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Aspectos prácticos sobre las especialidades en la Ejecución de los Procesos Matrimoniales | |
De: Arturo Todolí Gómez
Fecha: Noviembre 2006
Origen: Noticias Jurídicas
Este trabajo tiene como objetivo primordial intentar ofrecer cierta claridad en algunos de los supuestos más controvertidos en la aplicación práctica de las disposiciones generales de ejecución forzosa reguladas en la LEC de 7 de enero de 2000 , respecto de los procesos matrimoniales regulados en la propia ley, en el Capítulo IV del Libro IV, arts. 769 al 778.
Para ello no sólo se analizará la compatibilidad de las disposiciones generales con las singularidades del proceso matrimonial, sino igualmente, las diferentes soluciones dadas en la práctica por los Juzgados de Primera Instancia y de Familia por la falta de previsión legal en algunos casos, como son, a título de ejemplo, la simple actualización de las pensiones o la determinación de los regímenes de visitas respecto de los hijos menores en los periodos vacacionales, y junto a ello, la distinta posición de la jurisprudencia en dichos temas.
En primer lugar se abordarán aquellos supuestos que son compatibles con las disposiciones relativas a la ejecución común, regulada en el Título III del Libro III de la LEC (arts. 548 y ss), para posteriormente, analizar aquellos supuestos que, por su naturaleza o por razones de urgencia, no tienen regulación expresa o no tienen un claro encaje en las normas generales. Se reseñarán algunas resoluciones de las AAPP que han resuelto supuestos controvertidos.
Por último se tratará de la posibilidad de la ejecución provisional en estos procesos, que como se verá, no ha tenido un tratamiento fácil en la práctica, y ello por la posible incompatibilidad de los preceptos que la regulan con algunos otros de la propia regulación específica de los procesos matrimoniales.
La justificación de la dificultad que supone la aplicación de las normas procesales comunes de ejecución a los procesos matrimoniales, puede encontrarse en la propia vigencia del principio dispositivo que, en éste tipo de procesos, no rige con toda su fuerza, ya que el objeto procesal de los procedimientos matrimoniales viene marcado por un indiscutible interés público que a diferencia de los procesos comunes, persigue el interés superior de los hijos menores que se ven afectados por la situación de crisis provocada, de forma que el Estado decide intervenir a través del Ministerio Público 1 .
En cualquier caso, deben encontrarse soluciones ante la compleja variedad de conflictos humanos que se plantean ante los órganos judiciales, en aras de preservar la consecución del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE.
A) Cuestiones previas.
Una primera cuestión que resulta interesante en la práctica es la de determinar si en la fase de ejecución de la sentencia, no sólo se pueden ejecutar determinados pronunciamientos, sino que, además, puedan adoptarse medidas definitivas.
Esta cuestión no parecía ofrecer dudas en la anterior regulación de la LEC, ya que, generalmente, en la pensión alimenticia y el régimen de visitas diferidos para la fase de ejecución, se acudía al trámite de los arts. 928 y ss, o bien al trámite de los incidentes, pero la actual regulación choca con el art. 91 CC 2 en el sentido de que el art. 774 LEC, en su apartado cuarto, hace referencia a que las medidas definitivas en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la disolución del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas, en defecto de acuerdo entre las partes o en caso de no aprobación del mismo, se determinarán “en la propia sentencia”. Así pues, surge la polémica en torno a considerar si debe considerarse tácitamente derogado el citado art. del CC, al resultar incompatible con la nueva ley.
La práctica ha demostrado la dificultad que en ocasiones surge cuando se intenta fijar una pensión alimenticia y no se disponen de todos los datos relativos a la capacidad económica del cónyuge obligado a prestarlos 3 , o para la fijación del régimen de visitas cuando se desconocen algunas circunstancias personales del progenitor no custodio, o para la fijación de ese mismo régimen pero con carácter progresivo a la vista de las circunstancias que concurrieron en la fase probatoria de la vista y que pueden requerir una modificación posterior según evolucione el seguimiento que se haya acordado en el fallo de la sentencia.
Lo más acertado podría ser ( bajo la premisa de dar por derogado el art. 91 CC ) acudir al procedimiento de modificación de medidas regulado en el art. 775 LEC, para poder validar todas las cuestiones surgidas con posteridad al fallo, o que se desconocían en el momento de dictarlo. No obstante, para el supuesto de establecer un régimen de visitas progresivo 4 , podría darse por cumplida la exigencia del art. 774.4 LEC, por su propia naturaleza, y para evitar dilaciones con continuas nuevas demandas de modificación, sin necesidad tampoco, de adoptar tales modificaciones al amparo de las medidas cautelares previstas en el art. 158 CC.
En segundo lugar, cabe preguntarse si procede o no la acumulación de las ejecuciones de diferente naturaleza (ya sean patrimoniales o personales). En estos casos, atendiendo a la distinta regulación de las ejecuciones dinerarias y no dinerarias y a su diferente naturaleza 5 , e igualmente por motivos de eficacia, como ha demostrado la experiencia en los Juzgados de 1ª Instancia y de Familia, deben ser objeto de ejecución separada, abriéndose pieza separada o por inicio de procedimiento distinto para cada una de las medidas de diferente naturaleza 6 . Una posible solución para el caso de que en una misma demanda ejecutiva se entremezclen medidas de diferente naturaleza, sería efectuar un requerimiento al ejecutante para que delimite la medida, antes de despachar ejecución, de forma que las otras medidas de distinta naturaleza deberán solicitarse en demanda independiente.
En tercer lugar, se ha planteado la vigencia para las ejecuciones matrimoniales, del plazo de caducidad del art. 518 LEC, de aplicación por las normas de ejecución forzosa del libro III LEC, que establece como plazo de caducidad de la acción ejecutiva fundada en resolución judicial el transcurso de los cinco años siguientes a la firmeza de la resolución. En este sentido la jurisprudencia de las AAPP ha sido unánime respecto de la no apreciación del plazo de caducidad con relación a la reclamación de las pensiones alimenticias o compensatorias, sobre todo desde la entrada en vigor de la LEC, a pesar de que en la primera instancia se han dado casos de desestimación de la demanda ejecutiva 7 8 .
Coincidiendo con los argumentos esgrimidos por la jurisprudencia antes referida, puede afirmarse que prevaleciendo el principio general del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( art. 2 LO 1/1996 , de 15 de enero, de protección jurídica de los menores), y la naturaleza periódica de las pensiones tanto de obligada determinación como las sujetas a petición de parte, excluyen la aplicación literal del art. 518 LEC, precepto que además, carece de efectos retroactivos respecto de las resoluciones judiciales declaradas firmes antes de la entrada en vigor de la LEC, ya que en caso contrario se produciría una limitación del derecho a la ejecución de estas resoluciones que, según reiterada doctrina constitucional, es parte del derecho a la tutela judicial efectiva y le es aplicable el principio pro actione 9 . Por tanto, puede concluirse entendiendo que el cómputo del plazo de caducidad de cinco años para aquellas sentencias firmes anteriores a la LEC, se iniciaría, al menos, desde la vigencia de este nuevo texto procesal 10 . Por otra parte, la conclusión del punto cuarto relativa a la caducidad, Mesa IV, de la ejecución de sentencias, de las I Jornadas de Jueces de Familia y de Incapacidades, celebrada en Madrid en julio de 2003, señalaba que. “ El artículo 518 de la LEC se ha de interpretar en el sentido de que los cinco años se han de contabilizar desde cada vencimiento de pensiones periódicas y no desde la fecha de notificación de la sentencia. Dicho precepto se ha de aplicar a procedimientos iniciados después de la entrada en vigor de la LEC ”.
Otra cuestión que suele plantearse en los procedimientos de ejecución matrimoniales, es la legitimación del progenitor para instar dicha ejecución respecto de la pensión alimenticia del hijo con quien convive y ha alcanzado la mayoría de edad, por lo que ha adquirido plena capacidad de obrar para poder reclamar por sí mismo las mensualidades impagadas. En este sentido, la STS de 24 de abril de 2000 11 se ha pronunciado favorablemente, de forma que se otorga legitimación al cónyuge o progenitor con quien convive el hijo mayor de edad que carece de ingresos propios, basada en el interés legítimo del cónyuge custodio, a quien corresponde las funciones de dirección y organización en todos los aspectos de la vida familiar en la familia monoparental, surgida de la escisión del núcleo familiar por la ruptura matrimonial, por lo que el otro progenitor debe contribuir en las necesidades alimenticias del hijo, considerando que la adopción de alimentos a un hijo mayor de edad en la sentencia de los procedimientos matrimoniales se fundamenta en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores.
Por último, y respecto del plazo de espera de veinte días para despachar ejecución que establece el art. 548 LEC a contar desde aquel en que la resolución fue notificada al ejecutado, cabe plantearse si ese plazo debe regir para los supuestos de ejecución en las medidas provisionales 12 . Parece que no debe respetarse sobre todo atendiendo al principio general del interés superior de los menores, aparte de la naturaleza temporal que define la finalidad de este tipo de medidas. La finalidad básica es dar una rápida respuesta a una situación de crisis familiar mientras se tramita el procedimiento principal sobre las medidas definitivas y por tanto, la inmediata ejecutividad de las mismas puede evitar situaciones de conflictividad que resulten perjudiciales para los hijos o actuaciones de uno de los cónyuges que sean contrarias a la resolución judicial y que se realicen en beneficio propio. Resulta evidente que en ciertos supuestos de riesgo como son, a título de ejemplo, la salida al extranjero de uno de los cónyuges con el menor o situaciones de violencia doméstica en el hogar, sería ineficaz la resolución acordada si hubiera que esperar al transcurso del citado plazo 13 . En cualquier caso, si se admitiera que las medidas provisionales tienen naturaleza cautelar, por la vigencia del art.738.1 LEC, se ampararía su inmediato cumplimiento.
B) Embargo de salario, sueldo o pensión por la condena a pensión compensatoria.
La jurisprudencia de las AAPP se ha dividido en la controvertida cuestión sobre la extensión a la pensión compensatoria de la exclusión de la inembargabilidad de la retención del salario, sueldo, pensión o su equivalente, según exceda o no del salario mínimo interprofesional, establecida legalmente para los alimentos del cónyuge o de los hijos.
De esta forma, en primer lugar, se argumenta en favor de la inembargabilidad por debajo del salario mínimo, que la pensión compensatoria no tiene estrictamente naturaleza alimenticia, ya que la institución de alimentos responde a presupuestos y fundamentos distintos de aquella. Además, el legislador, en el art. 608 de la nueva LEC, que viene a sustituir al anterior 1451 de la Ley de 1881, ha reproducido la exclusión a los “ alimentos debidos al cónyuge o a los hijos ” , por lo que no incluye expresamente esta pensión en el mencionado precepto 14 .
Con un mayor seguimiento jurisprudencial se argumenta de contrario, que la pensión compensatoria tiene un carácter híbrido o mixto asistencial, resarcitorio y compensatorio, de manera que debe hacerse un esfuerzo integrador al amparo del art. 3 CC, sin otorgar distinto tratamiento procesal, por no ser una exclusión no querida por el legislador 15 . En definitiva, se subsume la pensión por alimentos entre cónyuges en la pensión compensatoria, entendiendo que en los casos en que el cónyuge beneficiario no cuenta con medios de vida propios, la pensión compensatoria tiene carácter alimenticio en un mínimo y compensador en el resto 16 .
C) Desalojo de la vivienda familiar.
En este punto se plantea la cuestión de si el primer apartado del art.704 LEC, que establece el plazo de un mes, prorrogable a un mes más, para que el ejecutado desaloje la vivienda habitual, es de aplicación a los procesos matrimoniales.
LOPEZ-MUÑIZ GOÑI 17 , entiende que es de aplicación en los supuestos en los que ambos cónyuges viven bajo el mismo techo y respecto de aquel a quien no se concede el uso y disfrute de la vivienda conyugal, y por supuesto, en el caso de que el que la habite sea únicamente el cónyuge a quien no se le concedió su uso y disfrute.
Por otra parte, PÉREZ MARTÍN 18 , considera que a instancia de la parte beneficiaria del uso y disfrute de la vivienda, el Juzgado dictará auto requiriendo al cónyuge que tiene que abandonar la vivienda para que, dentro del plazo que el Tribunal estime adecuado, cumpla lo establecido en sentencia, sin que sea de aplicación el plazo del art.704, ya que el mismo está previsto para aquellos casos en que es el grupo familiar el que tiene que abandonar en pleno la vivienda.
La práctica ha demostrado que dicho plazo no debe regir taxativamente al pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, ya sea como medida provisional o definitiva, porque al margen de que el legislador lo previera para el caso de abandono de la vivienda por todo el núcleo familiar, sin concebirlo por tanto, desde su escisión por la ruptura matrimonial, los supuestos de violencia doméstica, por los que pueden adoptarse medidas provisionales urgentes sin audiencia del demandado, o la propia finalidad de las medidas provisionales, hacen pensar que el legislador, por la intercesión del art. 3 CC, no ha pretendido mantener en el tiempo la difícil convivencia de los cónyuges en esas circunstancias 19 . Este criterio fue ratificado en las conclusiones a las que se llegó en el Seminario celebrado en Madrid 20 a finales del año 2003 sobre la incidencia de la LEC en los procesos de familia, señalando que “ es conveniente que en la resolución judicial se fije el plazo o el día en que se ha de producir ese abandono, debiendo atenderse a las circunstancias concretas de cada caso, recomendándose un plazo no superior a los diez días. Esta precisión de plazo es especialmente importante cuando es el juzgado de instrucción quien adopta la medida de uso del domicilio en Auto de orden de protección ”.
D) Especialidades del artículo 776 de la LEC.
El art.776 LEC establece tres reglas sancionadoras en caso de incumplimiento tanto de las prestaciones pecuniarias, como de las medidas de carácter personal, que regulan ciertas especialidades respecto de la ejecución forzosa contemplada en el libro tercero de la ley 21 .
La primera regla establece la posibilidad de imponer multas coercitivas conforme a lo dispuesto en el art. 711 LEC, sin perjuicio de apremiar contra el patrimonio deudor ante el reiterado incumplimiento de las obligaciones pecuniarias 22 . Esto implica que por el impago puntual de la prestación alimenticia o de la pensión compensatoria se autoriza a la imposición por providencia de multas coercitivas mensuales hasta el límite máximo de un año y en cuantía que no podrá superar el veinte por ciento del valor de la prestación incumplida (arts. 709 y 711).
La segunda regla o especialidad se limita a introducir dos modificaciones al art. 709 LEC- la inaplicación de la sustitución automática por el equivalente económico de la prestación y la prolongación temporal de las multas coercitivas mensuales- ante el incumplimiento de las obligaciones personalísimas de carácter no pecuniario. Esta especialidad tiene virtualidad cuando se trata de hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad respecto de los hijos comunes, como por ejemplo el ejercicio de la guarda y custodia o el cumplimiento del régimen de visitas, una vez efectuados los pertinentes requerimientos 23 .
La tercera regla, que hace referencia a la posibilidad de proceder a la modificación del régimen de visitas por el incumplimiento reiterado de dicho régimen tanto por parte del guardador como del no guardador, parece no contener propiamente una norma sobre la ejecución de las medidas acordadas en sentencia. Sin embargo, PÉREZ MARTÍN 24 , opina que a pesar de que podría pensarse que se trata de un argumento para proceder por la modificación de medidas en demanda distinta; teniendo en cuenta que realmente no se ha producido un cambio de circunstancias, únicamente, un mero incumplimiento, lo adecuado sería incardinarla en la fase de ejecución a modo de sanción.
En la práctica nos encontramos con situaciones verdaderamente complicadas en lo que respecta al incumplimiento del régimen de visitas en las que el legislador no parece haber dado solución 25 . Así pues, por ejemplo, los supuestos en los que dicho régimen se incumple por el progenitor custodio cuando el hijo ha llegado a una determinada edad (doce o trece años) y no acepta voluntariamente las decisiones de sus padres, o cuando el progenitor no custodio motiva en cierta manera que los hijos rechacen las visitas, o la más común, en los casos en que el progenitor custodio, partiendo del hecho de que detesta personalmente al otro, evita que se cumplan las visitas, razonando motivos absolutamente subjetivos (generalmente con intención de olvidar la relación anterior), sin considerar en realidad, que puede ocasionar a su hijo un gran daño si impide que el otro progenitor pueda realizar las visitas normalmente 26 .
La respuesta a estos problemas, con base en el art. 94 CC (“ El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho...”), ha empezado a darse con la creación de Puntos de Encuentro Familiar, cuya pionera fue la ciudad de Valladolid, y que se ha ido extendiendo a numerosas capitales de provincia, como Valencia, Madrid o Sevilla, con intervención o no pública, y cuya financiación y mantenimiento puede dificultar su creación en otras poblaciones 27 .
Para la actualización de pensiones, alimenticias o compensatorias, sólo se requiere la presentación en autos de un escrito solicitando que se proceda a la actualización en los términos de la resolución judicial que la fijó, con acompañamiento de la correspondiente certificación del INE sobre la variación experimentada en el IPC del periodo establecido, o en su caso, del documento justificativo conforme a la utilización de una cláusula de actualización diferente.
Conforme al art.545.4 LEC, mediante una diligencia de ordenación del Secretario Judicial, se fijará dicha actualización, calculada conforme a las operaciones aritméticas que procedan.
La actualización de las pensiones debe hacerse por periodos anuales y con efectos desde el 1 de enero de cada año y a partir del siguiente a aquél al que se dictó la sentencia 28 . Esto tiene su explicación por el hecho de que cualquier trabajador ve incrementado su salario a primeros de año o en la fecha que pueda señalar su convenio colectivo de aplicación, en cuyo caso se actualizaría desde aquella fecha. No obstante, respecto de la cuantía de la actualización, y debido básicamente a que los salarios no siempre sufren una variación acorde con el IPC de cada año publicado por el INE, ha dado lugar a que la jurisprudencia se pronuncie de diferente manera según los casos 29 .
Uno de los aspectos más controvertidos y que ha originado mantener criterios dispares según AAPP, es el de considerar si la actualización de pensiones es automática, o por el contrario, cada vez que proceda su actualización, debe instarse por la parte.
Los partidarios de la actualización automática mantienen que cuando la pensión fijada consiste en un porcentaje de los ingresos del obligado al pago, no será necesario ningún tipo de revisión, ya que automáticamente se verá actualizada en función de la cuantía de los ingresos que perciba, sin que exista problema tampoco cuando se viene reteniendo mensualmente el importe de la nómina del obligado y en el oficio de retención se hizo constar que la cantidad a retener se actualizará conforme a los incrementos que experimente dicha nómina 30 .
Resulta claro que si no se produce la actualización automática, habrá de acudirse a la ejecución antes referida por la presentación de un escrito ante el Juzgado que lleve el asunto que fijó la pensión, sin que proceda presentar demanda ejecutiva, ni tampoco debe abrirse pieza separada. No obstante, si la pieza de ejecución ya estuviera abierta, como ha sucedido sobre todo con las ejecuciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la nueva LEC, sería suficiente solicitar por escrito la ampliación de la ejecución con base en el art. 578 LEC, respecto del vencimiento de nuevos plazos.
Respecto de la retroactividad de las actualizaciones, a falta de regulación especifica en esta materia, la jurisprudencia se ha pronunciado de forma diferente según sea el momento en el que debe surtir efectos la actualización de pensiones, sobre todo en los supuestos en que las sentencias de 1ª Instancia nada dicen respecto de lo debido por atrasos por las diferencias entre lo pagado y lo que habría correspondido en caso de estar actualizadas, y que en su momento no se solicitaron 31 .
Los que mantienen la irretroactividad de la actualización, se basan en que admitiendo la retroactividad se iría en contra del principio de los actos propios, no pudiendo admitirse por la inicial inactividad de la parte interesada y por la propia admisión del pago de la pensión 32 . Además, se atentaría al principio de seguridad jurídica. Por último, se aplica por analogía la actualización de las rentas arrendaticias, conforme a lo previsto en el art. 4.1 CC 33 .
La tesis de la retroactividad, se basa en que la obligación de abonar las actualizaciones va surgiendo conforme transcurren los periodos fijados y se añade su importe al inicialmente fijado en la pensión, de modo que la resolución que actualiza la pensión no lo está haciendo con carácter retroactivo, sino que se limita a ejecutar lo ya dispuesto en la sentencia de separación o divorcio, aparte de que la obligación de actualizar recae sobre el cónyuge obligado al pago 34 . Por otra parte, el interés superior de los menores, justificaría la retroactividad, en caso de pensiones alimenticias.
Por último, debe hacerse una breve referencia a la posibilidad de prescripción de las actualizaciones.
Partiendo de la tesis de que las actualizaciones tienen carácter retroactivo, se ha entendido que el derecho a actualizar la pensión (acumulando la de todos los años devengados) no prescribe nunca, pero si la reclamación de los atrasos por las cantidades resultantes de aplicar las actualizaciones anteriores a los cinco últimos años conforme al art. 1966.3º CC 35 . Si se solicitasen actualizaciones de pensiones de más de cinco años, se aplicarán los índices correspondientes a todos los años que no se actualizaron hasta fijar el importe actual de la pensión.
La prescripción, al contrario que la caducidad, debe instarse por la persona a quien afecta, de forma que puede ser causa de oposición a la resolución judicial que fija y requiere las actualizaciones por atrasos de las pensiones devengadas.
B) Periodos de visitas durante las vacaciones escolares.
Como regla habitual, las resoluciones judiciales que acuerdan el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, salvo que concurran circunstancias especiales que aconsejen la limitación de este derecho, se pronuncian sobre la concesión, normalmente por mitad, a cada uno de los progenitores de la estancia con sus hijos menores en los periodos vacacionales estivales, unas veces determinando en la propia resolución el periodo que en cada año (según sea par o impar) corresponde a cada progenitor, y otras determinando a cual de ellos le corresponde elegir el periodo vacacional.
En el caso de que se trate de elegir periodo vacacional, lo normal es que el progenitor que tiene la facultad de elegir ponga en conocimiento del Juzgado su elección, o en su defecto, el progenitor contrario interese por escrito que se requiera al otro progenitor para que comunique dicha decisión. Suele ocurrir que el desacuerdo se limite a la fecha y la hora del inicio y final de los periodos, de forma que, una vez presentado el escrito y efectuado el requerimiento, en los mismos autos principales se fijarán por providencia los periodos de estancia con los hijos y el principio y final de cada uno de ellos.
El principal problema suscitado en la práctica, ha sido el de considerar vigente el régimen normal de visitas establecido para el progenitor no custodio durante los periodos vacacionales, ya sean estivales o de Semana Santa.
El criterio es restrictivo en la actualidad, ya que el periodo vacacional implica el disfrute en libertad de las vacaciones que no debe estar sometido a limitaciones. En otro caso, debería fijarse igual régimen para el cónyuge custodio, cuando el menor disfrute de las vacaciones junto a su progenitor no custodio.
La SAP de Valencia (sección 7ª), de 7 de febrero de 1990, y de Burgos (sección 3ª), de 4 de febrero de 1992 36 , vienen a reconocer, dentro de los periodos de vacaciones estivales, el derecho de comunicación con los hijos durante el periodo en que estos están disfrutando las mismas con el otro progenitor, en aras del íntegro desarrollo de la propia personalidad de los menores, necesitados de contacto con ambos progenitores.
C) Gastos extraordinarios.
En el auto o la sentencia que acuerda la pensión alimenticia como medida provisional o definitiva, puede haberse establecido la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios y su alcance.
En defecto de previsión expresa, no se exime al progenitor no custodio de la obligación de contribuir a los gastos extraordinarios necesarios, aunque estos estén excluidos del ámbito de la pensión alimenticia.
El procedimiento adecuado para su reclamación, en cuanto se trata de una cuantía no determinada ni líquida, podría ser el previsto en el art.713 LEC y ss (liquidación de daños y perjuicios), por analogía, tal y como se venía determinando con la Ley de 1881, y se iniciaría con la presentación de un escrito, indicando la clase de gasto extraordinario y el importe del mismo, acompañando los documentos que lo acrediten.
Determinada judicialmente la cuantía, bien por providencia por la conformidad del deudor, bien por auto para el supuesto de oposición 37 , esta resolución servirá de título para despachar ejecución.
El concepto de lo que pueden ser gastos extraordinarios no ha sido fijado legalmente, nada dice el CC, de forma que su delimitación debe hacerse por exclusión, al considerarlos todos aquellos que no son ordinarios, por la interpretación a sensu contrario del art.142 CC 38 . La jurisprudencia ha definido en diversas ocasiones los gastos extraordinarios reclamables, y así, la SAP de Guipúzcoa, sección 3ª, de 30 de enero de 2001 39 , indicó que “ Se entiende por gastos extraordinarios los que, por su inhabitualidad y cuantía, exceden del ámbito ordinario de los gastos y de ejercicio de la patria potestad y, por tanto, deben ser decididos por ambos cónyuges o responden a situaciones de urgente necesidad ”.
Es evidente que al redactarse el convenio regulador o al fijarse judicialmente las medidas, deben especificarse de forma expresa que gastos deben considerarse extraordinarios y quien debe soportar su abono, para evitar futuras controversias.
Uno de los problemas más frecuentes es el de determinar que gastos extraordinarios son necesarios, para que, en consecuencia, puedan reclamarse judicialmente al progenitor obligado al pago, en caso de que este no los abone voluntariamente.
En este sentido, PÉREZ MARTÍN 40 , clasifica los gastos extraordinarios en cuatro grupos:
Imprescindibles: Producidos por enfermedades de los hijos, como son los gastos farmacéuticos, de desplazamiento hasta el centro médico, silla de ruedas o elementos ortopédicos.
Necesarios: Gastos odontológicos, como la implantación de prótesis, ortodoncia, endodoncia, aunque no estén cubiertas por la Seguridad Social, ya que habitualmente suelen, al darse con asiduidad, pactarse de común acuerdo por ambos progenitores.
Accesorios: Intervenciones médico-quirúrgicas, si cubiertas por la Seguridad Social, se practica en centro privado a criterio de un progenitor.
Complementarios: Viajes, cursos de enseñanza en el extranjero, clases particulares de música o danza u otras actividades extraescolares prescindibles.
Conforme a esta clasificación, el autor citado, indica que los dos primeros pueden hacerse efectivos por vía judicial en caso de impago y al 50 % por ambos progenitores, respecto de los accesorios, deberá analizarse el caso concreto al objeto de valorar si deben abonarse 41 , y en cuanto a los complementarios, al no considerarse necesarios para el desarrollo del menor, no deberían reclamarse, al menos, judicialmente 42 .
D) Centro Educativo.
En la fase de ejecución de sentencia se plantea no pocas veces, el desacuerdo de ambos progenitores, sobre cual debe ser el colegio al que debe acudir su hijo.
A falta de regulación expresa, el procedimiento habitual seguido por muchos Juzgados de Familia, es mediante la presentación de un escrito en los autos principales haciendo constar los términos del desacuerdo y solicitando la autorización para matricular al menor en un determinado centro. El Juzgado citaría directamente a ambos progenitores para ser oídos y al menor si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, adoptando seguidamente resolución en el sentido de atribuir a uno de los padres la facultad de decidir el centro, y sin ulterior recurso.
Este mismo trámite sería aplicable al supuesto en que la pensión concedida y los ingresos del cónyuge custodio no sean suficientes para mantener al menor en un determinado centro educativo, de forma que, una vez instado al Juzgado el cambio de centro por el progenitor custodio, adjuntando los documentos pertinentes relativos a los gastos generales del hogar y los costes comparativos de ambos centros, el otro progenitor podrá alegar lo que a su derecho convenga, y si así lo considera, deberá abonar la diferencia de costes en el supuesto de que no esté de acuerdo con el cambio.
Conforme indica CÁMARA RUIZ 43 , puede definirse la ejecución provisional “ como el proceso de ejecución por el que el órgano jurisdiccional realiza una serie de actividades, para acomodar la realidad exterior a lo establecido en el título ejecutivo- una resolución sobre el fondo carente de firmeza- con incidencia en la esfera jurídica y patrimonial de quien venga obligado por el título, quedando supeditada la permanencia de dicha actividad ejecutiva a lo que resulte del recurso interpuesto contra la resolución definitiva ”.
El nuevo art. 525.1.1ª LEC coincide con el anterior art. 385 de la Ley de 1881, incluyendo expresamente en su ámbito objetivo los pronunciamientos sobre nulidad del matrimonio y separación que, sin embargo, antes se encontraban comprendidos en el más amplio concepto recogido sobre estado civil.
Las sentencias en estas materias son normalmente constitutivas o meramente declarativas de uno de los estados citados, no ejecutables provisionalmente, conforme al art. 524.2, ni ordinariamente por el art. 521.1, pero en cuyos procedimientos suelen acumularse otras pretensiones atinentes a obligaciones personales y patrimoniales.
De esta forma el legislador parece permitir la consolidación en el Registro Civil del nuevo estado creado por la sentencia y no cuestionado por las partes afectadas al disponer en el art. 774.5 LEC que “ si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio ”.
En este apartado quiero hacer mención a la cuestión discutida, provocadora de no pocos criterios dispares, por la incompatibilidad de aplicación del art. 525.1.1ª LEC , que regula la ejecución provisional de forma general, con el art. 774.5 de la misma ley.
Así pues, el art. 774.5 LEC dispone que los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta, y el art. 525.1.1ª LEC, al indicar que resoluciones no son provisionalmente ejecutables, determina la imposibilidad de ejecutar los pronunciamientos principales de separación, divorcio o nulidad de matrimonio, pero exceptúa aquellos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso.
La solución más común ha sido no interpretar literalmente el contenido del art. 525 LEC ya que podría darse el caso de que las medidas de naturaleza personal ( guarda y custodia, régimen de vistas), no pudieran ejecutarse, cuando, a tenor del art. 774 parece no haber excepciones en este aspecto, de forma que se podrían ejecutar inmediatamente unas medidas (patrimoniales) y otras no (las referidas en el art. 774.4), por lo que podría darse una situación contradictoria, por ejemplo, al exigir del cónyuge no custodio la prestación alimenticia sin que, correlativamente, él pudiera exigir el cumplimiento de un régimen de visitas reconocido, aunque hubiere sido objeto de apelación. En estos casos debería presentarse demanda ejecutiva ordinaria respecto de todos los pronunciamientos del fallo, ya sean patrimoniales y personales, sin atender al trámite de la ejecución provisional, y la legitimación activa correspondería a cualquiera de las partes que hubiera obtenido un pronunciamiento a su favor, sea apelante o no.
Otra solución ha sido, con base en una interpretación literal del art. 777.4 LEC, cuando se refiere a las medidas definitivas sobre las que debe pronunciarse en todo caso el Tribunal ( “ determinará en la propia sentencia ” ), entender que el número 5 del art. 774, sólo alcanza a las medidas definitivas enumeradas en ese apartado cuarto ( en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la disolución del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas), y en el que no se citan todas las medidas definitivas posibles, como es el caso, por ejemplo, de las pensiones compensatorias o indemnizaciones derivadas de una nulidad matrimonial. Así pues, la justificación de poder instar ejecución provisional respecto de los pronunciamientos que expresamente no se incluyen en ese apartado, recaería sobre la propia naturaleza de esas medidas, ya que no son las preceptivas y por tanto han sido pedidas por las partes, por lo que en el supuesto de que no se permitiera una ejecución provisional de las mismas con base en una interpretación literal del apartado quinto del art. 774, se correría el riesgo de no poder recuperar las cantidades abonadas en caso de revocación total o parcial de la sentencia.
De esta forma, si se optara por presentar demanda de ejecución provisional, los pronunciamientos patrimoniales podrían ser objeto de la vía de apremio ante el mismo Tribunal que conoció de la ejecución provisional, en caso de sentencia revocatoria de tales pronunciamientos, tal y como se dispone en el art. 533 LEC, evitando, de otro modo, tener que acudir a un procedimiento declarativo para poder reintegrarse total o parcialmente de las cantidades indebidamente abonadas. Esta posibilidad viene marcada por la inexigencia de fianza, a diferencia de la anterior regulación, para poder resarcirse con cierta celeridad de las cantidades abonadas durante la ejecución provisional, si bien el verdadero motivo de su eliminación en la nueva regulación, lo determina la propia Exposición de Motivos de la LEC, cuando señala que la exigencia de caución por la Ley de 1881, si bien eliminaba el peligro de no devolver lo que provisionalmente se había percibido, dicha posibilidad se cerraba en exceso, al dejarla en manos de quienes dispusieran de recursos económicos líquidos.
En definitiva, si desde una perspectiva meramente formal, puede decirse que no cabe ejecución provisional, desde un punto de vista material, podría entenderse que lo más adecuado sería acudir a la ejecución ordinaria cuando se trate de medidas sobre las que debe pronunciarse en todo caso el Tribunal (art. 774.4 y 5), y a la provisional cuando se trate de otras peticiones patrimoniales pretendidas por las partes y resueltas en sentencia (pensiones compensatorias, indemnizaciones por nulidad), tramitándose estas como demanda ejecutiva ordinaria, pero con la ventaja de la regulación común de la ejecución provisional, pudiendo por tanto, en caso de una eventual revocación, recuperar las cantidades indebidamente abonadas.
Esta diferencia entre ambos regímenes es importante, ya que, además de resultar aplicables diferentes causas de oposición, si se opta por la ejecución ordinaria, en caso de ulterior revocación de la sentencia, no habrá que devolver lo percibido, sino que en cada momento se tratará de aplicar las medidas acordadas en la última resolución del procedimiento, suponiendo la revocación en definitiva, una mera sustitución del alcance de la medida de que se trate, sin retraer su eficacia al momento temporal anterior 44 .
Por otra parte, tanto las Medidas Previas (art.771.4) como las Medidas Provisionales (arts. 772 y 773) son inmediatamente ejecutivas, ya que se dispone que contra el auto que las adopte no se dará recurso alguno.
Por último, las sentencias dictadas por el trámite del art. 777 LEC, de mutuo acuerdo, que denieguen la separación o el divorcio, y los autos que acuerden alguna medida que se aparte del convenio propuesto por los cónyuges, podrán ser recurridos en apelación, pero dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio, tal y como dispone el apartado octavo del precepto, añadiendo que las resoluciones que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio, sólo podrán ser recurridos en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal. De esta forma entiendo que, aunque no se haga mención expresa en el precepto sobre la ejecutividad de las medidas recurridas, hay que entender que las medidas son inmediatamente ejecutivas por aplicación del art. 774 LEC ya visto.
Arturo Todolí Gómez.
Abogado Fiscal Sustituto.
Actualización de pensiones
AAP de Huesca, 9 de febrero de 1993 (BDA. AC 1993/164)
STS 5 de abril de 1993 (BDA.RJ 1993/2787)
SAP de Palencia, 30 de marzo de 1998 (BDA. AC 1998/3915)
AAP de Burgos, 16 de noviembre de 1998, sección 3ª (BDA. AC 1998/7758)
Caducidad
STC 148/1989 (Sala 1ª), 21 de septiembre (BDA.RTC 1989/148)
AAP de Madrid, 5 de octubre de 2001, sección 22ª (BDA. AC.2001/1917)
AAP de Lleida, 22 de noviembre de 2001, sección 1ª (BDA. JUR 2002/21856)
SAP de Zaragoza, 20 de mayo de 2002, sección 4ª (BDA. AC 2002/1376)
AAP de Granada, 30 de junio de 2004, sección 3ª (BDA. AC 2004/1342)
Ejecución provisional
AAP de Madrid, 30 de enero de 1996, sección 22ª (BDA. AC 1996/61)
Embargo de pensión compensatoria
SAP de Madrid, 25 de marzo de 1992, sección 11ª (BDA. AC 1992/477)
AAP de Madrid, 27 de octubre de 1992, sección 22ª (BDA. AC 1992/1471)
SAP de Valencia, 1 de octubre de 1993, sección 6ª (BDA. AC 1993/2057)
AAP de Girona, 27 de marzo de 1995, sección 2ª (BDA. AC 1995/631)
AAP de Huesca, 4 de abril de 2001, sección 1ª (BDA. JUR 2001/ 171474)
Gastos extraordinarios
AAP de Alava , 19 de enero de 2001, sección 1ª (BDA. AC. 2001/766)
SAP de Guipúzcoa, 30 de enero de 2001, sección 3ª (BDA. AC. 2001/162).
SAP de Murcia, 7 de mayo de 2002, sección 5ª (BDA. AC 2001/766).
Legitimación
STS 24 abril 2000 (BDA. RJ 2000/3378)
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AAP= Auto de la Audiencia Provincial
A/AP/P= Audiencia/s Provincial/es
AC= Actualidad Civil de Aranzadi
AAT= Auto de la Audiencia Territorial
art./s= artículo/s
BDA= Base de Datos de Jurisprudencia Aranzadi
cit.= citado
CC= Código Civil
CE= Constitución Española
CGPJ= Consejo General del Poder Judicial
CP= Código Penal
ed.= Edición ( o editor)
FJ= Fundamento jurídico
INE= Instituto nacional de Estadística
IPC= Incremento de Precios al Consumo
LEC= Ley de Enjuiciamiento Civil
LO= Ley Orgánica
LOPJ= Ley Orgánica del Poder Judicial
núm.= número
p/pp= página/s
RJ= Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
RTC= Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional
S/SAP= Sentencia/s de la Audiencia Provincial
SMI= Salario Mínimo Interprofesional
ss= siguientes
STC= Sentencia del Tribunal Constitucional
STS= Sentencia del Tribunal Supremo
TC= Tribunal Constitucional
TS= Tribunal Supremo
vid.= véase
1 Conforme dispone el art. 749 LEC, será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación legal de ausencia.
2 Este precepto permite diferir para ejecución de sentencia la adopción de una serie de medidas cuando dispone : “ En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará.....las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna ”.
3 Así lo señala ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA L. La pensión compensatoria de la separación conyugal y el divorcio, Ed. Lex Nova, Valladolid 2001, p. 413, cuando afirma que la jurisprudencia menor viene limitando la posibilidad de aplicar el art. 91 CC a los casos en que en los autos no haya datos aportados suficientes para su determinación, citando el AAT de Barcelona, sección 1ª, de 9 de abril de 1987, en el que se resolvía un recurso de apelación confirmando el auto del Juzgado de 1º Instancia que denegaba una demanda en reclamación de alimentos ya que se argumentaba en la resolución apelada que existía una inadecuación del procedimiento, pues la actora debió acudir a la fase de ejecución de la sentencia de divorcio que se había decretado anteriormente y en la que no había pronunciamiento sobre dichos alimentos. Por otra parte, el citado autor, entiende que la pensión compensatoria tiene naturaleza indemnizatoria, por lo que el trámite a seguir para su fijación en fase de ejecución es el regulado en el art. 712 LEC y ss (fijación de la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios).
4 Supuesto bastante habitual en la práctica de los Juzgados de Familia, por el que se acuerda un seguimiento sobre su evolución, sobre todo, por casos de alcoholismo, drogadicción, o malos tratos del cónyuge no custodio.
5 El art 776 LEC, al referirse a la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas matrimoniales, efectúa un desglose en función de la distinta naturaleza de las ejecuciones a que se pueda dar lugar, distinguiendo entre obligaciones de pago, obligaciones no pecuniarias y obligaciones derivadas del régimen de visitas.
6 Con relación a ello, la Instrucción 3/2001 de 20 de junio, del Pleno del CGPJ, sobre la anotación de los procesos civiles de ejecución en los libros de los Juzgados y Tribunales, parte de la configuración en el nuevo texto procesal de la ejecución como realidades separadas del pleito que les ha precedido y trae causa, y postula la asignación en el libro general de asuntos, sea un proceso civil de ejecución provisional o definitiva, de un número correlativo, distinto y separado del que se haya asignado al proceso del que traiga causa.
7 En este sentido el AAP de Madrid, sección 22ª, de 5 de octubre de 2001, recurso de apelación núm. 442/2001(BDA.AC.2001/1917), ponente Eduardo Hijas Fernández, considera que, en virtud del principio pro actione, el cómputo del plazo de caducidad, tratándose de obligaciones diferidas o de tracto sucesivo, ha de aplicarse o bien desde la entrada en vigor de la nueva LEC, o bien desde la fecha de incumplimiento denunciado por el ejecutante, si el mismo es posterior, conduciendo la aplicación automática e indiscriminada del precepto a auténticas aberraciones lógico-jurídicas, en colisión con el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE.
Con idéntico argumento vid. SAP de Zaragoza, núm. 316/2002, de 20 de mayo de 2002, sección 4ª, ponente Javier Seoane Prado (BDA.AC 2002/1376).
8 En la misma línea, el AAP de Lleida, núm. 136/2001, sección 1ª, de 22 de noviembre de 2001, recurso de apelación núm. 107/2001 (BDA.JUR 2002/21856), ponente Luis Fernando Ariste López, estimó el recurso de apelación revocando el auto de primera instancia desestimatorio de la demanda de ejecución al aplicar la vigente LEC y tener por caducada la acción, por considerar no aplicable retroactivamente el nuevo texto procesal a la ejecución de sentencias que adquirieron firmeza antes de su entrada en vigor, debiendo diferirse el inicio del plazo de caducidad al momento de comenzar el impago por ser prestaciones periódicas y sucesivas.
9 La STC. núm 148/1989 (Sala 1ª) de 21 de septiembre, en el recurso de amparo núm.818/1987 (BDA. RTC 1989/148), entre otras, así lo declaró en sus fundamentos jurídicos 2º y 3º, cuando afirmaba que: “ el problema...de la extensión del derecho a la tutela judicial efectiva a la fase de ejecución de sentencias judiciales se ha resuelto siempre en sentido afirmativo, instaurando después de la vigencia de la Constitución y según sus preceptos (arts. 117.3 y 118) otra tónica distinta, más eficaz y en consonancia con las atribuciones del Poder judicial o Jurisdicción se integra no sólo con la potestad de decir el derecho, sino con la ejecutiva o de ejecución, ordenando la misma y haciendo cumplir sus resoluciones....., pero esto no puede interpretarse restrictivamente, sino más bien a favor de una ejecución satisfactoria, con lo que se quiere decir, en suma, que el Juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi,...”.
Este mismo argumento, respecto de la interpretación del fallo en el momento de la ejecución de sentencias matrimoniales, fue plasmado en la conclusión núm.82 del Seminario “ Encuentro de Jueces y Abogados de Familia: Incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los procesos de familia ”, Coordinador Ilmo.Sr. D. José Luis Utrera Gutiérrez, organizado por el CGPJ y la Asociación Española de Abogados de Familia, celebrado en Madrid los días 17 al 19 de noviembre de 2003.
10 El AAP de Granada, núm. 106/2004, de 30 de junio de 2004, sección 3ª, recurso de apelación núm 1053/2003 (BDA.AC 2004/1342), ponente Antonio Mascaró Lazcano, estimó el recurso al denegar el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Granada el despacho de ejecución por cantidades reclamadas de los años 1993 al 1996, y en su fundamento jurídico tercero señalaba: “ Antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, el plazo de prescripción para solicitar la ejecución de la sentencia que nos ocupa, era de quince años, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1971 y 1964 del CC, ante la laguna legal existente al respecto en la LEC de 1881. Vigente la Ley 1/2000, el plazo de caducidad establecido por la misma, para el ejercicio de la acción ejecutiva derivada de títulos jurisdiccionales es de cinco años, según dispone en su art. 518.....Esto se traduce en que habiendo entrado en vigor la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil el día ocho de enero de 2001, sólo podría entenderse prescrita la acción el día ocho de enero de 2006, e interpuesta la demanda el 12 de marzo de 2003, no habría prescrito, acudiendo a esta tesis de aplicación del plazo de prescripción previsto en la nueva ley, a contar desde la entrada en vigor de ésta ”.
11 BDA. RJ 2000/3378, ponente González Poveda.
12 SERRANO CASTRO.F. Especialidades de la ejecución en la nueva LEC en relación a los procesos de familia, en Cuestiones de familia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Manuales de Formación Continuada, CGPJ, núm. 17, Madrid 2002, p.279, así lo indica: “ ...,por un lado el legislador regula unos procedimientos de medidas previas y coetáneas a los procesos matrimoniales, articulando un cauce y trámite ágil que desemboque en una rápida resolución judicial (.....) y por otro relega su eficacia en el mencionado art.548, que, en principio y ante su no exclusión, sería de aplicación a las resoluciones dictadas en estos procedimientos,...”.
13 Entre las conclusiones aprobadas en las I Jornadas de Jueces de Familia y de Incapacidades, celebradas en Madrid los días 30 de junio, 1 y 2 de julio de 2003,en el apartado relativo a la ejecución ( punto 2. Mesa IV) se establece : “ No resultará de aplicación a los procedimientos de familia lo dispuesto en el art.548 de la LEC, en los casos de orden público (menores y situaciones de violencia doméstica) en los que se requiera una respuesta judicial urgente en ejecución de lo acordado”.
14 LOPEZ-MUÑIZ GOÑI.M. La ejecución de sentencias en materia matrimonial, 6ª ed, Ed. Colex, Madrid 2000, p. 218, haciendo referencia al embargo de sueldos, reproducía parcialmente el contenido de la SAP de Bilbao de fecha 13 de mayo de 1989, en la que se indicaba: “ ....la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del Código Civil, que tiene por finalidad no subvenir a las necesidades del alimentista como la pensión alimenticia prevista en el art. 142 y ss del Código Civil, sino corregir el desequilibrio económico que la separación o el divorcio ha podido producir a un cónyuge respecto de la situación que disfrutaba anteriormente en el matrimonio, no está contemplada en el párrafo tercero del art. 1451 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,...”
En la misma línea, y haciendo una distinción entre los conceptos de prestación alimenticia, pensión compensatoria y cargas del matrimonio, con motivo de un recurso de apelación contra la sentencia que estimó la separación y en el se pretendía la equiparación de la pensión compensatoria a la de cargas del matrimonio al objeto de incrementarse respecto de la fijada por compensatoria por el Juzgado de 1ª Instancia, y que fue desestimado, véase la SAP de Madrid de fecha 25 de marzo de 1992, sección 11ª, rollo de apelación núm.670/1990, ponente Lourdes Ruiz de Gordejuela López. (BDA. AC/1992/477).
15 En este sentido , el AAP de Girona, de 27 de marzo de 1995, sección 2ª, recurso de apelación núm 454/1994 (BDA.AC 1995/631), ponente Fernando Lacaba Sánchez, en un recurso de apelación por el que se solicitaba mayor cantidad de la retenida por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Figueras respecto del esposo quien tenía una pensión por jubilación de 55.725 pesetas y el Juzgado había retenido el importe mensual de 30.000 pesetas, mantiene el criterio referido, centrando el debate en la interpretación del antiguo art.1451 párr. 3º LEC de 1881, cuando en su FJ segundo indica: “ .. debe de mantenerse que, en la medida en que la pensión compensatoria, integra una prestación económica y fraccionada, lo mismo que los alimentos estrictu sensu, y que, su finalidad va dirigida a reducir distancias económicas y sociales de las que estuvieron unidos en matrimonio, por lo que, muchas veces y en procesos matrimoniales, la pensión compensatoria, puede considerarse la especie de un género mayor, llamado alimentos, puede concluirse en la aplicabilidad a dicho tipo de prestación económica de la excepción que el meritado precepto recoge, pues la realidad social, como elemento interpretativo de normas (art. 3.1 CC), impone una tendencia al no abono de este tipo de prestaciones y si se las distinguiese de las alimenticias, en orden a no aplicar el meritado precepto, podría incurrirse en agravios comparativos, que la prudencia judicial debe de evitar en la medida en que sea posible ”.
En la misma línea, vid. AAP de Madrid, de 27 de octubre de 1992, sección 22ª, ponente Eduardo Hijas Fernández, y AAP de Huesca, núm. 22/2001,de fecha 4 de abril de 2001, recurso de apelación núm. 498/2000, sección 1ª, ponente Santiago Serena Puig (BDA. JUR 2001/ 171474).
16 La SAP de Valencia, de 1 de octubre de 1993, sección 6ª, rollo de apelación núm.828/1992, ponente José Martínez Fernández (BDA.AC 1993/2057), en su FJ tercero, interpreta la cláusula fijada en el convenio regulador que atribuía determinada cantidad a la esposa en concepto de alimentos, como que lo correspondiente a la esposa se le otorga en concepto de pensión compensatoria.
Siguiendo esta línea marcada últimamente por la AP de Valencia, sección 10ª, es interesante traer a colación el cambio de criterio de algunos Juzgados de Familia, atendiendo al caso concreto, como por ejemplo, el auto de 21 de noviembre de 2002 ( Magistrada-Juez, Sra. Molina Gasset), estimando el recurso de reposición interpuesto en fase de ejecución de sentencia contra una providencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Valencia (Familia) en la que se acordaba denegar la retención mensual del salario por debajo del SMI por el concepto de pensión compensatoria. Así pues, parte de su FJ único señalaba: “ ..a nadie escapa la existencia de jurisprudencia contradictoria en el tema de la aplicación de los límites del antiguo art.1451 y el actual art.607 a la pensión compensatoria,...,no obstante lo bien cierto es que existen situaciones y por ello hay que ir al caso concreto en que cuando se establece una pensión compensatoria la finalidad de la misma no solamente es indemnizar una situación de desequilibrio económico sino que también cumple una finalidad alimenticia en cuanto que el cónyuge carece de capacidad económica para satisfacer sus propias necesidades alimenticias, ello ha llevado a esta juzgadora a revisar el criterio hasta ahora mantenido de entender aplicables los límites del art.607 a la pensión compensatoria, de forma que analizando el caso concreto y de constatarse que el establecimiento de la pensión compensatoria en la sentencia de separación o divorcio tuvo por finalidad ir mas allá de indemnizar una situación de desequilibrio económico al satisfacer las necesidades alimenticias más elementales del cónyuge acreedor de la pensión, procede entender que la misma debe ser incluida en el contenido del art. 608 LEC, excluyéndola de los límites del art. que le precede ”.
17 LOPEZ-MUÑIZ GOÑI.M. La ejecución de sentencias...., cit., p. 309.
18 LORCA NAVARRETE A.M. Dir. y otros. Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 2ª Ed, Tomo IV, Ed. Lex Nova, Valladolid 2000, p. 4155.
19 En este sentido, MORALES MORENO A.L. Particularidades de la ejecución en materia de familia, en Ejecución de sentencias civiles, Estudios jurídicos, Cuerpo de Secretarios Judiciales, Publicaciones del Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid 2002, p. 257, indica: “ ..debemos entender que dicho plazo no puede ser aplicable en aquellos supuestos de violencia doméstica, en los que los cónyuges y los menores están conviviendo en el mismo domicilio, debiendo hacerse el requerimiento y el lanzamiento en un breve plazo que deberá señalar el juzgado teniendo en cuenta las circunstancias, tampoco puede ser aplicado a los casos en que la madre y los menores se encuentren en una casa de acogida, o exista necesidad de ocupar con carácter urgente el domicilio conyugal ”.
20 Seminario “ Encuentro de Jueces y Abogados de Familia....”, cit. Conclusión núm. 76.- Lanzamiento de la vivienda familiar.
21 Señala PÉREZ MARTÍN A.J, Comentarios a la Nueva Ley...., cit, p. 4148, refiriéndose a la enmienda núm. 678 presentada por el Grupo Socialista en el proyecto de ley, respecto de la posibilidad de que la ejecución de las disposiciones de carácter patrimonial y la investigación del patrimonio deudor se verificaran de oficio por el órgano judicial y la creación al mismo tiempo de fondos alimentarios que tuvieren como finalidad adelantar las cantidades debidas, que el motivo de la introducción de esta enmienda se basaba: A) La inclusión de la ejecución de oficio, conforme al informe del CGPJ sobre el anteproyecto, impidiendo un alto número de incumplimientos y sin necesidad de iniciar nuevos procedimientos de ejecución; B) El fondo alimentario propuesto tenía su origen en el art. 151 CC y en iniciativas legislativas de países como Alemania, Bélgica y Francia.
22 Sobre esta especialidad, GONZÁLEZ POVEDA.P, A.J, Ley de Enjuiciamiento Civil, Martínez Pardo J.M y Loscertales Fuertes. D, Coord. LEC comentada, Ed. SEPIN, volumen II, reimpresión de 1ª ed., Madrid 2000, p. 1544, señala la identidad de las conductas que pueden dar lugar a la imposición de multas coercitivas con las tipificadas penalmente conforme al art. 227 CP ( impago de prestaciones económicas a favor de cónyuge e hijos), de forma que podrían darse supuestos de vulneración del principio non bis in idem, ya que considera que dichas multas son verdaderas sanciones de carácter punitivo, planteándose por tanto, problemas de constitucionalidad del precepto.
23 Respecto de la guarda y custodia, PÉREZ MARTÍN A.J, Comentarios a la Nueva Ley...., cit, pp. 4156 - 4157, indica : “ .., el tribunal dictará auto, bien requiriendo por un breve plazo al progenitor que tiene en su poder a los hijos menores o, dependiendo de la urgencia, acordando directamente la entrega....Si transcurrido el requerimiento, el progenitor no entrega a los menores al otro progenitor, el tribunal procederá a la entrega empleando para ello los apremios que crea precisos, ordenando la entrada en lugares cerrados y auxiliándose de la fuerza pública, si fuere preciso ”. Además, añade que, en cualquier caso, será aplicable el art. 158 CC en lo que se refiere al cambio de la guarda, por lo que en la práctica, parece claro que los conflictos derivados del incumplimiento en estos casos, no parece que tengan adecuada solución por la imposición de multas coercitivas. Asimismo insiste en la ineficacia de las multas coercitivas para el supuesto de incumplimiento del régimen de visitas ya que en muchos casos el progenitor que incumpla, con solvencia económica, puede hacer frente a las multas impuestas, al margen de que en ocasiones, la actitud de los propios hijos, puede influir en dicho incumplimiento.
24 PÉREZ MARTÍN A.J, Comentarios a la Nueva Ley...., cit, p. 4158.
25 En esta situación, la conclusión núm 77, relativa al incumplimiento del régimen de visitas, acordada por mayoría en el Seminario “ Encuentro de Jueces y Abogados de Familia....” cit, recomendaba la regulación de un procedimiento ágil y específico para estos incidentes de ejecución, considerando que el trámite más adecuado hasta el momento era el de despachar ejecución requiriendo personalmente el cumplimiento, traslado por diez días para oposición, cinco días para la impugnación a la oposición, celebración de vista con asistencia de ambos progenitores, finalizando con la resolución acordando mantener o no el requerimiento y adoptando las medidas adecuadas en garantía del interés del menor, con respeto a la naturaleza y finalidad del fallo.
26 Así se indica en Ley de Enjuiciamiento Civil. Comentada y con Jurisprudencia, PAZ RUBIO J.M y otros. Ed. La Ley, 1ª ed, Madrid 2002, p. 1226, cuando se señala: “ La solución normativa ha de ser, empero, objeto de algunas matizaciones. ....la limitación o suspensión del régimen de visitas.., cuando el progenitor que no ostenta la guarda prolonga reiteradamente las estancias de los hijos en su compañía, puede comportar la anteposición de los intereses del otro progenitor a los superiores y prevalentes de los menores. Algo semejante sucederá en el caso de la mecánica obstaculización de aquel régimen por el progenitor a cuya custodia se encuentren confiados,..”.
27 En el Seminario “ Encuentro de Jueces y Abogados de Familia....”, cit. Conclusión núm. 10, se destacó la necesidad de contar con los denominados Puntos de Encuentro Familiar en todos los Partidos Judiciales, debiendo promover una mayor operatividad de los ya existentes, proponiendo que las Administraciones Públicas se impliquen en la regulación de estas entidades y la mayor colaboración entre estas y los Juzgados de Familia.
En la Comunidad Valenciana, para Valencia capital, es el Ayuntamiento el que lo gestiona, para la provincia de Valencia, la Associació D´operadors familiars y socials , y para Alicante, EMAUS. Estas dos últimas son asociaciones sin ánimo de lucro.
Los Puntos de Encuentro suponen lugares adecuados y neutrales donde se realizan las entregas de los menores y se desarrollan visitas y encuentros en casos de conflictividad como los descritos.
28 En la conclusión núm. 74 b) del Seminario “ Encuentro de Jueces y Abogados de Familia....”, cit. , se recomendó que la actualización de las pensiones se fije de conformidad con la variación del IPC, con fecha cada primero de año para facilitar la ejecución. Este criterio hay que entenderlo con base en el art. 90 CC, cuando establece que se hará constar, refiriéndose al contenido preceptivo del convenio regulador, las bases de actualización y garantías, en su caso, respecto de la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos.
29 LOPEZ-MUÑIZ GOÑI.M. La ejecución de sentencias....., cit., p. 261, después de hacer un análisis de distintas sentencias de las AAPP, llega a la conclusión de que deben diferenciarse, para la fijación de la cuantía de actualización, entre trabajadores por cuenta ajena y autónomos, siendo para los primeros de aplicación el mismo índice corrector que se les aplique por la Administración para su incremento de salarios o el que fije el convenio colectivo, y para los segundos, incluidos los profesionales liberales, se les aplicaría el IPC, puesto que no son controlables sus ingresos normales.
30 LOPEZ-MUÑIZ GOÑI.M. La ejecución de sentencias....., cit., p. 266, indica que : “ Sería muy conveniente que las empresas o los pagadores de la Administración..., pudieran realizar la actualización, sin necesidad de actuación judicial cada año....debiera bastar un oficio del Juzgado en el que se estableciera...se realizará en función del incremento experimentado por el obligado en sus ingresos fijos ..Sin embargo muchas empresas se niegan a hacerlo alegando que ellos no pueden detraer ninguna cantidad de la nómina de un trabajador si no existe orden judicial expresa, señalando no sólo el modo sino el quantum. ...Sin embargo, si en el oficio en que se acuerda la retención, se especifica claramente la cuantía de la misma y la forma de llevarla a cabo, la empresa únicamente tiene que realizar una actividad mecánica, perfectamente clara ”.
En realidad, si en sentencia queda fijada la pensión y la forma de sus actualizaciones con fechas concretas y determinadas, las AAPP siguen el criterio marcado por el TS en algunas resoluciones, como por ejemplo la STS núm.326/1993, de 5 de abril de 1993 (Sala de lo Civil), ponente Ecmo.Sr. Villagómez Rodil (BDA.RJ.1993/2787), cuando en referencia a la aplicabilidad automática de los intereses del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, indica que se viene a actuar sin necesidad de petición ni de expresa condena , ya que los mismos surgen por mandato de la ley, no haciendo falta petición por la parte interesada.
31 La SAP de Palencia, núm. 95/1998, de 30 de marzo de 1998, en el rollo de apelación núm. 18/1998, ponente Gabriel Coullaut Ariño (BDA. AC.1998/3915), resolviendo un recurso de apelación contra una sentencia de modificación de medidas dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Palencia, en la que se abstenía de realizar ninguna de las declaraciones contenidas en el suplico de la demanda, y entre las que se contenía la pretensión de la actora de actualización de las pensiones compensatoria y alimenticia , respecto de las cuales nada se dijo en la sentencia anterior de separación, señala: “ ... la primera de las cuales es si procede la actualización por IPC cuando la inicial sentencia de separación nada dijo al respecto, cuestión que debe resolverse de forma positiva, si bien sin el carácter retroactivo que, cuando menos respecto de la pensión alimenticia solicita la recurrente,..., no impide puesto que no constituye cosa juzgada material en cuanto a las consecuencias económicas, siempre modificables conforme autoriza el art. 100 CC, que se actualicen, puesto que parece obvio que la finalidad compensatoria o alimenticia queda desfasada por el transcurso del tiempo si no se prevé una periódica actualización de las pensiones, de tal suerte que debe reputarse alteración sustancial en cuanto al valor nominal de la pensión la depreciación de la moneda.....deben, pues, actualizarse con el IPC pero desde la fecha de la interposición de la demanda origen de este procedimiento (modificación de medidas), porque la aplicación con efectos retroactivos, como se interesa, supondría de hecho la modificación de la anterior sentencia de separación, al margen del procedimiento legalmente previsto..”.
32 En este sentido, LOPEZ-MUÑIZ GOÑI.M. La ejecución de sentencias....., cit., p. 259, menciona la SAP de Alicante, de 6 de octubre de 1992, con relación a la actualización de una pensión compensatoria en un procedimiento de separación, de forma que declaraba la actualización desde la fecha de la demanda de divorcio, y no con efectos retroactivos, al no recurrir la sentencia de separación sobre este extremo ni la providencia denegatoria en el incidente de ejecución de sentencia.
33 El AAP de Huesca, de 9 de febrero de 1993, rollo de apelación núm. 150/1992, ponente Gonzalo Gutierrez Celma (BDA. AC.1993/164), resolviendo un recurso de apelación interpuesto contra un auto del Juzgado de 1ª Instancia que fijaba lo debido por pensión alimenticia a favor de la esposa desde el año 1983 junto con las actualizaciones desde dicha fecha, se pronuncia sobre la irretroactividad de las actualizaciones con base en la asimilación a las rentas arrendaticias, además de pronunciarse en el sentido de entender que dicha actualización debe operar sobre la pensión actualizada de modo acumulado, así en su FJ segundo se dice: “ ...según una reiterada doctrina jurisprudencial en el ámbito de los arrendamientos, que nos sirven ahora de referencia, la renta ha de ser la base para aplicar los incrementos en las revisiones convencionales, no es la contractual inicial, salvo pacto en contrario, sino la acumulada exigible..., pues sólo de este modo puede evitarse un desfase de renta, con ruptura de la equivalencia de las prestaciones;....la elevación en ningún caso puede tener carácter retroactivo, a no ser que se hubiera establecido así expresamente, pues lo contrario equivaldría,....., a favorecer la inseguridad jurídica, colocando al deudor ante una realidad de una deuda excesiva, impensada y sumamente gravosa, por lo que, como expuso el TS en la sentencia de 23 de junio de 1986, la cláusula de estabilización únicamente incorpora la facultad de que las partes emanen una declaración recepticia, dirigida a la contraria, determinando una modificación de la relación básica, pero con efectos ex nunc, o sea sólo desde que se produce y recibe la declaración modificativa, y no ex tunc, o sea desde el tiempo en que pudo efectuarse,....no debe mantenerse la condena al pago de la suma cuantificada como atrasos por las cantidades que debieran haberse percibido de haberse procedido, en su momento, a la actualización de la pensión, pues, por lo hasta ahora expuesto, la pensión actualizada, que no necesariamente tiene que variar al alza, sólo puede exigirse jurídicamente desde el momento en que se realiza tal actualización, sin efectos retroactivos ”.
34 El AAP de Burgos, de 16 de noviembre de 1998, núm.587/1998,sección 3ª, rollo de apelación núm.314/1998, ponente Ildefonso Barcalá Fernández de Palencia (BDA. AC 1998/7758), desestima el recurso de apelación interpuesto frente al auto del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Aranda de Duero en incidente de ejecución de sentencia, declarando la retroactividad de las actualizaciones de la pensión compensatoria y los intereses devengados por el impago de las mismas, del periodo 1992-97, argumentando que “ para la actualización de las pensiones atrasadas no es necesaria una petición expresa de la parte que tiene derecho a ellas, sino que la actualización se produce de forma automática al estar previsto ya en la sentencia el sistema de su revalorización ”.
35 Así se indica por PÉREZ MARTÍN A.J, La ejecución de las resoluciones dictadas en procedimientos matrimoniales,ed. Lex Nova, 3ª ed., Valladolid 1997, p.333. De igual forma se recoge en la conclusión núm. 80 del Seminario “ Encuentro de Jueces y Abogados de Familia......, cit
Sin embargo, habrá que tener en cuenta que la actualización de la pensión es un derecho sometido a las reglas generales de la prescripción de las acciones personales, por lo que de conformidad con el art. 1964 CC, el plazo de quince años regirá para aquellos supuestos en los que se solicite actualización no acumulada por periodos superiores a dicho plazo.
36 LOPEZ-MUÑIZ GOÑI.M. La ejecución de sentencias ....cit., p. 112 y ss, reproduce parcialmente el FJ de ambas sentencias.
37 Hay que entender que la oposición del ejecutado, a falta de previsión legal, debe sustanciarse mediante la citación de las partes a una comparecencia o vista que se desarrollará con arreglo a lo previsto en el juicio verbal, por aplicación analógica del art. 560 LEC, que establece el trámite de sustanciación de la oposición a la ejecución por motivos de fondo.
38 El precepto señala : “ Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica” , añadiendo en su segundo párrafo que comprenden también la educación e instrucción, que sean necesarios para el desarrollo de la vida ordinaria.
39 AC. 2001/162, recurso de apelación núm. 3394/2000, ponente Juan Piqueras Valls. En el mismo sentido vid. SAP de Murcia, núm.162, de 7 de mayo de 2002, sección 5ª, ponente José Manuel Nicolás Manzanares (BDA. AC 2001/766).
40 La ejecución de las resoluciones dictadas..,.cit, p.547.
41 Respecto de este gasto, consistente en la intervención quirúrgica realizada en centro especializado, y no existiendo acuerdo por las partes, cuando no se trate de casos de urgencia, LOPEZ-MUÑIZ GOÑI.M. La ejecución de sentencias..,cit, p. 413, propone un trámite a seguir, consistente en la presentación de un escrito al Juzgado motivando la necesidad de asistencia en dicho centro junto con los documentos que la acrediten, del que se dará traslado a la otra parte por un plazo mínimo de quince días para que acepte o se oponga a la propuesta, o en su caso, proponga una solución diferente, resolviendo el juez lo que estime procedente sobre la autorización del acto médico en uno u otro centro.
42 En este sentido el AAP de Alava núm. 3/2001,sección 1ª, de 19 de enero de 2001, ponente Iñigo Elizburu Aguirre (BDA.AC. 2001/766) establece una interpretación restrictiva de gastos extraordinarios al desestimar un recurso de apelación planteado contra un auto de la ejecutoria llevada ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vitoria, analizando si la asistencia al conservatorio y a clases de informática se consideran extraordinarios o no, entendiendo que “ ...responden a actividades extraescolares que no pueden ser calificadas, atendiendo a lo que nos muestra la realidad diaria, como extraordinarias, ni por ello tampoco puede calificarse de igual modo el gasto a las mismas correspondiente, y en segundo lugar, tampoco constituyen facetas de indudable importancia en la vida de la hija ”.
43 ORTELLS RAMOS, M. y otros. Derecho Procesal Civil, Ed.Aranzadi, Navarra, 2004, p. 894.
44 Sin embargo, en la conclusión núm. 78 del Seminario “ Encuentro de Jueces y Abogados de Familia:.....”, cit. , se señaló como criterio aprobado por la mayoría de los miembros integrantes de las mesas de trabajo que “ La tramitación en la ejecución provisional se habrá de ajustar, en cuanto a su desarrollo, al trámite procesal previsto para la ejecución ordinaria de resoluciones judiciales. No es aplicable a las ejecuciones de familia el trámite específico de la ejecución provisional. Todas las medidas (incluida la pensión compensatoria) son ejecutables desde que se dicta sentencia en primera instancia y sin que los efectos de las dictadas en segunda instancia puedan tener efecto retroactivo, salvo que la sentencia de segunda instancia expresamente establezca tal carácter retroactivo. Se recomienda que los abogados soliciten expresamente en sus escritos de apelación, oposición o impugnación a la misma su voluntad de que la resolución que en su día se dicte tenga o no carácter retroactivo y que las sentencias de la Audiencia provincial efectúen en forma expresa el correspondiente pronunciamiento en relación a tal cuestión, a los efectos de evitar problemas de interpretación en fase de ejecución ”.
No obstante esto, anteriormente, la jurisprudencia menor ya se había pronunciado sobre la retroactividad de las medidas, y en este sentido, el AAP de Madrid, de 30 de enero de 1996, sección 22ª, rollo de apelación núm. 552/1995, ponente Eduardo Hijas Fernández (BDA. AC 1996/61) , con relación a la revocación de una pensión compensatoria, estima el recurso de apelación contra el auto de 21 de marzo de 1995, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 27 de Madrid (en los autos de separación), en el sentido de que el cese del derecho de pensión reconocido a favor de la esposa debe producir sus efectos desde la fecha en que la sala dictó sentencia en el trámite de apelación, en los autos de divorcio, no procediendo en consecuencia, la devolución de las cantidades percibidas, por tal concepto, hasta dicha fecha.
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