1 La referida maqueta de trabajo ya la expusimos también en la UNED de Madrid y, facilitada una copia a la Escuela Militar española de Estudios Jurídicos, ha sido recogida y publicada con ocasión de las Actas de las I Jornadas de Estudios de Seguridad de la Comunidad de Estudios de Seguridad "General Gutiérrez Mellado", bajo el título "Dos décadas de posguerra fría". Panel 3 del Tomo II. Pág.357 y ss. La maqueta es la siguiente:

Después de la belle epoque propia de un Welfar Estate occidental imaginemos que tras una fuerte crisis económica del país, tipo crack del 29, y con motivo de una situación de alarma y de excepción, así el de un súbito apagón eléctrico con alborotos secesionistas de orden público, se hace imprescindible asentar en un territorio un grupo de soldados (cascos azules) y una serie de instalaciones tales como (1) una estación de radio, (2) una pequeña planta de energía nuclear, (3) unas rampaderas de lanzamiento de satélites con GPS, (4) un centro de detenidos, un campo de prisioneros, otro de refugiados y asilados, e inclusive otro de inmigrantes ilegales; todo ello concentrado en un determinado sitio del municipio X con una policía diversa propia que también es ayudada en su cometido por civiles y soldados, voluntarios o no, aunque no sin polémicas de trabajo, competitividad y mayor o menor eficacia.

El Jefe del comando no nativo, al mando de la fuerza onusiana y ocupante protectora, solicita a su Alcalde el mejor lugar para ello dentro de su especial jurisdicción, la cual se halla también geográficamente particularizada por la orilla de un pequeño mar que hace de frontera natural con otros países.

El alcalde, incapaz de hacer respetar el orden, se limita a colaborar con tal petición señalando por su idoneidad (helipuerto, capilla, hospital, vistas, cremallera, galerías subterráneas de refugio, búnker) un determinado pico donde se halla un gran parque de atracciones sólidamente construido. Esa cota tiene además la particularidad, igual que el mar, de que al estar en un istmo tiene laterales fronterizos con varios Estados de distinto régimen político y que históricamente siempre disputan su dominio de la misma forma que también es reivindicado hasta por un pueblo comúnmente colindante sin Estado. Acto seguido el citado mando militar conversa al menos con quien ostenta la apariencia actual de ser su dueño -según las reglas de una S.A que, sin embargo, se encuentra en concurso de acreedores por una apropiación indebida de sus gestores-, el cual autoriza la ocupación de parte del predio a cambio de un suministro eléctrico gratuito mediante los socorridos generadores del Ejército.

Y la Bandera se enclava en el pico urbanizado por ese Ejército. Esto provoca como reacción la aparición de un líder guerrillero de nuevo cuño que se dirige al campesinado con la exclamación "¡todas las armas, todas las balas, todos los reservistas a la Sierra!" porque, según él, "la ciudad es la tumba de la guerrilla".

El acantonamiento ordenado, sin embargo, ocasiona posteriormente problemas de sequía (verano) y de riada (otoño) a otros predios del valle por culpa de la tala de árboles en la cima y de un posible peligro a la población multinacional ante la construcción de caminos y cortafuegos que se consideran ahora intransitables: circunstancialmente hay "una empujadora" cuyo dueño se ignora pero que gracias a ella se trabaja con comodidad y, por otro lado, ambientalmente existe el temor a un posible minado que funda su sospecha en el oteo que se hace al horizonte por las patrullas y centinelas, las cuales a su vez sólo ellas y algunos bandoleros lugareños (a juicio del pueblo sospechosamente utilizados como espías) saben como transitar en los predios colindantes a la zona montañosa, entre ellos una mina "Alfred Nobel" de donde se oyen los continuos estallidos de la detonación de dinamita.

El sentimiento de impotencia de algunos de los distintos nacionales afectados por no tener la posición de predominio, los resentimientos históricos e interculturales de alguna manera reavivados con la ocupación del cerro aunque sea por la mismísima ONU, y, sobre todo, los daños transfronterizos en definitiva ocasionados a la población multiétnica, hacen que - a parte del fenómeno de simple bandolerismo- algunos jóvenes de ella "se echen al monte" realizando actos clandestinos de violencia que sólo serían de guerrilla si así fuera como tal internacionalmente reconocida. Sin embargo, su finalidad sí es clara: "minar las bases del orden establecido con el fin de subvertirlo", es decir, derrocar al poder -se dice burgués- ocultamente establecido bajo el escaparate de la ONU.

No obstante, la delincuencia en general existente también confunde: hasta algunos menores (skin heads) llevan cabezas rapadas, pero no realizan actos violentos de cariz política sino graves gamberradas. Pero no se sabe si siempre es así: la comunidad internacional se divide al respecto según los hechos; y además, entre los que opinan que hay una ocupación militar que en realidad no es de ONU, una invasión extranjera, o una falta generalizada de cumplimiento de obligaciones estatales sobre terrorismo.

Además, los medios periodísticos están siempre a vueltas con el tema de si hay en verdad una guerra, si es o no justa, y los artistas e intelectuales del país ahondan la crispación social aprovechando su notoriedad pública y no se sabe, dicen algunos, si "para pescar en río revuelto". La confusión es monumental. Los soldados, pues, están desorientados, porque mal o bien piensan que nadie piensa en ellos y sus misiones ordenadas son difíciles a veces de que las comprendan, toda vez que no saben cuál es ni su estatus concreto ni el de la fuerza regular en la que se encuadran: ¿son beligerantes?, ¿no beligerantes?, ¿neutrales?, ¿pueden actuar o no con las armas?, etc.

Hay medios públicos que, siguiendo a sus editoriales aliadas a ideologías determinadas, generan mayor confusión y todos los países se debaten en democracia o no entre los partidarios de una mayor intervención y los que no. A priori todos están debidamente instruidos: si se produjera una batalla deben demostrar tener voluntad de vencer y libertad de acción para ganarla, pero por la forma de realizarse los despliegues -a veces urbanos, a veces en el campo- no están seguros de que aquélla se produzca porque, además, son "cascos azules", y, caso de producirse, sólo hablando directamente con ellos y sin ningún mando de por medio -así lo dicen sus familias- se sabe que temen quedar bloqueados por estar en una situación operativa difícil, aquella -dicen- cuyas reglas operativas de enfrentamiento son derivadas de un régimen tan ficticio como paradójicamente peligroso de "neutralidad" ya que, en definitiva, les impide ejecutar profesionalmente aquel cometido por haber quedado obsoletas: no mantienen ninguna paz, en realidad se ven envueltos en un fuego que les viene por todos lados y de distintos agentes. El juego de la guerra psicológica no debe hacer mella - mantiene el Jefe en sus peroratas - pero hay en el ambiente un pensamiento generalizado: "no se lo cree ni él" porque incluso alguno de los suyos ha sido utilizado hasta como escudo humano siendo casco azul...

A ese grupo de banda armada a la que, sin embargo, tampoco todos le reconocen como propiamente terroristas le llamaremos eXq en cuanto que se trata en todo caso de una entidad no estatal insurgente y asociada de ámbito multinacional.

Completa el dibujo en blanco y negro con el ruido estridentemente sordo propio de esta situación, el que las calles de la ciudad principal del Estado en cuestión están desiertas, el Rey se ha ido para evitar mas derramamiento de sangre y después de que su intervención en TV fuera ya inútil, las barricadas levantadas, los comercios ineludiblemente cerrados, hay cartillas de racionamiento cada vez más míseras porque "la crisis aprieta", el mercado negro se engrandece, las carreteras son inseguras, el espacio aéreo y marítimo insuficientemente vigilado y peligroso y, en fin, las aguas del mar e itinerarios terrestres que circundan la altiplanicie bloqueada por corsarios, terroristas, simples delincuentes y hasta por mafias de la inmigración ilegal que no sólo trafican con droga sino que, ya puestos, hasta captan personal adepto a la causa o no, mercenario, espía, guerrillero, terrorista o esclavo, porque lo hacen a todos los agentes armados que de alguna manera intervienen. Tal es su percepción del estado de las cosas que creen estar como en una guerra total: todos contra todos.

No se sabe si entablar diálogo, simplemente conversar o hasta inclusive negociar. Los esfuerzos diplomáticos en tal sentido, pese a todo, ya han sido irreversibles.

De hecho, algunos nacionales de terceros países han sido no sólo colateralmente asesinados en ese territorio y la cuestión, lejos de considerarse un problema interior, ha conllevado el surgimiento posiblemente tardío, pero finalmente reconocido, de un conflicto armado de carácter transnacional que por su complejidad intrínseca ha empeorado más si cabe el panorama local: hay en él fuerzas extranjeras que de paso también combaten entre ellas, pero a veces no saben si en realidad lo hacen contra el espectro de un líder fantasma, contra un eje del mal, a favor de su país o no se sabe de qué intereses ocultos de ámbito mundial puedan aquí confluir: tribus, lobbies, grupos de interés, masones u otros.

Incluso para poder mantener la moral de su personal en el tiempo, sabiendo que debe ser renovado, se hace anticipadamente preciso recurrir a captaciones especiales como las requisiciones movilizadas y militarizadas de los servicios de la población ocupada. Y ahora sí: Incluso de aquella que antes fue expulsada de la Institución castrense por un consumo habitual mínimo de una droga blanda (en su día impunemente traída de unos campos de adormidera y gracias a la libertad de mercado no debidamente controlada). Da igual que ese personal hubiera sido separado del servicio por consumo de estupefacientes cuando prestaban servicio. No hay más remedio…

2 La invasión, en cuanto crimen internacional de agresión ilegitima en la actualidad (Res. AG 3034), históricamente sólo consistía en el adentramiento en territorio del adversario sin ánimo de asentarse ni siquiera temporalmente en él, sólo obedecía a una simple incursión u operación (volar un objetivo, por ejemplo, o utilizarlo como territorio de transito a un tercer país). En la Anexión, sin embargo, la soberanía si quedaba "tocada": había una transformación territorial y demográfica de ampliación. Vid FERNANDEZ FLORES, J.L: "Del Derecho de la Guerra", Ediciones Ejército, Madrid, 1982.

3 Véase "El régimen del prisionero o preso enemigo en el ius in bello reciente". Colaboración personal al Boletín de información n° 209. CESEDEN. Madrid 2008. Visualmente en Internet.

4 STC, Sala 2°, de 26.II.2004, donde fue Ponente D° Elisa Pérez Vera.

5 STS, Sala 3°, Sección 6°, de 23.IX.2003.

6 (BOD 112, de 11.VI.2003, p.6510), donde fue Ponente Fernando Pérez Esteban –a diferencia de la de 05.03.1997, n° 1 /1997, donde fue Ponente J.L Bermúdez de la Fuente, con ausencia de daños de un vehículo militar siniestrado-, en la que se declara la competencia de la jurisdicción militar para conocer del accidente de trafico ocurrido en territorio de Bosnia i Herzegovina, con resultado –aquí si- de daños (a un vehículo militar y otro particular) y lesiones a sus ocupantes.

7 Art. 8.1 C.c y 23.1 LOPJ. El de nacionalidad lo recogen en su caso las propias legislaciones nacionales, así el 23.2 LOPJ nuestra. El de protección real en el art.5 de la Convención de 1979, 6 de la de Roma (facultativamente) y se deduce en el 3 de la de Nueva York de 1973, y el 23.3 de la LOPJ nuestra. No esta el de personalidad pasiva y si el de universalidad (23.4 LOPJ)

8 Esa dificultad estriba en su carácter transnacional y en que muchos de sus delitos contra la libertad personal, caso de la toma de rehenes, suelen ser complejos, continuados, permanentes y a distancia inclusive. La participación en sus diversas formas y la tentativa pueden haberse realizado en varios Estados.

9 STS de la Sala II de 16.07.2002.

10 ABAD CASTELOS, "La Toma de rehenes como manifestación del terrorismo y el Derecho Internacional" (M° Interior, 1997. P.60 in fine), hace lo propio para otorgarles sin embargo carácter de ius cogens en base al alcance costumbrista cristalizado ya en la comunidad Internacional por la opinio iusis sive necessitatis manifestada en la Resolución de AG de UN n° 3034 sobre la agresión, o en la declaración de inadmisibilidad del terrorismo en 1984.

11 Sentencia arbitral de 04.IV.1928 en el asunto de la Isla de Palmas, donde fue Juez Max Huber. Asimismo con doctrina consolidada en los incidentes Worowski y Janina (asesinato de los miembros italianos de la misión Tellini. Sociedad de Naciones, Journal Officiel, 5° año, n° 4 –abril 1924-, p.524) en 1923 o Chapman en 1930.

12 Resoluciones de la AG de la ONU en tal sentido son: (1) la 3034/1972, la 31/102 de 1976 y la 32/147 de 1977; (2) la 34/145 de 1979, la 36/109 de 1981 y la 38/130 de 1983, (y 3) la 40/1961 de 1985, la 42/159 de 1987 –vid. Párrafos 4 y 5- y la 44/29 de 1989). La subrayada es recopilatoria e invita a que se tomen todas las medidas procedentes recomendadas por la OACI para impedir ataques terroristas contra los medios de transporte. Ha sido reiterada en otras de 1994 y 1995.Tambien en los arts 4 (Convención N.York) y 13 (Convención de Roma). Sin embargo, a pesar de que el art.6 de la Convención de 1979 sobre la toma de rehenes especifica en su segundo apartado a quien debe de notificarse la detención por tal cargo, aunque la mera sospecha de involucración en tal acto se puede presumir si algún Estado ha notificado al territorial donde se encuentre el sujeto datos de ese delito cometido y a la persona sobre la que se sospecha, no se estipula la obligación de notificar toda la información de su posible huida del presunto delincuente de ese territorio, obligación que , sin embargo, tal como observa ABAD CASTELOS (op.cit. p. 187 ut supra) si la previenen expresamente otras Convenciones: art.11 de La Haya, 5 de Nueva York y 15 de Roma.

13 Nos remitimos al respecto a la comunicación que hicimos como componentes del Grupo español de las I Jornadas de Derecho de la Sociedad Internacional sobre estudios de la Guerra en Madrid, 1996, "El comandante de aeronave militar y art.50 de la Ley de Navegación aérea. Distintos estatutos bélicos aplicables a pilotos comerciales".

14 "Se consideraran aeronaves de Estado: 1°. Las aeronaves militares, entendiéndose por tales las que tengan como misión la defensa nacional o estén mandadas por un militar comisionado al efecto. Estas aeronaves quedan sujetas a su regulación peculiar. 2° Las aeronaves no militares destinadas exclusivamente a servicios estatales no comerciales.

15 El 11.VI.1985 se produjo en el Aeropuerto de Beirut el apoderamiento de un avión de las líneas aéreas jordanas con más de cincuenta pasajeros a bordo, cuando efectuaba el vuelo Beirut-Amman. Los autores libaneses forzaron al piloto a volar a Túnez por celebrarse la Conferencia de la Liga de los estados árabes. Más tarde aterrizaba en Chipre para aprovisionarse y, tras la negativa de Túnez de que aterrizara, lo hizo en Palermo con el mismo fin. Tras otra negativa de Túnez, los autores mandaron volver el avión a Beirut, desde donde volvieron a partir para intentar en vano aterrizar en Siria. Volvieron así de nuevo a Beirut. Tras dar los autores una conferencia de prensa al día siguiente y liberar a algunos rehenes lograron huir sin ser detenidos y tras hacer explotar el aparato. El arresto del presunto líder del secuestro aéreo, Fawaz Yunnis, fue llevado dos años más tarde por la FBI fuera del territorio estadounidense e invocando las autoridades judiciales norteamericanas los principios de jurisdicción para afirmar su competencia: el de personalidad pasiva y el de universalidad. El Tribunal de Columbia fijó su competencia en la aplicación de la Hostage Taking Act, la ley aprobada en cumplimiento de la Convención de 1979. Con esta ley es la primera vez que EEUU incorporaba expresamente a su ordenamiento interno el principio de personalidad pasiva, frente al que tradicionalmente se había mostrado renuente. Posteriormente y durante las negociaciones que desembocaron en la aprobación de la Convención de Roma de 1988, la delegación de EEUU hizo de la inclusión de los principios de protección y de personalidad pasiva una conditio sine qua non para la aceptación global del texto. A bordo de la aeronave solo viajaban de dos a cuatro norteamericanos.

16 ibidem, op.ci., p. 134 y 135.

17 El barco secuestrado era de pabellón italiano, la acción fue llevada a cabo en aguas egipcias por un comando de cuatro palestinos que amenazaron la vida de nacionales americanos y británicos (llegando a matar un estadounidense paralítico) si el gobierno israelí no liberaba a cincuenta presos palestinos.

18 El art.23.4 de la LOPJ, donde en la letra b figura el terrorismo como delito perseguible internacionalmente, es un precepto que según Auto (sobre genocidio en dictadura argentina) del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 04.11.98 (2° y 6° FJ) y comentado en LA LEY, num. 4688, de 08.12.98, es de índole procesal aplicable con independencia del tiempo de comisión de los delitos. Esto implica para el caso de terrorismo que la tendencia subversiva ha de hallarse en relación con el orden jurídico o social del país en el que el delito de terrorismo se comete, o al que directamente afecta como destinatario del ataque, y esta traslación necesaria de un elemento factico no impide la susceptibilidad de tipificarse como terrorismo, según la Ley penal española, que es exigencia del art.23.4.

19 Sobre el estatuto de este principio en el "Derecho de Gentes" se ha afirmado que dimana del interés de todos los Estados de procesar a los presuntos autores de infracciones del Derecho Internacional. Es un deber de la comunidad internacional en su conjunto entendida como una "civitas maxima" según la expresión de Hugo Grocio. En este sentido el argumento tiene formas más amplias y mas restringidas, de acuerdo a las infracciones que abarca. Parece más fácil encontrar un consenso para afirmar que el principio se aplica a las mas graves violaciones de derechos humanos fundamentales, cometidas en forma sistemática o masiva, que pueden ser calificadas de crímenes de lesa humanidad y en ciertos casos de genocidio.

20 Así en el caso Borms y Tack, en 1918, por los Tribunales Belgas.

21 En este sentido, siempre se recuerda el precedente del Tribunal de Casación francés, en el caso Loubert en 21.IX.1871, según el cual se dejó manifestado que es en efecto, una regla de derecho internacional, que la soberanía extranjera, al tomar posesión del nuevo territorio debe mandar que se ejecuten las sentencias.

22 Vid. VERCHER NOGUERA.A.: "Antiterrorismo En el Ulster y en el País Vasco (legislación y medidas)", Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A (PPU), Primera Edición, 1991, Barcelona.

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24 Para que concurra en una persona la condición de combatiente el Derecho Internacional Humanitario (DIH) exige, primero, que pertenezca a las fuerzas armadas de una Parte en conflicto y, por tanto, que se encuentre encuadrado en una organización militar dotada de disciplina interna, mando responsable y que respete las normas de DIH. Segundo, que se distinga de la población civil, portando un signo fijo reconocible a distancia y llevando armas abiertamente.

En cuanto al primer requisito, no solo lo son fuerzas armadas regulares sino todas las fuerzas, grupos y unidades militarmente organizadas, colocadas bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados, de tal suerte que el art.4 del III Convenio de Ginebra descifra quienes son "prisioneros de guerra".

El reconocimiento de la condición de combatientes y, por tanto, el trato debido a los prisioneros de guerra, conforme a las normas del DIH no es óbice para que puedan ser juzgados por los crímenes que pudieren haber cometido. Como tiene divulgado el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) en este sentido "la observación del DIH no supone ningún obstáculo en la lucha contra el terror y el crimen".

En todo caso la competencia no se puede conferir a Tribunales excepcionales donde no se respeten las garantías previstas en el DIH. El art.84 del III Convenio dispone que no se hará comparecer a un prisionero ante un Tribunal que no ofrezca garantías de independencia e imparcialidad generalmente reconocidas y si su procedimiento no garantiza al acusado los derechos y los medios de defensa. Por otro lado, como consecuencia de la presunción, la carga de la prueba de que el interesado no tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra corresponde a la Potencia detenedora.

El CICR ha mantenido discretamente la aplicación del III Convenio y el procedimiento establecido en el DIH para determinar cuando las personas detenidas no tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra. Sus delegados podrían visitar a las personas detenidas conforme al propio cometido asignado al CICR en el III Convenio ginebrino. Así lo hizo, sin ir mas lejos, en el caso de los presos de la Bahía de Guantánamo:

Ante el "limbo" jurídico denunciado por su situación (M.PEREZ GONZÁLEZ y J.L RODRÍGUEZ-VILLASANTE, "El caso de los detenidos de Guantánamo ante el DIH y de los DH", en Revista española de Derecho Internacional, 2002, 1, vol. LIV, p.12; C.RAMON CHORNET, "Cuestiones en torno al estatuto jurídico de los detenidos en Guantánamo", en los retos humanitarios del siglo XXI, PUV, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp.43 y ss.) creemos, a diferencia de la doctrina mayoritaria española, y quizá en la línea de la minoritaria ( R.BERMEJO GARCIA, "Cuestiones en torno al estatuto jurídico de los detenidos en Guantánamo", en "Los retos humanitarios del siglo XXI" anteriormente citado y donde se apoya en el antecedente alemán del asunto Quirin de 27.06.42) que es erróneo pensar que se actuó amparado en el "agujero negro" de una legitima defensa (preventiva). Si fuera así podría entenderse hasta como una represalia. La justificación tiene todavía una mayor hondura justificativa, la seguridad (estado de necesidad); así de simple: Los atentados como el 11-S pensamos que han colocado a la comunidad Internacional mas bien en un estado de necesidad propia de la emergencia de evitar si no una guerra convencional otra que al fin y al cabo podría llegar a ser total ("el hombre es un lobo para el hombre"), es decir, aquella donde el peor mal que se trata de evitar es que no solo el ius in bello regulado por el DIH sino el de los Derechos Humanos (DH) en la practica pueda verse de alguna manera desbordado precisamente por su falta de respeto a su cumplimiento no ya "en toda circunstancia" de guerra , sino en la vida cotidiana de todos: al subir a un avión, bajar al metro, etc. Hablamos de crímenes de humanidad. El atacado ya no es un simple Estado sino la comunidad en general, y en todo caso lo seria un conjunto de Estados.

Sirvan como ejemplo las siguientes palabras del Fiscal General del Estado afgano en Junio de 1997, el maulvi Jalilula Maulvizada: "Digamos cual es la clase de educación que quiere Naciones Unidas. Se trata de una gran política infiel que da tal obscena libertad a las mujeres que las llevaría al adulterio y anunciaría la destrucción del Islam. Todo país musulmán donde el adulterio llega a ser corriente queda destruido y sufre el dominio de los infieles. Quien se dirija a nosotros debe hacerlo dentro del marco islámico. El sagrado Corán no puede adaptarse a los requisitos de otras gentes, son estas las que deberían adaptarse a los requisitos del sagrado Corán".

El subrayado es nuestro, pero no el análisis "de renuncia" de DH que esta hecho en esta cita ejemplificativa: Quien es consciente de que quien se coloca fuera del ámbito del DIH como combatiente legitimo también lo es, quiera o no, de la expectativa de que no debería dejársele alegar después su propia protección (actos propios). Porque, entre otras razones practicas (las mismas que las del combate: tu o yo), si no tampoco se escondería…igual que un delincuente o el que pérfidamente "se traviste". No hay justificación del argumento que se sostiene por invocarse la reciprocidad sino más bien por alternatividad.

El carácter "irrenunciable" de un derecho tampoco explica un ejercicio antisocial del mismo del mismo modo que a un demente tampoco se le deja suelto si es peligroso. Es irrenunciable en cuanto que se haga un uso social (correcto) del mismo. Cuando se es titular de ese derecho lo es para que se ejerza según su función social, no otra y menos la contraria. La irrenunciabilidad se predica de su titularidad, no de su ejercicio. En caso contrario creemos que se desconocería la legitimación de las posibles limitaciones de las facultades de un derecho por su colisión con otros, así el derecho de participar en las hostilidades legítimamente (para ser considerado "combatiente legitimo") y al que todo el mundo y no solo al terrorista de antemano y, sin embargo, aquí si se le permite al menos tener la oportunidad de renunciar; y, lo que es peor, de lo contrario se dejaría como consecuencia la puerta abierta a la propia ineficacia de esa normativa de DIH porque perdería la nota no ya de la igualdad de trato esperable entre combatientes –porque en la practica daría igual serlo o no: se sabe que uno va a ser sustentado y tratado al menos semejantemente- o de la reciprocidad para algunos mal invocada sino, en todo caso, de una correcta disuasión (de que esos actos perniciosos no se volvieran a cometer): daría igual que el DIH no se respetara. Y… ¿no es eso lo que quieren los terroristas? No todo vale en la "guerra" (o lucha) contra el terrorismo.

25 Sus garantías concretas son:

• derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial (art.84 III C).

• derecho a ser informado de los cargos formulados en su contra (art.104 III C).

• derecho a la defensa, a ser defendido por un abogado "calificado" y a un interprete (arts. 99 y 105 III C).

• principio de legalidad penal nullum crimen sine lege (art.99 III C).

• principio non bis in idem (art.86 III C).

• El derecho a ser informado de sus derechos de recurso (art.106 III C).

• La prohibición de dictar condenas y de las ejecuciones sin previo juicio ante Tribunal legítimamente constituido con garantías judiciales reconocidas como indispensables "por los pueblos civilizados" (art.3 común cuatro Convenios).

• La irrenunciabilidad de los derechos conferidos por el DIH (art.7 común también a los cuatro Convenios de Ginebra).

26"1.Si considera que las circunstancias lo justifican, todo Estado Parte en cuyo territorio se encuentre el presunto delincuente procederá, de conformidad con su legislación, a su detención o tomará otras medidas para asegurar su presencia por el período que sea necesario a fin de permitir la iniciación de un procedimiento penal o de extradición. Ese Estado procederá inmediatamente a una investigación preliminar de los hechos.

2. La detención y las otras medidas a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo serán notificadas sin demora, directamente o por conducto del secretario general de las Naciones Unidas:

1. al Estado en cuyo territorio se haya cometido el delito;

2. al Estado contra el cual haya sido dirigida o intentada la coacción;

3. al Estado del que sea nacional la persona natural o jurídica contra la cual haya sido dirigida o intentada la coacción;

4. al Estado del cual sea nacional el rehén o en cuyo territorio tenga su residencia habitual;

5. al Estado del cual sea nacional el presunto delincuente o, si éste es apartida, al Estado en cuyo territorio tenga su residencia habitual;

6. a la organización internacional intergubernamental contra la cual se haya dirigido o intentado la coacción;

7. a todos los Estados interesados.

3.Toda la persona respecto de la cual se adopten las medidas mencionadas en el párrafo 1 del presente artículo tendrá derecho:

1. a ponerse sin demora en comunicación con el representante competente más próximo del Estado del que sea nacional o de aquel al que, por otras razones, competa el establecimiento de esa comunicación o, si se trata de una persona apartida, del Estado en cuyo territorio tenga su residencia habitual;

2. a ser visitada por un representante de ese Estado.

4.Los derechos a que se hace referencia en el párrafo 3 del presente artículo se ejercerán de conformidad con las leyes y reglamentaciones del Estado en cuyo territorio se encuentre el presunto delincuente, a condición, sin embargo, de que esas leyes y reglamentaciones permitan que se cumplan cabalmente los propósitos a que obedecen los derechos concedidos en virtud del párrafo 3 del presente artículo.

5.Lo dispuesto en los párrafos 3 y 4 del presente artículo se entenderá sin perjuicio del derecho de todo Estado parte que con arreglo al inciso b del párrafo 1 del artículo 5 pueda hacer valer su jurisdicción, a invitar al Comité Internacional de la Cruz Roja a ponerse en comunicación con el presunto delincuente y visitarlo.

6.Al Estado que proceda a la investigación preliminar prevista en el párrafo 1 del presente artículo comunicará sin dilación sus resultados a los Estados u organización mencionados en el párrafo 2 del presente artículo e indicará si se propone ejercer su jurisdicción".

27 Al respecto podemos contar la siguiente experiencia personal que dejamos transcrita a colación de la operación Sierra Juliette cuando el buque Galicia apoyo el contingente español de tierra en Umm Qsar (Iraq): "En el día 9.V.03 se ha visitado Camp Bucca, esto es, el campo de prisioneros instalado por los norteamericanos en Umm Qsar. Después de la presentación militar y protocolaria, se ha mantenido un diálogo con el Coronel jurídico norteamericano Seventino. El contenido del mismo ha sido el mostrar mi interés por el trabajo rutinario de interrogatorio, organización y futuro del campo. En relación con esto último se prevé el ingreso de seis mil presos probablemente ya comunes venidos del Norte, esto es, Mosul y Kirkuk principalmente. Esto parece síntoma de que la guerra, después de la declaración de hace pocos días pasados por G.Bush, está ya prácticamente acabada. No obstante, el peligro se mantiene por el aumento de pillaje, saqueo y delincuencia en general toda vez que hay una ausencia de Estado y estructura política que al máximo nivel ya se está intentando construir. Se alude al respecto a la Oficina de Reconstrucción humanitaria así como la salida del gobernador británico el día 15 de Umm Qsar y se pregunta qué se sabe en torno a ello.

Se nos contesta que efectivamente en Bagdad está prácticamente ya constituida dicha Oficina y que no habrá vacío de poder en Umm Qsar porque está prevista su sustitución, quizás un norteamericano. En cualquier caso se confirma por su parte que en la practica el Comité Internacional de la Cruz Roja puede ser destinatario de atestados por fallecimiento.

Se pregunta por la problemática de las reclamaciones por accidentes de vehículos y no tienen tampoco seguro; pagan por "tratos", sobre todo las cuantías pequeñas, haciéndose el pago a través de su Gobierno; en cuanto a las cifras grandes se intenta el acuerdo y si las reclamaciones por desacuerdo persisten se le da derecho a ir reclamando en distintas oficinas constituidas regionalmente en ciudades que, después de Bagdad, por vía de último recurso se residencian en Kuwait, haciéndoles ver –según sus palabras-que en todo caso el tiempo, la larga duración, juega contra el reclamante.

Como corolario de la conversación, se comentan sucintamente los temas de asesoría tratados en el contingente español, se le pone a su disposición para la ayuda que en su caso hiciera falta, se facilita dirección y datos y, por fin, es ofrecida la invitación esperada por mi de acudir al día siguiente a los interrogatorios y selección de prisioneros en el campo: Objetivo cumplido. (…) Efectuada visita a los interrogatorios de prisioneros el testimonio lo podemos contar como sigue: En el interior de una caravana de camión tipo camping se encuentran tres mesas. Antes de entrar y de ser interrogados se hallan afuera sentados unos cincuenta musulmanes formando un rectángulo. De pie un soldado americano les lee los apartados correspondientes de la legislación aplicable, esto es, el III Convenio de Ginebra. Acto seguido les grita una frase y ellos, con las manos arriba, todos juntos, gritan a su vez contestando que "muy bien" (que ¿se encuentran muy bien?). Parece que es una terapia psicológica colectiva y previa a la individual para predisponerlos a dar información. Una vez iniciado el interrogatorio individual se observa que entran de uno en uno, enseñan su chapa en la muñequera, se le toman los datos en un acto de Diligencias preliminares (formulario en el que bajo la denominación de preliminary Tribunals hay once question numeradas: 1.ISN y name,. 2.Date of birth y place of birth, 3. Current addres, 4.family now lives with, 5.occupation, 6.Details of military service, 7.Place of capture, 8.Uk/Us capture, 9.Circumsntances of capture (Alone/with others: who were others,etc), 10.Property/money on capture, 11.Id card/tatoos bodymarks, y finalmente si pertenecen al party Bat. y si son fedayeen) enseñan sus pertenencias de los bolsillos, dejan el paquete de lo que se les ha entregado (un plato, una manta, el corán, un mono azul y productos de higiene) en el suelo y estando presente un traductor y dos soldados, uno norteamericano y otro británico, le informan sin ninguna asistencia letrada de que el objeto de interrogarle es para que diga verdad, que si miente puede entrar en alguna contradicción, que ello podría hacerles sospechar, que le llevaría así más tiempo su posible salida del campo, que es preferible que colabore y diga cuanto sepa de cierto y así podrá ir a su casa antes.

De todos los interrogados por la mañana ninguno se ha negado a ser preguntado por cualquier cuestión que se le hiciese, es decir, a decir sólo su nombre, empleo, unidad y fecha de nacimiento. Sí se ha observado que a ciertas preguntas, como las de qué sabe del paradero de Sadam Husein, armas de destrucción masiva, refugios de armas y lugares de explosiones, etc. el nerviosismo les hace mella en su conducta, reflejan "miedo" a posibles represalias de denuncia sobre su posible filiación al partido Baaz o su condición fedaiyin en su caso.

Finalmente, después de observar el lloro de alguno, la risa de otros, a unos se le mantiene el ingreso y a otros se les decreta libertad. Antes, no obstante, se procede a su registro y cacheo. Quedan prácticamente en paños menores y se les observa si tienen algún tatuaje indiciario de cualquier sospecha importante. Quedan a fecha de 10.V.03 unos mil quinientos, pero corre el rumor de que pronto van a llegar unos seis mil presos comunes. Preguntado el Coronel durante el descanso si hay alguno de Umm Qsar y si se sabe el nombre de ellos se contesta que sólo ha interrogado a uno o dos, que ya están en su casa y que no se acuerda de sus nombres porque además todos suelen tener nombre parecidos como Mohamed, Alí y Husein, significando que el primer nombre es el del padre, el segundo del abuelo y el tercero el de la familia. Preguntado sobre lugares de ocio manifiesta que a algunos se les da libros para leer y que aunque no hay todavía biblioteca se ha podido comprobar que por lo menos se les da el Corán. Que en todo caso tampoco está la señalización PG o PW en el Campo, que con el tiempo "todo se andará", que los primeros que instalaron el campo fueron los ingleses y que hay que tener en cuenta que el tiempo apremia, que el campo es muy grande y que, a grandes rasgos, se respeta la Convención de Ginebra.

Tienen servicio de estafeta y correo para su personal a través de Kuwait, pero tarda al menos un mes en llegar a su destino o a contestar, y, por último, que la notaría de documentos sí la tienen prevista. "

28 Si no aparece clara la pertenencia de una persona que haya cometido un acto de beligerancia y que haya caído en poder del enemigo, a una de las categorías del art.4 del Convenio (III), dicha persona se beneficiara de la protección debida a los prisioneros de guerra. Debe gozar de ese trato hasta que un Tribunal competente haya determinado su estatuto. Para la aplicación de este principio "pro status de prisionero" debe existir (1) una duda razonable sobre su condición que se derive de las circunstancias de su captura (requisitos individuales y colectivos) y tratarse de una persona que haya cometido un acto de beligerancia (hostil) y que haya caído en poder del enemigo. Si no pertenece a las diversas categorías de combatientes se considera persona civil y no se puede olvidar tampoco que "en caso de duda de la condición de una persona, se la considerara civil" (art.50.1 del Protocolo I de 1977).

Según la doctrina (CLAUDE PILLAUD y JEAN DE PREUX.: "Commentaire des Protocolos Additionnels du 8 de juin 1977 aux Conventions de Geneve du 12 aout 1949",CICR, Ginebra 1986, p.625 y 626) la presunción de la condición de combatiente para caso también de duda prevista en el art.5 del III C no es contradictoria del art.50.1 predicho porque regulan situaciones distintas: En el primer caso se trata de personas de las que si se sabe que han realizado actos hostiles y que, además, solicitan expresamente el respeto de su condición de combatientes. En el otro supuesto ni han realizado actos hostiles pero, sin embargo, no se tiene sospecha sino duda de su verdadera condición, por lo que, en caso de duda, no se les tiene que atacar. Por ejemplo, en virtud del cumplimiento del deber si a un alto requerido por un soldado no se paran se podrá sospechar con razón más que suficiente que son ya hostiles y, por tanto, adoptar las precauciones de procedimiento operativo requeridas en misión. Tanto mas, si cabe, cuando como en el ejemplo o por la inteligencia se sabe que hay civiles de dudosa condición (guerrilleros, bandoleros, malhechores, etc) que sin vestir el uniforme atacan por sorpresa y no se les puede reconocer con facilidad la condición de combatientes si es que la tienen en su caso. Si, no obstante, se tiene suerte al menos de apresarlos –así un francotirador- serán considerados combatientes ilegítimos que no gozan de los beneficios del estatuto del prisionero de guerra.

Pero esto último no quiere decir –a diferencia de los primeros presos de Guantánamo en la practica- que no se les prive de la protección del DIH porque (1°) según el art.4 de IV C se consideran personas protegidas, en cualquier momento y de la manera que sean, estén, en caso de conflicto o de ocupación, en poder de una Parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas –aunque la jurisprudencia del TPI para la exYugoslavia ha flexibilizado el rígido criterio de la nacionalidad para hablar, más bien, de "personas protegidas" a todas la victimas civiles de los actuales conflictos internacionales-; (2°) el art.27 del IV C protege, en todas las circunstancias, la persona, el honor, los derechos familiares, las convicciones y prácticas religiosas, los hábitos y las costumbres de las personas civiles y establece que deberán ser tratadas con humanidad y protegidas especialmente contra cualquier acto de violencia o de intimidación, contra los insultos y la curiosidad pública; (3°) no podrá ejercerse coacción alguna de índole física o moral contra las "personas civiles protegidas", en especial para obtener de ellas, o de terceros, informaciones (art.31 IV C);(4°) se prohíbe (art.32 del IV C) toda medida que pueda causar sufrimientos físicos o la exterminación de las personas que se encuentren en su poder. Prohibición que no se aplica solo al homicidio, a la tortura, a los castigos corporales, a las mutilaciones y a los experimentos médicos o científicos, sino también a cualquier maltrato por parte de agentes civiles o militares; (y 5°) hay una protección siempre residual: las personas a las que se niega o se restringen los derechos del IV C gozan de las garantías fundamentales del art.75 del I Protocolo de 1977. Esta norma protege a los que estén en poder de una parte en conflicto y que no disfruten de un trato más favorable según el DIH, concediéndoles el nivel mínimo de protección dimanante de la normativa de Derechos Humanos, de universal aceptación, lo que no evitara tampoco que no puedan ser juzgados por terrorismo. Esa protección residual también tiene su fundamento en el Preámbulo o cláusula Martens de los Convenios de la Haya y del Protocolo Adicional I de 1977: "en todos los casos no previstos, las personas civiles y los no combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública".

29 Así en el asunto Aksoy c.Turquía.

30 STEDH de 18.01.78 (aludida para referencia a "novatadas" en STS, Sala II, de 02.03.03, donde fue ponente D. Andrés Martínez Arrieta): Al detenido se le realizan las cinco acciones siguientes que consisten en: (1) encapucharlo, (2) someterlo a un ruido altamente estridente, (3) privarle de descanso sin dormir, (4) privarle de una dieta equilibrada, sólo "pan y agua", y (5) obligarle a permanecer de pie contra la pared, con las manos en alto y apoyadas sobre ella, manteniendo las piernas abiertas (por no sumar la técnica penitenciaria del preso homosexual que obliga a "tirar el jabón"... y que le permite también al celuloide dramatizar situaciones).

31 La doctrina del TC español , contenida en el FJ 3 de la STC 127/2000, de 16 de mayo, o en la de la Sala 1ª del TC, de 9 de febrero del 2004, donde fue ponente D. Pablo García Manzano, bajo los auspicios del art.10.2 de la CE y en relación a un recurso de amparo de nueve componentes del "Comando Vizcaya", requiere realizar la necesaria ponderación de los bienes, valores y derechos en juego, que la proporcionalidad de toda medida restrictiva de derechos fundamentales exige, bajo la premisa de existencia de unos indicios de conexión de la persona detenida con el delito. Por tanto, la finalidad que legitime esa medida, aparte de la gravedad de ciertos delitos –caso de terrorismo-, será la conjura de peligros de que "el conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a ésta propicie que se sustraigan a la acción de la justicia culpables o implicados en el delito investigado o se destruyan u oculten pruebas de su comisión". Es decir, que puede estar garantizado por imprescindible el que las diligencias policiales y judiciales gocen del mayor secreto para su práctica y que en la declaración policial y su entrevista posterior no tengan derecho a abogado de su confianza y que la condena por tortura alegada, para poder estimarla, se sustente solo en esa prueba viciada de invalidez de la detención (Vid. FJ 5° y 9° de la STC 196/1987, de 11.XII, respectivamente, y SSTC 161/1999, de 27.IX, FJ 4; STC 171/1999, de 27.IX, FJ 15; 8/2000, de 17.I, FJ 10; 136/2000, de 29.V, FJ 8; y 12/2000, de 28.I, FJ 5).

32 La misión militar española (Operación Atalanta) enviada para aguas somalíes por piratería tras sucesos posteriores al Playa di Bakio (abril 2008) y el caso del Alakrana (octubre 2009) pueden responder a los mismos. El problema es si el lugar es el de un Estado fallido.

33 Vid. un claro ejemplo de su aplicación en STS de la Sala II, de 24.IV.02, en la que consta como ponente D.Joaquín Martín Canivell, y donde sobre una agrupación de "skin-heads"(cabezas rapadas) se afirma en su FJ tercero in fine que en ese caso "(...) el contexto de las acciones realizadas (...) fue el de una persecución de los que resultaron víctimas por motivos de discriminación ideológica, que se ponía de manifiesto por la acción de colocación de pasquines o carteles anunciando una huelga estudiantil patrocinada por un sindicato al que pertenecían los que tal actividad desarrollaban, con lo que ponían de manifiesto su postura ideológica a la que se opusieron los componentes de un grupo, del que formaban parte los acusados, grupo del que no sólo expresó alguno de sus miembros su postura ideológica amenazando a los que realizaban la pega de carteles, sino que dejaban bien clara su tendencia ideológica por su aspecto exterior de cabezas rapadas".

34 STS 25.06.1990.

35 QUERALT,J.J. Pág. 148. En su libro "El Policía y la Ley" (Barcelona: Plaza y Janés. 1986) que gira en torno a la seguridad ciudadana, cuando de ésta se trata y con su criterio excelso sobre la profesionalidad del policía otorga al delincuente, según nuestro particular juicio, un salvoconducto de carácter contra político-criminal: en el sentido de que no deja con ello de habilitar un posible ataque impune al policía por el delincuente. Ello es así al poder ser sabedor éste de que –según la doctrina que criticamos- la legitima defensa no le ampara a aquél, toda vez que según la construcción teórica del referido autor en caso de juicio no cabría alegar exitosamente la causa de antijuricidad de la legitima defensa de un policía por su defensa letrada...

A nuestro juicio resulta excesivo para un policía o un soldado en una situación extrema de la lucha contra el terrorismo esta postura:

(1) Un policía de la calle o un soldado que recibe una orden en ese contexto se está en definitiva jugando la vida; por tanto, consideramos que resulta una tesis impropia de serles a ellos trasladables, por lo menos, en situaciones extremas. Pensemos que:

(2) la legítima defensa también cabe en defensa del derecho de un tercero, en este caso un ciudadano. A nuestro juicio, se insiste, la crítica que en tercer lugar le hacemos es que:

(3) su teoría desalienta no ya la captación de profesionales de la seguridad (policías o soldados), lo que va en perjuicio de uno de los mas vitales servicios públicos del Estado, y, por tanto, también de la correcta Administración de la Justicia, sino "al más pintado" agente que pueda encontrarse en situación comprometida ... por estar el funcionario policial o militar humanamente probablemente calculando -antes como persona que como profesional- el riesgo de ser "encarcelado" si se equivoca (a la vista de lo que en un despacho o de una Sala se juzga ex post en cualquier caso) cumpliendo su trabajo... que pasar a la acción rápida y correcta del cumplimiento de su deber estando incluso amparado por una legitima defensa que reúna requisitos, sobre todo el de cumplir la misión profesionalmente encomendada, tal como es el caso de unas reglas operativas de enfrentamiento debidamente precautorias de la protección de sus destinatarios.

Pensamos, en definitiva, que con esa teoría se están confundiendo los términos. Si su trabajo es evitar víctimas del delito, flaco favor hace a la Justicia. De hecho, es una teoría que no evita la alarma social propia de la gente de la calle en el sentido de que, a veces, no entienda el trabajo de los jueces y otros operadores jurídicos (fiscales o abogados) cuando le cause extrañeza, por no decir escándalo, el que, con arreglo a las medidas cautelares legales existentes en un Estado de Derecho civilizado, pueda haber legítimos supuestos donde un sospechoso –en voz de la calle- "entre por la puerta del edificio de un juzgado y salga a los cinco minutos por la otra puerta de atrás"; dicho sea lo anterior, desde luego, sin caer en demagogias, es decir, no exculpando sin embargo los errores judiciales, que los puede haber (Caso Mari Luz), en los que producto de ellos se den casos –que se dan- donde hasta salga el individuo por ellos beneficiado riéndose en la cara del funcionario que lo detuvo... Y si no que se lo digan al famoso narcotraficante que paga su fianza, queda libre y no se sabe después cual es su paradero (p.ej. famoso caso de alias el "Negro" en el 2003).

Pero volviendo al tema principal que ha dado pie a esta nota lo cierto es que, como dice VERCHER (Ibidem, pág. 337), este autor va aún más lejos que el Tribunal Constitucional (STC 28/86 de 10.VII.86. BOE 23.VII.86. Comentada en poder judicial. 2. Época. Núm. De 3.IX.86. En págs. 184-5 se limita, en síntesis, a decir que la retención esta "fuera de los limites de la Ley") cuando afirma que la retención "es una detención ilegal", y, si bien no expresamente, VERCHER parece insinuar visos de acierto al autor aquí criticado cuando (en la nota 96 de la pág. 337 de su obra "Antiterrorismo en...") alude en prueba de ello al intento (a nuestro juicio felizmente fracasado porque fue rechazado por el CGPJ, vid. Pág. 90 de "El País" de 21.XII.90) de legalizar la "retención" policial en el Autoproyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana que pretendía incorporar "la detención a efectos de identificación durante el plazo máximo de seis horas" sin ponerla en conocimiento del Juez.

Creemos que no es necesario. La práctica demuestra que el papel prioritario del soldado, sobre todo en misiones peligrosas como las que también se pueda encontrar un policía (inclusive la Guardia civil), no es normalmente el de discutir la orden sino cumplirla (art.34 de las antiguas R.R.O.O de las FAS), toda vez que además es sabedor de asumir la grave responsabilidad de su acción u omisión cuando crea que es ilegal. Y una orden de detener a un sospechoso por peligrosidad no requiere artificios bizantinos. Si ex ante no se respetan los cauces de ejecutividad de una orden (que quizá, una vez cumplida, ex post ya si pueda ser discutida) aparente, o incluso dudosamente legitima, entendemos que lo único que se consigue es torpedear la línea de flotación de una Institución donde ínsitamente la eficacia, la ejemplaridad y la disciplina forman parte de su razón de ser y la de los valores constitucionales que, entre ellos la Justicia (salvo prueba concreta en contrario por quien así no lo entienda), fundamentalmente también gracias a Ella (art. 8 de la CE) se respetan.

36 Con ocasión ya del estudio del art.6 de la Ley 9/84 –arts. 57 bis b) y 98 bis del C.P de 1973 tras la Ley O.3/88- CARMEN LAMARCA, no obstante, sí ha señalado una diferencia del sistema español con respecto al italiano: mientras que en éste se encuentra prevista la posibilidad de revisar una sentencia reductora de pena por arrepentimiento si se ha llegado a demostrar que la declaración del que se deduce es falsa, ello no se prevé en el ordenamiento español, lo que le ha llevado a decir que nuestro sistema es en este aspecto "incluso más generoso que el italiano".

Por otro lado, la citada jurista critica el común sistema italiano (anterior a la reforma de 1987) y español en materia de arrepentimiento porque al seguirse el criterio práctico no de la contrición sino de la regla de que: "cuanta mayor información se proporcione menos pena se aplicará", adopta una postura puramente utilitarista, sumándose a esa crítica VERCHER aduciendo como segundo argumento que se trata de un sistema arbitrario "…porque mayores ventajas se conceden a aquellos terroristas que pueden proporcionar más información y de mejor calidad. Esto pone en una posición especialmente privilegiada a los dirigentes y líderes de las organizaciones terroristas que están, obviamente, en mejores condiciones de proporcionar información que el mero terrorista de a pie, aun a pesar de que el líder o dirigente, por su actividad organizadora y de dirección, puede tener una mayor responsabilidad que un simple miembro de la organización"; y como tercero, que "Sin embargo, en aquellos supuestos en que el terrorista sufre una verdadera contrición, un verdadero proceso de arrepentimiento, sí sería aplicable la circunstancia de arrepentimiento espontáneo del art.9.9 del C.P. En consecuencia, el terrorista arrepentido, en base a su arrepentimiento, puede obtener una ventaja adicional en forma de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, que implica, obviamente, una nueva reducción de la pena aplicable. Esta reducción, sin embargo, es mucho menos "ventajosa" que la proporcionada por el art.6 de la Ley O. 9/84 o por los "actuales" 57 bis b) y 98 bis del C.P".

37 En Italia ha tenido más cabida que en España la figura del reintegrado puesto que la política de inserción se potenció por Gobierno socialista en España en la década de los ochenta -y sirviéndose para ello de la Ley de indultos de 18.VI.1870- para los que no hubiesen cometido "delitos de sangre" y prometieran renunciar a la lucha armada, así en las negociaciones mantenidas con ETA-PM tras el 23-F y los Acuerdos de la Castellana entre los Ministros de Interior de España y Francia en el verano de 1984. El célebre asesinato por ETA de YOYES en 1986 así como la permanente oposición de Herri Batasuna hacia esa política tampoco ayudaría al mantenimiento de la misma en España. Pero independientemente del éxito de esas mismas medidas con respecto a la mafia y la camorra, como efecto reflejo ocasionado a la moral de los terroristas italianos, VERCHER lo achaca, tal como afirman GRANT WARDLAW y FERRACUTI, a la distinta naturaleza de motivación terrorista de los Brigadas rojas y los etarras de no Kale borroca; o, como afirman BUFA y GIUSTOLISI, a que es más intensa la dureza de fanatismo del terrorista fundador originario que la del que se adhiere a la organización creada, como lo demuestra el hecho de que -tal y como pone de manifiesto VERCHER -el General Andrés Casinello (antiguo Director de la Guardia Civil), aunque fuera sabedor de que las autoridades españolas hubieran intentado realizar investigaciones psicológicas y sociológicas sobre quinientos miembros de ETA en prisión, finalmente no se pudieron llevar a cabo por la total oposición de los propios miembros de ETA.

38 Así según V.:MECHELYNK,A.: La Convención de la Haya, Gand, 1915.

39 Si nos preguntamos por el título y alcance de la posesión creada por la ocupación el art.55 del mismo Texto "reglamentario" estipula que "el Estado ocupante no se considerará más que como administrador y usufructuario de los edificios públicos, inmuebles, montes y explotaciones agrícolas pertenecientes al Estado enemigo y que se encuentran en el país ocupado; deberá ser salvaguardia del fondo de estas propiedades y administrarlas según las reglas del usufructo". Por tanto, el Estado ocupante nunca será propietario de ningún inmueble cuya posesión efectiva hubiera podido ser en su caso hipotéticamente transferida a un soldado español, expresa o tácitamente, mediante la simple traditio o entrega de llaves. Sólo le habría cedido el derecho de su usufructo o, si así se puede considerar también, el del derecho de habitación (como a cualquier turista inglés en playa española durante un veraneo y en tiempo de paz). Pensemos que en nuestra maqueta de trabajo pusimos el ejemplo de una "empujadora"? (como la que en la operación salamandra de la SPGT XVII -2002-en Bosnia i Herzegovina fue gratuitamente cedida en merito de una operación de cooperación cívico-militar por el contingente español al Ayuntamiento de Mostar).

Ese soldado de nuestra fuerza, pues, tendría los siguientes derechos y obligaciones:

1. Derechos:

1. El de disfrute de ese bien ajeno con la obligación de conservar su forma y su sustancia. Al que resulte ser su propietario le deberá de indemnizar sólo del deterioro que ese bien haya sufrido por dolo o negligencia.
2. El de su usufructo voluntariamente contraído.
3. Ese usufructuario soldado tiene derecho a percibir de ese bien ocupado todos los frutos industriales (producidos por el trabajo) o civiles (la renta de su alquiler) que produzca o pueda producir.
4. Los tesoros?, es decir, en palabras del art.352 del C.c, el depósito oculto e ignorado de dinero alhajas u otros objetos preciosos cuya legítima procedencia no conste, hallados en la finca se considerarán como extraño (art.471 del C.c), esto es, susceptibles a nuestro juicio de apropiación entera y no sólo de su mitad como ocurre para cualquier descubridor. Ello por considerarse que al tener la cualidad legal de extraño no pertenece al dueño del terreno en que se halle.
5. Las reparaciones u obras que puede hacer se centran a las que estuviere obligado o a las que fueren sólo necesarias. Por ejemplo, a nuestro modesto juicio también, el establecimiento de una zona periférica de seguridad a modo de servidumbre o de accesión a favor del nuevo establecimiento militar creado, así como su amojonamiento, deslinde y debido señalamiento en su caso.

6. Podrá hacer las mejoras útiles o de recreo que tuviere por conveniente, siempre que no altere su forma o su sustancia; pero no tiene derecho a indemnización por ello. Sí podrá retirar dichas mejoras siempre que fuere posible hacerlo sin detrimento de los bienes. Además, incluso podrá compensar los posibles desperfectos de los bienes con las mejoras que en ellos hubiese hecho. A este respecto y en pura ortodoxia jurídica de previsión de las justas responsabilidades creemos que será conveniente el levantamiento de un acta notarial (comisario de guerra) en el que figurará un reportaje fotográfico del estado encontrado de la finca desde el inicio de su posesión.

2. Obligaciones

1. Antes de entrar en el goce de los bienes está obligado a formar inventario de ellos describiendo el estado de los inmuebles y relacionándolos con su tasación.
2. Sólo estará dispensado de lo anterior, así como de prestar fianza en su caso, cuando de ello no se derive perjuicio para nadie.
3. El deber de cuidado de las cosas, como si fuere un buen padre de familia.
4. Si diere en arrendamiento su derecho de usufructo responderá del menoscabo que sufran las cosas usufructuadas por culpa o negligencia de la persona que le sustituya.

5. Deberá hacer las reparaciones ordinarias, no las extraordinarias. Podrá hacer mejoras.

40 ¿Qué es entonces el pillaje y cuál su distinción con la figura del "saqueo"?

¿Qué es el pillaje? Consiste en la acción de apropiarse de un bien –cualquiera que sea, ya agrícola, ya de alimentación, etc- sin el consentimiento del propietario y con la intención de privarle a su dueño de ese bien y apropiarse de él para su uso privado y personal. Por tanto, se sanciona el hecho de apoderarse o tomar para sí una cosa ajena sin consentimiento del dueño, es decir, sin otra razón que la voluntad del que realiza esa acción, que la lleva a cabo con la intención o propósito de hacer suya la cosa o bien de que se trate, de adquirir su efectiva posesión. A efectos penales concurrirá sólo una causa de justificación que determinará la falta de antijuricidad de la conducta y su consiguiente impunidad cuando la apropiación sea necesaria por necesidades militares, juicio de valor que no corresponde tomar a cada miembro de la dotación individualmente sino al más alto Jefe militar de la Fuerza.

¿Que és el saqueo? El saqueo es lo mismo que el pillaje, pero a gran escala; es decir, un pillaje sistemático en el que, además, suele intervenir algún tipo de fuerza en las cosas o violencia en las personas para conseguir el apoderamiento de los bienes de que se trate. Tanto en uno como en otro caso cabe decir que para que la conducta se consuma (se termine y no constituya un mero intento) con carácter ya punible, en la gravedad que corresponda –bien como falta o incluso delito-, es preciso que se haya producido la efectiva apropiación del bien ajeno por parte de uno, que ha de haberlo integrado en su patrimonio incluso cuando fuese por cortísimo tiempo (es decir, encontrado en su ámbito de posesiones: taquillas, mochila o guardado en cualquier otro lugar concreto).

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