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La seguridad no operativa en 'unidades' y su responsabilidad: normativa y jurisprudencia sobre centinela, policía militar, agente de la autoridad y vigilante | |
De: Victoriano Perruca Albadalejo
Fecha: Febrero 2012
Origen: Escuela de Formación del Consejo General del Poder Judicial
Casos famosos de robo y extravíos de armamento en Unidad militar no hace falta recordar1, incluso en otros países. Como centinela del Derecho de un servicio público como el militar, en su versión togada, su notoriedad nos pone otra vez en guardia para tener que glosar aquí una normativa tan reciente como necesaria de por sí; aquella que, antes incluso de los tiempos de "la vieja mili", no por la extinción de ésta también ha conllevado por completo la de aquélla. Por tanto, como los antiguos "somatenes"2, si cabe, aún estamos a tiempo; actívense otra vez los puestos: dejando a un lado a insumisos, excedentes de cupo y mozos de cuota, ¿qué españolito de aquella "vieja guardia" no ha temido alguna vez simplemente perder el arma en la garita o estando de "imaginaria"?, ¿Cuáles son hoy las distintas responsabilidades según los tipos de las guardias?.
Sobre la importancia de este valor las actuales Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, obligan a Éstas a que sean conscientes disponiendo su art.42, relativo al Manejo y uso de armas, que el militar "pondrá máxima atención en todo lo concerniente al manejo de las armas, especialmente en la aplicación de las normas de seguridad, consciente de su gran importancia. Para hacer uso de ellas, se atendrá estrictamente a la normativa vigente, órdenes recibidas y reglas de enfrentamiento."
Para el TC, según podemos comprobar, p.ej, en STC, Sala 2ª, de 26.II.2004, donde fue Ponente Doña Elisa Pérez Vera, hay dos conceptos de Seguridad Pública: uno amplio y otro estricto.
El primero "se refiere a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano"; y otro estricto "en el que hay que situar de modo predominante las organizaciones y los medios instrumentales, en especial los cuerpos de seguridad a que se refiere el art.104 CE".
Este último criterio es el que aplica, por ejemplo a la protección civil.
Por su parte, la Sala 3ª, Sección 6ª, del TS en S.23.IX.2003, significa en cuanto al concepto de Orden Público como supuesta base de expulsión a extranjero que conforme a la jurisprudencia del TC debe de entenderse por tal los actos contrarios al normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas; no lo es -invocando el asunto C-348/96 Donatella Calfa del TJCE la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona (la mera existencia de condenas penales).
Precisamente por esas mismas razones de seguridad y de orden público, y antes de continuar con la normativa de carácter meramente reglamentaria, no obstante, conviene recordar que el propio Código Penal Militar aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, estipula a sus efectos cuándo procede su aplicación a los miembros de la Benemérita (art.7 bis), quién es militar (art.8), quién autoridad militar (art.9), cuándo hay fuerza armada (art.10), quiénes son centinelas a los efectos también penales (art.11), qué son actos de servicio (art.15) y cuándo tales actos de servicio son "de armas"(art.16), así como que tipifica en el Título Cuarto, de los delitos contra la Nación española y la Institución Militar, de su Libro II (de los delitos en particular), concretamente en los arts.85 y 86 (Capítulo I) los "delitos contra centinela, fuerza armada o policía militar", y en los arts.146 y 147 (Capítulo 5, Sección 2ª) los delitos "contra los deberes del centinela". A ellos nos remitimos.
En la propia normativa reglamentaria3 de las Fuerzas Armadas, al tratar de la Seguridad de las unidades en su conjunto, quedan excluidas de esa normativa específica -por aplicación de lo dispuesto en el art.3 de ese Reglamento referenciado - la Seguridad relacionada con la información, la específica de operaciones, ejercicios y maniobras, así como la de las aeronaves, y la relativa a la seguridad y prevención de riesgos en el ejercicio profesional, de forma que junto con las voces "unidad"4 y "jefe"5, La define6 "como el conjunto de medidas encaminadas a prevenir y neutralizar las amenazas a la integridad y disponibilidad del personal así como a la actividad y recursos de las unidades".
Por tanto, la Seguridad que se predica de operaciones, ejercicios y maniobras se rige por su propia normativa, que se basará en sus reglas, en aquellas que se establezcan para cada operación y en los mandatos de la Organización, Nación anfitriona o Coalición internacional responsable de la misma.
Esta delimitación de la normativa nos obliga también a tener en cuenta que con la entrada en vigor de las actuales Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas se derogaron ciertos preceptos de las Ordenanzas de los tres Ejércitos, y que, por lo que a esta materia se refiere, si por ejemplo nos centramos en las de Tierra, no obstante no han sido derogados (Título VIII -"De las guardias"- del Tratado Segundo -"Del régimen interior"-), sino jurídicamente degradados: por aplicación de la disposición derogatoria única, punto 4, letra c) de las actuales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas se les ha otorgado expresamente rango de "Orden ministerial".
En este orden de cosas resulta que los arts. 5, 7 a 10, 14 al 21, 24 al 73, y 75 al 233 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, que tienen entre otros rango de orden ministerial, y que se relacionan con el mando y el régimen interior de las Unidades del Ejército de Tierra, han sido actualizados para su adaptación a la nueva realidad por la Orden Ministerial 50/2011, de 28 de julio, por la que se aprueban las Normas sobre mando y régimen interior de las unidades e instalaciones del Ejército de Tierra, Orden en cuya exposición de motivos se refiere también a la materia de seguridad aludiendo el Real Decreto 194/2010, de 26 de febrero, por el que se aprueban las Normas sobre Seguridad en las Fuerzas Armadas, diciendo que "ha supuesto un hito normativo de especial relevancia", de forma que sin perjuicio de definir en su propio Título Preliminar conceptos tales como los de "acción de mando", "régimen interior", las diferencias entre "Unidades", es decir, entre Unidad, Centro y Organismo, así como las correspondientes a "Instalaciones", esto es, Base, Acuartelamiento y Establecimiento, su Título I aborda la "acción de mando" y su relación con el concepto de "autoridad", regula su ejercicio, las normas que rigen su sucesión y la delegación de atribuciones, incluye un capítulo especial de "apoyo al mando" y termina por entrar a regular todo lo referido a atribuciones, competencias, obligaciones y responsabilidades.
Ya en su Título II trata del régimen interior, pudiendo verse en su capítulo II qué servicios se prestan en las instalaciones, y a los efectos que aquí ya más importan, su Capítulo V (arts.78 a 107) se extiende extensamente a las diferentes guardias.
Por tanto, atendiendo a su naturaleza, las guardias siguen siendo "de orden", "de seguridad" o "de los servicios", y, teniendo en cuenta su frecuencia, ordinarias y extraordinarias.
Pero por la Orden Ministerial 50/2011, de 28 de julio, hay que añadir las guardias aeronáuticas.
Son guardias de orden las que teniendo en cuenta para su adecuado desarrollo los Libros de Normas de Régimen interior y Listas de Ordenanzas garantizan la acción del mando, fuera de las horas de su permanencia en el destino, y en aquellos actos que no requiera su presencia. Son de seguridad las que teniendo en cuenta también como documento para su adecuado desarrollo las carpetas actualizadas de órdenes se montan para aquel fin, es decir, aquel al que en este trabajo nos estamos prioritariamente refiriendo por cuanto que el personal que las preste normalmente irá armado, de forma que también se considerarán como tales los retenes que las apoyan o refuerzan, las escoltas, los destacamentos de seguridad y las guardias de honor; y son de los servicios las que aseguran la disponibilidad y necesaria permanencia de algunos de ellos, así como las que se montan como refuerzo de aquellos que lo requieran, caso de los de asistencia sanitaria, transmisiones, mantenimiento de instalaciones, retenes contraincendios o automóviles.
Por su parte, son guardias aeronáuticas las que aseguran la disponibilidad y permanencia de los servicios de esta naturaleza, así como las que se organizan como apoyo o refuerzo de éstos.
En cuanto a su prestación, tal como dispone el art.107. 4 y 5 de la Orden Ministerial 50/2011, de 28 de julio, debe tenerse en cuenta que "en caso de coincidencia de dos o más guardias, el orden de preferencia será: de seguridad, de orden de instalación, de orden de unidad, aeronáuticas y de los servicios. La compatibilidad, o no, entre las diferentes guardias deberán estar reflejadas en el libro de Normas de Régimen Interior".
A la guardia que no haya podido prestarse se le aplicarán los criterios fijados de cese del motivo por el que no se pudo entrar o la causa de interrupción de su prestación, a no ser que haya transcurrido el período de su nombramiento, de forma que al titular o su imaginaria que le sustituya se le dará por cumplida la guardia, siempre que la haya prestado durante al menos la mitad de la duración normal de la misma.
No se podrán prestar más de dos guardias seguidas cualesquiera que sean su clase o duración. No podrán realizarse seguidas dos guardias cuando la duración de al menos una de ellas sea de veinticuatro horas y exijan ambas dedicación exclusiva o, sin exigencia de ésta, si la duración de cada una de ellas es superior a veinticuatro horas.
Toda esta regulación tiene sentido porque, al menos en las Instalaciones, esto es, Bases, Acuartelamientos y Establecimientos, ondeará la Bandera Nacional en un lugar preeminente y bien visible, que será izada y arriada, conforme a lo establecido en la Orden Ministerial citada y a las normas que regulan los actos solemnes y su ceremonial, de forma que, así mismo, preferentemente en la entrada principal, figurará el lema "Todo por la Patria", guía constante del militar.
Delimitada así esa Seguridad específica a la que aquí nos acabamos de referir se entiende como "el conjunto de medidas encaminadas a prevenir y neutralizar las amenazas a la integridad y disponibilidad del personal así como a la actividad y recursos de las unidades."
Se refiere también a "la responsabilidad del jefe de unidad en materia de Seguridad, así como a la necesaria formación y preparación que se debe impartir a los miembros de las Fuerzas Armadas para capacitarles, en el grado necesario, para su actuación en dicha materia."
En la glosa de dicha normativa conviene que destaquemos los siguientes extremos.
Su estructura es la de estar conformado por cuatro Capítulos donde el primero regula las medidas de prevención y neutralización de amenazas a la integridad y disponibilidad del personal, su actividad y los recursos con que cuentan las unidades; habla de la responsabilidad del jefe de unidad en esta materia, contando con un asesor jefe de seguridad, y de la formación y preparación; el segundo, sobre el Plan de Seguridad de las unidades, el tercero sobre las guardias de seguridad y sus componentes, distinguiendo "centinela" de "vigilante", y el cuarto sobre los cometidos de la policía militar así como cuándo y cómo se ostenta el carácter de agente de la autoridad.
Sobre el concepto de "agente de la autoridad" aplicable para un militar la citada normativa lo refiere diciendo que: cuando los miembros de las Fuerzas Armadas intervinieren encuadrados en la Unidad Militar de Emergencias, bajo mando o control operativo de Ésta, o en otras unidades de las Fuerzas Armadas, en las operaciones de Defensa Nacional que sean relativas a "la colaboración con las diferentes Administraciones públicas en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la legislación vigente", tendrán el carácter de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, en las circunstancias de los supuestos a) de grave riesgo, catástrofe, calamidad en las situaciones (1) que tengan su origen en riesgos naturales, (2) como consecuencia de incendios forestales, (3) y las derivadas de riesgos tecnológicos (químico, nuclear,...); y b),en los términos que determine el Gobierno, en los supuestos de otras necesidades públicas en intervenciones en apoyo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en Operación de vigilancia y protección o como consecuencia de atentados terroristas u otros actos ilícitos y violentos.
Las condiciones a cumplir en su actuación, también aplicables para la policía militar, naval o aérea (sin perjuicio de su carácter de fuerza armada cuando proceda), así como para los miembros de las dotaciones de los buques de la Armada, siempre que en este último caso ejerciten funciones de vigilancia y seguridad marítima atribuidas legalmente o por Convenios internacionales suscritos por España, son:
Que deberá mediar una orden en ejecución de decisiones tomadas por la autoridad con competencia para ello.
Que tendrán la formación y preparación adecuadas, que serán impartidas dentro de la enseñanza militar y de la instrucción y adiestramiento, con el fin de que conozcan sus obligaciones y derechos.
Que llevarán una identificación fácilmente visible sobre el uniforme que les acredite como agente de la autoridad.
Las Guardias de seguridad que esa normativa contempla, y cuya regulación jurídica se completaría con las normas de régimen interior de cada unidad, son un servicio de armas, así como los retenes de apoyo a la seguridad; no así las guardias de honor propiamente en cuanto que sólo se "considerarán" como de seguridad.
Son las siguientes:
Son centinelas los componentes de la guardia de seguridad que, en acto de servicio de armas y cumpliendo una consigna, guardan un puesto confiado a su responsabilidad portando a la vista el arma de fuego que por su cometido les corresponda; que su utilización será restrictiva y que puede haber casos reconocidos por la Legislación vigente de "considerados" sólo como centinelas, de forma que, en cualquier caso, tiene la obligación de no dejar "nunca" el arma de la mano, "dar la alarma" cuando la situación lo requiera, y sobre todo, "cuando resulte amenazada la seguridad de su puesto, su persona o el cumplimiento de la consigna, previa las conminaciones dirigidas al potencial agresor para que abandone su actitud y de la advertencia de que se halla ante un centinela, podrá hacer uso gradual y proporcionado de su arma, procurando causar el menor daño posible".
Por el contrario, son "vigilantes" los que, con armas o sin ellas, son también componentes de la guardia de seguridad que, también (sin embargo) en acto de servicio de armas, no sólo pueden complementar a los centinelas, de forma también fija o móvil, individualmente o en grupo, como ellos, sino que participan en la seguridad ya general -y no sólo de puesto-, tanto en el interior como en el exterior de la unidad, mediante el control de personas, aseguramiento de espacios físicos o control de los medios o materiales que se asignen a su custodia, de suerte que también "en su actuación se ajustarán a las normas de utilización gradual y proporcionada del arma para impedir o repeler una agresión en cuanto racionalmente no puedan ser utilizados otros medios".
Entre las novedades destacamos que entre los cometidos tradicionales de la policía militar, naval o aérea, en territorio nacional, hay que sumar -"fuera del recinto militar"- la de "controlar el tráfico, en ausencia de agentes de circulación o en auxilio de éstos, tras haber obtenido autorización del organismo responsable y haber coordinado su actuación con dichos agentes", previéndose que de conformidad con lo previsto en los correspondientes Acuerdos internacionales, sus cometidos se podrán desempeñar en el ámbito de Operaciones en el exterior, que podrán ayudarse entre sí y a las Fuerzas Cuerpos de Seguridad, a petición de Éstas, "en aquellas funciones que le son propias y dentro de los límites de sus competencias y procedimientos legalmente establecidos en los términos que antes vimos" y sin perjuicio de que tengan una función residual obligada en caso de flagrante delito, es decir, "estando de servicio y en ausencia de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los miembros de la policía militar, naval o aérea intervendrán ante delitos flagrantes de acuerdo con lo previsto en la LECRIM. Tan pronto como les sea posible recabarán la presencia de aquéllos y darán cuenta de su actuación a sus superiores".
Pero hasta aquí el marco jurídico de "la Seguridad" en las Fuerzas Armadas, sin entrar en detalles de Ordenanzas y de penales, quedaría incompleto si no nos refiriéramos también a la Seguridad Privada:
En este sentido es el art.4.2 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, el que habilita al Ministerio del Interior para determinar las características y finalidades de los medios materiales y técnicos precisos para la prestación de los servicios de seguridad privada.
Por su parte, el art.11 de la misma Ley atribuye a los Vigilantes de Seguridad, entre otras, las funciones de ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que pueden encontrarse en los mismos.
Y el artículo 14, establece que los vigilantes de seguridad sólo desarrollarán con armas de fuego las funciones de vigilancia y de protección de bienes y de personas que les corresponden, en los supuestos que reglamentariamente se determinen, añadiendo que la categoría de las armas adecuadas para realizar los servicios de seguridad también se determinarán reglamentariamente.
Por ello, en virtud de la disposición final primera de dicha Ley, y a través de Real Decreto 1628/2009, de 30 de octubre7, a los efectos que aquí interesa se determinan las condiciones que deben cumplirse en la prestación de servicios y en la organización de actividades de Seguridad privada, las características que deben reunir los medios técnicos y materiales utilizados a tal fin, y las funciones, deberes y responsabilidades del personal de Seguridad privada.
Al igual que hemos hecho antes, si comentamos dicha normativa resulta:
Que las modificaciones del Reglamento de Seguridad Privada hacen referencia:
A los servicios estrictos que los vigilantes realizarán con armas de fuego, que son, además de los autorizados a instancia de un interesado en su caso, los siguientes: a) los de protección de almacenamiento, recuento, clasificación, transporte y distribución de dinero, valores y objetos valiosos o peligrosos; b) los de vigilancia y protección de centros y establecimientos militares y otros dependientes del Ministerio de Defensa; fábricas, depósitos y transporte de armas, explosivos y sustancias peligrosas; industrias o establecimientos calificados como peligrosos; y en otros establecimientos, entidades, organismos, inmuebles y buques que así disponga la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil según su lugar, su valor, la concentración de riesgo, nocturnidad u otras circunstancias análogas (Bancos, Cajas de ahorro, repetidores de comunicación e infraestructuras sensibles, urbanizaciones aisladas, joyerías, museos y otros como "buques mercantes y buques pesqueros que naveguen bajo bandera española en aguas en las que exista grave riesgo para la seguridad de las personas o de los bienes, o para ambos"-donde puede portar armas de guerra-).
El arma de fuego y medios de defensa, que en principio será la reglamentaria que haya sido determinada por el Ministerio del Interior, pudiendo el jefe de seguridad de los vigilantes disponer el uso de grilletes en casos de que en el ejercicio de sus funciones aquéllos hubieran procedido a la detención e inmovilización de la persona o de las personas para su puesta a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
A que pueden portar y usar armas de guerra en el caso predicho, para proteger, prevenir y repeler ataques, con las características, en las condiciones y con los requisitos que se determinen, de manera conjunta, por los Ministerios de Defensa e Interior.
En este último sentido hay así que acudir a la Orden Ministerial8 al efecto, porque después de que el reglamento considere ya como armas de guerra cuyo uso, tenencia y adquisición por particulares se prohíbe, a las que figuran en el art.69 del Reglamento modificado de Armas, las armas de guerra que según el punto segundo de dicha Orden Ministerial tal clase de vigilantes de seguridad (de empresas de tal clase de ámbito estatal) podrán portar -y hasta usar en su caso- son la armas de fuego de calibre igual o superior a 12,7 milímetros que utilicen munición con vaina de ranura en el culote y no de pestaña o reborde en el mismo lugar, las armas de fuego de cierta munición (1º- 5,45 por 39,5-, 2º- 5,56 por 45 o su equivalente 223-, y 3º-7,62 por 39 y 7,62 por 51 NATO-).
Que hay un procedimiento de su autorización previsto, y que el marco normativo para la tenencia y uso, así como de sus municiones, estaría conformado también por el Reglamento de Explosivos (R.D 230/1998, de 16 de febrero), de forma que de toda esa Legislación se infiere expresamente que durante su servicio los vigilantes de seguridad serán responsables de su adecuada utilización, custodia y conservación.
Que las armas de guerra tienen una custodia distinta del resto ajustada a lo dispuesto por Orden de 23 de abril de 1997, debiendo de existir (1) controles, jefes responsables de los mismos y otros de éstos (de seguridad de la empresa), (2) un Libro de registro de Entrada y Salida de Armas, (3) el debido traslado de información al respecto a la Intervención Central de Armas y explosivos, y (4) un régimen sólo anual máximo de autorización previa de su traslado y de su munición, incluso por vía terrestre, a través de vehículos blindados distintos.
La última normativa que referenciamos para completar esta glosa, teniendo en cuenta que podría verse afectada por los requisitos y condiciones de fabricación de armas, imitaciones y réplicas, su circulación, almacenamiento, comercio, adquisición, enajenación, tenencia y utilización, entre otros aspectos, proviene de la Unión Europea (Directiva 91/477/CEE del Consejo de 18 de junio de 1991, del control de adquisición y tenencia de armas, modificada por la Directiva 2008/51/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008). Nos referimos al Real Decreto 976/2011,de 8 de julio, por el que se modifica el Reglamento de Armas, aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.
De ella destacamos:
Que quedan excluidos del ámbito de aplicación de ese Reglamento, y se regirán por la normativa especial dictada al efecto, la adquisición, tenencia y uso de armas por las Fuerzas Armadas, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el Centro Nacional de Inteligencia. Para el desarrollo de sus funciones también quedan excluidos los establecimientos e instalaciones de dichas Fuerzas y Cuerpos y del Centro Nacional de Inteligencia.
Que a los efectos de ese Reglamento, en relación con las armas y su munición, se entenderá por:
Arma de fuego: Toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulsor. A estos efectos, se considerará que un objeto es susceptible de transformarse para lanzar un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulsor cuando tenga la apariencia de un arma de fuego y debido a su construcción o al material con el que está fabricada, pueda transformarse de este modo.
Arma de aire u otro gas comprimido: Armas que utilizan como fuerza impulsora del proyectil la originada por la expansión de un gas comprimido.
Arma antigua: Arma de fuego cuyo modelo o cuyo año de fabricación es anterior al 1 de enero de 1890.
Arma artística: Arma de fuego que en su ornamentación presenta una peculiaridad distinta a las demás de su clase, en razón de los materiales nobles empleados o de diseño, que le confiere un especial valor.
Arma automática: Arma de fuego que recarga automáticamente después de cada disparo y con la que es posible efectuar varios disparos sucesivos mientras permanezca accionado el disparador.
Arma semiautomática: Arma de fuego que después de cada disparo se recarga automáticamente y con la que solo es posible efectuar un disparo al accionar el disparador cada vez.
Arma de avancarga: Arma de fuego en la que la carga de proyección y el proyectil e introducen por la boca del cañón o, en su caso, por la boca de la recámara del tambor. La carga de proyección es de pólvora negra o de sustancia explosiva o pirotécnica similar.
Arma blanca: Arma constituida por una hoja metálica u otro material de características físicas semejantes, cortante o punzante.
Arma combinada: Arma formada por la unión de elementos intercambiables o fijos de dos o más armas de distinta categoría, que pueden ser utilizados separada o conjuntamente.
Arma detonadora: Arma destinada para la percusión de cartuchos sin proyectil que provocan un efecto sonoro y cuyas características la excluyen para disparar cualquier tipo de proyectil.
Arma Flobert: Arma de fuego portátil que utiliza munición de calibre Flobert. Dicha arma siempre es de percusión anular y puede llevar una pequeña carga de pólvora o solo la carga iniciadora. La energía cinética en boca no puede sobrepasar los cien (100) J para ningún calibre.
Arma de fuego corta: Arma de fuego cuyo cañón no exceda de 30 cm o cuya longitud total no exceda de 60 cm.
Arma de fuego larga: Cualquier arma de fuego que no sea un arma de fuego corta.
Arma histórica: Arma de fuego que se signifique especialmente por su relación con un hecho o personaje histórico relevante, convenientemente acreditada.
Arma puesta a tiro o tomada en diente: Arma de fuego que estando en proceso de fabricación ya está preparada para efectuar el disparo, aunque para su total terminación falten todavía otras operaciones.
Arma de repetición: Arma de fuego que se recarga después de cada disparo, mediante un mecanismo accionado por el tirador que introduce en el cañón un cartucho colocado previamente en el depósito de municiones.
Arma de un solo tiro: Arma de fuego sin depósito de municiones, que se recarga antes de cada disparo mediante la introducción manual de un cartucho en la recámara o en un alojamiento especial a la entrada del cañón.
Arma basculante: Arma de fuego que, sin depósito de municiones, se carga mediante la introducción manual de un cartucho en la recámara y tiene un sistema de cierre mediante báscula. Puede tener uno o varios cañones.
Armero: Toda persona física o jurídica cuya actividad profesional consista, en todo o en parte, en la fabricación, comercio, cambio, alquiler, reparación o transformación de armas de fuego, sus piezas fundamentales o componentes esenciales y municiones.
Corredor: Toda persona física o jurídica, distinta a un armero, cosario, mandatario, viajante o representante, contemplados en este Reglamento, cuya actividad profesional consista, en todo o en parte, en la compra, venta u organización en territorio español de las actividades relacionadas con las armas de fuego o asimiladas, sus piezas fundamentales o municiones, negociando o concertando las citadas transacciones comerciales.
Desmilitarización: Actividad fabril cuyo objetivo es transformar en civil o desbaratar un arma de guerra.
Fabricación ilícita: Fabricación o montaje de armas de fuego, sus piezas fundamentales o componentes esenciales y municiones, siempre que se de alguna de las siguientes circunstancias:
Que se realicen a partir de piezas fundamentales o componentes esenciales de dichas armas de fuego que hayan sido objeto de tráfico ilícito.
Que no cuenten con autorización de la autoridad competente.
Que se hallen sin marcar aquellas armas de fuego ensambladas en el momento de su fabricación, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de este Reglamento.
Imitación de arma: Objeto que por sus características externas pueda inducir a confusión sobre su auténtica naturaleza, aunque no pueda ser transformada en un arma.
Localización: Rastreo sistemático de las armas de fuego y, de ser posible, de sus piezas y municiones, desde el fabricante hasta el comprador, con el fin de ayudar a las autoridades competentes a detectar, investigar y analizar la fabricación y el tráfico ilícitos.
Munición: Cartucho completo o sus componentes, incluidas las vainas, los cebos, la carga propulsora, las balas o los proyectiles utilizados en un arma de fuego, siempre que estos componentes estén autorizados en territorio nacional.
Munición de bala perforante: Munición de uso militar que se utiliza para perforar materiales de blindajes o de protección que normalmente son de núcleo duro o material duro.
Munición de bala explosiva: Munición de uso militar con balas que contienen una carga que explota por impacto.
Munición de bala incendiaria: Munición de uso militar con balas que contienen una mezcla química que se inflama al contacto con el aire o por impacto.
Munición de bala expansiva: Munición con proyectiles de diferente composición, estructura y diseño con el fin de que, al impactar éstos en un blanco similar al tejido carnoso, se deformen expandiéndose y transfiriendo el máximo de energía en estos blancos.
Reproducción o réplica: Arma que es copia de otra original, reuniendo todas sus características, aptitudes y posibilidades de uso.
Tráfico ilícito en la Unión Europea: Adquisición, venta, entrega, traslado o transferencia de armas de fuego, sus piezas fundamentales o componentes esenciales y municiones desde o a través del territorio de un Estado miembro de la Unión Europea al de otro Estado miembro si cualquiera de los Estados miembros interesados no lo hubiera autorizado o si las armas de fuego ensambladas no hubieren sido marcadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de este Reglamento.
Que por Orden del Ministro del Interior (1) se regula un fichero informatizado de datos en el que se registrarán todas las armas de fuego, objeto del presente Reglamento, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y sus normas de desarrollo. En dicho fichero figura el tipo, la marca, el modelo, el calibre y el número de serie de cada arma de fuego, así como los datos de identificación necesarios del proveedor y del adquirente o poseedor, que permitan su localización. Dichos datos se conservarán de manera permanente en el fichero. 2. La Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, ámbito de la Guardia Civil, facilitará el acceso al fichero informatizado de datos a otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, organismos nacionales, Autoridades Judiciales y Ministerio Fiscal, en virtud de lo dispuesto en los párrafos a) y d) del apartado segundo del artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, así como a organismos internacionales y países extranjeros, en virtud de lo que prevean los Acuerdos internacionales suscritos por España en la materia. 3. En aras de la colaboración que debe existir entre las distintas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, deberán comunicarse oportunamente por el medio más rápido cualquier circunstancia de interés policial del que tuvieran conocimiento en materia de armas, como las relacionadas con el tráfico o empleo ilícito, pérdida o sustracción de armas o documentaciones, decomisos, enajenaciones o cualesquiera otras que afectaran a su tenencia y uso, siempre que fuera necesario a efectos de descubrimiento y persecución de actos delictivos o infracciones.
Que (1) para el ejercicio de la actividad de armero, en cualquiera de sus modalidades, se requerirá la obtención de una autorización previa, expedida por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, ámbito de la Guardia Civil, sobre la base de la comprobación de la honorabilidad privada y profesional, la competencia y la carencia de antecedentes penales por delito doloso del solicitante, así como la acreditación de las aptitudes psicofísicas necesarias salvo que, en cuanto a esto último, el solicitante fuese titular de una licencia de armas. Cuando se trate de personas jurídicas, la comprobación se referirá a los responsables de la dirección de la empresa. 2. En la forma dispuesta en el presente Reglamento, los armeros deberán llevar registros en los que consignarán todas las entradas y salidas de armas de fuego, con los datos de identificación de cada arma, en particular, el tipo, la marca, el modelo, el calibre y el número de fabricación, así como el nombre, la dirección, en su caso, la nacionalidad, y los demás datos de identificación necesarios del proveedor y del adquirente. Las Intervenciones de Armas y Explosivos de la Guardia Civil comprobarán periódicamente el cumplimiento de esta obligación por parte de los armeros. Los armeros, tras cesar en la actividad, entregarán dichos registros a la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil correspondiente al lugar donde radique el establecimiento. 3. Las actividades relacionadas con la fabricación y comercio de armas de fuego tienen la consideración de sector específico en materia de derecho de establecimiento con base en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, y en la Ley 18/1992, de 1 de julio, por la que se establecen determinadas normas en materia de inversiones extranjeras en España.
Que (1) Todas las armas de fuego y las piezas fundamentales o componentes esenciales terminados que se comercialicen por separado tendrán un marcado distintivo que incluirá el nombre o marca del fabricante, el país o lugar de fabricación y la numeración de fábrica. Igualmente éstas, así como las armas detonadoras de calibre igual o superior al.22 o su equivalente en mm dispondrán del punzonado de un Banco Oficial de Pruebas español o reconocido por España, conforme a las disposiciones del Convenio para el reconocimiento recíproco de punzones de prueba de armas de fuego portátiles de 1 de julio de 1969. 2. El marcado se colocará en las pistolas y revólveres en el armazón y en el cañón, en las armas largas rayadas en el cajón de mecanismos y en las escopetas en el propio cajón de mecanismos o en la carcasa y en los cañones; de manera que el deterioro o destrucción del marcado convierta dicha arma en ilegal. 3. En el caso de armas que pudieran ofrecer dudas o dificultades de espacio para la inserción del marcado, éste deberá aparecer en el lugar que decida el Banco Oficial de Pruebas, participándolo a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, ámbito de la Guardia Civil.
Que, aparte de prever contraseñas a los fabricantes según el destinatario de armas, así como el régimen de inutilización de armas, con su certificado al efecto, salvo las excepciones que se prevén, queda prohibido vender, adquirir, poseer o usar armas de fuego que no tengan estampados los punzones correspondientes a las pruebas reglamentarias, de bancos oficiales de pruebas, sean españoles o extranjeros reconocidos.
Y, por último, que toda autoridad o agente de la misma que, en uso de sus facultades, decomise o intervenga armas de fuego, piezas fundamentales o componentes esenciales deberá dar cuenta a la Guardia Civil, depositándolas en la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil correspondiente. Al procederse al citado depósito se deberán indicar los datos necesarios para su identificación y los del procedimiento correspondiente.» «3. Si las armas, piezas fundamentales o componentes esenciales son aportadas a un proceso penal, su depósito, destrucción, conservación o destino se regirá por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las normas sobre conservación y destino de piezas de convicción. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa mencionada en el apartado anterior, si los Juzgados y Tribunales estimasen que no pudieran custodiarse en sus locales con las debidas condiciones de seguridad, podrán remitirse bajo recibo a la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil del lugar donde se ocupen o intervengan las armas, donde permanecerán a disposición de aquéllos hasta que surtan sus efectos en los correspondientes procedimientos.
A efectos prácticos para el Juez Militar, ampliando el objeto principal de este trabajo, y sabiendo cómo y dónde están reguladas10 las acciones de apoyo a los heridos y a las familias de fallecidos y heridos, en este caso incluso en Operaciones fuera del territorio nacional, en caso de catástrofe, y entendiéndose por tal -respecto a fallecidos11-"cualquier acontecimiento trágico que provoque fallecidos cuyo número, características o circunstancias superen la posibilidad de respuesta local normalizada", un régimen de actuaciones recomendado para cualquier Juez sería el siguiente:
Contactar con el Gabinete de Crisis para coordinar una respuesta múltiple y acceso a datos relevantes, entre ellos los que en su caso figuran en la normativa que se acaba de exponer y comentar.
La diligencia de levantamiento de cadáver, atendiendo en especial en ella al aseguramiento del lugar del hecho, dentro de lo posible, precintando su acceso y previendo una alternativa al mismo de la forma menos dañosa para las piezas de convicción que se puedan encontrar; esto es, programando que la identificación del cadáver debe hacerse como se encontró, sin perjuicio de las fotografías y actuaciones de la policía judicial y del médico forense, quienes serán peritos in situ para saber si se trata de un atentado o no, etc.
La diligencia de Inspección ocular.
La investigación de características y circunstancias de los hechos: causas, identificación, consideración a los aspectos registrales, estar a la espera de la autopsia, recogida de muestras, listado de testigos, paradero del traslado del cadáver a los Institutos anatómicos que correspondan en su caso, cotejo de datos, numeración de los cadáveres, ponerles pulseras identificativas, toma de huellas dactilares, fotos desde distintas perspectivas, etc.
Y contemplar los problemas procesales y de tanatorios: las infraestructuras de depósito de los cuerpos del delito (cámaras frigoríficas), los ofrecimientos de acciones, la pluralidad de acusaciones personadas, controlar la legitimidad para el acceso, el nombramiento de peritos, el necesario auxilio judicial, las piezas separadas de procedimiento, las posibles imputaciones e inculpaciones, y las garantías procesales de una tutela judicial efectiva propia de un juicio posterior público y sin las dilaciones indebidas.
Victoriano Perruca Albadalejo.
Señalamos como jurisprudencia, incluso territorial y orientativa más reciente, y en su caso a consultar, de la importancia incluso no sólo estrictamente castrense de este tema, la siguiente:
La Sentencia de la Sala V del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de fecha 04.04.2011, en recurso nº 123/2010, procedimiento de casación en contencioso-disciplinario militar, donde fue ponente D. Benito Gálvez Acosta, en relación a la falta muy grave del art.7.12 de la Ley Orgánica 12/2007 del régimen disciplinario de la Guardia Civil, relativa a la correcta prestación del servicio, o a la leve de negligencia en la conservación del material del art.7.8, según en este último caso por Sentencia de la Sala V, Sección 1ª, de fecha 16.09.2009 en recurso 75/2008, donde fue ponente D. Fernando Pignatelli Meca.
El Auto de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, nº 13/10, de fecha 03.05.10, en recurso 4/2010 donde fue Ponente D. Francisco Bellido Soria, y Auto nº 1593/2010 de fecha 23.07.2010, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en recurso nº 546/2010, y junto a ellos el Auto de la Sala II del TS, de fecha 16.12.2010, en recurso nº 1882/2010, todos referidos a la relación casuística que este tipo de asuntos suelen tener con respecto los delitos de salud pública, en especial por tema de drogas, y para cometer delitos de robo con violencia o intimidación, y a veces hasta con el agravante de disfraz.
Nos remitimos para completar la exposición que aquí acabamos, pero no sin antes dejar sentados los siguientes postulados extraídos del estudio de las Sentencias -algunas más antiguas- que se invocan como jurisprudencia, práctica y precedentes al caso del Derecho Militar y del Penal; en todo caso esa sí, la que "está y se le espera":
En un recurso de casación contra la sentencia que condenó a un guardia civil como autor de un delito consumado de abandono de armas, no así de abandono de puesto de centinela, porque durante la prestación de un servicio en el que estando destinado en Pamplona vestía de paisano y portaba su arma corta reglamentaria para evitar actos de sabotaje o terrorismo en el edificio que albergaba el Acuartelamiento de la Guardia Civil de allí, el Tribunal Supremo (Sala V) en su Sentencia de 08.06.1998, donde fue Ponente J.F Querol Lombardero, expone en su primer fundamento que "La rúbrica común utilizada por el Código Penal Militar para definir los delitos comprendidos entre los artículos 144 a 147 es la de "delitos de quebrantamiento de servicio", quebrantamiento que se produce tanto si se abandona un acto de servicio simple, como un acto de servicio de armas o deberes del centinela, porque el elemento objetivo de tales supuestos delictivos es precisamente el del incumplimiento de las obligaciones que impone al militar (elemento subjetivo común) la ejecución de actos de servicio.
Ha de tenerse en cuenta que el concepto genérico de acto de servicio es el que define el artículo 15 del Código Penal Militar: "son actos de servicio todos los que tengan relación con las funciones que correspondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos, y que legalmente le corresponde".
De esta definición, relacionándolo con la del artículo 16, se desprende que el acto de servicio de armas constituye una forma más específica de la prestación de servicio, que se concreta en el uso, empleo o manejo de armas. Y, en igual sentido, el servicio del centinela debe ser considerado como un servicio más especializado, como una subespecie del servicio de armas, por cuanto es inherente al centinela la utilización de armas.
Lo que hace nuestro Código Militar, al tipificar los diferentes casos de delitos de quebrantamiento de servicio, es establecer las formas agravadas con que estos delitos pueden perpetrarse, en función de la mayor trascendencia e importancia de los deberes del servicio que se incumplen; pero el bien jurídico protegido por los distintos preceptos del mismo capitulo del Código Penal Militar es absolutamente homogéneo. Como razona el primer Fundamento de Derecho de la sentencia de instancia, no se ha contradicho el principio acusatorio ya que los hechos son en esencia los objeto de acusación, el bien jurídico protegido es el mismo y el tipo aplicado de menor gravedad; se dan, pues, todas las condiciones del párrafo segundo del artículo 88 de la Ley Procesal Militar."
En este último sentido también se pronuncia el primer fundamento jurídico de la Sentencia del TS, Sala V, de 21.12.1998, ponente J.L Bermúdez de la Fuente, relativa a la prestación de un servicio de vigilancia, también por un guardia civil, en Centro Penitenciario de Tahíche (Lanzarote), con arma larga y la consigna específica de impedir la evasión de internos y vigilar el campo de visión que se abarcaba desde la garita, al decir que "La cuestión de si un Tribunal del orden penal puede condenar por delito distinto del que hubiere sido objeto de la acusación, sin hacer uso de la excepcional facultad que le confiere el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha sido contemplada repetidas veces, tanto por el Tribunal Constitucional, como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y más recientemente por esta Sala Quinta, y la doctrina elaborada al respecto pacífica y constante, autoriza a dicho Tribunal del orden penal a condenar por delito distinto, siempre que fuere homogéneo con el objeto de la acusación, no se modifiquen los hechos base de la acusación y de la condena, y que la pena impuesta no sea más grave que la prevista en aquella calificación acusatoria (Véanse Sentencias del Tribunal Constitucional 104/1986 de 17 de julio, 17/1988 de 16 de febrero, 205/1989 de 11 de diciembre; o las sentencias de la Sala Segunda del T.S. de 30 de octubre de 1.989 y 20 de enero de 1.990; y las más recientes sentencias de esta Sala 5ª de 29 de noviembre de 1.995, 8 de junio de 1.998 y 5 de octubre de 1.998). También, los artículos 87 y 88 de la Ley Procesal Militar, nos permiten llegar a la misma conclusión de la doctrina jurisprudencial y constitucional mencionada, pues lo que se dispone en los mismos es que no pueda condenarse mas que por los hechos objeto de la acusación, que no se pueda imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado."
Por STS, Sala V de lo Militar, de 20.11.2001, donde fue Ponente J.A Jiménez-Alfaro Giralt, relativa al servicio de puertas de un guardia civil en la modalidad de guardia combinada en su Unidad burgalesa, prestado con arma reglamentaria y desplazándose hasta Cáceres sin haber sido relevado por el mando, sabemos por su FJ 3º que en relación a la aplicación o no del art.117 del CPM, "el fingimiento de una enfermedad para el abandono del servicio que desempeña constituye una deslealtad en la que el engaño redunda en el incumplimiento de la obligación, sin perjuicio de que afecte o no al servicio, entendiendo que tal delito se encuentra en relación concursal con el de abandono de servicio.
Se dan todos los elementos del delito previsto en el artº 117 del Código Penal Militar, el carácter militar del autor, no discutido, la simulación de una dolencia, el incumplimiento de un deber y el elemento intencional, que supone el quebrantamiento de una de las obligaciones del militar, la lealtad, a la que expresamente se refieren las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.
La entidad del hecho viene determinada por el servicio de armas abandonado, dada su importancia y el momento en que se produjo, (...)".
Es en el FJ 2º de la anterior sentencia donde se dice al respecto que "El concepto de acto de servicio de armas, que define el artículo 16 del Código Penal Militar, no exige que el militar que lo preste ostente el uniforme, ni requiere publicidad alguna de la condición de militar; basta el requisito subjetivo de que sea militar el que lo efectúe y que exija el uso, manejo o empleo del arma, conforme a las disposiciones generales aplicables o a las órdenes particulares debidamente cursadas al efecto; circunstancias éstas que concurren en el caso de autos y que no han sido discutidas.
La exigencia de que el militar vista el uniforme viene consignada en el artículo 10 del Código Penal Militar cuando facilita el concepto de fuerza armada. Pero este precepto no es aplicable al caso de autos, donde los procesados -militares- incumplen el servicio de armas encomendado, siendo sujetos activos de la infracción penal, con independencia de que exista o no una posibilidad de conocimiento público del hecho.
Cuando contrariamente, son los militares en servicio de armas los sujetos pasivos de un delito derivado de la acción de otra u otras personas, la exigencia de la ostentación del uniforme aparece como necesaria, porque indudablemente se precisa en el autor o autores el conocimiento de la condición de fuerza armada del que ha sigo objeto de la infracción penal."
Quizá el caso más claro es el de toda labor de protección de personas y bienes, como de vigilancia, conducción y custodia de presos y detenidos, en centros o en servicio itinerante, porque tal servicio impone el que quienes lo presten lo hagan portando armas, para ser el mismo eficaz. Y así, la Sentencia del TS, Sala V, de 21.12.1998, ponente J.L Bermúdez de la Fuente, en su 3 FJ, invocando otra vez la suya de 20 de septiembre de 1994, dice que "el empleo de armas de fuego, ocasionalmente necesario pero siempre excepcional en el ejercicio de la función policial, es por el contrario inherente y connatural al cumplimiento de misiones militares", de forma que aplicada dicha doctrina al caso de autos ya antes referenciado resulta que "(...) ha de reputarse como servicio de armas. Y no es solo este caso, pues esta Sala Quinta, además del supuesto contemplado en la sentencia reciente de 5 de octubre de 1.998 -similar al que nos ocupa-, ya se había pronunciado, en sentencia de 8 de junio de 1.998 sobre vigilancia exterior de un edificio público, en sentencia de 22 de octubre de 1.993 sobre vigilancia de una fábrica de armas, y en sentencia de 29 de mayo de 1.993 sobre Guardia de Puertas de una casa-cuartel de la Guardia Civil, en las que califica siempre como servicio de armas el prestado por sus respectivos titulares, y precisamente -como antes indicáramos se trataba en todos los casos de servicios policiales y no estrictamente militares. Para concluir con el tema planteado en este motivo: El servicio prestado por el procesado recurrente era un servicio de armas, por las características del mismo y por la orden impartida por el Mando que exigían el porte o manejo de armas, y dado que dicho procesado por disposición legal (artº.8º del Código Penal Militar), tiene la condición de militar, el tipo aplicado por el Tribunal sentenciador, el artículo 144.3 del Código Penal Militar, es el ajustado."
Pero ha habido casos dudosos que la jurisprudencia se ha encargado de disipar:
Sobre el servicio de guardia de puertas, según STS, Sala V de lo Militar, de 20.11.2001, donde fue Ponente J.A Jiménez-Alfaro Giralt, relativa al servicio de puertas de un guardia civil en la modalidad de guardia combinada en su Unidad burgalesa, prestado con arma reglamentaria y desplazándose hasta Cáceres sin haber sido relevado por el mando, se lee en su 2º FJ que "constituye una sustitución de la llamada guardia de prevención, no existiendo duda alguna que constituye un servicio de armas (...)
La Orden General nº 1, de 22 de enero de 1.998, de la Dirección General de la Guardia Civil, define en los arts. 2.1, 2.2, 2.2.3, 3.1 y 5.5 lo que se entiende por guardia combinada, y en el artº 5.8 determina que "los servicios de Guardia de Puertas que se presten en la modalidad de #guardia combinada# por períodos de veinticuatro horas, se computaran por servicios completos y separadamente del resto de los servicios"; por tanto no se puede distinguir en dicho servicio las fases del mismo atribuyéndoles un carácter distinto según cual sea el momento de su prestación, distinguiendo entre el momento del propio servicio y el que se presta en el domicilio, en toda su extensión es por tanto un servicio de armas. Es doctrina de esta Sala que el servicio de armas tiene carácter de permanencia, ya que el uso de armas puede darse desde su iniciación hasta su terminación (Sentencias de 19 de mayo de 1.993 y 26 de enero de 1.999)".
Incluso en el Voto particular que, sin embargo, sostiene el magistrado Ángel Calderón Cerezo en la STS de 20.11.2001, donde fue Ponente J.A Jiménez-Alfaro Giralt, relativa al servicio de puertas de un guardia civil en la modalidad de guardia combinada en su Unidad burgalesa, prestado con arma reglamentaria y desplazándose hasta Cáceres sin haber sido relevado por el mando, sostiene que "(...) Sobre el concepto auténtico de lo que debe entenderse por servicio de armas según establece el art. 16 del CPM, es decir, "todos los que requieren para su ejecución el uso, manejo o empleo de armas cualquiera que sea su naturaleza...", la jurisprudencia de esta Sala viene asignando tal carácter al desempeño del servicio de puertas, por analogía con lo provisto respecto de las Guardias de Seguridad (Sentencia 19.05.1993, por todas y art. 92 del Reglamento de la Guardia Civil de 1943), en la medida en que tales servicios están concebidos específicamente para la protección y seguridad de las Unidades, Acuartelamientos o dependencias militares, permaneciendo este calificativo mientras dure el servicio (Sentencias 24.05.1989 y 30.01.1995, entre otras, si bien que en reciente Sentencia 06.11.2001, se trató un caso de ausencia durante cuarenta minutos como falta disciplinaria leve del art. 7.5 LO. 11/1991).
La Guardia combinada, que se regula en la Orden General nº 1 de la Guardia Civil, de fecha 22.01.1998, como su mismo nombre indica se compone de diversos cometidos; el específico de puertas con presencia física en el cuarto o local asignado al efecto, y otro al cuidado del teléfono que se presta durante catorce horas en el propio domicilio, y que tiene por objeto atender cuantas incidencias puedan comunicarse por esa vía; función ciertamente de guardia en el sentido de hallarse quien la presta, vigilante, atento y expectante ante cualquier novedad que determine la actuación de la Guardia Civil, pero que ya no continúa como de seguridad ni de la Unidad ni de cualquier dependencia, por cuanto que se presta en la vivienda del obligado, que es siempre su domicilio se halle o no radicado en la Casa - Cuartel de que se trate. No se está, durante ese dilatado período de catorce horas, ante una mera incidencia que se presenta o tiene lugar durante la continuidad del servicio, como ocurre con el descanso del centinela que sin duda sigue en funciones de guardia, sino de la prestación de un cometido por completo distinto al denominado de puertas, por más que a efectos de la papeleta de servicio se incluya entre éste, porque no es el nombre el que da contenido al servicio sino la propia naturaleza de éste. Y si el contenido del servicio, se insiste que en el propio domicilio, en horario de 19.00 a 9.00, consistía en prestar atención al teléfono no cabe sostener a la vista de lo establecido en el art. 16 CPM, que su ejecución precisara del uso, manejo o empleo de las armas, que son los elementos básicos definidores del servicio en cuestión, completando este precepto el tipo en blanco que representa el art. 144 CPM. El bien jurídico que mediante este delito se protege no es solo el deber de prestación que quebranta quien abandona un servicio, sino que se está ante un tipo de riesgo en el que la norma tutela el interés subyacente de conjurar el peligro, más o menos abstracto, que representa el que queden desprotegidas determinadas instalaciones o dependencias y a merced de cualquier acto hostil, para cuya prevención o evitación se conciben ciertos servicios de seguridad que por la importancia de la misión encomendada se ejecutan sirviéndose de las armas. Atender la línea telefónica, en las condiciones dichas y reiteradas, no creo que deba considerarse servicio de armas y al hacerlo así la Sentencia de instancia y confirmarlo esta Sala, considero, una vez más con toda deferencia para el resto del Tribunal, que se ha afectado al principio de legalidad penal (art. 25.1 CE), en su vertiente de tipicidad."
Asimismo, en la STS, Sala V, de 23.05.2002, donde fue ponente A. Carrillo Elizondo, que es relativa a la conducta de un Guardia civil que prestaba ese servicio en el puesto de Ledesma (Salamanca) y que por motivo de un incidente ocurrido en las inmediaciones de la vivienda de un paisano decidió acudir allí portando su arma corta y tomando su vehículo oficial, cerrando el puesto, y observándole un denunciante hacer "cosas raras" en la puerta de un pub, la propia Fiscalía, según consta en el cuarto hecho, ante el planteamiento como cuestión previa de si tales hechos eran encajables no en el delito de abandono de puesto de centinela del art.146 del CPM sino en el más genérico de abandono de servicio de armas del art.144 del mismo Texto legal, pondera la mayor gravedad de la conducta de abandono cuando el sujeto activo ostenta la condición de centinela, pero siempre partiendo de que el tipo del art.146 es más especial que el del 144 del CPM, toda vez que quien abandona un puesto de centinela comete siempre un abandono de servicio de armas.
El Fiscal analiza la naturaleza del específico y singular "servicio de puertas" en la Guardia Civil, contemplando el Reglamento para el servicio del Cuerpo aprobado por Orden de 14 de mayo de 1943, cuyo artículo 92 hace referencia a que la Guardia de prevención "es sustituida en las casas cuarteles de los puestos, debido a la escasez de fuerzas por el llamado Guardia de Puertas...", con cometidos y funciones de variada índole, sin que sean exclusivamente las funciones de vigilancia, puesto que de acuerdo con la citada orden de 1943 y también con la Orden General de la Guardia Civil nº 1 de 22 de enero de 1998, el denominado Guardia de Puertas asume además de funciones de vigilancia otras de atención de las comunicaciones, al público, de régimen interior y policía e incluso burocráticas.
La conductas objeto de análisis encaja a juicio de la Fiscalía en el art. 144 CPM, a cuyo efecto precisa que la circunstancia de que en el Puesto de Ledesma no existiera Carpeta de Órdenes, Libro de Normas de Régimen Interior ni Plan de Seguridad que delimitaran los específicos cometidos del servicio de armas de puertas no implica que el Guardia Civil X no fuera plenamente consciente de su obligación de no ausentarse o abandonar el puesto bajo ningún concepto salvo autorización y dejando en su lugar a otro compañero para atender los cometidos del mismo.
En la reflexión que ya el Tribunal hace sobre el delito del art.144.3 del CPM en su segundo FJ, manifiesta que:
"Su acción típica consiste en abandonar un servicio de armas o transmisiones y en la tradición jurídica del derecho militar español, que culmina en el Código de Justicia Militar de 1945, se hacía referencia normalmente al abandono por la separación del puesto a una distancia que imposibilitara ejercer la debida vigilancia o incumplir las órdenes referentes al servicio que se estuviere prestando, dando lugar a la interpretación de que para la verificación de la conducta delictiva debía concurrir de una parte la infracción del deber de permanencia y de otra la del deber de actividad o incumplimiento por desatención del servicio ordenado.
En los arts. 358 y 359 del Código de 1945 se describía la conducta como "abandono de puesto", ya sea éste de servicio de guardia, patrulla, ronda, posición militar o cualquier fuerza en servicio de armas o de transmisiones.
El Código Penal Militar vigente establece la descripción general, con referencia al que "abandonare un servicio de armas o transmisiones".
Tanto en la evolución de la configuración histórica del tipo como en el análisis jurisprudencial específico del precepto vigente, los requisitos que se han exigido son (1) que se trate de un servicio de armas o de transmisiones, (2) que se produzca el hecho del abandono con alejamiento o ausencia del lugar y de la prestación del servicio, sin autorización y sin la toma de medidas que, en su caso, pudieran posibilitarlo y, (3) por último, la culpabilidad. La acción de abandono no puede imaginarse como una modalidad de comisión culposa. Ha de ser consciente, voluntaria y deliberada. En definitiva, es requisito indispensable que sea dolosa, aunque no se requiere una intención de inutilizar o afectar al servicio con previsión de las posibles consecuencias.
En este sentido el Alto Tribunal no enmienda la plana al de instancia (Militar Cuarto) cuando le absuelve del delito contra los deberes del centinela a la vista tanto del Reglamento para el Servicio del Cuerpo de la Guardia Civil de 14 de mayo de 1943, como de las Ordenes nº 1 y 5 de 22 de enero y 10 de marzo de 1998, a efectos de conformar las diferencias entre el servicio de centinela y los que se prestan en las puertas de los acuartelamientos o en las distintas misiones que verifica la Guardia Civil con carácter de servicio de armas.
Las diferencias se refieren a las variadas y múltiples competencias de la Guardia de Puertas, peculiar en el Cuerpo de la Guardia Civil no exactas a las finalidades de seguridad, orden y vigilancia permanente del acuartelamiento, buque o dependencia militar, que vienen a integrar las misiones del centinela, en su modalidad de guardia de puesto, con independencia de la extensión de la definición a los componentes de las patrullas de las guardias de seguridad, operadores de redes militares de transmisiones u operadores de sistemas electrónicos de vigilancia y control.
Respecto al segundo de los puntos del recurso y por el que se centra el Fiscal Togado en el estudio de la Guardia de Puertas, el Tribunal Supremo afirma que las Ordenes que hemos referenciado precisan que quién está a cargo del mismo es el encargado de mantener operativo de modo permanente el despliegue del Cuerpo, proporcionando una mínima seguridad y, a la vez, garantizando una atención inmediata y próxima a los ciudadanos, de conformidad con el plan de seguridad y el libro de normas de régimen interior del acuartelamiento, que concretará, junto al horario de apertura y cierre de las puertas de la instalación, las funciones y cometidos que debe desempeñar quién preste el citado servicio.
Tal como pone de manifiesto en la Sentencia al caso no existía "ni una carpeta de órdenes ni libro de normas de régimen interior relativos al servicio de Guardia de Puertas del Puesto de la Guardia Civil de Ledesma", si bien sus funciones derivarían, tal como recoge el propio relato fáctico "de la Orden General de la Guardia Civil nº 1 de 22 de enero de 1998, y de la necesidad de actuar a través del Centro Operativo de Servicios en caso de eventualidad o de incidentes.
Esta Sala -dice el Alto Tribunal- ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el servicio de Guardia de Puertas en la Sentencia de 19 de mayo de 1993, citada por el Tribunal de instancia y, mas recientemente, en la de 20 de noviembre de 2001.
En la primera de ellas se hace un examen del art. 92 del citado Reglamento para el Servicio de la Guardia Civil de 14 de mayo de 1943 que analiza dicho servicio, comparándolo con la Guardia de Prevención, pero describiendo junto a las funciones de vigilancia y atención telefónica otras burocráticas, entrando a continuación en el estudio del art. 16 del Código Penal Militar para ratificar que dicho servicio es de armas y que el delito de abandono de servicio del art. 144.3º se consuma por la "dejación" del mismo al cesar en su prestación por ausentarse del lugar, si bien incide en que en aquel caso el inculpado no tenía "un puesto concreto que exigiera su permanente presencia, siéndole permisible la movilidad, dentro del Cuartel, para atender a sus otros cometidos", de donde concluye que al haberse producido una salida, dentro del Acuartelamiento por parte de quién hacía el servicio para entrar en el domicilio de otro Guardia Civil, no concurre el hecho del abandono.
En la Sentencia 20-11-01 se contempla un supuesto de servicio de puertas en su modalidad de armas combinada con una guardia de presencia de ocho horas de duración en la propia puerta del acuartelamiento y el resto en el domicilio particular del agente con teléfono desviado para atender posibles incidencias. En esta Sentencia se describe la Orden general nº 1 de 22 de enero de 1998 de la Dirección General del Cuerpo, en cuyos artículos 2, 3 y 5 se regula la Guardia combinada y los servicios de Guardia de Puertas que, en cualquier caso, caracteriza como de armas permanente, en el que el uso de las mismas puede darse desde su iniciación hasta su terminación, recordando también en este punto la Sentencia de la misma Sala de 26-01-99.
Pues bien, en relación a estos extremos, entendemos, de conformidad con el Reglamento y las citadas Ordenes Generales de la Dirección nº 1 de 22-01-98 y nº 5 de 10-03-98, que el servicio de Puertas, peculiar del Cuerpo, tal como se indica en la propia Sentencia recurrida, conjuga en su mínima expresión los de seguridad y orden en los Acuartelamientos, con los cometidos de garantizar atención inmediata y próxima a los ciudadanos, además de proporcionar una mínima seguridad al Cuartel, citándose en la propia Sentencia la referencia que en dichas disposiciones se hace a que habrá "un Libro de Normas de Régimen Interior que señalará el horario de apertura y cierre de las puertas, fijando el lugar y las condiciones de prestación para el tiempo en que aquéllas permanezcan cerradas". En la Orden de 10-03-98 también se alude al desempeño del servicio manteniendo operativo el despliegue del Cuerpo, proporcionando una mínima seguridad y, a la vez, "garantizando una atención inmediata y próxima a los ciudadanos", aludiéndose nuevamente al Plan de Seguridad y Libro de Normas de cada Acuartelamiento, además de la Carpeta de Ordenes, con el detalle de dichas funciones.
De todo ello deducimos que en la normativa que contemplamos queda patente la pluralidad de cometidos, así como en los mismos se desarrollarán con permanencia en la sede en la que se verifican, si bien también se precisa que el desarrollo de las funciones deberá constar en un Libro de Normas de régimen interior o en un Plan de Seguridad.
De no existir los mismos parece lógico que las incidencias deberán ser sometidas a la consideración del Mando o de las patrullas en servicio, a efectos de que se decida sobre las acciones a realizar o se adopten las medidas adecuadas, sin que ello conlleve el desplazamiento o alejamiento del puesto por parte de quién está a cargo de la Guardia de Puertas, sobre todo si no ha sido sustituido, toda vez que en tal caso se produciría una dejación de una de las funciones principales cual es la de vigilancia y protección del propio Acuartelamiento.
En cuanto al supuesto en el que aquí nos encontramos podría ser de los previstos en el art. 144.3 CPM. Coincidimos plenamente con el Ministerio Público en relación a considerar que la conducta objeto de análisis, en principio debe ser contemplada sin duda, sin pronunciarnos en este punto sobre si concurren o no los requisitos para su incardinación, a partir del citado precepto y no, desde luego, como un posible delito contra los deberes del centinela, como ya hemos puesto de manifiesto. Ciertamente el abandono por un Guardia Civil de un servicio de Puertas habría que tipificarlo de conformidad con tal precepto, al igual que otros servicios de armas que, tal como ha establecido la jurisprudencia de esta Sala realizan los miembros de Benemérito Cuerpo, en relación con el art. 16 CPM, que define lo que se entiende como "actos de servicios de armas" a los efectos de dicho Cuerpo legal. De acuerdo con esta exigencia, además del citado servicio, esta Sala ha calificado como actos de servicios de armas a realizar por la Guardia Civil, en las Sentencias mas recientes los siguientes: el de vigilancia de exteriores del Acuartelamiento de la Guardia Civil de Pamplona, incluso vistiendo de paisano, para evitar actos de sabotaje o terrorismo e identificar vehículos (S. 08-06-98); la vigilancia de exteriores del Acuartelamiento de Irún (S. 17-12-98); la vigilancia de la Prisión de Tahíche, en Lanzarote, con horario plenamente determinado en el Libro de servicio, en el que se fijaban puestos a cubrir y horas de reten y descanso (S. 21.12.98); la vigilancia de la sede del Subsector de la Agrupación de Tráfico de Cádiz, con protección de sus instalaciones y normas provisionales sobre misiones al respecto (S. 26-01-99); el servicio de custodia y vigilancia de la Audiencia Provincial de Alicante (S. 22-06-99); Puestos de Vigilancia en Centro Penitenciario, con papeleta de servicio indicando cometidos específicos (S. 5-10-99); servicio de vigilancia fiscal por el recinto aduanero (S. 3-12-99); servicio de reten de vigilancia de presos o arrestados (S. 11-05-01); servicio de seguridad en el Centro Penitenciario de A Lama (Pontevedra), con normas e instrucciones para su prestación (S. 24-03-01); servicio de reten de vigilancia de presos o arrestados (S. 11-05-01) y servicio de vigilancia de costa y demarcación de la Guardia Civil de Ribadeo, con señalamiento de apostaderos en la papeleta de servicio (S. 8-10-01).
En el estudio de los requisitos del delito al caso, a continuación, dice el Tribunal, "Hemos dicho con anterioridad que el tipo del art. 144.3 exige voluntariedad en el abandono, habiéndose contemplado por esta Sala que no admite dimanar de conductas culposas. Es evidente que de los hechos declarados probados fluye la intencionalidad de la ausencia por parte del Guardia Civil X. Pero el proceso que le lleva a dicha decisión, si nos atenemos estrictamente al relato fáctico, es precisamente considerar que de manera urgente debe personarse en un lugar cercano en el que se han producido incidentes en otras ocasiones con anterioridad entre el dueño de una finca o vivienda y una serie de jóvenes que, al parecer, arrojan piedras sobre la misma (...), pero (...) valoró su actuación directa, al encontrarse a un kilómetro de distancia. (...) ha de analizarse si concurren los elementos volitivo y cognoscitivo de que se nutre el concepto de dolo y, a nuestro juicio, de un lado existe una voluntad evidente de desplazamiento o abandono del puesto pero no un conocimiento de que no pueda realizarse, estimando el actor por el contrario que su actitud es la correcta al personarse directamente para solucionar una eventualidad que circunstancialmente considera grave ponderando y valorando los antecedentes de problemas similares pretéritos relativos a denuncias de la misma persona. En definitiva, (...) pudiéramos decir que aplica de manera indebida su capacidad de iniciativa en el servicio y adopta el mencionado comportamiento de forma coherente desde su punto de vista intelectivo, aunque en sentido disconforme, inoportuno e inadecuado a la realidad, si bien desconociendo la trascendencia y la inmediatez de los hechos de los que tenía vaga referencia, aunque con antecedentes similares. Ello queda corroborado por el hecho de que actúe de uniforme, acudiendo con el arma reglamentaria y con el vehículo oficial de la Unidad al lugar de los hechos, llevando a cabo y ejecutando una decisión, sin duda incorrecta e imprudente, pero que, de conformidad con la Sentencia objeto de impugnación, no debe dar lugar a su calificación y tipificación como ilícito penal."
Es a este respecto donde el FJ 3º de la misma Sentencia dice que "No se trata, como sostiene el recurso, de la ejecución de un servicio policial, que excluya el acto de servicio militar de armas, puesto que los componentes de la Guardia Civil han de ser considerados como militares, a todos los efectos penales, comprendidos en el artículo 8º del Código Penal Militar.
Así lo ha entendido esta Sala en reiterada jurisprudencia y el Tribunal Constitucional, afirmando que, cuando el Legislador, optando por una vía perfectamente constitucional, configura a la Guardia Civil como un "Instituto Armado de naturaleza militar", hay que entender que tal naturaleza constituye un rasgo característico y definitorio el "prius" lógico del que derivan no sólo sus posibles "misiones militares", sino principalmente los "actos permanentes u ordinarios de su régimen jurídico" a saber: "la estructura orgánica", "la organización" y el "régimen disciplinario".
La sentencia del Pleno de esta Sala, de 26 de enero de 1.998 exponía que "en la nueva configuración que adquiere la Guardia Civil en la etapa postconstitucional, constituye un "tertium genus" en relación con el binomio Fuerzas Armadas- Fuerzas de Seguridad del Estado, según comentábamos en nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 1.991, recogiendo diversas sentencias del Tribunal Constitucional (31/1.985; 93/1.986; Autos 1265/1.988; y 5/1.989), y sobre todo la sentencia nº 194/1.989 de 16 de noviembre, referida a la naturaleza militar del Benemérito Instituto. Pero el que no forme parte la Guardia Civil de las Fuerzas Armadas, no quiere ello decir que no le sean de aplicación las normas que regulan el régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas, y las leyes penales y disciplinarias militares, pues expresamente se ordena esa aplicación en el artículo 4º, número 3º de la L. 17/1.989, y más recientemente, en el artículo 1º, y párrafo tercero del Preámbulo, de la Ley 28/1.994, de 18 de octubre, completando el régimen de personal del Cuerpo de la Guardia Civil. El Cuerpo de la Guardia Civil es un Instituto armado de naturaleza militar, se rige por las normas que regulan el estatuto del personal militar profesional y le son de aplicación, en su integridad, las normas penales y disciplinarias militares, además de su normativa específica".
En este extremo abunda también la Sentencia del TS, Sala V, de 21.12.1998, ponente J.L Bermúdez de la Fuente, al decir en su 2 FJ que "según sea la misión policial o militar que les esté encomendada, el servicio que presten tendrá similar naturaleza.
Pero todo ello nada tiene que ver con la comisión de delitos militares, pues el Código Penal Militar no los define como tales por el hecho de que tengan lugar durante la prestación de un servicio militar, sino porque atacan o ponen en peligro bienes y valores militares, llegando a reconocerse en el Preámbulo de dicho Código que si bien, básicamente, la tipificación de conductas se centra en los delitos "exclusiva o propiamente militares, excepcionalmente contempla supuestos que afectan al servicio y a los intereses del Ejército, en que los no militares pueden ser sujetos activos de un ataque a la Institución Armada con lesión del bien jurídico tutelado".
El servicio e interés de los Ejércitos, de las Fuerzas Armadas, excepcionalmente sirve, como bien jurídico a proteger, para permitir incluso el enjuiciamiento por la Jurisdicción Militar del personal civil que ponga en peligro aquellos objetivos militares, pero no es el criterio general del Código Penal Militar, en el que lo comprendido por el mismo es el ataque a los valores militares, reconocidos en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, y que normalmente tendrán como sujeto activo de dichos delitos a los que posean la condición militar, según lo establecido en el artículo 8º de ese Código.
Igualmente resulta evidente, que la Guardia Civil es un Instituto Armado de naturaleza militar (artº. 15.1 de la L.O. 2/1.986) como así lo ha venido también reconociendo el Tribunal Constitucional y esta Sala Quinta, en numerosísimas resoluciones, que por conocidas, excusado está el enumerarlas, y que la estructura jerárquica de dicho Cuerpo, de conformidad con su naturaleza militar (artº 13 de la L.O. 2/1.986), ha permitido señalar legalmente que los miembros de la Guardia Civil, por su condición de militares, están sujetos al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas, a las leyes penales y disciplinarias militares, así como a su normativa específica" (artº 4.3 de L. 17/1.989, y artículo 1 de la L. 28/1.994 de 18 de octubre).
Quiere todo ello decir que, para la aplicación a los miembros del Benemérito Instituto de la Guardia Civil, de las leyes penales y disciplinarias militares, no hay exigencia alguna previa a que presten servicios policiales o militares, sino a que posean esa condición, cuando realicen un acto que merezca la calificación de delito militar o de falta disciplinaria, viniendo a convertirse, por lo tanto, la condición militar de un Guardia Civil es una exigencia del tipo, sin que en caso alguno pierda esa condición porque realice uno u otro servicios, pues la naturaleza policial o militar de los mismos no figura como cualificadora del tipo.
Con esta afirmación se sale también al paso de la alegación de posible trato desigual a los miembros de la Guardia Civil en relación a otros miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, que para un supuesto caso igual, solamente merecerían una sanción por falta disciplinaria, puesto que, evidentemente, los segundos no son militares, y por lo tanto, no es posible que sean sujetos de la mayor parte de los delitos militares, con lo cual no se está equiparando la calificación de un hecho para iguales condiciones, sino para condiciones distintas.
En definitiva, esta Sala no puede mantener ahora otra doctrina al respecto que la ya establecida en su sentencia nº 74, de 20 de septiembre de 1.994, al afirmar que "si bien la Guardia Civil solo tiene consideración de fuerza armada en el cumplimiento de las misiones militares que se le encomienden de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico, ello no impide que sus miembros, como pertenecientes a un Instituto armado de naturaleza militar, tengan la condición de militares a efectos penales y disciplinarios, entre otros, incluso cuando realizan funciones no militares, si bien cuando cumplan las misiones militares que legalmente se les encomienden, estarán amparados por la tutela penal que específicamente ser reserva a la fuerza armada".
Todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta Sala Quinta, en relación con abandonos de servicio, de servicios de armas, de destino o residencia, referidas a Guardias Civiles, han contemplado siempre su actuación no en misiones militares sino policiales o propias de la organización del Cuerpo, incardinando las conductas o actuaciones en delitos militares o faltas disciplinarias, si las mismas estaban comprendidas en el Código Penal Militar o respectiva Ley Disciplinaria, con total abstracción de la función en ese momento desempeñada, siempre que fuera la propia del Cuerpo; y ello obedece primordialmente a que la estructura, organización y funcionamiento del Cuerpo de la Guardia Civil, como Instituto Armado de naturaleza militar, exige que sus miembros se comporten en cualesquiera funciones que se les encomienden como personas revestidas permanentemente de la condición militar, en la que priman, además de las cualidades de integridad, rectitud y lealtad profesional que se detallan en la normativa específica del Cuerpo, los valores que adornan a toda Institución Militar, como regla moral de la misma, según las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, tales como el valor, la disciplina, el honor y el amor a la Patria."
La STS de 11.05.2001, de la Sala V, donde fue ponente A. Corrales Elizondo, y que es relativa al abandono de un servicio de retén por un Guardia Civil de la 152 Comandancia de las Palmas, en este sentido, es importante porque en su primer FJ hace incidencia para defender esta doctrina no sólo en aspectos técnico-jurídicos sino históricos12 de la condición militar de la Guardia Civil. Tras recoger la doctrina ya expuesta y esos apuntes históricos aludidos en su FJ quinto dice que "Las antedichas consideraciones no se ven alteradas tras la promulgación de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil que contiene la regulación de un estatuto de personal propio, pero no afecta a las cuestiones aquí planteadas, por cuanto en su artículo 91 sujeta a los Guardias Civiles a las "leyes penales militares en los términos que en las mismas se establece" sin que, en consecuencia, haya supuesto la nueva regulación modificación en esta materia, al concretarse de forma precisa la sujeción a la normativa penal militar, sin alteración en su vigente estructura y contenido. La nueva ley vuelve a confirmar en su artículo 2 la "naturaleza militar del Instituto", explicitando este mismo precepto un extremo puntual que merece ser resaltado, cual es la definición de los guardias civiles como "españoles vinculados al Cuerpo de la Guardia Civil con una relación de servicios de carácter permanente", que por la expresada naturaleza "son militares de carrera de la Guardia Civil", condición ésta que obviamente no puede ser objeto de matización por lo que no debe surgir duda sobre la sumisión a las leyes penales militares cuando concurran los elementos de los respectivos tipos penales. Todo ello de acuerdo con el estatuto personal que les corresponde, como concreta la Exposición de Motivos de la propia Ley 42/99 referenciada "por razones de fuero, disciplina, formación y mando", en un análisis descriptivo y esclarecedor."
Por su parte, en cuanto a los requisitos ya del delito de incumplimiento de los deberes del centinela, podemos traer ya a colación la STS de 14.02.2006, donde fue Ponente Ángel Calderón Cerezo, y cuyos hechos probados estribaban en que dos soldados de la KSPGT destacada en Kosovo, mientras desempeñaban un servicio de centinela desprovistos de sendos Subfusiles de asalto Cetme, fueron por el mando sorprendidos dormidos en el interior del BMR con el que prestaban servicio dentro de la zona de vigilancia que tenían asignada, de protección de la Iglesia ortodoxa de JUBOVO. Pues bien, aquí interesa destacar que -según el FJ segundo- el tipo subjetivo de este delito no requiere de ninguna intencionalidad o móvil específico en la conducta del autor, que opere como elemento subjetivo del injusto, bastando el dolo genérico consistente en conocer los componentes del tipo objetivo (elemento intelectual del dolo), y actuar conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo), esto es, "saber lo que se hace y querer lo que se sabe" (STS., Sala 2ª, 26.02.1998 y 28.06.2005 ). Se colma también el tipo objetivo tanto en lo que concierne al incumplimiento de las obligaciones propias del centinela (art. 147.3º CPM), como al resultado jurídico del grave daño para el servicio que es elemento normativo sometido a la apreciación judicial, que se concreta en la afectación al mismo servicio que se desempeña y no en función del riesgo para la seguridad de lo que sea objeto de vigilancia. En este sentido el que el objetivo fuera una iglesia ortodoxa cerrada, situada en lugar no transitado por personas, fuera del núcleo urbano y cercada por alambrada, son datos irrelevantes para la configuración típica porque el daño no es material sino jurídico y se refiere al normal desenvolvimiento de la misión del Centinela, el cual, se impone como consecuencia de la acción contraria a los deberes del servicio, sin necesidad de que dicho resultado deba ser abarcado por el dolo del autor."
También es digna aquí de mención la STS, Sala V, de 12.02.2009, donde fue Ponente Javier Juliani Hernán, relativa a un soldado del plantón fijo de Melilla, y que se prestaba con fusil HK, cargador de guerra municionado, se le encontró a unos 25 o 30 metros de dicho puesto estirado y escuchando música en un camión, cuando su servicio era el de centinela y teniendo como cometido específico el de controlar a la vista el cerramiento de la Base y que nadie accediera a los Hangares y aparcamientos tácticos, catalogándose dichas zonas de "prohibidas" y "reservadas" según el Plan de Seguridad de la Base.
En su FJ 1º se dice que en los delitos contra los deberes del centinela -a diferencia del delito de abandono del puesto del artículo 146 del referido Código Penal militar, que no lo exige- se precisa la producción de un resultado:
el grave daño al servicio, que no se requiere que sea material, pero que habrá de ser grave, para lo que habrá de tenerse en cuenta la transcendencia del hecho, "siendo así que -se afirma en la sentencia impugnada- la seguridad de la Unidad no se vio afectada en ningún momento, ni se ocasionó una repercusión negativa en el desenvolvimiento normal de la Unidad".
Efectivamente, en nuestra sentencia de 21 de marzo de 2004, que cita la sentencia de instancia, decíamos que la exigencia de grave daño del artículo 147 del Código Penal Militar "se refiere a la realización del servicio, que puede originar un incumplimiento total o parcial" y que "ha de ser una alteración que ocasione detrimento, perjuicio, menoscabo (que es en lo que consiste la palabra <<daño>>), pero que, no requiere que esos daños sean materiales pues, sin ellos, puede el servicio quedar incumplido y, por ende, gravemente dañado" y aunque el delito del artículo 147 del Código Penal Militar exige, ciertamente, la producción de un resultado, "ello no quiere decir que éste sea material, pues, el <<grave daño>> lo es con relación al servicio y es obvio que puede originarse un grave daño al servicio sin que se haya producido daño alguno material o que éste sea de poca monta".
Posteriormente, en sentencia de 14 de febrero de 2006, hemos precisado que el tipo objetivo de este específico delito también se colma, tanto en lo que concierne al incumplimiento de las obligaciones propias del centinela, como al resultado jurídico del grave daño para el servicio, en la afectación al mismo servicio que se desempeña y no en función del riesgo para la seguridad de lo que sea objeto de vigilancia, "porque el daño no es material sino jurídico y se refiere al normal desenvolvimiento de la misión del centinela, el cual se impone como consecuencia de la acción contraria a los deberes del servicio".
En el presente caso -continúa el Tribunal- si seguimos la doctrina de la doctrina de la Sala, antes expuesta, hemos de llegar necesariamente a la conclusión de que, al haber quedado incumplido lo esencial de la misión asignada -la vigilancia de la seguridad de la Unidad y parte de sus instalaciones-, se produjo el riesgo cierto de que tan importante misión quedara menoscabada, por lo que el servicio fue gravemente dañado, aunque no llegara a producirse daño material alguno. Por ello la conducta del acusado debió considerarse por el Tribunal de instancia subsumida en el delito "contra los deberes del centinela", en su modalidad referida al "centinela que incumpliere sus obligaciones ocasionando grave daño al servicio", previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal Militar.
Finalmente, (...) hemos de recordar que este delito no requiere de ninguna intencionalidad o móvil específico en la conducta de su autor, que opere como elemento subjetivo del injusto, bastando el dolo genérico consistente en conocer los componentes del tipo objetivo (elemento intelectual del dolo), y actuar conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo), esto es, "saber lo que se hace y querer lo que se sabe" (sentencia de 14 de febrero de 2006)."
Toda esta doctrina también es repetida por STS, Sala V, de 29.12.2009, donde fue ponente F. Menchén Herreros, relativa al caso de una sustracción de ordenadores en instalaciones de la Base Aérea española y norteamericana de Morón con la participación de los soldados Fulano y Mengano del E.A desempeñando el puesto de centinela en su modalidad de patrulla armada.
En resumen de ella, se dice en su FJ 1º que "el art. 11 del Código Penal Militar dispone que: "A los efectos de este Código se entenderá que es centinela el militar que, en acto de servicio de armas y cumpliendo una consigna, guarda un puesto confiado a su responsabilidad. Tienen además dicha consideración los militares que sean: Componentes de las patrullas de las guardias de seguridad en el ejercicio de su cometido...".
A la luz de los hechos probados como dice la defensa de los tres recurrentes, hechos probados que son intangibles, la conclusión a la que hay que llegar es bien distinta de la alegada. No existiendo duda, y no discutiéndose por los recurrentes, que tenían la condición de centinela que exige el tipo penal aplicado; que los tres condenados desempañaban un servicio de armas, el Servicio de Guardia de Seguridad de la Base Aérea, calificado legalmente como servicio de armas por los arts. 213 y 383 y siguientes de las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire; no se puede llegar a otra conclusión por esta Sala que, conforme al relato de hechos probados los acusados incumplieron sus obligaciones con grave daño para el servicio.
Ello es así, porque la razón de ser de las guardias de seguridad es precisamente, y así se define en las citadas Reales Ordenanzas, dar seguridad garantizando la integridad del personal, locales, instalaciones, armamento, material y documentación, así como la reserva en las comunicaciones e información. Como se concreta en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida, " a tenor de lo dispuesto en los arts. 387 y 388 de las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire, las específicas misiones de los guardias de seguridad se concretan en vigilancia y protección permanente del conjunto de las instalaciones; control de las entradas y salidas, identificando y reconociendo al personal, vehículos y material, tanto civiles como militares; y protección del material y documentación clasificada, se acuerdo con lo que se especifique en el Plan de Seguridad. De modo más general, el artículo 63 de la Ley 85/1978, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (vigente con rango de Real Decreto desde la entrada en vigor de la Ley 39/2007) dispone que el militar, mientras esté de centinela, dedicará todo su cuidado a la vigilancia de su puesto, sin hacer nada que le distraiga de tan importante obligación.
En el caso planteado, es indudable, a la vista de los preceptos antes citados, que los acusados tenían la obligación legal, básica y elemental, en tanto centinelas que eran en la noche de autos, de dar protección frente a todo hecho ilícito a las instalaciones de la Base y del material existente en ellas, incluido todo el depositado en el edificio de la SINCA. Y es también evidente que cuando Fulano y Mengano penetran en el edificio de la SINCA sin autorización y sustraen de su interior los ordenadores; que cuando Filomeno y Zutano desamparan después la zona que debían vigilar para dejar los ordenadores en el coche del primero y que cuando finalmente Baldomero nada hace por impedir la sustracción y colabora incluso al posible éxito de la misma, los tres centinelas están incumpliendo esas elementales obligaciones.
La acción principal de los condenados, no es como pretende la defensa, que abandonaran su puesto desplazándose a una zona que estaba fuera de su zona de vigilancia, como era el aparcamiento de tropa, sino el incumplimiento de sus más elementales obligaciones sustrayendo material que precisamente debían proteger y si además abandonaron momentáneamente su zona de vigilancia fue precisamente para consumar su actuación delictiva, para esconder los ordenadores sustraídos.
La otra alegación o razón de la defensa sobre el elemento incumplido del tipo penal, se refiere al grave daño para el servicio entendiendo que el daño debe materializarse en un daño real. Así mismo se refieren los recurrentes a la proporcionalidad de la pena para el supuesto que no fuera acogido el motivo del recuso afirmando que no está individualizada ni razonada la imposición de un año de prisión para dos de los condenados y ocho meses de prisión para el tercero.
Sobre estas alegaciones hemos de recordar en primer lugar la doctrina de esta Sala en el siguiente sentido:
"la exigencia de grave daño del artículo 147 del Código Penal Militar "se refiere a la realización del servicio, que puede originar un incumplimiento total o parcial" y que "ha de ser una alteración que ocasione detrimento, perjuicio, menoscabo (que es en lo que consiste la palabra <<daño>>), pero que, no requiere que esos daños sean materiales pues, sin ellos, puede el servicio quedar incumplido y, por ende, gravemente dañado" y aunque el delito del artículo 147 del Código Penal Militar exige, ciertamente, la producción de un resultado, "ello no quiere decir que éste sea material, pues, el <<grave daño >> lo es con relación al servicio y es obvio que puede originarse un grave daño al servicio sin que se haya producido daño alguno material o que éste sea de poca monta". (STS de 12.02.2009 y 21.03.2004). En consecuencia, carecen de razón los recurrentes cuando afirman que el daño producido debe ser real y no meramente jurídico. Sin duda acierta la Sala de instancia (Tribunal Militar Segundo) cuando afirma que no cabe incumplimiento más grave de las obligaciones del centinela que el ataque a la propiedad ajena por parte precisamente de quien, como tal centinela, tiene la misión específica de protegerla frente a hecho ilícitos de terceras personas, pues se trata ni más ni menos de la absoluta negación de la misión encomendada."
Asimismo, creemos que también resulta oportuno aquí sacar a colación el hipotético concurso de esa clase de delitos con el de rebelión militar, en su caso, en cuanto que este último, al fin y al cabo, supone hacer uso o amenaza de fuerza armada, esto es, porque una rebelión de tal índole no es precisamente un torneo medieval donde reinan la gentileza y la cortesía.
Además, si acudimos a la historia patria lo que ésta enseña es que han abundado los pronunciamientos o sublevaciones sin violencia ni efusión de sangre -verbi gracia, el de Pavía que puso fin a la Primera República, el de Dabán y Martínez Campos que, en 1875, restauró la Monarquía borbónica actual, o el de 1923 del General primo de Rivera (todos ellos, triunfantes por lo que no fueron sometidos a proceso sus autores).
Sólo hay uno que "fracasó", el más reciente y famoso del 23-F de 1981 y que, en su fin, pretendía acabar con el terrorismo de ETA ocupando para ello al Congreso de los Diputados con la fuerza armada y hasta -se dijo en su defensa- con el supuesto o fabulado beneplácito del Monarca, y que en mérito de su STS, Sala V, de 22.04.1983, teniendo como ponente a Luis Vivas Marzal, por ella se concibe el delito de rebelión militar -si acudimos a su considerando 11- como un delito:
(1) de necesaria infracción plurisubjetiva o pluripersonal, requisito que aquí completamos diciendo -con arreglo al considerando 40 de la misma Sentencia, que "la conspiración para delinquir "es un episodio del "iter criminis", equidistante de la mera ideación -"cogitatione poenam nemo patitur" y de la ejecución propiamente dicha. Si su naturaleza es la de constituir un acto preparatorio o, como más modernamente se sostiene, la de una resolución manifestada, poco importa para la adecuada resolución de este recurso. Los Códigos Penales españoles, en unas ocasiones 1.850, 1.944 y Código de Justicia Militar de 1.945, la han castigado con carácter general y respecto a toda clase de delitos, y, en otras 1.848, 1.870, 1.932 sólo la punen en relación con determinados delitos de suma gravedad. Su estructura es bien sencilla: dos o más personas se conciertan, pactan o convienen la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, siendo pues, sus requisitos, la pluralidad de sujetos activos, el "pactum" o "societas scaeleris", y, finalmente, la firme resolución de perpetrar el delito pactado", de forma que -según el considerando 47 de la misma sentencia- ese pacto o concierto de voluntades, así como la conciencia de la ilicitud del acto, que son requisitos subjetivos "sine qua non" de todas las formas de participación delictiva, con excepción del encubrimiento, pueden convenirse expresa, tácitamente, o de modo presunto exteriorizado mediante actos concluyentes y, además, dicho concierto, puede ser inicial o sobrevenido, es decir, este último, en forma de adhesión a lo ya pactado por otros cuyos planes se conocen, pudiendo ser, a su vez, la referida adhesión, expresa, tácita o materializada a través de "facta concludentia".
Asimismo, y con base en el considerando 123 de la Sentencia del 23-F, "en relación con la codelincuencia o coparticipación, este Tribunal, en tiempos pretéritos sostenía que, para que, a un partícipe, se le pueda reputar autor de un delito en fase de ejecución -intentada o consumada- basta con que se haya concertado con los demás y conozca la ilicitud de lo pactado, respondiendo "in solidum" de lo perpetrado por los otros aunque el no hubiera intervenido en la fase ejecutiva del "iter criminis". Pero, tiempo ha, que la doctrina científica, así como éste Tribunal véanse v.g. las sentencias de 25 y 28 de marzo y 30 de mayo de 1.974, 31 de enero y 12 de febrero de 1.975, 16 de febrero, 19 del mismo mes, 22 de marzo, 25 de marzo, 5 de junio, 4 de noviembre y 15 de diciembre de 1.976, 26 de marzo de 1.977, 31 de enero de 1.978, 23 de noviembre del mismo año, 5 de febrero de 1.979, 26 de junio de 1.981, 2 de abril de 1.982 y 2 también de abril, 5 del mismo mes, 16 de junio y 30 también de junio de 1.982, entre otras muchas, abandonando la posición antes referida, mantienen que, para que, a un partícipe, se le repute autor material, personal y directo de un delito intentado o consumado, se precisa inexcusablemente, concierto de voluntades, pacto previo o mutuo acuerdo, "conscientia scaeleris", esto es, conciencia de la ilicitud del acto convenido, y aportación de esfuerzo propio, es decir, realización, personal y directa, de actos de ejecución adaptados a las exigencias típicas de la infracción de que se trate, aunque, y en consonancia con la distribución de tareas y de cometidos propia de la codelincuencia, no es indispensable se perpetren, personalmente, todos los actos constitutivos de la fase ejecutiva, respondiendo "in solidum" por virtud de la prevalente teoría de la unicidad, de lo, entre todos ejecutado, por más que, como ya se ha dicho, no hubiere practicado, por sí mismo, todos y cada uno de los actos integrantes de la dinámica comisiva".
(2) de ejecución también colectiva, tendencialmente encaminado a atacar al orden constitucional, al Jefe del Estado, a su Gobierno o a Instituciones fundamentales de la Nación,
(3) y, a los efectos que a nosotros aquí nos interesa, siendo consustancial la de ser un delito de mera actividad, por lo que independientemente de otras consideraciones legítimas que se puedan hacer jurídicamente para darlo como cometido se requiere en cualquier caso, a sus autores, lo que no es sino la valentía fáctica de tener que jugársela..., es decir, asumiendo13 la grave responsabilidad de su acción; por tanto, no requiere para su consumación la producción de ningún resultado, si bien la excusa absolutoria o fuerte atenuante de los rebeldes sí requiera que depongan las armas antes de haber hecho uso de las mismas para que no haya víctimas ni derramamiento de sangre.
Dice el FJ 3º de la STS de 14.02.2006 ya antes aludida que la jurisprudencia viene exigiendo como requisitos del trastorno los siguientes: a) brusca aparición; b) irrupción en la mente del sujeto activo con pérdida consecutiva de sus facultades intelectivas o volitivas, o de ambas; c) breve duración; d) curación sin secuelas; y e) que dicho trastorno no haya sido provocado por el que lo padece con propósito de delinquir o bien de lograr la impunidad de sus actos (STS., Sala 2ª, 22.02.1991).
Mientras que respecto de la enfermedad mental hemos dicho que requiere de base biopatológica y de efecto sicológico de disminución de la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta. De manera que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer la relación causal entre aquella y el acto delictivo (STS., Sala 2ª, 20.01.1993 y 03.12.2002; y nuestra reciente Sentencia 24.01.2006 y las que en ella se citan).
En el caso no existe ningún tipo de enfermedad demostrada, cuando venimos exigiendo la prueba de sus presupuestos fácticos como si de los mismos hechos se tratara (Sentencias 04.02.2005; 14.03.2005; 25.05.2005; 04.07.2005 y 24.01.2006)."
Si se lee el considerando 15 de la Sentencia del 23-F sabremos que históricamente, en el Derecho romano, se hablaba de "necessitas obediendi", añadiéndose que, "indamnum dat qui jubet dare ejus vero nulla culpa est cui parere necesse est", y que es responsable sólo quien manda un acto ilícito y no quien obedece, salvo cuando de lo mandado por el superior, entraña "atrocitatem facinoris", es decir, un delito grave.
En el Derecho germánico la obediencia excusaba siempre al súbdito en Las Partidas -Partida VII, Título XI, Ley V, eco fiel del Derecho romano, se disponía que, el hijo, vasallo, siervo, pupilo menor, de veinticinco años, fraile o monje "que fiziese daño en cosas de otro por mandado de aquél en cuyo poder estuviese, non sería tenudo de facer enmienda del daño que assi fuesse fecho. Mas aquél lo debe pechar, por cuyo mandato lo fizo. Pero si alguno de estos deshónrase, o firiese, o matase a otro, por mandado de aquel en cuyo poder estuviese, non se podría escusar, por que non es tenudo de obedecer su mandado en tales cosas como estas e si lo obedeciere, o matare, o fiziera algunos de los yerros sobre dichos, debe haber pena, también como el otro que lo mandó fazer" y algún jurista de la época añadió "si vere quod mandatur est de genere prohibitorum, sed mandatarius est persona subjecta ipsi mandanti, ut filius, servus, uxor, famulus, pupillus, vel aductus, qui subest potestati tutoria vel curatoris tunc in gravibus et atrocibus delictis non excusatori quia in talibus non debuit parere: ...In levibus vero delictis bene excusatur talis persona subjecta".
Llegada la época, de la codificación, el Código, de 1.848, reputaba obligatorios todos los mandatos del superior, mientras que los de 1.870 y 1.932 no consideraban obligatorios ni excusantes, dichos, mandatos, cuando se tratara de órdenes administrativas que infringen, clara, manifiesta y terminantemente, un precepto constitucional, condicionando la obligatoriedad del mandato a que se dé la competencia del superior y a que, el mentado mandato, se halle revestido de las formalidades légales el Código de 1.944, frente a los sistemas de la licitud de la investigación, de la obligatoriedad del mandato, y de la distinción según la condición de la persona que recibe la orden (funcionarios-autoridad o funcionarios-agente), contiene la clave de la adecuada solución en el artículo 369, donde en su segundo párrafo, se dice que no incurrirán en responsabilidad criminal los funcionarios públicos por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley, añadiendo, el párrafo tercero de dicho precepto, que tampoco incurrirán en responsabilidad criminal los funcionarios públicos constituidos en autoridad que no den cumplimiento a un mandato en el que se infrinja manifiesta y terminantemente cualquiera otra disposición general.
En cuanto al concepto de dicha eximente, y dado el silencia del Código, se dice que, una persona, obra en virtud de obediencia debida cuando perpetra un acto ilícito cumpliendo órdenes de su superior jerárquico sin embargo, se conocen tres clases de obediencia, la familiar, la laboral y la jerárquica, habiendo declarado este Tribunal, en sentencias de 30 de octubre de 1.952, 12 de marzo de 1.956, 25 de octubre y 24 de noviembre de 1.962, 30 de enero de 1.967, 8 de marzo de 1.969 y 1 de julio de 1.976, que, la obediencia jerárquica, es la única que excusa y no la laboral, si bien, a finales del siglo pasado y a principios de éste, abundan los fallos, de este Tribunal, referentes a la obediencia en la esfera familiar, y las sentencias de 17 de octubre de 1.890, 7 de junio de 1.916, 30 de noviembre de 1.925 y 22 de octubre de 1.958, se ocupan de la obediencia laboral y, todavía, la de 18 de noviembre de 1.980, refiriéndose a dicho tipo de obediencia, declara que, para la aplicación de la eximente, es preciso que, el receptor de la orden, incida en error sobre la licitud de la misma, creyéndola, de buena fe, legítima, o bien que, aún percibiendo la ilicitud de la orden, se vea compelido a aceptarla por no poderle ser exigida otra conducta más conforme al Derecho.
Con carácter general, este Tribunal -véanse sentencias de 7 de noviembre de 1.885, 4 de marzo de 1.886, 23 de junio de 1.894, 23 de noviembre de 1.950, 10 de diciembre de 1.970, y 27 de noviembre de 1.976 , y también, la muy importante por referirse a obediencia en la esfera militar de 16 de agosto de 1.936, exige, para la estimación de la eximente estudiada: a) una orden pues no basta la mera indicación (sentencia de 18 de diciembre de 1.957) emanada de una autoridad superior b) que la orden se encuentre dentro de los límites de la competencia de quien ordena y c) que esté revestida de las formalidades legales habiendo añadido, la sentencia de éste Tribunal de 30 de abril de 1.976, que cita las de 23 de mayo de 1.969, 23 de julio de 1.973 y 22 de mayo de 1.974, que la orden delictiva no vincula al inferior, y que, en todo caso, es indispensable: 1º) subordinación del que obedece respecto al que manda 2º) que, tal subordinación, sea ordenada o reconocida por la ley 3º) mandato legítimo 4º) que dicho mandato emane desde el campo de las atribuciones del que la ha dado y 5º) que no haya obligación, en el subordinado, de examinar si la orden es justa o injusta.
En la esfera castrense, como la seguridad y eficacia de los Ejércitos reposa en los pilares fundamentales de la disciplina y de la subordinación, la doctrina sostiene que, en tiempo de Guillermo , la obediencia ha de ser ciega, inflexible e incondicional, y, en tiempo de paz, al no darse en el Código de Justicia Militar un precepto semejante al del artículo 369, párrafos segundo y tercero, del Código Penal común , el subordinado que cumple las órdenes de su jefe natural con el que se halla vinculado jerárquicamente, queda exonerado de responsabilidad, a menos que lo mandado constituya "atrocitatem facinoris" pero, esto no obstante, el Código de Justicia Militar, a partir de la reforma de 21 de abril de 1.949, en la circunstancia 12 de su artículo 185, ya cuida de añadir "Esta eximente la tomarán o no en cuenta los Tribunales según las circunstancias de cada caso y teniendo presente si, tratándose de un hecho penado en este Código, se prestó obediencia con malicia o sin ella" y tras la Ley de 6 de noviembre de 1.980, que reformó profundamente el citado Código, el rigor se acentúa, tanto en tiempos de paz como en los de Guillermo, puesto que, la redacción consecutiva a dicha Ley, de la circunstancia 12, agrega a "El que obra en virtud de obediencia debida", el siguiente inciso: "Se considera que no existe obediencia debida cuando las órdenes entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la Guillermo o constituyan delito, en particular contra la Constitución", y, por otra parte, la disposición citada, introduce en el artículo 328 del Código de Justicia Militar , un párrafo, mediante el cuál, la desobediencia no será tal "cuando las órdenes entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la Guillermo o constituyan delito, en particular contra la Constitución". Finalmente resta estudiar el problema de si, la obediencia debida, puede operar como eximente putativa en aquellos casos en los que, el agente, incurre en error, vencible o invencible, sobre la realidad de la orden, sobre la superioridad del que la fórmula y dirige, sobre la competencia de éste para ordenar lo que ordenó, o, finalmente, sobre, la ilicitud del referido mandato a lo que puede darse una respuesta positiva conforme a la cual si, el error, es invencible habrá total exoneración y si es vencible, el comportamiento del agente, será meramente culposo debiéndose añadir que, comoquiera que lo que pudo creer el sujeto activo, se encuentra en lo más recóndito de su intelecto -barrera infranqueable en la que es imposible penetrar, y para evitar pretextos y subterfugios por parte del sujeto activo que, interesadamente y para liberarse de toda responsabilidad, diga y sostenga que creyó o interpretó la orden del modo más conveniente para él, se hace preciso que, el presunto error, se confirme con datos objetivos que se hallen consignados e insertos en la narración histórica de la sentencia de instancia y que permitan, tras indagación cuidadosa, concluir estimando que, en efecto hubo obediencia putativa.
En el considerando 59 de la Sentencia del 23-F se dice, además, que "La pretendida orden Real, "leit motiv" de muchos de los acusados, no tiene base fáctica alguna en la narración histórica de la sentencia de instancia, en la cual tampoco se consignan datos objetivos a partir de los cuales se pudiera inducir que, el acusado "Antonio" se hallaba firmemente convencido de que estaba cumpliendo los deseos, expresos o tácitos, de su Majestad. Y no sobra razonar que, si hipotéticamente y con los debidos respetos a Su Majestad, tales órdenes hubiesen existido, ello sin perjuicio de la inmunidad de la Corona que proclama la Constitución, no hubiera excusado, de ningún modo, a los procesados, pues, tales órdenes, no entran dentro de las facultades de Su Majestad el Rey, y siendo manifiestamente ilegítimas, no tenían porque haber sido obedecidas ello, sin contar, lo ilógico de que, quien contribuyó tan poderosamente a establecer un régimen democrático en España, quisiera destruirlo implicando en dicha destrucción a un número reducido de personas, mientras la casi totalidad del Ejército no recibió tales órdenes, demostrando, además, la Corona, su desaprobación y repulsa de la rebelión militar llevada a cabo por los acusados, mediante órdenes emanadas del Palacio de la Zarzuela, mensaje difundido a las una horas del día 24, telex circulado a todas las Capitanías Generales, e incluso llamadas telefónicas personales, que, en algún caso, tuvieron que reiterarse más allá de lo que la pretendida obediencia de los conjurados pretendía presumir, y que, en otros, fueron sistemáticamente ignoradas, no rindiéndose los rebeldes del Congreso más que cuando comprendieron que la rebelión había fracasado en la consecución de sus fines, y ello tras incesantes gestiones de toda clase de Autoridades, militares o civiles, encaminadas a que desistieran de su actitud."
Si leemos el considerando 17 de la Sentencia del 23-F sabremos que "como eximente y como figura jurídico-penal tuvo cabida en el Derecho español, de modo tímido, enteco y angosto, en los Códigos de 1.848 y 1.870, los cuales sólo comprendían en la exención a los daños causados en propiedad ajena para evitar un mal, ensanchándose su ámbito de aplicación en el Código de 1.928, dónde se le admitía en protección o amparo de vida, salud, honor o intereses, obteniendo un reconocimiento todavía más amplio en el Código de 1.932, el que, sin embargo, no lo aceptaba en los casos de conflicto de bienes de igual rango, y llegando a su apogeo en el Código de 1.944 y en el Código de Justicia Militar de 1.945, textos legales donde no se condiciona la naturaleza de los bienes o derechos susceptibles de protección mediante el sacrificio de otros, se admite el estado de necesidad propio y el ajeno y se da cabida a los conflictos de bienes de igual valor en lo que respecta a su naturaleza, si el bien sacrificado es de menor entidad que el que se trata de preservar, unánimemente se sostiene que se trata de una causa de exclusión del injusto, pero, si el conflicto se produce entre bienes jurídicos igualmente tutelados, son muchas las doctrinas que tratan de fundamentar dicha eximente, prevaleciendo la que entiende que se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad.
Ante la indefinición legal de lo que constituye la esencia o entraña del estado de necesidad, la jurisprudencia y la doctrina, con apoyo y base en el número 7º del artículo 8 del Código Penal vigente y en la circunstancia 7ª del artículo 185 del Código de Justicia Militar, cuyos textos son idénticos, han perfilado la mencionada eximente, exigiendo para su concurrencia los siguientes requisitos: 1º) un bien o derecho que se halle en peligro, pero no en cualquier clase de peligro, pues el mal que se augura, teme o se manifiesta ha de ser real y efectivo, grave por la naturaleza de los bienes amenazados y la importancia de lo que se avecina e inminente, de tal modo que no se les ponga en trance leve de deterioro o erosión sino de destrucción o perecimiento, y sin que se trate de evitar simples molestias o un perjuicio ínfimo sino un mal auténtico 2º) que el mal que se trata de evitar no sea menor que el causado por el necesitado, con lo que son admisibles, con eficacia exonerativa, los conflictos de bienes de desigual calificación con tal de que no sea el sacrificado el de mayor entidad y rango, así como los producidos entre bienes de idéntico o igual valor 3°) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y 4º) que el necesitado no tenga obligación de sacrificarse por razón de su oficio. Con más o amplitud, cabe decir que el estado de necesidad es requisito básico e imprescindible tanto para la eximente completa como para la incompleta, equivaliendo a una situación de conflicto, actual o inminente y total, entre dos bienes en el que la salvación de uno exige el sacrificio del otro requiriéndose además: a) peligro para el bien jurídico, el cual requiere un juicio valorativo "ex ante", pues el acontecimiento temido, de ordinario, gracias a la intervención del agente, habrá de ser evitado b) dicho peligro ha de ser real, y, al efecto, los Códigos españoles desde 1.848 a 1.928, exigían "la realidad del mal que se trata de evitar" es menester, por lo tanto, que, dicho peligro exista, sea posible, que amague al agente y que sea próximo o inminente, habiendo declarado este Tribunal en sentencias de 22 de noviembre de 1.935, 16 de septiembre de 1.934, 27 de octubre de 1.962, 28 de junio de 1.963, 15 de abril de 1.980, 28 de septiembre de 1.982 y 17 de noviembre del mismo año, que, el estado de necesidad se caracteriza por la objetividad y por la inmediatez, debiendo existir una base real en los hechos declarados probados, sin que quepan deducciones salvo que el antecedente y su relación con la consecuencia ofrezca evidencia axiomática no obstante cabe el estado de necesidad putativo siempre que se adquiera la convicción de que el agente, siquiera sea erróneamente, se creía amenazado por un mal que él reputaba real c) el mal temido debe ser actual o al menos, inminente, habiéndolo declarado así las sentencias de este Tribunal de 8 de junio de 1.935, 28 de noviembre de 1.944, 20 de junio y 27 de febrero de 1.947, 22 de octubre del mismo año, 9 de noviembre de 1.949, 3 de febrero y 1 de mayo de 1.954, 21 de octubre de 1.957, 7 de febrero y 28 de diciembre de 1.962 d) el mal al que el peligro se refiere tiene que ser un perjuicio para un bien jurídico merecedor de un juicio valorativo, debiendo, el mencionado perjuicio, merecer el calificativo de grave sentencias de 6 de noviembre de 1.943, 28 de noviembre de 1.944, 22 de octubre de 1.946 y 3 de febrero de 1.954, si bien, el mentado perjuicio no tiene porque consistir en un resultado penalmente típico sentencia de 18 de diciembre de 1.963 pero, para que constituya un mal es preciso que se repute como tal por el mundo circundante, no bastando con que merezca tal calificativo desde el punto de vista individual del agente sentencias de 9 de noviembre de 1.949, 9 de diciembre del mismo año y 29 de noviembre de 1.968 e) el conflicto ha de ser absoluto y así lo exigen las sentencias de este Tribunal de 6 de noviembre de 1.943, 28 de noviembre de 1.944, 20 de mayo de 1.967, 2 de septiembre de 1.968, 16 de mayo de 1.969 y 23 de septiembre y 15 de noviembre del mismo año, 31 de octubre de 1.978, 2 de julio y 26 de octubre de 1.979, 6 de noviembre y 14 de julio de 1.981 y 26 de febrero y 16 de septiembre de 1.982 , pudiéndose agregar que, hasta el Código de 1.928, se exigía por la Ley que "no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo" y esta exigencia la reclaman hoy día, tanto la doctrina como la jurisprudencia, pese a no requerirlo la actual circunstancia 7ª, formulándose, con carácter axiomático, la siguiente proposición: "Cuando no se han agotado las vías legitimas para la salvación del bien así como cuando se recurre a un medio innecesariamente perjudicial, faltará en verdad, al presunto estado de necesidad la cualidad de absoluto" y si bien es cierto que las sentencias de 26 de marzo de 1.936, 13 de marzo de 1.953, 2 de febrero de 1.955, 9 de diciembre de 1.957, 9 de junio de 1.959, 31 de enero y 11 de febrero de 1.964, 2 de marzo de 1.970 y 29 de abril de 1.971, aprecian, dicha circunstancia como incompleta, pese a no concurrir el conflicto absoluto, ello obedeció a razones psicológicas y no objetivas f) la situación de necesidad debe ser instantánea y no permanente, afirmación que es muy discutible g) desde el punto de vista subjetivo, el agente, ha de actuar impulsado por un estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno sentencias de 6 de noviembre de 1.943, 28 de noviembre de 1.944, 10 de marzo de 1.951, 30 de febrero de 1.957 y 16 de septiembre de 1.964, es decir que es el estado de necesidad el que debe motivar el actuar psíquico del sujeto.
Finalmente, puede cerrarse esta exposición, declarando que la circunstancia 7ª opera tanto para evitar un mal propio como cuando, el sujeto activo, causa un mal para salvar a un tercero del peligro que le afecta auxilio necesario, pudiendo, el mentado auxilio necesario, referirse a la comunidad, como admite la doctrina moderna y se deduce del párrafo tercero de la regla segunda del artículo 20 del Código Penal, constituyendo adecuado colofón de este tema, la doctrina de las sentencias de este Tribunal de 21 y 23 de junio de 1.982, las cuales exigen, para la operancia de la eximente, que se produzca un conflicto urgente, real y efectivo, grave, actual, o inminente, inaplazable, absoluto por ser el único camino o medio para evitar el mal que se avecina y total, esto es, que, el bien en peligro, se encuentra en trance de destrucción y no de simple deterioro.
En el caso del audaz golpe de mano del 23-F digno de mejor fin -dice el considerando 18 de su sentencia- se consideró que no constaba con la debida claridad, el tipo de mal, efectivo, real, actual o inminente, e inaplazable que los conjurados temían y el que era preciso evitar con la abolición, nada menos, que del sistema democrático y de la Constitución y de la sustitución del gobierno legítimo por otro encabezado por el General "Donato", sin que, se percibiera tampoco, que gravitara sobre los acusados un peligro individual concreto y determinado que amenazara destruir sus bienes jurídicos. Concediéndoles que trataran de combatir, porque lo consideraban de absoluta necesidad, peligros que se cernían sobre España como v.g. el terrorismo o el separatismo, por una parte, debían haber agotado los medios pacíficos para evitar tales males y, en cualquier caso, su actuación debía haberse proyectado directamente contra el terrorismo o contra la amenaza de destruir la unidad española, y no, aprovechar la coyuntura como pretexto, y atacar al Congreso, al Gobierno, a las Instituciones fundamentales y a la Constitución, que no eran responsables del pretendido estado de cosas insufrible para los acusados, pues el estado de necesidad requiere inexcusablemente que el mal que se teme sea conjurado o destruido sin lesión para terceros que no son, en absoluto, responsables ni constituyen la causa del mal temido y que se avecina. Procediendo, por virtud de lo expuesto, la desestimación del sexto motivo de fondo, de los formulados por el Teniente General Pepito, basado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la circunstancia 7ª del artículo 185 del Código de Justicia Militar .
En cuanto que si bien los altruistas y patrióticos también lo son, no obstante, dice el considerando 134 de la sentencia del 23-F que "la subversión del orden político establecido, la rebelión contra las Autoridades constituidas, el derrocamiento del Gobierno legítimo, el secuestro de los miembros del Congreso y de los del Gobierno, el encauzamiento de la Democracia -entiéndase, sin eufemismos, supresión de la misma- y la derogación de las libertades política y sindical, no responden a los dictados de la Ética, entendida como la ética social del entorno comunitario, donde la mayoría del pueblo español ha optado repetidamente por un régimen pluripartidista, con órganos representativos elegidos mediante sufragio universal, en el marco de una monarquía hereditaria y constitucional, donde se respeten los derechos individuales de la persona reconocidos por las Leyes, con libertad de creación de partidos políticos y de asociación sindical tampoco, son perceptibles, los móviles altruistas, en algunos de los acusados porque el triunfo del alzamiento debía repercutir en su favor, siendo los beneficiarios del mismo, mientras que, en los demás, se echa de menos la repercusión favorable de su conducta en el ámbito social y, en lo que respecta a los móviles patrióticos, por todos es conocida la reverencia y el culto al amor a la Patria que se tributa, a ésta, dentro del estamento militar, donde los símbolos de la misma se juran y veneran, prometiendo defender la bandera de España hasta la ultima gota de sangre pero, este sentimiento, que también es compartido, por los españoles bien nacidos, no concuerda plenamente con lo exigido por este Tribunal a la hora de interpretar lo que significan dichos móviles, puesto que es indispensable que la conducta delictiva obedezca a unas motivaciones inspiradas en el concepto de Patria, en el que coincidan todas las ideologías y partidos, no bastando, para la atenuación, con haber procedido guiados por unos móviles pseudo-patrióticos fundados exclusivamente en un concepto parcial de la Patria, la que no se comprende ni ama sino es con una forma de gobierno determinada y con una administración territorial que sea la personalmente querida por los delincuentes."
Podemos aquí recoger el comentario hacia el art.85 del CPM, donde se encuentra recogido el tipo, de la STS, Sala V, de 25.11.2002, siendo Ponente Fernando Pérez Esteban, que lo es relativa a un caso ocurrido en las inmediaciones de la Calle Prim de Madrid y, concretamente en el Cuartel General del Ejército de Tierra, donde un paisano estacionó su vehículo en zona prohibida haciendo no sólo caso omiso al Cabo de Puerta de Seguridad sino que casi lo atropella tras haber descargado mercancía, de forma que la autoría del mismo, al iniciarse la descripción típica con la fórmula "el que", en lugar de la frase -nosotros diríamos locución- "el militar que", porque "es de los pocos casos en que un delito militar puede ser cometido por cualquier ciudadano, en razón del interés jurídico protegido que no es otro que la seguridad de los establecimientos militares y el buen orden de los servicios que protege el centinela, interés de trascendencia militar que ha llevado al legislador a incluir el tipo de la desobediencia o resistencia a centinela en el catálogo de losdelitos que se recogen en el Código Penal Militar, cuyo conocimiento compete a la jurisdicción castrense".
La desobediencia aquí penalmente sancionable no es la de de un mandato relativo al servicio que un superior militar da a un subordinado para que lleve a cabo u omita una acción. El centinela, o su asimilado el componente de una guardia de seguridad en el ejercicio de su cometido (art. 11 C.P.M.), en el cumplimiento de la función de seguridad puede dirigir requerimientos o mandatos imperativos (órdenes no comprendidas en el art. 19 C.P.M.) a cualquier persona, sea militar o civil, para la efectividad de su misión, y eso es precisamente lo que efectuó el Cabo al paisano que aparcó su vehículo en la acera frente al edificio del Cuartel General del Ejército, ordenándole que lo retirase. Además, el art. 85 del C.P.M., recogido en el Capitulo primero del Titulo Cuarto del Libro segundo de dicho Cuerpo legal, cuyo Capitulo primero tiene la rubrica de "Delitos contra centinela, fuerza armada o Policía militar", contiene tres párrafos -- entendiendo por tales los que vienen separados por la fórmula ortográfica del punto y aparte- y que en el primero de ellos aparecen tipificadas varias infracciones delictivas separados por incisos, delimitados por punto y seguido. En el primero de dichos incisos se tipifica la desobediencia o resistencia a obedecer a centinela; en el segundo, se describe el maltrato de obra a centinela; y en el tercer y último inciso de ese párrafo primero se establece una agravación penológica cuando esos delitos fuesen cometidos en tiempo de guerra o estado de sitio.
Podemos aquí poner como ejemplo el primer FJ de la Sentencia de la Sala V de lo Militar, de fecha 11 de octubre de 1999, ponente Ángel Calderón Cerezo, relativa al servicio de guardia de operador de cabina por un Subteniente de Ingenieros del ET, y que se fue sin autorización del acuartelamiento con su vehículo particular pidiendo la llave al Comandante de la Guardia, cuando se reafirma en decir que "el Recurso de Casación es de naturaleza extraordinaria y excepcional cuya función consiste en declarar la correcta interpretación de las normas legales en cada momento, dando lugar a la denominada doctrina legal a través de la cual se garantiza la seguridad jurídica.
A este Recurso se accede a través de formas y motivos tasados, con estricta observancia de las normas procesales que lo regulan las que por su carácter de preceptos de orden público no pueden ser alteradas, vinculando por igual a las partes en el proceso y a los órganos jurisdiccionales.
Como tienen declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia 78/1999, de 26 de abril) y esta Sala (Auto 06.02.1995 entre otros), aunque la forma en el Recurso de Casación debe ser objeto de interpretación flexible, para que no se convierta en un fin en sí mismo ni degenere en un formalismo estéril y enervante, ello no autoriza a prescindir de las que la Ley impone precisamente para garantizar que la Casación produzca los efectos para los que ha sido instituida.
El recurrente infringe por partida doble las reglas establecidas. Primero al no atenerse en la interposición a los motivos esgrimidos en el anuncio del recurso, y luego al plantear cuestiones nuevas no suscitadas ni debatidas en la instancia - como sucede con el posible carácter de centinela atribuible al procesado-, que se traen extemporáneamente ante esta Sala sin posibilidad de verificar ahora la aplicación de la norma que antes debiera haber efectuado el Tribunal " a quo". Por ello estaría justificada la respuesta de inadmisión recaída".
La STS, Sala V de lo Militar, de 20.11.2001, donde fue Ponente J.A Jiménez-Alfaro Giralt, relativa al servicio de puertas de un guardia civil en la modalidad de guardia combinada en su Unidad burgalesa, prestado con arma reglamentaria y desplazándose hasta Cáceres sin haber sido relevado por el mando, dice que "es doctrina constante que los conceptos usados deben ser expresiones técnico jurídicas que definan el tipo delictivo apreciado y sean asequibles solo a los juristas no siendo dicho uso propio del lenguaje común, debiendo tener relación causal con el fallo de forma que suprimidos éstos quede sin base el hecho probado y por tanto la condena devendría a ser incongruente (Sentencias de 5 de octubre de 1.998 y 4 de octubre de 1.999 de esta Sala).
Asimismo en sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 1.998, se afirma "los conceptos predeterminados del fallo que no pueden ser incluidos en la declaración de hechos probados... son los estricta y técnicamente jurídicos... añadiendo que los conceptos en cuestión, para que el Tribunal incurra en el vicio de referencia, deben ser solo asequibles a los versados en Derecho".
En el presente motivo los términos "Unidad" y "armamento reglamentario", ambos referidos al modo de prestación del servicio no constituyen conceptos técnico jurídicos que impidan a la persona no profesional del Derecho su pleno entendimiento, siendo expresiones de uso normal que no pueden inducir a confusión y no implicando, por tanto, predeterminación del fallo (...)".
En el Voto particular que, sin embargo, sostiene el magistrado Ángel Calderón Cerezo, entendiendo por el contrario a la mayoría que sí se debió de estar el recurso con base a esa alegación de predeterminación del fallo por los conceptos que se utilizaron en la narración probatoria de conceptos en los hechos, conviene en que "se trata de conceptos o expresiones usuales antes que jurídicas, pero en la medida en que el tipo penal se sirve de las mismas para definir el delito aplicado, su empleo reviste una dimensión técnico - jurídica en cuanto que elementos normativos del tipo, con efectos predeterminantes del fallo según constante doctrina de esta Sala (Sentencias 03.04.2000; 30.10.2000 y 18.11.2000, entre las más recientes) y de la Sala 2ª (Sentencia 23.12.1996; 11.12.1997; 23.02.1998; 18.11.2000 y 27.11.2000, entre otras)."
Directiva 91/477/CEE del Consejo de 18 de junio de 1991, del control de adquisición y tenencia de armas, modificada por la Directiva 2008/51/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008.
Real Decreto 1628/2009, de 30 de octubre, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento de Seguridad privada, aprobado por RD 2364, de 9 de diciembre y del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero, reglamento este último a su vez modificado por RD.976/2011, de 8 de julio.
RD 230/1998, de 16 de febrero que aprueba el Reglamento de Explosivos.
Reales Ordenanzas de las FAS aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero.
Real Decreto 194/2010, de 26 de febrero, por el que se aprueban las Normas de Seguridad en las FAS.
Orden Ministerial 50/2011, de 28 de julio, por la que se aprueban las Normas sobre Mando y Régimen Interior de las Unidades e Instalaciones del ET.
Orden Ministerial de Seguridad privada PRE/2914/2009, de 30 de octubre.
Orden de 23 de abril de 1997 sobre custodia de armas de guerra.
1Para muestra baste el siguiente botón. En diario argentino de revista electrónica la nación.com, referido a noticia del domingo 20 de febrero del 2011, se podía leer: "En un confuso episodio, que derivó en el "presunto suicidio" de un Sargento, fue descubierto un faltante de armas en el Batallón de Arsenales 603, en la ciudad santafecina de Fray Luis Beltrán. A raíz del hecho, el Ministro de Defensa, Arturo Puricelli, ordenó al jefe del Ejército, Teniente General Luis Pozzi, el "inmediato pase a disponibilidad de todo el personal que hubiera tenido responsabilidad en el cuidado del armamento". La medida alcanza al Coronel Enrique Battezzati, Jefe de la unidad, que hace sólo doce días había asumido sus funciones en el Batallón, creado hace 106 años por el general Pablo Richeri. Con 30 años de experiencia en el Ejército, el Coronel Battezzati reemplazó al Teniente Coronel Alejandro Holm, que condujo la unidad militar durante los últimos dos años. El Ministerio de Defensa informó que los hechos son investigados por el Juez federal de Rosario Marcelo Bailaque, que tiene a su cargo, entre otras, la causa Díaz Bessone, por delitos de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar. La propia cartera comunicó, además, el "presunto suicidio" del Sargento ayudante mecánico armero Hernán Solís, que se desempeñaba como jefe de la Sección Armamento de la Compañía de Abastecimiento del Batallón de Arsenales 603. No se dieron más detalles de la muerte del Suboficial. El faltante de armas en el Batallón 603 se suma a recientes robos de armas registrados en unidades militares. El 5 de enero último fueron sustraídas 32.800 municiones en la I Brigada Aérea de El Palomar, por lo que se dispuso el relevo de su titular, Brigadier Daniel Rubén Rodríguez."
2Desde el resto de España también se sabe como tesoro cultural y patrio que en catalán y valenciano se dice encara "Som-a-temps": Aún "estamos a tiempo". Piénsese, por ejemplo, que -sin necesidad de haber sido proclamado "Santo"- hasta cuando esforzada y humildemente trabajan su pequeño huerto es costumbre que los payeses catalanes le suelan alguna vez rezar no sólo a Nuestra Señora "La Moreneta", Rosa de abril, sino A Isidret, el tamborilero del Bruch, al recordar la invasión napoleónica y diciendo: "Si en comptes de tocar el timbal s´hagués tocat altre cosa, ara no estariem així..." (si en lugar de tocar el tambor se hubiera tocado otra cosa hoy no estaríamos así...). Esa es la loable y tradicional actitud a la que aquí nos referimos y que, por desgracia, su posible ignominia -interesada y social- la podría cada vez más hacer peligrar.
3Real Decreto 194/2010, de 26 de febrero, por el que se aprueban las Normas sobre Seguridad en las Fuerzas Armadas, publicado en BOD nº 53 de 18.03.2010, pág. 3343 a 3347 y BOE nº 64 de 15.03.2010.
4Con carácter genérico se refiere "tanto a una unidad militar o buque y, en su caso, centro u organismo, como a una base, acuartelamiento o establecimiento".
5Este término comprende las denominaciones de "jefe, comandante o director, referidas a quien ejerce el mando o dirección de una unidad".
6Art.2 1. del R.D 194/2010, de 26 de febrero.
7"Por el que se modifican determinados preceptos del reglamento de Seguridad Privada, aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, y del Reglamento de Armas, aprobado por R. Decreto 137/1993, de 29 de enero", según consta en BOD nº 216 de 05.11.2009, págs.. 14372 a 14375, y en el BOE nº 264 de 02.11.2009.
8Orden Ministerial de Seguridad privada PRE/2914/2009, de 30 de octubre, publicada en BOD nº 216 de 05.11.2009, págs.14374 a 14375, y BOE nº 264 de 2.11.2009.
9Son: a)Las armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre igual o superior a 20 milímetros, b) las mismas de inferior a 20 milímetros, cuyos calibres sean considerados por el ministerio de Defensa como de guerra, c) las armas de fuego automáticas, d)las municiones para las armas indicadas en los dos primeros supuestos, e)los conjuntos, subconjuntos y piezas fundamentales de las armas y municiones indicadas en los dos primeros supuestos, así como, en su caso, sus sistemas entrenadores o subcalibres, f)Bombas de aviación, misiles, cohetes, torpedos, minas, granadas, así como sus subconjuntos y piezas fundamentales, g)las no incluidas en los apartados anteriores y que se consideren como de guerra por el Ministerio de Defensa.
10Orden Ministerial 66/2009, de 4 de noviembre, que aprueba un Protocolo en tal sentido, publicado en BOD nº 218 de 09.11.2009, págs.14515 a 14519.
11Vid Guión orientativo de "actuación integral" relativa a los fallecidos en catástrofes elaborado por J.COBO.M.EXPÓSITO y J.A RODRÍGUEZ a partir de la experiencia en una actividad de formación en esta materia (curso 2002-2004) que tuvo lugar en la Escuela Judicial y que por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de 30.01.2007, acordó su difusión entre los juzgados de Instrucción.
12"Nacido el Benemérito Cuerpo por Decreto de 28 de marzo de 1844, se encomendó -como es sabido su organización, por conducto del entonces Ministerio de la Guerra y por Orden del día siguiente a dicha fecha, al Duque de Ahumada, el cual, en fecha 13 de mayo del mismo año la configura como Cuerpo Militar que presta servicios civiles como Fuerza de Orden Público. Pues bien, esta condición militar se mantendría en la legislación posterior, ya a través de la aplicación directa de la normativa general del Ejército o mediante adaptaciones pertinentes. Su carácter castrense fue ratificado por la Ley constitutiva del Ejército de 28 de noviembre de 1878, al considerarla como parte integrante del mismo con doble dependencia de los Ministerios de Guerra y Gobernación. Durante la Segunda República, aunque se produjo una centralización en el Ministerio de la Gobernación, la inspección se atribuyó a un General del Ejército y se mantuvo una Secretaría Administrativa y otra Militar, previéndose misiones específicamente civiles. La Ley de 15 de marzo de 1940, tras la Guerra Civil, impuso criterios castrenses distintos, desapareciendo el Cuerpo de Carabineros, creándose el Estado mayor de la Guardia Civil y estableciendo que los mandos que la nutren habrían de provenir del Ejército de Tierra. La Constitución Española de 1978 y la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986 la configuran como Instituto armado de naturaleza militar. También el art. 28 de la Constitución habla de Fuerzas e Institutos Armados, en equivalencia, así como de "Cuerpos sometidos a disciplina militar". El significado de esta naturaleza tiene un alcance en el que conviene detenerse. No se trata solo de una proyección meramente formal que se traduciría en una estructura u organización militar; tampoco es suficiente el marco normativo (sumisión a las leyes penales y procesales militares) y a la disciplina militar, sin perjuicio de su tratamiento específico en este ámbito disciplinario. Se trata de reunir todas esas características para configurar una condición militar y esa condición, en las situaciones que corresponda, de conformidad con la legislación de personal es -mientras se mantiene- permanente e inseparable de su titular."
Esta justificación histórica la podríamos completar, además, con el único FJ de la STS, Sala V, de 26.05.1992, donde fue ponente Luis Tejada González, en cuanto que:
"Es doctrina jurisprudencial, reiterada por esta Sala, de acuerdo con la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional, que constituye un equivocado enfoque el deseo de oponer el binomio Fuerzas Armadas-Fuerzas de Seguridad del Estado, sin la aceptación de un posible tertium genus, que, sin embargo, admite la Constitución al referirse a los Institutos Armados y Cuerpos sometidos a la disciplina militar, distintos de las Fuerzas Armadas, como ocurre concretamente con la Guardia Civil. Esto sucede en el primer motivo de casación que se formula por entender el recurrente que se ha infringido la Ley, al inaplicar el art. 8.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, a tenor del cual la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer de los delitos que se cometan contra los miembros y fuerzas del Cuerpo de Seguridad, así como los cometidos por éstos en el ejercicio de sus funciones, motivo que debe ser rechazado. La cuestión fue ya resuelta por Sentencias de 15 de diciembre de 1988, 10 de febrero de 1989 y 8 de mayo de 1990 de esta misma Sala, por lo que resulta innecesario repetir aquí lo expuesto en dichas resoluciones en las que se planteaba el mismo problema de negar el carácter militar, no identificable con la pertenencia o integración en las Fuerzas Armadas, de la Guardia Civil y sobre cuyo tema se pronunció la Sentencia del Tribunal Constitucional 194/1989, que declaró el carácter militar y constitucional del Instituto de la Guardia Civil al afirmar que "la naturaleza militar que le ha atribuido el legislador postconstitucional por voluntad constitucionalmente permitida, aunque sin duda derogable y modificable, incluye a tal Instituto armado en el ámbito castrense», añadiendo que "el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supra-ordenación, de un instituto armado de naturaleza militar y estructurado jerárquicamente (art. 13 de la Ley Orgánica 2/1986 ), pertenece al ámbito estrictamente castrense (art.117.5 de la Constitución Española)». Y ello es así porque, en definitiva, como dijo la Sentencia de 8 de mayo de 1990 de esta Sala, ya citada, el Legislador se ha movido en el terreno constitucional cuando ha atribuido al Cuerpo esa especial naturaleza militar que somete a sus miembros a un sistema jerárquico de naturaleza también estrictamente castrense, con independencia de la concreta misión que en cada momento estén desempeñando. Naturaleza que declaran la citada Ley Orgánica 2/1986 , la Ley Orgánica 4/1987 de Competencia y Organización de los Tribunales Militares, y el art. 4.3 de la Ley 17/1989, de 19 de julio y que conlleva, que es lo que verdaderamente importa en este caso, su sumisión a la jurisdicción militar, en cuanto deriva de las relaciones entre sus miembros, y de la infracción perpetrada por el Guardia Civil procesado, en el ámbito estrictamente castrense, dada su condición y pertenencia al Instituto armado, todo lo cual determina la desestimación de los dos primeros motivos del recurso... sentado el carácter militar de la Guardia Civil (...)".
13Como esta frase es muy propia de la regulación ordenancística de la obediencia debida hemos de saber sobre la discutible naturaleza de ésta como causa de justificación, como causa de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta, o hasta como cumplimiento de un deber en su caso, si se lee el considerando 15 de la Sentencia del 23-F sabremos que "Históricamente, en el Derecho romano, se hablaba de "necessitas obediendi", añadiéndose que, "indamnum dat qui jubet dare ejus vero nulla culpa est cui parere necesse est", y que es responsable sólo quien manda un acto ilícito y no quien obedece, salvo cuando de lo mandado por el superior, entraña "atrocitatem facinoris", es decir, un delito grave. En el Derecho germánico la obediencia excusaba siempre al súbdito en Las Partidas -Partida VII, Título XI, Ley V, eco fiel del Derecho romano, se disponía que, el hijo, vasallo, siervo, pupilo menor, de veinticinco años, fraile o monje "que fiziese daño en cosas de otro por mandado de aquél en cuyo poder estuviese, non sería tenudo de facer enmienda del daño que assi fuesse fecho. Mas aquél lo debe pechar, por cuyo mandato lo fizo. Pero si alguno de estos deshónrase, o firiese, o matase a otro, por mandado de aquel en cuyo poder estuviese, non se podría escusar, por que non es tenudo de obedecer su mandado en tales cosas como estas e si lo obedeciere, o matare, o fiziera algunos de los yerros sobre dichos, debe haber pena, también como el otro que lo mandó fazer" y algún jurista de la época añadió "si vere quod mandatur est de genere prohibitorum, sed mandatarius est persona subjecta ipsi mandanti, ut filius, servus, uxor, famulus, pupillus, vel aductus, qui subest potestati tutoria vel curatoris tunc in gravibus et atrocibus delictis non excusatori quia in talibus non debuit parere: ...In levibus vero delictis bene excusatur talis persona subjecta".
Llegada la época, de la codificación, el Código, de 1.848, reputaba obligatorios todos los mandatos del superior, mientras que los de 1.870 y 1.932 no consideraban obligatorios ni excusantes, dichos, mandatos, cuando se tratara de órdenes administrativas que infringen, clara, manifiesta y terminantemente, un precepto constitucional, condicionando la obligatoriedad del mandato a que se de la competencia del superior y a que, el mentado mandato, se halle revestido de las formalidades légales el Código de 1.944, frente a los sistemas de la licitud de la investigación, de la obligatoriedad del mandato, y de la distinción según la condición de la persona que recibe la orden (funcionarios-autoridad o funcionarios-agente), contiene la clave de la adecuada solución en el artículo 369, donde en su segundo párrafo, se dice que no incurrirán en responsabilidad criminal los funcionarios públicos por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley, añadiendo, el párrafo tercero de dicho precepto, que tampoco incurrirán en responsabilidad criminal los funcionarios públicos constituidos en autoridad que no den cumplimiento a un mandato en el que se infrinja manifiesta y terminantemente cualquiera otra disposición general. En cuanto al concepto de dicha eximente, y dado el silencia del Código, se dice que, una persona, obra en virtud de obediencia debida cuando perpetra un acto ilícito cumpliendo órdenes de su superior jerárquico sin embargo, se conocen tres clases de obediencia, la familiar, la laboral y la jerárquica, habiendo declarado este Tribunal, en sentencias de 30 de octubre de 1.952, 12 de marzo de 1.956, 25 de octubre y 24 de noviembre de 1.962, 30 de enero de 1.967, 8 de marzo de 1.969 y 1 de julio de 1.976, que, la obediencia jerárquica, es la única que excusa y no la laboral, si bien, a finales del siglo pasado y a principios de éste, abundan los fallos, de este Tribunal, referentes a la obediencia en la esfera familiar, y las sentencias de 17 de octubre de 1.890, 7 de junio de 1.916, 30 de noviembre de 1.925 y 22 de octubre de 1.958 , se ocupan de la obediencia laboral y, todavía, la de 18 de noviembre de 1.980, refiriéndose a dicho tipo de obediencia, declara que, para la aplicación de la eximente, es preciso que, el receptor de la orden, incida en error sobre la licitud de la misma, creyéndola, de buena fe, legítima, o bien que, aún percibiendo la ilicitud de la orden, se vea compelido a aceptarla por no poderle ser exigida otra conducta más conforme al Derecho.
Con carácter general, este Tribunal -véanse sentencias de 7 de noviembre de 1.885, 4 de marzo de 1.886, 23 de junio de 1.894, 23 de noviembre de 1.950, 10 de diciembre de 1.970, y 27 de noviembre de 1.976 , y también, la muy importante por referirse a obediencia en la esfera militar de 16 de agosto de 1.936, exige, para la estimación de la eximente estudiada: a) una orden pues no basta la mera indicación (sentencia de 18 de diciembre de 1.957) emanada de una autoridad superior b) que la orden se encuentre dentro de los límites de la competencia de quien ordena y c) que esté revestida de las formalidades legales habiendo añadido, la sentencia de éste Tribunal de 30 de abril de 1.976, que cita las de 23 de mayo de 1.969, 23 de julio de 1.973 y 22 de mayo de 1.974, que la orden delictiva no vincula al inferior, y que, en todo caso, es indispensable: 1º) subordinación del que obedece respecto al que manda 2º) que, tal subordinación, sea ordenada o reconocida por la ley 3º) mandato legítimo 4º) que dicho mandato emane desde el campo de las atribuciones del que la ha dado y 5º) que no haya obligación, en el subordinado, de examinar si la orden es justa o injusta.
En la esfera castrense, como la seguridad y eficacia de los Ejércitos reposa en los pilares fundamentales de la disciplina y de la subordinación, la doctrina sostiene que, en tiempo de Guillermo , la obediencia ha de ser ciega, inflexible e incondicional, y, en tiempo de paz, al no darse en el Código de Justicia Militar un precepto semejante al del artículo 369, párrafos segundo y tercero, del Código Penal común , el subordinado que cumple las órdenes de su jefe natural con el que se halla vinculado jerárquicamente, queda exonerado de responsabilidad, a menos que lo mandado constituya "atrocitatem facinoris" pero, esto no obstante, el Código de Justicia Militar, a partir de la reforma de 21 de abril de 1.949, en la circunstancia 12 de su artículo 185 , ya cuida de añadir "Esta eximente la tomarán o no en cuenta los Tribunales según las circunstancias de cada caso y teniendo presente si, tratándose de un hecho penado en este Código, se prestó obediencia con malicia o sin ella" y tras la Ley de 6 de noviembre de 1.980, que reformó profundamente el citado Código, el rigor se acentúa, tanto en tiempos de paz como en los de Guillermo , puesto que, la redacción consecutiva a dicha Ley, de la circunstancia 12, agrega a "El que obra en virtud de obediencia debida", el siguiente inciso: "Se considera que no existe obediencia debida cuando las órdenes entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la Guillermo o constituyan delito, en particular contra la Constitución", y, por otra parte, la disposición citada, introduce en el artículo 328 del Código de Justicia Militar , un párrafo, mediante el cuál, la desobediencia no será tal "cuando las órdenes entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la Guillermo o constituyan delito, en particular contra la Constitución". Finalmente resta estudiar el problema de si, la obediencia debida, puede operar como eximente putativa en aquellos casos en los que, el agente, incurre en error, vencible o invencible, sobre la realidad de la orden, sobre la superioridad del que la formula y dirige, sobre la competencia de éste para ordenar lo que ordenó, o, finalmente, sobre, la ilicitud del referido mandato a lo que puede darse una respuesta positiva conforme a la cual si, el error, es invencible habrá total exoneración y si es vencible, el comportamiento del agente, será meramente culposo debiéndose añadir que, comoquiera que lo que pudo creer el sujeto activo, se encuentra en lo más recóndito de su intelecto -barrera infranqueable en la que es imposible penetrar, y para evitar pretextos y subterfugios por parte del sujeto activo que, interesadamente y para liberarse de toda responsabilidad, diga y sostenga que creyó o interpretó la orden del modo más conveniente para él, se hace preciso que, el presunto error, se confirme con datos objetivos que se hallen consignados e insertos en la narración histórica de la sentencia de instancia y que permitan, tras indagación cuidadosa, concluir estimando que, en efecto hubo obediencia putativa."
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