de "acuerdo"(art. 244.1º LOPJ). De otra parte, nada se dice sobre la recurribilidad de la decisión, si bien nos pronunciamos en el sentido de que no es recurrible, tal y como expresamente señala la ley para la judicatura en el art. 102.4º LECv.; a las partes no les tiene porqué afectar esta decisión, máxime cuando siempre les queda la posibilidad de recusar, y por lo que hace referencia al abstinente, si se admite, no produce gravamen y si se deniega, el funcionario debe estar y pasar por esta decisión toda vez que no es parte en el proceso, debiendo asumir las funciones inherentes al cargo.Admitir la posibilidad de un eventual recurso administrativo en manos del abstinente cuyas alegaciones no han sido estimadas significaría desnaturalizar la institución y sus principios en un caso en que las funciones del abstinente son de mero auxilio físico, otra cuestión sería si el abstinente fuese quien tiene un relevante poder de actuación y/o decisión en las actuaciones⁶⁰.No obstante, ello no impide que el acuerdo deba ser notificado expresamente al abstinente

Por último nos resta estudiar los distintos efectos que puede tener la decisión final tomada, toda vez que por mor de la prohibición del non liquet (art. 11.3º LOPJ) estaría vedada toda posibilidad de silencio administrativo. Así, podemos distinguir:

• que la abstención sea "estimada". En este caso, el oficial, auxiliar y agente judicial "será reemplazado en el proceso por quien legalmente deba sustituirle", debiéndose acudir en este caso a lo dispuesto en el art. 60 del RO de estos Cuerpos. No obstante, no podemos obviar que tanto el respectivo Juez o Secretario Judicial tienen potestad para, dentro de su órgano judicial, adoptar medidas de sustitución específicas y coyunturales con el fin de paliar esta eventualidad⁶¹; aspecto que, salvo excepciones, estaría por encima de la norma general del art. 60.

• que la abstención sea "desestimada". En este supuesto, "habrá de continuar actuando en el asunto". Partiendo de la base de que en su día se le apartó provisionalmente de toda relación con la causa, tras desestimar las pretensiones excusatorias el funcionario abstinente deberá volver a desempeñar sus funciones administrativas en el proceso. Además podría darse el caso de que estas excusas fuesen consideradas como flagrantemente injustificadas, abusivas y fraudulentas, con mala fe o temeridad⁶²; ante esta hipótesis creemos que concurre, como ya adelantamos, una posible falta recogida en el art. 418.14ª LOPJ, aplicable a estos funcionarios a tenor de lo dispuesto en el art.464.1.2º LOPJ; en cuyo caso deberá ponerse en marcha el procedimiento sancionador previsto en los arts. 83 y ss. del RO de estos Cuerpos.

Por último debemos indicar que como se trata de un expediente administrativo o gubernativo, sin incidencia directa desde el punto de vista procesal en la causa, una vez finalizado debe archivarse en la Secretaría del órgano al igual que cualquier otro expediente gubernativo; no estando de más, toda vez que se trata de una incidencia que afecta a su situación laboral y administrativa, el que se lleve nota al expediente personal del funcionario.

V. La recusación

De la recusación de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia se ocupan los arts. 120 a 123, ambos inclusive, integrados en el Capítulo V, Título IV, Libro 1 de la LECv., donde se demuestra que, salvo matices, se ha tenido muy presente la antigua regulación de esta materia en la LECv. de 1881 (arts. 234 a 247). Rompiendo, como ya hemos tenido ocasión de manifestar, con la redacción y el espíritu del art. 462 LOPJ, hasta tal punto que algún sector doctrinal ha mantenido que este precepto orgánico no recogía la posibilidad de la recusación⁶³; postura con la que nosotros discrepamos toda vez que si bien es cierto que el art. 462 no emplea expresamente este término, no es menos cierto que el párrafo segundo permite conseguir, bien de oficio o a instancia de parte⁶⁴, los efectos de ésta; no obstante, damos por reproducido lo manifestado sobre el artículo y su vigencia.

Tras lo dicho, pasaremos al estudio exhaustivo de los cuatro preceptos que regulan esta institución, debiendo adelantar que varios aspectos generales y coincidentes en ambas instituciones (abstención y recusación) por razón de sistemática se dan por reproducidos.

Por lo que respecta al art. 120, en el mismo no sólo se determina el "ámbito de aplicación", que no es otro sino el proceso civil con la supletoriedad prevista en el art. 4 LECv., sino que también asienta cuál es la legislación aplicable. En este punto la redacción merece una serie de comentarios críticos: por un lado, el legislador se contradice a sí mismo⁶⁵ habida cuenta que abusa y utiliza incongruentemente las remisiones, pues respecto a la causas o motivos se remite a las "legalmente previstas" ( suponemos que las de los arts. 219 y 220 LOPJ, vía art. 99 LECv.) cuando varios de estos motivos, como ya hemos manifestado, resultan inaplicables en algunos casos y problemáticos en la adaptación para otros; por otra parte y para la tramitación del incidente se remite al previsto para los Secretarios Judiciales⁶⁶, que a su vez se remite a lo previsto para los Jueces y Magistrados (art.114.2º LECv.), aspecto que dará lugar a incongruencias pues el incidente en estos últimos casos goza de naturaleza jurisdiccional y en el que nos ocupa es administrativo; amén de la inseguridad e incertidumbre jurídica que conlleva toda remisión en cascada. Pero el problema se acrecienta desde el momento en que actualmente habrá que decidir sobre la regulación secretarial aplicable: la orgánica ( art. 461 LOPJ, vigente) o la prevista en la nueva LECv. (congelada temporalmente); si bien algún sector doctrinal se ha pronunciado a favor de la orgánica (vigente)⁶⁷, nosotros abogamos por la segunda alternativa en base a dos razones: se trata de la más cercana a las intenciones del legislador y resulta la más acorde desde el punto de vista legislativo (art. 3.1º C.Cv.), la remisión a la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 461)⁶⁸ es tan forzada como imprevista, lo que daría lugar a una problemática jurídica difícil de solucionar.

Otro precepto importante es el art. 121, cuya exégesis permite extraer varias consideraciones. Comienza el precepto despejando toda duda referente a la naturaleza jurídico-procesal del incidente recusatorio, pues, a diferencia de lo establecido para los Jueces y Secretarios Judiciales que es jurisdiccional, asienta que éste tendrá naturaleza administrativa ( " el incidente gubernativo"); este pronunciamiento apoya, una vez más, nuestra postura administrativista sobre la materia⁶⁹ y justifica, per se, que la misma sea excluida de la sede rituaria civil para ser incardinada en otra más coherente ( ámbito de la función pública o, en su caso y subsidiariamente, normativa orgánica y gubernativa-estatutaria). Este espíritu instaurado por el legislador, como luego tendremos ocasión de comprobar, dará lugar a efectos e incongruencias varias, difíciles de asumir y conjuntar.

De todos modos, dada la naturaleza y carácter de la función desempeñada por este personal, sin incidencia directa en el proceso, nos parece razonable que el incidente goce de una naturaleza y fundamento genuinamente administrativo; debiéndose incoar para ello, de modo autónomo e independiente de los autos principales, un expediente gubernativo con el fin de tramitar y resolver este incidente; algo muy diferente a la "pieza" procesal de la que habla el art. 115 para los Secretarios Judiciales toda vez que este incidente sí goza de naturaleza jurisdiccional (procesal).

Sentada la naturaleza administrativa del incidente, parece lógico que la misma incida y tenga reflejo a la hora de determinar los órganos(personas) encargados de tramitar y resolver el mismo. Así las cosas, debemos aplaudir el hecho de que el legislador haya tenido presente en este incidente dos posibilidades: que haya oposición o no del propio recusado; ello es determinante para la marcha del incidente pues si no hay oposición parece lógico que una sola persona pueda pronunciarse sobre el particular; ahora bien, si se torna contencioso (oposición), con el fin de salvaguardar las más mínimas garantías de imparcialidad y objetividad, parece razonable que se dividan las funciones dentro del incidente: por un lado la instrucción y por otro la resolución, es decir, que si hay oposición: "quien instruye, no juzga". Ello ha determinado que la función de "instrucción" se haya encomendado al Secretario Judicial respectivo y la función de "resolución" se residencie en el Juez (órgano unipersonal) o Presidente (órgano colegiado).

Por lo que atañe a las competencias de instrucción, el hecho de concedérselas al Secretario Judicial parece coherente con la naturaleza del incidente toda vez que éste actúa como órgano administrativo y "jefe directo"(art. 473.2º LOPJ) del recusado, si bien quizás hubiese sido más conveniente que el "instructor" hubiese sido otro Secretario Judicial, fuera de la órbita y organigrama directo del funcionario tachado, todo ello en aras a lograr una mayor objetividad y neutralidad en el desempeño de esta función; máxime cuando, como tendremos ocasión de comprobar, sus funciones van más allá o puede excederse de las meras instructoras. Por otra parte, debe advertirse que el Secretario Judicial determinado ex lege es el que "esté interviniendo en los autos", el cuál, normalmente coincidirá con el titular de la Secretaría, pero en algún caso no tiene porqué ser así⁷⁰.

Centrándonos en la figura del encargado de resolver el incidente procede destacar que se trata de un apartado donde en la evolución legislativa del texto se ha dado un cambio brusco y esencial. Así, en su origen ( art. 112 Borrador, arts. 120 del Anteproyecto y Proyecto) la competencia para instruir y resolver se concentró en una sola persona: "Secretario del Juzgado, Sala o Sección que esté interviniendo en los autos"; todo ello habida cuenta de que el legislador se había dejado imbuir de la naturaleza administrativa del incidente y de las competencias de jefatura y organización del Secretario Judicial. Esta redacción a nuestro entender conllevaba el defecto de concentrar en una sola persona las dos funciones, pero no en cuanto a conferir la potestad resolutoria al Secretario Judicial en su vertiente administrativa.

No obstante, y como ocurrió en otras tantas materias⁷¹, la " Ponencia" en el Congreso de los Diputados se encargó de dar un giró radical y, a la vez que diferenció las funciones de instrucción y resolución, confirió esta última al "Juez o al Ponente respectivamente"; todo ello con el fin de no menoscabar la "superior dirección" del órgano judicial y seguir un criterio más respetuoso desde el punto de vista orgánico(art.473.2º LOPJ). Se daba un paso adelante pero era incongruente desde el momento en que daba entrada al "Ponente" cuya naturaleza y funciones son mera y netamente procesales(jurisdiccionales), obviando al Presidente que sería el más apropiado.Esta incoherencia será corregida en fase parlamentaria para quedar definitivamente fijada la potestad decisoria, en detrimento del Secretario Judicial, sobre la figura del Juez (órgano unipersonal) y Presidente (órgano colegiado); quienes actúan, reiteramos, ejerciendo funciones administrativas y orgánicas, no de tinte jurisdiccional.

Conferir la decisión y resolución del incidente al propio Juez o Presidente respectivo del órgano donde está destinado el funcionario recusado hace peligrar la nota de imparcialidad y objetividad que debe presidir todo cometido decisorio; con el fin de atemperar este riesgo, quizás lo más deseable hubiese sido que los intervinientes en el incidente (instructor y decisor) hubiesen sido personas ajenas, sin relación orgánica, al ámbito funcional y de proyección del recusado. Hasta tal punto es importante este detalle que en un momento dado cabe la posibilidad, no sería difícil, de que el funcionario recusado, con relación y dependencia directa hacia el Secretario Judicial y Juez (Presidente) actuantes, a su vez recusase al instructor o decisor del incidente gubernativo al amparo de alguna de las causas previstas en los arts. 28 y 29 de la Ley 30/92; o incluso que estos últimos tengan que abstenerse.

Fijados estos pronunciamientos, dedicaremos el estudio a los Trámites Procedimentales fijados por el legislador para tramitar y resolver este incidente. Para ello debemos acudir a los arts. 122 y 123 del texto, lógicamente en relación con el art. 101 del mismo que delimita la legitimación activa para recusar; reiterando, por enésima vez, que sólo nos ocuparemos de los detalles particulares de este incidente para Oficiales, Auxiliares y Agentes Judiciales, remitiéndonos, sobre los aspectos generales y comunes, a los diferentes trabajos doctrinales que en el desarrollo de este trabajo hemos ido reseñando.

Antes de nada conviene fijar la legitimación activa y pasiva del incidente. En cuanto a la primera, "únicamente podrán recusar las partes. El Mº Fiscal también podrá recusar, siempre que se trate de un proceso en el que, por la naturaleza de los derechos en conflicto, pueda o deba intervenir". De la lectura de este precepto se infiere claramente que hay un ruptura absoluta con la literalidad y las posibilidades del art. 462 LOPJ; a saber: este precepto admite la posibilidad de que el Juez o Presidente adopten "de oficio o a solicitud de parte", las "medidas que procedan para garantizar su imparcialidad en las actuaciones judiciales", pero la nueva regulación destierra la hipótesis de acordar una recusación ex officio. Cambio que nos merece unas mínimas críticas dado que en una línea coherente con la naturaleza y principios que han inspirado la redacción de esta materia, donde prima el aspecto orgánico y administrativo, parece razonable que el Juez o el Secretario Judicial puedan incoar o al menos promover la incoación de un incidente recusatorio cuando exista base para pensar que el funcionario se halla inmerso en una causa de tacha recusatoria, pues a pesar de que haciendo uso de las competencias generales sobre organización y distribución del trabajo que ambos tienen podrían sobreponerse a esta omisión^71-bis, no es menos cierto que nunca debería llegarse a estos extremos de utilizar un sistema de manu militari para salvar una incongruencia legislativa cuando podría ser más garantista y razonable el sistema omitido. Se nos podría contraargumentar que no es necesario toda vez que actúa el Mº Fiscal, quien además de parte es promotor de la legalidad⁷², pero no es menos cierto que éste no intervendrá en todo tipo de procesos.

En cuanto a la legitimación "pasiva" es evidente que se refiere, única y exclusivamente, a los "Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia " que actúen dentro del ámbito de proyección de la Ley Adjetiva Civil.De otra parte, y a pesar de que la recusación es algo personal y subjetivo, ello no empece para que en virtud del principio de economía procesal puedan acumularse dos o más recusaciones, perfectamente delimitadas e individualizadas, en un sólo expediente gubernativo.

Centrándonos en los trámites, la redacción del art. 122 deja entrever varias cuestiones: en primer lugar, se exige que la recusación deba ser planteada por "escrito", omitiendo la forma verbal, sometido a los requisitos de tiempo y forma previstos en el art. 107.2º LECv. por exigencia de la remisión en cascada ya reseñada con anterioridad; en segundo lugar, este escrito expresando "concreta y claramente la causa legal y los motivos en que se funde, acompañando un principio de prueba sobre los mismos", debe pasar el filtro de admisión a trámite.

El legislador, con el fin de evitar recusaciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen un evidente fraude de ley o procesal, amparados en una mala fe procesal, permite una posible inadmisión a trámite o rechazo a limine del escrito recusatorio (art. 11.2º LOPJ, arts. 6.4º, 7,12.4º Ccv., art. 247 LECv.)⁷³. Posibilidad que, pareciendo razonable, se confiere al primer receptor del escrito, que no es otro sino el propio instructor, a la sazón el Secretario Judicial que "esté interviniendo en los autos"; no obstante y habida cuenta de la trascendencia de la medida mutiladora, ésta debe adoptarse con la debida prudencia y mesura, hasta tal punto que deberán "expresarse las razones en que se funde tal inadmisión", prohibiéndose cualquier atisbo de arbitrariedad y vaguedad en el rechazo⁷⁴. Por otra parte, el texto, literalmente, perece prever un sólo supuesto de inadmisión basado en que el Secretario Judicial "estime que la causa no es de las tipificadas en la Ley..", lo que excluiría la posibilidad de inadmitir por otra causa que no sea este supuesto ( vb. gr.: fraude procesal); no obstante nosotros defendemos esta otra posibilidad de rechazo habida cuenta que la literalidad del precepto no lo excluye y que tanto el art. 11.2º LOPJ, como el art. 247 de la LECv., hablan de "Juzgados y Tribunales" (órganos que incluyen e integran al Secretario Judicial) y no de los términos excluyentes: "Jueces y Magistrados"; a mayor abuntamiento, la decisión del Secretario Judicial es susceptible de recurso. Es más, esta posibilidad, por coherencia con lo dicho, permitiría la imposición directa de una multa procesal al litigante (art.247.3º LECv.)(74-bis) o, incluso, actuar disciplinariamente contra algún profesional del derecho si se diese el caso(art.247.4º LECv)⁷⁵, previa dación de cuenta y ex art. 451 LOPJ.
También creemos que el hecho de que el escrito recusatorio conlleve algún defecto u omisión de carácter esencial e insubsanable, permitirá su rechazo a limine⁷⁶.

En definitiva, presentado el escrito, el Secretario Judicial puede inadmitirlo no sólo por un caso de tipicidad o legalidad ordinaria en la causa esgrimida, sino en alguna hipótesis más como las previstas, a las que se podría añadir: falta de legitimación activa, preclusión, etc.⁷⁷.

Por lo que atañe a "las razones en que se funde tal inadmisión", argumentada en que la causa "no es de las tipificadas en la Ley", debe tenerse muy presente que nuestro ordenamiento se basa en un sistema de numerus clausus o taxativo de las causas y una interpretación jurisprudencial demasiado restrictiva⁷⁸, prohibiéndose toda posibilidad de interpretación extensiva o analógica.

Continuando con el estudio del art. 122 detectamos en el mismo una nueva omisión, pues si bien queda claro que el Secretario Judicial se pronunciará sobre la admisión a trámite del escrito recusatorio, la Ley no expresa la forma en que se exteriorizará tal decisión. El precepto emplea el término "resolución" más con fines y sentidos abstractos de carácter decisorio o pronunciamiento general que buscando connotaciones procesales; es decir, creemos que en modo alguno puede vincularse y someterse al art. 206 LECv. ( clases de resoluciones judiciales). Ante esta circunstancia omisiva, varias son las posturas mantenidas: diligencia de ordenación⁷⁹, diligencia ( simple del art. 146.1º)⁸⁰, etc. Antes de pronunciarnos sobre el particular, debemos comenzar por excluir posibilidades: auto y/o providencia son dos resoluciones judiciales vedadas al Secretario Judicial de modo expreso en la exposición de motivos y el articulado de la nueva Ley Adjetiva Civil, lo que evidencia, una vez más, la incongruencia de la remisión a los Secretarios Judiciales y Judicatura donde sí se utilizaría la forma de auto. La postura defensora de la "Diligencia de Ordenación" no nos resulta admisible por dos razones: en primer lugar procede destacar que están previstas sólo para"dar a los autos el curso que la ley establezca", mero impulso formal del proceso⁸¹, y la cuestión a dilucidar tiene demasiada enjundia jurídica ( razonar la inadmisión ) como para ser despachada con un mero formalismo; y en segundo lugar esta resolución adquiere carta de naturaleza dentro del proceso judicial, dando a los "autos" judiciales el curso previsto en la ley, no teniendo cabida en un "expediente gubernativo", el cuál debe someterse a la normativa general sobre el procedimiento administrativo; por la misma razón de que en un expediente gubernativo no tiene cabida un auto o una sentencia tampoco la tiene un Diligencia de Ordenación⁸².

La postura que defiende plasmar la decisión en una "diligencia", a modo de documentación de una resolución in voce, nos parece demasiado legalista e innecesaria, y si bien parece más razonable que la anterior, conlleva el mismo defecto de mezclar la Ley Rituaria Civil con la normativa administrativa general que rige en el tratamiento procedimental concedido a un expediente administrativo.

Nosotros, con el fin de salvar los defectos anteriores y lograr una mayor coherencia jurídico-procesal, creemos que la "resolución" (decisión) deberá adoptar la forma de "acuerdo", por mor de los términos empleados en el art. 244.1º LOPJ al indicar que "las resoluciones .... de los Jueces y Presidentes cuando tuvieren carácter gubernativo, se llamarán acuerdos". Esta es la forma indicada para exteriorizar las resoluciones administrativas, como es el caso que nos ocupa, y, a su vez, permite exponer y justificar "las razones en que se funde tal inadmisión". Se nos podría objetar que esta posibilidad sólo está prevista, literalmente, para Jueces y Presidentes, pero no es menos cierto que vía analógica tiene perfecta cabida; máxime cuando no sería la primera vez que al Secretario Judicial se le concede la posibilidad de dictar "acuerdos" administrativos o gubernativos.⁸³

Finalmente, el art. 122 establece que "contra esta resolución se dará el recurso previsto en el apartado 3 del art. 224". El legislador, en fase parlamentaria, da un giro sustancial a este artículo toda vez que hasta este momento se decía que "....contra esta resolución no se dará recurso alguno"; cambio que nos merece una opinión positiva desde el momento en que parece razonable que una decisión de tal calado y trascendencia, inadmitiendo de plano una recusación, tenga una segunda lectura y consideración por el superior jerárquico (administrativo) del Secretario Judicial. No obstante, una vez más, se vuelven a mezclar detalles administrativos con otros jurisdiccionales; así, en lugar de crearse un recurso administrativo ad hoc⁸⁴, se recurre, por inercia con las Diligencias de Ordenación, a un recurso jurisdiccional (procesal): recurso de reposición, mediante una nueva remisión interna en cascada pues el art. 123 remite al art. 224.3º y éste a la normativa que regula este recurso(arts.451 a 454). De otra parte, y fruto de esta remisión, en lugar de encargar la resolución a un órgano administrativo ( Juez o Presidente), como ocurre para resolver el incidente, se encarga a un órgano jurisdiccional ( Juez o Sala-Sección). Por otro lado, ¿qué forma adoptará esta decisión resolutoria del recurso?: auto, tal y como fija el art. 454, o bien un acuerdo, tal y como especifica el art. 244.1º LOPJ; nosotros, siguiendo nuestra línea argumental, abogamos por la utilización del "acuerdo". Además, ¿ cabe recurso contra este acuerdo?: al respecto creemos que toda vez que la Ley guarda silencio y no dice nada en contra, debe acudirse a la normativa general y supletoria sobre la materia; en este sentido, el Reglamento 4/95, de 7 de junio, de los Órganos de Gobierno de Tribunales, establece que contra los actos de los Presidentes de los Tribunales, Audiencias y Salas cabe "recurso ordinario, en su caso, de revisión, ante el pleno del Consejo General del Poder Judicial" (art. 59), y contra los actos de los Jueces también cabe recurso ordinario y, en su caso, revisión ante el pleno del Consejo (arts.92.2º y 88)⁸⁵; lo que abre las puertas para un acceso a la jurisdicción contenciosa-administrativa (arts.: 58.1º y 143.2º LOPJ).

Salvada esta posibilidad de inadmisión, el art. 123 regula la hipótesis más común y general de que se admita a trámite el escrito; asentando las reglas generales y básicas de sustanciación del incidente.

En este sentido, presentado el escrito de recusación, si tras una primera valoración a cargo del Secretario Judicial éste cumple los requisitos formales y materiales mínimos, dictará un "acuerdo"⁸⁶ admitiendo a trámite el mismo, ordenando formar y registrar un "incidente gubernativo", y, a su vez, acordará de inmediato dar traslado de las alegaciones recusatorias al funcionario recusado para que al día siguiente manifieste al instructor (Secretario Judicial) "si se da o no la causa alegada". Esta redacción deja entrever varias consideraciones: por un lado, al tratarse de un expediente gubernativo no interfiere la marcha procesal ordinaria de los autos principales; por otro lado, la incoación y traslado alegatorio debe ser inmediato, sin dilación(en el día), pues a fin de no perjudicar a los autos principales, ni dilatar en exceso la tramitación del incidente recusatorio, al "día siguiente a su recepción" el recusado debe pronunciarse al respecto; igualmente se entiende que provisionalmente, interim se resuelve el incidente, el funcionario dejará de actuar en este asunto y será sustituído por otro compañero, como cualquier imprevisto^86-bis.

Conferido el preceptivo traslado o audiencia al interesado, éste tiene varias alternativas, las cuáles producen otros tantos efectos procesales.
El recusado podría "guardar silencio", produciéndose un efecto preclusivo en el trámite. Esta posibilidad creemos que está vedada por la Ley a tenor de la imperatividad con que se expresa el precepto cuando señala que el recusado "manifestará", cerrando toda vía de silencio, pues en este caso hubiera empleado la expresión:" podrá manifestar". No obstante, y para el supuesto de que esto ocurriese, al silencio habría que concederle un valor y efecto negativo o de oposición tácita.

El recusado, en su respuesta expresa, tiene dos alternativas: puede "reconocer como cierta la causa de recusación" o bien "negar la certeza de la causa alegada como fundamento de la recusación". La primera, obviamente, no creará demasiados problemas; la segunda será más compleja. De otra parte, la Ley omite la forma de exteriorizar esta doble posibilidad: escrito, oral o ambas; sobre este particular, opinamos que ante este silencio cabe tanto la forma escrita como la oral, mediante comparecencia documentada ante y por el Secretario Judicial⁸⁷, pues siempre queda salvaguardada la esencia y el fundamento de este trámite.

Tras lo expuesto, centraremos nuestra exposición en el diferente tratamiento procedimental:

a) Reconocimiento de la causa de recusación. Ante esta hipótesis, el precepto se limita a indicar que "el Secretario Judicial (instructor) acordará reemplazar al recusado por quien legalmente le deba sustituir".

Esta conclusión nos parece demasiado simple e incompleta. De un lado, parece inferirse que la sola aceptación de la causa-motivo recusatorio por el afectado significa y obliga, tácita e inevitablemente, a resolver en sentido positivo o estimatorio. Por otra parte parece que la solución no puede ser otra, toda vez que ya pasó el filtro de la "tipicidad" (art.122) y en cuanto al aspecto probatorio, éste no es necesario ante la obviedad de un reconocimiento expreso. Por último, esta última y firme decisión ( no admite ulterior recurso) se deja en manos del propio instructor.

Tal regulación, desde nuestro punto de vista, merece una serie de críticas. En primer lugar, debe indicarse que la aceptación o reconocimiento expreso de la causa recusatoria debe servir, únicamente, para obviar o suplir la fase probatoria, pero nada más. La resolución del incidente, como ocurre con la Judicatura y Cuerpo Secretarial, debería quedar en manos del competente: Juez o Presidente; el cuál, no debe estar vinculado por la manifestación del recusado toda vez que, aunque sea difícil, cabría la posibilidad de rechazar la recusación al amparo de, por ejemplo, razones de orden público, mera legalidad, fraude procesal, etc., sin olvidar que esta normativa es indisponible (ius cogens). En segundo lugar, la ley guarda silencio sobre la forma de la "resolución", si bien únicamente reiteramos nuestros argumentos a favor del "acuerdo". En tercer lugar, se excluye a esta resolución de toda posibilidad impugnatoria; circunstancia que apuntamos como razonable toda vez que el fundamento se encuentra en que "la parte, si bien tiene derecho a que no intervenga en el proceso un auxiliar en quien se de alguna de las causas legales de recusación, no lo tiene a que intervenga un auxiliar físicamente determinado; por tanto, la resolución que acuerda una recusación, aunque sea infundada, no viola el derecho de ningún particular, y ello ha movido a la ley a denegar toda posibilidad de recurso"⁸⁸, sin olvidar la ausencia de gravamen o perjuicio.

Por último, en el acuerdo resolutorio deberá proveerse, también, "reemplazar al recusado por quien legalmente le deba sustituir". Es decir, entrará en juego la normativa sobre el particular prevista en los arts. 60, 9.2º del RO, en relación con los arts. 473.2º, 484.4º, 485 y 486 LOPJ que permiten un relativo margen y flexibilidad de maniobra sustitutoria en aras a una inevitable organización judicial interna⁸⁹.

b) Negación de la causa alegada como fundamento de la recusación. En este supuesto, ante la disparidad de opiniones, surge el auténtico incidente recusatorio con las dos fases claramente delimitadas.

Llegados a este punto, como no podía se de otro modo, surge una fase de comprobación, a modo de prueba⁹⁰. Del tenor literal del precepto puede concluirse que el período comprobatorio, proposición y práctica de diligencias probatorias, será de cinco días hábiles ⁹¹ e improrrogables en principio⁹². También puede entenderse que el origen o iniciativa de estas diligencias sólo puede estar en el propio recusado o en las que el mismo instructor considere necesarias ex officio.

Así planteado, las críticas pueden dirigirse en varios aspectos. En primer lugar, la omisión de la posibilidad de que el "recusante" pueda proponer pruebas nos parece injusto y agraviante, rompiéndose el principio de igualdad de armas, pues prohibir este posibilidad al recusante le sumerge en una flagrante impotencia y evidente indefensión; por ello defendemos una interpretación amplia y favorecedora de tal posibilidad, bajo pena de declarar a este precepto como anticonstitucional por lo apuntado. En segundo lugar, las pruebas propuestas deber ser previamente declaradas "pertinentes" por el Secretario Judicial (instructor), entonces: ¿ cabe la posibilidad de impugnar el acuerdo denegatorio?; creemos que no con el fin de salvaguardar el espíritu y principios que informan este incidente ( celeridad y simplificación procesal), sin perjuicio de hacer valer esta protesta a la hora de impugnar el acuerdo que ponga fin al incidente. En tercer lugar, concediendo la posibilidad al instructor de "practicar las comprobaciones ... que considere necesarias" rompe con el principio dispositivo y la necesaria imparcialidad del instructor; encontrándose la justificación, quizás, en la naturaleza administrativa del incidente, la cuál, por regla general es muy dada a permitir investigaciones y probanzas ex officio, en paralelo con lo peticionado por los interesados o partes.

Por otra parte, la redacción del art. 123.2º omite toda referencia al resto de las partes personadas en los autos principales e, incluso, al Mº Fiscal. Respecto a los primeros, pensamos que con el fin de salvar los principios de "audiencia y contradicción", no estaría demás conceder, al menos, la posibilidad de hacer alegaciones al respecto; máxime cuando en virtud de la remisión en cascada, ya repetida, podría admitirse⁹³. Lo que no nos parece tan trascendente es que se omita la opinión del Mº Fiscal, a diferencia de lo previsto para la Judicatura y el Cuerpo Secretarial (art.109.3º), pues no podemos olvidar que se trata de un incidente con origen y efectos meramente administrativos; referido a un personal que no forma, ni integra, el tribunal u órgano jurisdiccional ( compuesto por la simbiosis del elemento decisor y el fedatario), sin independencia judicial por la que velar (art. 125 C.E.); su entrada podría tener algún sentido en defensa de la mera y abstracta "legalidad", tal y como ocurre en materia procedimental administrativa sancionadora (art. 96 del RO de estos Cuerpos).De todos modos, habida cuenta que la ley no lo prohibe y que la remisión en cascada lo permitiría, en aras a lograr una mayor riqueza argumental y obtener una opinión que se presume objetiva y neutral, abogaríamos por practicar este trámite alegatorio.Trámite que debería acordarse por el órgano encargado de resolver, tras serle remitido el incidente y antes de pronunciarse sobre el mismo.

Practicadas las pruebas o finalizado el plazo para ello, el Secretario Judicial instructor "remitirá⁹⁴ lo actuado (incidente gubernativo) a quien haya de resolver para que decida el incidente", que no son otros sino el respectivo Juez-Magistrado (órgano unipersonal) o Presidente (órgano colegiado). A éstos, recibido el expediente gubernativo, únicamente les resta resolver, si bien cabe la posibilidad apuntada de dar traslado previo para informe al Mº Fiscal. La Ley omite todo pronunciamiento sobre el plazo para resolver, si bien creemos que debe hacerse sin dilación o, a lo sumo, en el plazo máximo de cinco días por remisión a la Judicatura.

La decisión, que una vez más defendemos la idea de que deberá adoptar la forma de "acuerdo", puede tener dos alternativas:

• estimatoria. Hipótesis que producirá los mismos efectos organizativos antedichos para el caso de aceptación de la causa: "acordará reemplazar al recusado por quien legalmente le deba sustituir". En este trance, y como añadido, puede entenderse por el órgano decisor que en el funcionario concurre la falta disciplinaria de "inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas legalmente previstas" (arts. 417.8º y 464.1º LOPJ), en cuyo caso deberá procederse a pasar el "tanto de culpa" al órgano administrativo competente a los efectos disciplinariamente previstos en los arts. 94 y ss. del RO de estos Cuerpos.

• desestimatoria. Supuesto que, a contrario sensu, significará que el funcionario recusado, apartado provisionalmente del asunto, "habrá de continuar actuando en el asunto" (art. 104 in fine). Además, por mor de lo dispuesto en el art. 112 ( aplicable por remisión), puede haber "condena en las costas", en su caso, al recusante; incluso, si el acuerdo declara "expresamente la existencia de mala fe en el recusante, se podrá imponer a éste una multa de treinta mil a un millón de pesetas". Se nos podría discutir por el lector que estas últimas consecuencias son de naturaleza procesal y no administrativa, lo que implicaría una contradicción con su aplicación; a pesar de ello, creemos que estas posibilidades deben verse con carácter objetivo, supraprocesal, pareciendo evidente que si la actitud del recusante ha conllevado unos gastos sea éste quien los asuma; y por otro lado, sólo aplicando la multa a la mala fe estaremos en condiciones de evitar o castigar conductas recusatorias gratuitas, torticeras y espurias. Tampoco debemos olvidar que si se diera el caso, justificado, de aplicar el art. 449.1º LOPJ contra un Abogado y/o Procurador, podrá actuarse de conformidad con lo dispuesto en el art.451 LOPJ en relación con el art. 247.4º LECv.

Finalmente, en el artículo se omite toda referencia a la posibilidad impugnatoria de esta decisión. Así, para algún sector doctrinal se defiende la teoría de que, "como en el caso de que el recusado admita la causa de recusación, no cabrá recurso alguno"⁹⁵; incluso se podría argumentar en contra de la posibilidad de recurso la aplicación supletoria del art. 113. Sobre este particular, propugnamos posturas divergentes basadas en varios argumentos que pasamos a desarrollar.

En primer lugar, procede resaltar que el legislador no lo ha prohibido expresamente, mientras que cuando ha querido sí lo ha hecho; debiendo tener muy presente que este precepto, en su origen, decía:" contra esta resolución no se dará recurso alguno", pero en período legislativo se modificó y a la vez que concedió la potestad resolutoria al Juez o Presidente eliminó de la redacción esta prohibición, de donde se intuye la idea del legislador. En consecuencia, en materia de recursos, lo que no prohibe la ley no debemos prohibir nosotros.

En segundo lugar, aplicar por analogía la prohibición del art. 123.1º sólo podría tener sentido en caso de que la decisión fuese estimatoria; encontrándose el fundamento más en una falta de gravamen o de perjuicio para los afectados e interesados que en otra causa.

En tercer lugar, volver la mirada al art. 113, previsto para la Judicatura y el Cuerpo Secretarial es una nueva incongruencia dado que el sentido de esta prohibición no es otra sino evitar dilaciones en este momento, toda vez que se pospone la posibilidad impugnatoria, al tratarse de un incidente jurisdiccional, para el momento procesal de recurrir "contra la resolución que decida el pleito o causa " principal. En el caso que nos ocupa, el incidente es de naturaleza administrativa, autónomo e independiente, de los autos principales; razón por la que resulta coherente que sigan derroteros procedimentales y efectos jurídicos diferentes; no teniendo mucho sentido que como argumento impugnatorio de la resolución que pone fin al pleito o causa principal se incluyan los basados en un expediente administrativo-gubernativo.

En este estado de cosas, entendemos que el acuerdo administrativo resolutorio puede ser objeto de recurso o impugnación; si bien en el caso de ser estimatorio la falta de gravamen o perjuicio dejan sin efecto y sentido práctico un recurso⁹⁶. Por lo que atañe al tipo de recurso, plazos, tramitación, competencia, etc. nos remitimos a lo dicho en el momento de hablar del art. 122; es decir, tener presentes los arts. 59, 88 y 92.2º del Reglamento 4/95, de 7 de junio, de los Órganos de Gobierno de Tribunales en relación con los preceptos concordantes de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Finalmente, no queremos dar por finalizado este epígrafe sin plasmar unas notas peculiares en materia recusatoria respecto a los Oficiales, Auxiliares y Agentes Judiciales. En este sentido, debe hacerse hincapié en que las especialidades del incidente de recusación en juicios verbales (art.111.1º) no resulta aplicable al ámbito subjetivo objeto de estudio habida cuenta que la actuación de estos funcionarios no tiene ninguna incidencia en el acto de la vista oral⁹⁷. Y lo mismo se puede decir de la recusación posterior al señalamiento de vistas (arts. 111.2º, 190 a 192)⁹⁸.

En otro sentido, el art. 114 establece la tajante prohibición de recusar a los Secretarios Judiciales "durante la práctica de cualquier diligencia o actuación de que estuvieran encargados"⁹⁹; aserto prohibitivo que en modo alguno puede extrapolarse al resto del personal al servicio de la administración de justicia toda vez que las funciones, naturaleza y trascendencia de los mismos en nada coinciden; las de los Secretarios tienen naturaleza e inciden en el ámbito procesal ( jurisdiccional), mientras que las de lo segundos encuentran carta de naturaleza en el ámbito administrativo y asistencial. Cuestión diferente será cuando éstos actúan por delegación o habilitación del Secretario Judicial, pero en éste caso no actúan por sí mismos sino que son un instrumento para prolongar la figura y proyección del Secretario Judicial, razón por la que en esta hipótesis sí goza de sentido y posibilidad de aplicación el art. 114.1º.

VI. Conclusiones

Sin perjuicio de lo manifestado en el desarrollo de esta exposición, queremos recopilar y concretar, de un modo simple y conciso, una conclusiones sobre el tratamiento concedido por el legislador al tema que nos ha ocupado.

En primer lugar, creemos que la naturaleza y función desempeñada por los Oficiales, Auxiliares y Agentes Judiciales es meramente auxiliar y de colaboración física, sin incidencia jurídica directa en el proceso, razón para tener que circunscribir su campo de actuación bajo la esfera del derecho administrativo que circunda a toda la función pública. Ello sienta la base de que todo su quehacer, sometido a los principios de neutralidad, objetividad e imparcialidad administrativa, debe regularse y ubicarse fuera de todo rito genuinamente procesal, sin connotaciones jurisdiccionales; lo que exige, por exclusión y supletoriedad, tener que acudir a la normativa general prevista en la Ley 30/92 (arts. 28 y 29).

Si no se estimase así y siempre subsidiariamente, debemos recordar que esta materia engloba tintes orgánicos y estatuarios, lo que exige una regulación en su sede natural que no es otra sino la LOPJ; amén de ser más globalizadora y unificadora. Detalle que siguió el legislador orgánico de 1985 y que, a nuestro entender, sigue vigente habida cuenta que una norma ordinaria no puede derogar, tácitamente, un precepto que, por la razón que fuere, goza de naturaleza orgánica; sólo con otra norma orgánica o en virtud de mandato expreso del TC puede derogarse el art. 462 LOPJ. Por tanto, la vigencia de este precepto impide la aplicación del nuevo articulado ordinario en todo lo que se oponga frontalmente, salvo lo que pueda utilizarse vía supletoriedad y/o para colmar lagunas legislativas.

En segundo lugar y centrándonos en la nueva regulación, debemos indicar que la misma no ha sido estudiada y tratada por el legislador con el rigor debido, pues las contradicciones, incoherencias y lagunas resaltan por doquier. Ëste, parte de una filosofía coherente entre la naturaleza del incidente y la funciones de este personal, pero su traslado y tratamiento sobre el papel deja mucho que desear: así, incluye en una Ley de ritos judiciales un expediente gubernativo; la competencia de actuación en este incidente administrativo sufre vacilaciones y dudas durante su fase legislativa, fruto de la falta de ideas claras y precisas; la tramitación se remite, en cascada, a otros incidentes de naturaleza jurisdiccional lo que, obviamente, motivará importantes disfunciones e incertidumbres; el tratamiento es simple y deficiente, lleno de lagunas y omisiones, que obligan a tener que acudir constantemente a la nada deseable hermenéutica, con el problema añadido de que se mezclan los ámbitos administrativo y jurisdiccional. Por ello, nosotros hemos mantenido un espíritu constante y uniforme a la hora de interpretar y completar la materia, que no es otro sino el que sirvió de base al legislador: naturaleza, tratamiento y efectos administrativos; aún así, la incertidumbre y la inseguridad jurídica está servida.

Donde el legislador quiso conceder simplicidad y flexibilidad, no ha hecho sino generar dudas, complejidades e incertidumbres innecesarias.Todo podía haber sido más sencillo con un tratamiento serio, uniforme y decidido, sin hipotecas legislativas heredadas de la Ley de 1881, pasando por una reforma global y comprometida de las arcaicas y obsoletas estructuras organizativas y funcionales de todos y cada uno de los miembros que trabajan y coadyuvan, directa o indirectamente, en la ingente labor de aplicar y hacer realidad práctica el derecho.Los parches y las reformas parciales dan lugar a estos resultados.

El estudio de esta materia, que por lo apuntado y reiterado es proclive a varias y diversas interpretaciones jurídicas, seguro que todas respetables y fundamentadas, debe servir como paradigma de lo que no debe hacerse en materia legislativa. Primero deben sentarse unas bases y principios organizativos de toda la maquinaria judicial y administrativa para, con posterioridad, plasmarlo en textos legislativos coherentes y complementarios; lejos de contradicciones y disfunciones legislativas. De acuerdo con que esta materia goza de poco o nulo protagonismo porque tampoco adquiere demasiada relevancia práctica la función de los destinatarios subjetivos de la misma, pero al menos puede servir de toque de atención para evitar correr estos riesgos y defectos en otras materias sumamente importantes y trascendentes.

No podemos obviar que el nuevo enfoque y línea estatutaria-organizativa que conceda el legislador a este personal auxiliar, con visos de acabar totalmente transferido e integrado en las Comunidades Autónomas, debe incidir de un manera directa en todo aquello que afecta a

las funciones y proyección laboral del mismo; lo que, por inercia e inevitablemente, deberá tener su reflejo en el tratamiento legislativo procedimental y competencial concedido a estas instituciones que suponen el apartamiento de un funcionario respecto a la llevanza de un asunto; la inclinación por un modelo organizativo fuera de la órbita del Juez-Presidente o del Secretario Judicial debe hacer cambiar los elementos decisores en esta materia. Hasta ahora la competencias administrativas del Juez y del Secretario Judicial sobre este personal justifican o permiten asumir la actual regulación, pero si esto se modifica, como se pretende, los cambios apercibidos tendrán, inevitablemente, su reflejo y consecuencia legislativa. La oportunidad con el manido, deseado y presuntuoso "Pacto para la Justicia" está servida, esperemos... el resultado.

José Luis Gómez Arroyo.
Secretario Judicial.

Notas

(1) Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Publicada en el BOE, nº 7, 8 de enero de 2000, cuya Disposición Final Vigésima primera acuerda que " La presente ley entrará en vigor al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado". Corrección de errores publicada en el Boletín Oficial del Estado del día:14 de abril de 2000. Los antecedentes más directos y próximos los encontramos en : " Borrador de LECv., Abril-1997", " Anteproyecto de LECv. de 26 de diciembre de 1997", " Proyecto de LECv. de 13 de noviembre de 1998 (Proyecto de Ley 121/000147)".

(2) Dentro de ella, merecen ser destacados: CALVO SÁNCHEZ, Mª Carmen, con sus trabajos: " La Recusación de Jueces y Magistrados", publicada la primera parte en la Revista Universitaria de Derecho Procesal, 1989, nº 1 (págs.73 y ss.) y la segunda parte en la misma revista el año 1989, nº 2 (págs. 69 y ss.); PICÓ JUNOY, Joan, con su obra:" La Imparcialidad Judicial y sus garantías: la abstención y la recusación", Edit. Bosch, Barcelona, 1998; MONTERO AROCA, Juan, en " Sobre la Imparcialidad del Juez y las incompatibilidades procesales", Edit. Tirant lo Blanch, Valencia,1999; VÁZQUEZ RODRÍGUEZ, José Pedro, en " La Abstención de Jueces y Magistrados", Rev. Tapia, nº 99, marzo-abril, 1998 (págs. 77 y ss.); SANTOS VIJANDE, Jesús Mª, en " Abstención y Recusación de Jueces y Magistrados", primera parte en Rev. La Ley, año XX, nº 4719 (págs. 1-12) y segunda parte en la misma revista, año XX, nº 4720 (págs. 1-5); ARIAS DOMÍNGUEZ, Ángel, con el título: " La abstención y la recusación de Jueces y Magistrados", Edit. Edersa, Madrid, 1999; MUÑOZ LÓPEZ, Fernando en " Aspectos procedimentales en la abstención y recusación", Rev. Tapia, nº 108,enero-febrero, 2000 (págs: 17-19); GÓMEZ ARROYO, José Luis, " Reflexiones sobre los aspectos procedimentales de la abstención y la recusación del Secretario Judicial", Estudios Jurídicos IV-99, Secretarios Judiciales, Mº de Justicia (págs. 11-76)

(3) Vid.: CALVO SÁNCHEZ, Mª Carmen, con sus trabajos: " Análisis y sugerencias en torno a la regulación de la recusación en el borrador de la Ley de Enjuiciamiento Civil de abril de 1997", publicado en Revista General del Derecho, nº 642, marzo-98 (págs. 1769-1817), " De nuevo sobre la recusación: Análisis de las modificaciones introducidas en esta materia en el anteproyecto de la L.E.C. de 26 de diciembre de 1997", publicado en Revista General del Derecho, nº 648, septiembre-98 (págs.10563-10573), "La abstención y la recusación en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil de 13 de noviembre de 1998", publicado en Rev. Actualidad Jurídica Aranzadi, año IX, nº 401(págs: 2-6), " Análisis y sugerencias sobre la regulación de la abstención en el borrador de la LEC (abril de 1997) y en el anteproyecto de LEC ( diciembre de 1997), Poder Judicial, nº 50 (págs. 261-275); PICÓ JUNOY, Joan, en " Análisis crítico de la abstención y recusación de Jueces y Magistrados en el borrador de la nueva LEC"(Jornadas nacionales sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil), Edit. Región de Murcia, 1997, "La abstención y recusación en el anteproyecto de ley de enjuiciamiento civil, de 26 de diciembre de 1997"( Anexo 1, págs: 171-187) dentro de la, ya citada, " La Imparcialidad Judicial y sus garantías: la abstención y la recusación"; CALDERÓN CUADRADO, Mª Pía, con "Las posibilidades de recusación por variación del personal juzgador durante la tramitación del proceso. Breve referencia a su regulación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil", Revista Internauta, Universidad de Valencia, nº 6, septiembre-diciembre, 2000; BACHMAIER WINTER, L. en " La abstención y la recusación en la Ley 1/2000", Rev. Tribunales de Justicia, mayo-2000 (págs.: 535-558); LORENZO DE MEMBIELA, J. B. en " La reforma de la recusación y la abstención del órgano jusrisdiccional en la ley de procedimiento laboral en virtud de la disposición adicional final undécima de la LECv. de 7 de enero de 2000, nº 1", Poder Judicial, nº 57 (págs.: 519-551) y Rev. de Derecho Procesal, año 2000, nº 2 (págs.: 387-415); GÓMEZ ARROYO, José Luis, en " Tratamiento procedimental concedido por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a la abstención y la recusación del Secretario Judicial. Análisis y Comentarios.". Trabajo ganador del V Premio Jurídico organizado por la Unión Progresista de Secretarios Judiciales (UPSJ)-2000, Edit. Aranzadi, Pamplona, 2001(págs.: 11-70).

(4) Vid. Exposición dw Motivos, apartado V, de la Ley;

(5) Vid.: SSTS (2ª) de 22 de abril de 1983, 26 de junio de 1982 y 9 de junio de 1980

(6) Vid.: SSTS (2ª): 22 de abril de 1983, 13 de febrero de 1988, 31 de enero de 1995; SSTC 7/97, de 14 de enero y 64/97 de 6 de abril, entre otras.

(7) Incompatibilidades, incapacidades y prohibiciones de estos funcionarios. Vid.: art. 489 LOPJ y arts. 77 a 82 del Reglamento Orgánico de estos cuerpos ( Real Decreto 249/96). Cfr.: SSTS, (3ª-Sección 7ª) 9 de febrero de 1999, (3ª- Sección 6ª), 3 de octubre de 2000.

(8) En palabras de la STS(2ª), de 3 de noviembre de 1995, "..la recusación es, en realidad, un mecanismo terapéutico, frente a la abstención que es profiláctico (nuestras)...".

(9) Vid., como exponentes, : PICÓ JUNOY en "La imparcialidad Judicial y sus garantías:....", op. cit. (pág: 37); SS. TS. , sala segunda, de 3 de noviembre de 1995 y STC 157/93, de 6 de mayo.

(10) Vid.: ARIAS DOMÍNGUEZ, ob. cit. (págs:45 y ss.) y GIMENO SENDRA, José Vicente, en " Fundamentos del Derecho Procesal", Edit. Civitas, Madrid, 1981, (pág. 57).

(11) Así, para la judicatura la independencia judicial se predica en el art. 117 CE y se desarrolla en los arts. 12, 13 y 14 de la LOPJ; mientras que para el Secretario Judicial se proclama en el art. 1.2º de su Reglamento Orgánico (Real Decreto 429/88), aunque sea limitado al campo de la fe pública judicial.
Por lo que atañe a la imparcialidad judicial, en la actualidad se ubica por el TC ( por todas: S 6/98, de 13 de enero) en un proceso con todas las garantías (art. 24.2º CE); sin olvidar el art. 6.1º del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que sí incluye este término de forma expresa. En lo concerniente al Secretario Judicial, pasando por alto las opiniones que lo incluyen como integrante del órgano judicial, lo que resulta incuestionable es que el art. 61 del mencionado Reglamento instaura como un deber la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Vid.: RUIZ VADILLO, Enrique, en " La Independencia y la Imparcialidad de los Jueces en la Constitución Española", Rev. La ley, Año XVII, nº 4185 (11, diciembre, 1996); RUÍZ PÉREZ, Salvador, en " El Juez Protagonista: imparcialidad e independencia", Rev. La ley, 1986-4 (págs. 988 y ss. )

(12) Cfr.: arts. 165, 473.2º LOPJ , arts. 3, 9 y 15 del RO de estos Cuerpos

(13) Nótese que los arts. 28 y 29 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de RJAPPAC regulan la abstención y la recusación de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas. Ahora bien, como acertadamente apunta MONTERO AROCA ( " Derecho Jurisdiccional", Parte General, 8ª Edición, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, págs.108-9), " con la imparcialidad del funcionario se quiere asegurar el desinterés subjetivo de la persona concreta, pero ello no está al servicio del desinterés objetivo de la Administración. Esta tiene que ser imparcial con relación a los administrados, sin favorecer a uno en perjuicio de otro, esto es, actuando con objetividad, pero el servicio de los intereses generales supone que la actividad de la Administración se ejerce en asunto propio y, por tanto, no hay desinterés objetivo".
Vid.: JIMÉNEZ LUNA, Pedro, en " La Imparcialidad de la Administración Pública ", Rev. La ley, 1980 (págs. 1026-7).

(14) Vid.: NABAL RECIO, Antonio, en " El actual régimen Jurídico interno de toma de decisiones en los órganos Judiciales". V Jornadas de la Fe Pública Judicial. Documentación Jurídica, nº 69. Mº de Justicia (págs. 139-146).

(15) PEDRAZ PENALVA, Ernesto en " Reflexiones sobre el Poder Judicial.. ", Rev. La Ley, nº 1207 (pág. 7).

(15-bis) De esta opinión , vid.: TORRES ROSELL, N. en " La denuncia en el proceso penal", Madrid, 1991 (pág.: 142).

(15-ter) Vid.: CUADRADO MATALLANA, Ceferino, en " Los Auxiliares de las Fiscalías", Boletín de Información del Mº de Justicia, 15-VII-70, nº 851, (págs.: 7-12); GIL MARTÍN, Miguel, en " El Secretario y los Oficiales de la Administración de Justicia", BIMJ, 25-IV-70, nº 840, (págs:: 3-5); HERRERA GASCÓN, Herminio, en " Sobre algunas aspiraciones del Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia ", BIMJ, 25-III-70, nº 837 (págs. 3-9) y en " La función de los Oficiales de Justicia en la nueva LOPJ ", Rev. del Consejo General de los Ilustres Colegios de Procuradores de los Tribunales de España, Octubre-85, nº 15 (págs:: 15-19); PAREJA RUIZ, Antonio, en " Reflexiones sobre el personal auxiliar de la Administración de Justicia", BIMJ, 15-VIII-69, nº 815 (págs.: 3-7); SABATE ISERA, Matías, en " La nueva demarcación judicial y los funcionarios auxiliares de la Justicia", BIMJ, 1966, nº 704, (págs.: 6 y 7); TORRES SAAVEDRA, J. en " Más sobre el Secretario y el Oficial de la Administración de Justicia", BIMJ, 5-VII-70, nº 847, (págs: 3-5); COMELLAS en " El cuerpo de Agentes Judiciales" , Rev. de Derecho Procesal, 1946; PRIETO-CASTRO en " Agentes Judiciales y eficacia del derecho ", Rev. Derecho Procesal, 1950 (págs.: 725 y ss.) y en " Correcciones al Derecho sobre ejecución de la Ley de Enjuiciamiento Civil", Rev. Leg, 1952; BRUGOS CRUZADO en " Algo sobre Oficiales de Secretarías Judiciales ", en Rev. Trib., 1932 (págs.: 335 y ss. ); SÁNCHEZ RIVERA en "El Poder Judicial y los Auxiliares de la Administración de Justicia", Rev. Trib.,1932, (págs.: 140 y ss.); VIADA, C. en " Necesidad de una reglamentación de los Cuerpos de Oficiales y Auxiliares de la Administración de Justicia", Rev. Derecho Procesal, 1955, (págs.: 205 y ss.); GUERRA VIDAL, Javier D. en " Breve análisis de la figura del Agente Judicial ", Rev. Secretarios Judiciales, nº 31, Octubre-2000 (págs:11-19).

(16) Téngase en cuenta, aunque no lo compartamos, la doctrina instaurada por el TC sobre la "administración de la Administración de Justicia ". Cfr.: SSTC 108/86, de 29 de julio, 56/90, de 29 de marzo, 62/90, de 30 de marzo, 105/2000, de 13 de abril.

(17) Hemos heredado, por inercia, la filosofía de la época en la que los empleados de las Secretarías no eran funcionarios públicos, sino contratados por el respectivo Secretario Judicial ( mutatis mutandis a los empleados de las Notarías). Situación que se modificó con la ley de 8 de junio de 1947, otorgándoles el status de funcionario público, pero sin elaborarse una imprescindible normativa que sea acorde y coherente con esta nueva actuación en el ordenamiento procesal.

(18) Vid.: arts. 165 y 473.2º LOPJ, 8 del RO del Cuerpo de Secretarios Judiciales. Cfr., entre otros, : FERNÁNDEZ HIERRO, J. Manuel, en " Responsabilidad Civil Judicial", Edit. Aranzadi, Pamplona, 1987 (págs.: 153-160); FONT SERRA, Eduardo, en " La Responsabilidad Civil de Jueces, Magistrados, Secretarios y demás personal al servicio de la Administración de Justicia ", BIMJ, nº 1806 (págs: 1991-2000); ANGEL NAVARRO , Susana en " La responsabilidad penal de los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal ", Rev. SIJ- Estrados, nº 2-1997 (págs:10-12); GIRÁLDEZ BLANCO, Julio, en " Responsabilidad civil, penal y disciplinaria de los Secretarios Judiciales", Estudios Jurídicos, Secretarios Judiciales, IV-99, Mº de Justicia (págs: 77-124); ESCUDERO MORATALLA y OTRO en " EL régimen disciplinario de los integrantes del órgano jurisdiccional. Repercusiones operadas por la LOPJ", Actualidad Administrativa, nº 47/95; ROBLEDO VILLAR, Antonio, en " La Responsabilidad civil del Secretario de la Administración de Justicia en el desempeño de su función", Rev. Secretarios Judiciales, nº 11, Diciembre-98, (págs.: 21-36); MONTERO AROCA, Juan, en " Independencia y responsabilidad del Juez", Cuadernos Civitas, Madrid, 1990.

(19) Vid., por todas, SS de 1 de octubre de 1982 ( caso "Piersack") y 22 de junio de 1989 (caso " Langborger").

(20) Cfr., per omnia, : RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R. en " La Imparcialidad objetiva o la denominada contaminación procesal", Cuadernos de Derecho Judicial, VI, CGPJ-96; PICÓ JUNOY, Joan en " La Imparcialidad objetiva a examen", Rev. La Ley, nº 4486, 24 de febrero de 1998; RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo, en " La contaminación procesal. El Derecho al Juez Imparcial.", Edit. Comares, Granada, 2000. Como ejemplo de jurisprudencia patria que sigue esta línea diferenciadora, podemos destacar: imparcialidad objetiva (STC 145/88, de 2 de julio) e imparcialidad subjetiva (STC 230/92, de 14 de diciembre). Resulta interesante el estudio y conclusiones que realiza MONTERO AROCA, Juan en " Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales", ob. cit., respecto a la imparcialidad objetiva, su encuadre y regulación; abriendo una brecha en las teorías mantenidas hasta el momento sobre el particular.

(21) Vid.: arts.: 234 a 247 LECv. de 1881. Como ejemplo de esta inercia, se puede decir que la nueva Ley habla de " Sección anterior"(art. 114.2º), cuando no existe en la misma y sí en la derogada.

(22) Nótese como en este precepto sí se recoge expresamente el término "imparcialidad" en las actuaciones judiciales para estos funcionarios. Por otra parte, este artículo deroga tácitamente la regulación de la LECv. de 1881, en base a la Disposición Derogatoria de la LOPJ-85.
Vid.: Comentarios sobre este precepto de GUTIÉRREZ CARBONELL, M. , en la obra: "Enjuiciamiento Criminal.", dirigida por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Edit. Trivium, Madrid, 1998, (págs.: 555-560); PRIETO CASTRO, L. , llega más lejos e incluso afirma que en este caso " no hay, pues, abstención ni recusación" ( en "Derecho de Tribunales ", Edit. Aranzadi, Pamplona, 1986, pág: 359).

(23) Tratamiento que también es seguido en otros supuestos, vb. gr.: régimen de incompatibiliddaes establecido en el art. 489 de la LOPJ o régimen disciplinario del art. 464 LOPJ

(23-bis) Apercíbase el lector que en el Proyecto de Reforma de la LOPJ, para adaptarla a la nueva LECv., no se hacía la más mínima referencia al art. 462 y por ende a su posible derogación.

(24) Cfr.: arts. 95 y 112 del Borrador, 103 y 120 del Anteproyecto, 103 y 120 del Proyecto

(25) Postura semejante es la fijada por el Informe aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 11de mayo de 1998 (2/98) sobre el Anteproyecto de LECv., cuando afirma que " respecto de los Oficiales, Agentes y Auxiliares de la Administración se convendrá en que, dada la actividad meramente administrativa al servicio de la Administración de Justicia a que se contrae su función, no resulta razonable la regulación de sus regímenes de abstención y recusación, sustantivamente más cercanos a los equivalentes funcionariales, en una norma procesal e instrumentalmente vinculada al ejercicio de la función jurisdiccional en sentido estricto" ( Estudios, informes y dictámenes-1998. Tomo 1. CGPJ. Madrid, 1999, pág.: 149).
Por su parte, CALVO SÁNCHEZ en " Análisis y sugerencias en torno.... ", ob. cit. , pág.: 1809, se cuestiona " la conveniencia de la regulación en la forma y lugar que se hace, si se trata de un incidente de naturaleza administrativa, tal vez hubiera sido preferible remitirse al artículo 29 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común con las especialidades precisas, y no hacer una tramitación híbrida mezclada con disposiciones relativas al incidente jurisdiccional que generan un número abundante de dudas y apartan al mismo de la simplicidad con que ha pretendido regularse".

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