Sí se establece expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por España, ya que su artículo 14.5 establece que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Este precepto, a mi entender, tiene tres vertientes: la revisión de los hechos, la de la calificación jurídica y la de la pena. En cuanto a la primera se ha puesto muchas veces en entredicho que nuestro sistema procesal cumpliese con este requisito en los procesos sujetos únicamente a recurso de casación, sin llegar a cuestionarse si el recurso de apelación era verdaderamente eficaz a estos efectos. No cabe duda de que la calificación jurídica es siempre revisable en vía de recurso, sea éste el de apelación o el de casación. También la pena, como más adelante veremos, a tenor de la última jurisprudencia del TS, está sujeta a control en vía de recurso incluso en los casos en que el legislador ha dado al juez la posibilidad de optar por la establecida en el tipo en abstracto o la superior o inferior en grado.
La cuestión, está no sólo en la revisión de los hechos mediante el recurso de casación, sino en ver si el recurso de apelación es verdaderamente eficaz a estos efectos.

En la doctrina han sido muchas las voces que se han preguntado si el art. 14.5 del PIDCyP obliga al establecimiento de la segunda instancia, sin dar una respuesta clara y siempre referida al recurso de casación. Así, señala Conde Pumpido ( en El recurso de casación, Studia jurídica 9) que si lo que se reconoce es el derecho a un nuevo juicio, dentro del mismo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas recogidas en la primera instancia y sobre las que se pronuncio ya el órgano a quo, la casación no cumpliría las condiciones del Pacto ya que es un recurso limitado, tanto en cuanto, en principio, los hechos han quedado fijados en la resolución de instancia y, en consecuencia deben ser respetados (salvo su eventual modificación por la vía del núm. 2 del art. 849) como a que el tribunal limita su actividad a los puntos concretos que se el someten. Para Gimeno Sendra ( en Constitución y proceso) una política legislativa respetuosa con este mandato y con la descongestión de materias no casacionales, debiera consistir en instaurar la segunda instancia también para el conocimiento de delitos graves. En general no hay posicionamientos doctrinales que manifiesten claramente la incompatibilidad del recurso único de casación con el cumplimiento del Pacto.

También respecto de la apelación algunos autores han planteado la necesidad de reforma de este recurso a fin de que en la segunda instancia se repitan las pruebas, así Almagro Nosete y Pérez Mariño: La inmediación del órgano de la segunda instancia exigida por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - que supondría la repetición de la prueba en esta segunda fase- puede implicar la condena de España por parte de este tribunal y, en definitiva, una modificación legislativa". (La crisis de la vista del juicio oral. Studia Jurídica. 6).

Desde la perspectiva de la garantía de los ciudadanos que debe ser la finalidad del reconocimiento de derechos, no parece que sea mayor en los casos en que la sentencia se dicta por un juez y luego está sujeta a un recurso con posibilidad de revisión de prueba ante tres, que cuando se dicta por tres jueces y se sujeta a un control de legalidad por otros tres integrantes del máximo órgano judicial o cuando el veredicto de culpabilidad se pronuncia por un mínimo de siete jurados de los nueve que componen el tribunal, con la posibilidad de que el presidente técnico disuelva el antes de concluir el juicio por estimar que en éste no se ha producido prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado y además se sujeta a control de legalidad por otros dos órganos.

El TC ha considerado el acceso al recurso como una de las múltiples manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, haciendo hincapié en que los requisitos establecidos en las leyes para su admisión han de ser interpretados de la forma en que resulte más favorable para la efectividad del derecho fundamental y que el PIDCyP no es bastante para crear por si mismo recursos inexistentes, pero obliga a considerar que entre las garantías derivadas del art. 24 CE se encuentra la del recurso ante un tribunal superior. Más lejos ha llegado al hablar del derecho al recurso alegado en los otros ordenes jurisdiccionales, que contraponiéndolo con el penal, en S 374/93, de 13 de diciembre, con cita de la 157/89, - dice- que el art. 24.1 CE no obliga al legislador, salvo en materia penal, a establecer en todo caso la doble instancia. En similares términos se había pronunciado anteriormente en SS 61/83 y 58/87 al referirse al proceso contencioso administrativo: el derecho a recurrir salvo en el orden penal no forma parte necesariamente del contenido del derecho a tutela judicial efectiva, por lo que el legislador puede configurar libremente el sistema de recursos. El sentido de la expresión " salvo en materia penal" es que en este orden jurisdiccional sí es obligatoria la doble instancia

Sin embargo, cuando se ha reclamado en un proceso penal la respuesta ha sido distinta: " de la lectura del art. 14.5 del Pacto se desprende claramente que no se establece propiamente una doble instancia sino un sometimiento del fallo y de la pena a un tribunal superior, y como estos requisitos se dan en nuestra casación, este Tribunal ha entendido que tal recurso, a pesar de su cognición restringida, cumple la función revisora y garantizadora exigida por el art. 14.5 del pacto" STC 37/88, sumisión, STC 76/82, que habrá de ser conforme a lo prescrito por la ley.

Una orientación hacia la exigencia de la doble instancia puede verse en la S 102/94 al resolver el amparo requerido por un condenado por una audiencia provincial que había sido absuelto por el juzgado de lo penal, al decir " La doble instancia en la jurisdicción penal configurada precisamente como garantía por el CEDH....conlleva la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales ante un juez superior....existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba".

En el voto particular emitido en la STC 37/88, De la Vega Benayas estima que lo más adecuado en este sentido sería establecer la apelación para todos los procesos penales, tarea por supuesto del legislador, puesto que el sistema español siempre ha sido de única instancia en materia de delitos.

En lo relativo al proceso penal, se ha pronunciado en S 33/89, no considerándolo fundamental en los procesos en que por dirigirse contra personas aforadas conoce el TS en primera instancia, sobre la base de quedar compensada la garantía por la naturaleza del órgano competente y la especial protección y particulares garantías que ello comporta, ( en el mismo sentido la 51/85 y 30/86 al decir que si ha ocurrido así es porque los solicitantes del amparo han tenido acceso al fuero privilegiado y han sido juzgados por el más alto tribunal), y, más recientemente, en la relativa a los miembros de la mesa de Herri Batasuna. En S 157/95 en base al protocolo del CEDH no ratificado por España señala que "la doble instancia en la jurisdicción penal, configurada precisamente como garantía del condenado en el CEDH y como tal y por ello mismo integrada en el ámbito de la tutela judicial conlleva la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales ante un juez superior....la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

II. La valoración de la prueba en la resolución de recursos.

De los cuatro tipos de procesos penales existentes, como es sabido, en el sumario y en el abreviado, cuando es competencia de la Audiencia Provincial, la segunda instancia, está excluida. La revisión de los hechos declarados probados por la sentencia dictada en primera instancia, salvo lo que luego diremos respecto de la presunción de inocencia, sólo puede tener lugar cuando el error en la apreciación de la prueba esté basado en documentos sin que tengan este carácter otras pruebas documentadas en autos. En este supuesto, la misión del tribunal de casación estriba, en comprobar que hay una verdadera prueba documental, que haya algún hecho probado que sea contrario a lo que ese documento acredita, que éste no esté contradicho por otros elementos de prueba y que se trate de un dato con la relevancia suficiente para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Por el contrario, en el juicio de faltas y en el abreviado de competencia del juzgado de lo penal, si bien el recurso ha de fundamentarse en uno de los tres motivos previstos, la amplitud de éstos hace que el órgano ad quem pueda pronunciarse sobre todos los aspectos del juicio. Cuestión distinta es la respuesta dada por algunas audiencias provinciales en base a formulas estereotipadas, en que la falta de inmediación sirve de disculpa para no efectuar razonamiento alguno sobre el motivo por el que no se procede a una revisión de los hechos o en base a qué elementos, además de la inmediación, se considera que los hechos probados se adecuan al resultado de la prueba practicada, así se ha llegado a decir que este recurso funciona en la mayoría de los casos como un recurso de puro derecho.

No es extraño leer en las sentencias dictadas en apelación frases como la siguiente: en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es necesario el principio de inmediación.

Como señala Conde Pumpido el hecho de que muchos tribunales tengan por norma respetar la valoración de la prueba de primera instancia, no corrige sino que confirma lo anómalo de esa faceta del recurso, pues se trata de una renuncia voluntaria y no generalizada a una facultad legalmente reconocida. En el mismo sentido otro magistrado, también de larga trayectoria, Jorge Barreiro (Cuadernos de Derecho Judicial 1995) dice que no es poco habitual que en las sentencias de los tribunales de apelación se evite entrar en el análisis pormenorizado de la prueba con el argumento de que la inmediación y la oralidad de la primera instancia impiden reexaminar el juicio de hecho.

Un tipo de recurso de apelación distinto es el regulado para el proceso ante el tribunal del jurado, que carece de las notas características de la segunda instancia, puesto que no cabe nuevo juicio sobre los hechos probados, sino únicamente sobre si la condena carece de base razonable atendida la prueba practicada ( a diferencia del error en la apreciación de la prueba del art. 795.2) Su similitud con el recurso de casación no escapa a nadie, siendo incluso, en algunos aspectos más limitado. Si la institución del jurado basa su existencia, art. 125 CE, en la participación de los ciudadanos en la administración de justicia, y ésta se circunscribe a la fijación de los hechos, puede pensarse que sería contrario a ese principio que el veredicto de culpabilidad por ellos dictado, fuese revisado por jueces profesionales. La interpretación dada, en algunos casos, por los TSJ es mimética a la hecha por el TS cuando en casación se alega la violación del derecho a la presunción de inocencia, sirva como ejemplo la S 19/00 TSJ Valencia: El resultado valorativo de la prueba efectuada por el jurado es intocable, no puede ser modificado por el órgano jurisdiccional que conoce del recurso de apelación ya que lo único que puede hacer, en materia probatoria, desde luego sin modificar el resultado valorativo de la prueba, es el examinar si la prueba practicada es efectivamente de cargo y ha sido obtenida de forma lícita o ilícita y el fiscalizar si ese resultado ha sido utilizado adecuadamente para imponer la pena.

Sin embargo son muchas las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que hacen un análisis detallado de la prueba y, en algunos casos, una nueva valoración; sirva como ejemplo la S 2/00 del TSJ Andalucía que estima recurso de apelación interpuesto por el acusado, revisando la prueba de indicios que sirvió de base al jurado para condenar al recurrente y llega la conclusión de que puede quebrar la racionalidad del juicio de inferencia, pues los indicios resultan tan abiertos que cabe una pluralidad de conclusiones alternativas.

Cuando lo alegado en el recurso de casación es la violación de la presunción de inocencia, en muchas ocasiones, el TS no ha hecho un análisis o revisión críticos de la prueba practicada en la instancia, sino una comprobación de que la audiencia provincial, al ejercer la facultad de libre valoración que le concede el art. 741, ha contado con el mínimo de actividad probatoria - en muchas sentencias habla de suficiente actividad probatoria, lo que parece representar un plus-, que sea de cargo o de significación incriminatoria, practicada con las debidas garantías procesales. Quizá debamos fijarnos en la expresión "incriminatoria". El tribunal de casación comprueba en primer lugar si ha habido actividad probatoria y una vez constatada el calificarla o no como incriminatoria, es decir, que mediante un razonamiento lógico lleva a una declaración de culpabilidad, ya supone un control de la valoración de la prueba y, por tanto, de que los hechos declarados probados no son una mera sospecha o posibilidad. Exponente de esta tendencia es la STS 15-6-1999: "En el supuesto enjuiciado, entendemos que existen suficientes pruebas que destruyen la presunción de inocencia, cual son las manifestaciones de la propia víctima que reconoció indubitadamente, aunque fuera principalmente a través de la voz, a sus dos compañeros de cárcel, cuando estaban muy cerca de él y habían penetrado en su celda con amenazas e improperios. También existe la declaración del testigo, José, que los identificó cuando salían de la referida celda y corrían por el pasillo". En este tipo de sentencias, de cada vez más numerosas, entiendo que ya hay una revisión crítica de la prueba practicada.
Una postura desigual ha sido mantenida por el TS en relación con el principio in dubio pro reo pues en algunas ocasiones, sobre la base de él, ha modificado la sentencia impugnada, mientras que en otras ha sido considerado como un principio que se ofrece al juez a la hora de valorar la prueba practicada.

"El principio "in dubio pro reo" sólo tiene acceso a la casación en casos muy excepcionales y únicamente cuando la sentencia recurrida nos ofrezca suficientes dudas sobre la culpabilidad del encausado, cosa que no ocurre en el presente caso. Ello es así porque en esta instancia casacional no cabe hacer nueva valoración de la prueba según lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento que establece, basándose en el principio de inmediación, que tal valoración corresponde de modo exclusivo y excluyente a la Sala de instancia". STS 26-1-00.

"Con relación al principio "in dubio pro reo" aducido aquí por los recurrentes, hay que decir que tal principio puede tener validez en casación cuando la sentencia recurrida admite como dudosa una determinada circunstancia o situación de hecho y resuelve la duda sin optar por la solución más favorable para el acusado. Pero esto no ocurre en el caso presente en el que se declararon probadas unas ventas de droga y la participación como vendedores de los dos acusados, sin que quedara duda alguna en el Tribunal de instancia respecto de tales hechos, que se afirman como probados en el correspondiente relato". STS 13-12-99.
El TC, sirva como ejemplo la S 44/89 considera que se aplica "en el momento de la valoración o apreciación probatoria y que ha de jugar cuando concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre cual sea la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate".

III. La revisión de la pena.

En la otra vertiente del art. 14.5 del Pacto, la que se refiere a la pena, el TS ha sido muy cuidadoso desde la TS 25-2-89 aplicable a todos aquellos casos en que el CP da margen para aumentar o rebajar en uno o dos grados la pena señalada: " la discrecionalidad nunca se puede confundir con la arbitrariedad y que a una identificación con ésta puede conducir la no expresión de la necesaria motivación constitucionalmente impuesta (art. 120.3 CE) de las resoluciones judiciales, ya que si la elección punitiva depende, según el indicado precepto penal sustantivo, "de la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente" un silencio fundamentador sobre tales datos deviene absolutamente recusable, pues sería ha de ser la individualización penal y no reducible a simples esquemas de recusables prácticas estereotipadas".

Al omitir el Tribunal sentenciador toda referencia a la motivación de la individualización de la pena impuesta está coartando gravemente el derecho del interesado a utilizar eficazmente los recursos que el ordenamiento pone a su disposición, en tanto que, desconociendo dicha motivación, la posibilidad de impugnarla es nula y el derecho al recurso se queda en mero valor testimonial sin contenido real alguno.

Es cierto que la Audiencia Provincial fijó la pena a los acusados sin sobrepasar los límites inferior ni superior de la franja señalada por la Ley (3 años a 4 años y seis meses de prisión), pero no es menos cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia no se contiene ni la más mínima alusión "a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" que condujeron al juzgador a determinar la pena en tres años y ocho meses de prisión y no cualquier otra, con lo que, en realidad, la discrecionalidad que la Ley otorga al juzgador (discrecionalidad razonada y razonable) se muta en flagrante arbitrariedad, proscrita también por el art. 9.3 C.E...... En consecuencia, infringido el art. 66.1º C.P. y los artículos 120.3 y 24.2 C.E., procede la anulación de la sentencia de instancia y remisión de la causa al Tribunal sentenciador para que dicte nueva sentencia en la que se expliciten las razones por las que se impone a los acusados la pena que figure en el fallo de la resolución. STS 15-6-99.

También, como ejemplo, cuando las sentencias fueron dictadas por las audiencias provinciales aplicando el CP antiguo y revisadas en casación con la vigencia del de 1995: "la adaptación de la pena al CP, no puede hacerse porque le privaría a la parte del derecho que le concede el art. 14.5 del PIDCyP en orden a que la pena impuesta pueda ser revisada por un tribunal superior, lo que no se cumpliría en este caso si la sala efectuase directamente la adaptación planteada, STS 28 abril 1997.

En algunas ocasiones el TS después de casar la sentencia impone la pena explicando porque opta por esa en concreto.

IV. El reciente dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU.

Para entender los términos en que se expresa el Comité de Derechos Humanos de la ONU y, en definitiva, para valorar la adecuación de la actuación de los tribunales españoles al resolver los recursos planteados por error en la valoración de la prueba así como la ley procesal penal española, se hace necesario dedicar algunas líneas al contenido de la sentencia que ante ese órgano se cuestionó, adelantando ya, en este momento, que compartimos la afirmación del comité de que "de la información y documentos presentados por el estado español no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisados íntegramente". Lo primero que llama la atención es la brevedad de la sentencia dictada por el TS y que el condenado por la audiencia provincial al recurrir en casación, aunque alegó violación del derecho a la presunción de inocencia no estaba razonando sobre la ausencia de pruebas, sino que rozaba la alegación de error en la apreciación de la prueba. Con la respuesta que da el TS en S. 9 de noviembre de 1993 (8381), el dictamen de la ONU es consecuencia lógica. Así, tras analizar como en el escrito de formalización del recurso "lo único que se infiere, no es la existencia de un vacío probatorio que en estos casos se requiere, sino una interpretación o valoración parcial e interesada del conjunto de las pruebas que en su día se practicaron ....el recurrente, por tanto, reconoce la existencia de múltiples pruebas de cargo y sus razonamientos únicamente se concretan en interpretarlas a su modo y manera, dialéctica impermisible cuando se alega este principio de presunción de inocencia, pues si tal se aceptase sería tanto como desnaturalizar el recurso de casación convirtiéndolo en una segunda instancia". El segundo motivo de casación alegado es el error de hecho en la apreciación de la prueba. La respuesta, tras exponer que el motivo debía haber sido inadmitido en la fase de instrucción del recurso por no señalar "ninguna clase de documentos que pudieran servir de base a ese pretendido error", es que " aunque lo verdaderamente pretendido sea la aplicación del principio in dubio pro reo, la solución desestimatoria es la misma, pues olvida la parte recurrente que este principio no puede tener acceso a la casación, por la razón obvia de que ello supondría valorar nuevamente la prueba".

Si a lo anterior añadimos que se prescindió del recurso de amparo, parece lógico que el dictamen fuera el que ha sido. De todo lo expuesto parece desprenderse que lo que el condenado pretendió en todo momento es que hubiera un tribunal distinto del que dictó la sentencia que procediese a una nueva valoración de las pruebas; en este sentido es coherente que no se recurriese en amparo, pero se impidió que el TC diera una respuesta más fundada sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia y sobre la motivación de las resoluciones judiciales. En este orden de cosas hay que añadir que la falta de agotamiento de los recursos internos que el art. 5 del Protocolo Facultativo exige para, fue suplida por el condenado mediante la alegación, que entra en el terreno del futurible, de que como la CE no contempla el derecho al recurso, el amparo habría sido denegado.

V. Sobre la extensión de la resolución del Comité a otros asuntos.

Anteriormente hemos dicho que algunas de las consideraciones del Comité de Derechos Humanos de la ONU son de interés en toda clase de recursos y en lo que se refiere a la actuación de quienes tienen encomendada la trascendental función de resolver el recurso; así dice: al margen de la nomenclatura dada al recurso, éste ha de cumplir con los elementos que exige el pacto. Aquí habría que preguntarse si las sentencias dictadas en apelación que se limitan a hablar de inmediación y de libre valoración de la prueba lo cumplen y la respuesta necesariamente ha de ser negativa, aún cuando, salvo en el proceso de la LOTJ, en la voluntad del legislador y en el texto de la ley está presente la revisión de los hechos por un tribunal superior. A la inversa, es muy discutible que sentencias dictadas en casación, como las que anteriormente nos hemos referido, no lo hagan. Por eso cuando el comité afirma que " la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación, limitándose dicha revisión a aspectos formales o legales no cumple con las garantías que exige el párrafo 4 del art. 15 del Pacto", no podemos sino coincidir y añadir que la misma apreciación se daría con algunas de las sentencias dictadas al resolver un recurso de apelación por error de hecho en la valoración de la prueba.

Cuando anteriormente nos hemos referido a algunas sentencias dictadas al resolver recursos de casación por violación del derecho a la presunción de inocencia, hemos visto que el Tribunal Supremo hacía un análisis de la prueba de cargo, por lo que la pregunta de si a estas sentencias les sería aplicable el dictamen del Comité, entiendo que hay que responderla negativamente. Es decir, si hubiese sido alguna de esas sentencias las sometidas a sus consideraciones, parece que el texto del dictamen tendría que haber sido otro. En este sentido, cuando el Pleno de la sala segunda del TS entendió que el recurso de casación es efectivo, además de la grave irresponsabilidad que por la posición del órgano hubiera supuesto decir lo contrario, entiendo que sus componentes estaban pensando en este tipo de sentencias, que a partir de este momento, no sólo para evitar que se sigan produciendo más condenas, sino primordialmente para salvaguardar los derechos individuales, aunque se alegue error en la valoración de la prueba, no puede inadmitir el recurso o resolverlo como lo hizo en la sentencia que se llevó ante el Comité, sino que necesariamente habrá de hacer un análisis de la prueba practicada que, aunque supone una desnaturalización del recurso de casación, en tanto no se produzca una modificación legislativa, es el único medio para cumplir el Pacto.

Con posterioridad a dicho dictamen, en STS 4-9-00 se dice que "En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 LECrim.; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencia".

Sin duda alguna, sólo de esta forma se puede entender que la legislación española en materia de recursos es respetuosa con el art. 14.5 de dicho texto. Y esta ha sido la tónica habitual del TS en los últimos meses, sirvan como ejemplo la STS 3-1-01 en que se analiza la declaración del testigo único, la de 22-12-00 en que alegada la insuficiente acreditación de una falta de vejaciones leves, el tribunal especifica cuales son las declaraciones que acreditan los improperios lanzados por el acusado, la de 16-2-01 en una condena por delito fiscal, o la más reciente de 3-4-01 en que, en base a un completo análisis de la prueba, se llega a la conclusión de que no hay intención defraudatoria en la falta de pago de un contrato de hospedaje.

De la misma forma que el TS ha hecho un notable esfuerzo, aún a costa de desnaturalizar lo que en sus orígenes fue el recurso de casación, no ha habido una tendencia similar por parte de las audiencias provinciales, al menos, no de forma generalizada. Parece que se da más importancia al nombre del recurso que a lo que es el contenido de lo que se resuelve y ello no sólo a nivel judicial sino también político, si pensamos que en el texto del reciente Pacto de Estado por la Justicia se prevé la generalización de la doble instancia en el proceso penal pero nadie ha pensado que con la implantación de unos sencillos medios materiales, se primaría la efectividad del recurso de apelación en aquellos procesos en los que ya está previsto.

VI. Los recursos en Derecho Comparado.

En Alemania, $312 StPO, el recurso de apelación se da contra las sentencias del juez penal y del tribunal de escabinados. Se admite el recurso si no está infundado de forma evidente; en otro caso se desestima por inadmisible, resolución que corresponde dictar al tribunal de apelación. La principal particularidad en la sustanciación de este recurso con relación al nuestro, viene determinada por ser más que una revisión de lo actuado en la primera instancia ya que supone un nuevo juicio que comienza con la lectura de la sentencia de la primera instancia y continua con el interrogatorio del acusado y la practica de pruebas, informes y el derecho a la ultima palabra por parte del acusado. Como excepción a la necesidad de repetir pruebas, se contempla la posibilidad de que no se ejecute la citación de testigos y peritos interrogados en la primera instancia, sólo si su interrogatorio repetido no parece necesario para el esclarecimiento del asunto. En este sentido no deja de ser curioso que en la preparación de la acción pública el parágrafo 168ª prevea el registro provisional mediante una taquigrafía habitual, con una máquina de taquigrafía o con un aparato registrador de sonido[1] y en cambio para la vista oral sólo se prevea acta escrita, cuyo contenido y fuerza probatoria regulan, con gran minuciosidad, los & 271 a 274. Pero así como contra esas sentencias que cabe recurso de apelación puede interponerse el de casación, contra las dictadas por la Sala de lo penal del tribunal territorial - que puede actuar como tribunal profesional o escabinado y conoce fundamentalmente de delitos monetarios- sólo cabe este último, lo mismo que ocurre cuando en primera instancia actúa el más alto tribunal ( en palabras de Roxin cuando se trata de delitos políticos).

El recurso de casación se configura de manera similar a lo que tradicionalmente ha sido entre nosotros y si bien se dice que sólo puede fundamentarse en violación de ley, bajo esta denominación se comprenden tanto los vicios in iudicando como los cometidos in procedendo, si bien en el primero no se contempla el error de hecho en la apreciación de la prueba.

En Francia la nota más característica es que el juicio solo se ve ante un juez unipersonal cuando se trata de contravenciones ( el equivalente a nuestras faltas); en los demás casos la sentencia se pronuncia por un órgano colegiado, el tribunal correccional, compuesto por el presidente y dos jueces o por la Cour d'assises - tribunal de escabinado- . El recurso de apelación, ante la corte de este mismo nombre, es de larga tradición contra las sentencias dictadas por el juez unipersonal y por el tribunal correccional; pues bien, desde el uno de enero en que entró en vigor la modificación del art. 380 CPP, también son apelables las sentencias condenatorias dictadas por el tribunal de escabinados ante otro tribunal de escabinados (otra Cour d'assises) designado por la sala penal del tribunal de casación. El recurso de casación se da, art. 567 CPP modificado por la misma ley de 15 de junio pasado que entró en vigor el 1 de enero, contra todas las sentencias dictadas en última instancia, ( es decir, tanto si se trata de contravenciones, de infracciones correccionales o crímenes, según la tradicional distinción del derecho francés) por violación de ley o quebrantamiento de forma.

En Italia, en los dos últimos años ha habido múltiples modificaciones del Codice di Procedura Penale, en el recurso de apelación, art. 603, ante la Corte de Apello, se puede solicitar la reproducción de una prueba practicada en el juicio en la primera instancia o que se practiquen nuevas pruebas y si el juez considera no hallarse suficientemente informado para poder fallar, lo acuerda así. También cabe la posibilidad de que la reproducción de pruebas se acuerde de oficio si el juez lo considera absolutamente necesario. Contra estas sentencias cabe recurso de casación en el que no cabe la revisión de los hechos. Cuando el juicio ha sido por jurado, también cabe recurso de apelación.

De lo expuesto puede deducirse que en los países de tradición jurídica similar a la nuestra, la existencia de una segunda instancia es la regla general.

VII. En torno a la generalización y efectividad de la apelación.

La reclamación de la segunda instancia en toda clase de procesos ha sido, a nivel doctrinal, prácticamente unánime durante los últimos años. También el TC ha dejado caer, desde hace tiempo, la conveniencia de una nueva regulación del sistema de recursos penales, al reconocer, S 60/85, que "la regulación de la casación no está pensada para velar por el derecho a la tutela judicial efectiva, pero en tanto no se aborde una reforma profunda, será preciso interpretar su regulación en función del derecho fundamental".

Aún estableciendo un recurso de apelación en todos los procesos penales, para que éste dejase de ser un recurso de puro derecho, además de determinados cambios de perspectiva en los jueces que han de resolverlo, resulta necesario que éstos puedan tener un conocimiento mayor de la prueba practicada que el que da un acta escrita, por muy completa que sea. En este sentido cabrían dos soluciones, bien la reproducción de las pruebas en la vista de la apelación, al modo que hemos visto que ocurre en Alemania, bien la introducción de mecanismos de grabación tal y como con mucho menos motivo se ha hecho en el proceso civil, -puesto que para él en ningún convenio ni otro texto legal se reconoce el derecho al recurso-, pues si bien el art. 793.9 prevé para el procedimiento abreviado la sustitución del acta por cualquier medio de reproducción oral o escrita, el único paso real que se ha dado han sido unos escasos y esporádicos servicios de estenotipistas que, si bien recogen todo lo dicho - a diferencia del acta, en la que se ha de recoger el contenido esencial de la prueba- en modo alguno puede ser equiparable a la inmediación.

Ésta, entendida como la producción del material de hecho relevante para la sentencia directamente ante el juzgador, es necesaria en cuanto que sirve para percibir directamente lo dicho y la forma en que lo ha sido, lo que en gran medida se da con la grabación visual. Si tradicionalmente, como ya señalara Gómez Orbaneja, la única instancia ha sido el complemento adecuado a los principios de inmediación y libre valoración, con las técnicas actuales el dogma cae.

Al ser la inmediación y la oralidad, como señala Martínez Arrieta, (Cuadernos de Derecho Judicial 1995), requisitos para formar la convicción una correcta documentación del juicio oral ampliaría las posibilidades de esta vía de impugnación al entenderse que el derecho de defensa prima sobre la inmediación y, por lo tanto, el tribunal de instancia no puede amparándose en esta, sostener una convicción que no aparece sustentada por la prueba practicada y documentada en el juicio oral, puesto que la inmediación no es más que un instrumento de valoración que cede ante el derecho de defensa en la impugnación. En el mismo sentido Jorge Barreiro estima razonables los argumentos de quienes entienden que la documentación de la vista oral mediante los modernos medios de reproducción permite al tribunal ad quem conocer de forma exhaustiva el contenido del material probatorio utilizado en la instancia. Como señala Gimeno Sendra ( Constitución y proceso penal) estos medios permiten la reproducción del juicio oral.

Sin duda alguna esta nos parece la mejor de las iniciativas, porque además de cumplir con los requisitos antedichos, se evitan nuevas comparecencias de testigos y peritos, con el consiguiente riesgo de suspensiones y de retraso en la decisión de las causas, consiguiendo en mayor medida la garantía y la agilidad que siempre deben estar presentes en el proceso penal.

De la misma forma que puede entenderse justificado esperar a la aprobación de una nueva ley procesal penal para generalizar el recurso de apelación, carece de sentido no hacer uso inmediato de la previsión que el legislador estableció hace ya más de diez años en el art. 793. 9: del desarrollo del juicio se levantará acta...pudiendo completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción oral o escrita de cuya autenticidad dará fe el Secretario. También desde hace tiempo el art. 279 LOPJ prevé la existencia de medios técnicos de documentación y reproducción

Concepción Benedí Andrés
Secretario Judicial

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