Sumario

El Consell de Garanties Estatutàries, con la asistencia del presidente Joan Egea Fernàndez, del vicepresidente Pere Jover Presa, de los consejeros Eliseo Aja, Marc Carrillo y Jaume Vernet Llobet, del consejero secretario Àlex Bas Vilafranca, y de los consejeros Francesc de Paula Caminal Badia, Joan Ridao Martín y Carles Jaume Fernández, ha acordado emitir el siguiente

DICTAMEN

Solicitado por el Gobierno de la Generalitat, sobre la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2013).

ANTECEDENTES

1. El día 30 de diciembre de 2013 tuvo entrada en el Registro del Consell de Garanties Estatutàries un escrito de la vicepresidenta del Gobierno, de 23 de diciembre de 2013 (Reg. núm. 3741), por el que, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 16.2.a y 31 de la Ley 2/2009, de 12 de febrero, del Consell de Garanties Estatutàries, se comunicaba al Consell el Acuerdo del Gobierno de la Generalitat, de 23 de diciembre de 2013, de solicitud de emisión de dictamen sobre la adecuación al orden de distribución competencial de los apartados del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (en adelante, LOMCE), por los que se modifican o se añaden los preceptos de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación siguientes: los artículos 6.2.d; 6 bis.2.b.3º y .2.c.1º; 29.1 y .4; 36 bis.1 y .3; 38.1 y .2; 41.2 (último párrafo) y .3.b; 111 bis.3 y .6; 120.3 (segundo párrafo); 127.a, .b, .e., .h y i; 132.l, .m, .ñ y .o; 144.1 (segundo párrafo) y 147.2; así como las disposiciones adicionales trigésima cuarta, trigésima sexta y trigésima octava, apartado 4 (últimos tres párrafos), y las disposiciones finales quinta y séptima bis. También se solicita dictamen sobre el apartado 86 del artículo único, que suprime el artículo 140.2 de la Ley orgánica 2/2006; sobre la disposición final segunda, apartado tres, LOMCE, por la que se modifican los apartados a, b, f, j, k y l del artículo 57 de la Ley orgánica 8/1985, reguladora del derecho a la educación; sobre la disposición final tercera de la propia LOMCE, por la que se añade el apartado 3 a la disposición adicional octava de la Ley orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las comunidades autónomas; y sobre la disposición final quinta, apartados 1 y 4, LOMCE (BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2013).

El órgano solicitante pide de este Consell el dictamen, que tiene carácter preceptivo según el artículo 76.3 EAC, para el caso de que se acordara interponer un recurso de inconstitucionalidad.

2. El Consell de Garanties Estatutàries, en la sesión del día 3 de enero de 2014, tras examinar la legitimación y el contenido de la solicitud, la admitió a trámite y se declaró competente para emitir el correspondiente dictamen, de acuerdo con el artículo 24.2 de su Ley reguladora. Se designó ponente al vicepresidente señor Pere Jover Presa.

3. En la misma sesión, de acuerdo con el artículo 25, apartado 5, de su Ley reguladora, el Consell acordó dirigirse al Gobierno con el fin de solicitarle la información y la documentación complementarias de que dispusiera con relación a la materia sometida a dictamen.

4. En fecha 14 de enero de 2014 se recibió en el Registro del Consell (Reg. núm. 3765) un escrito de la vicepresidenta del Gobierno de la Generalitat que adjuntaba como documentación complementaria un «Informe en relación con los aspectos de tipo competencial en materia de universidades de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa ( LOMCE)», de fecha 12 de diciembre de 2013, elaborado por el Área de Asesoramiento Jurídico en el Ámbito de Universidad e Investigación del Departamento de Economía y Conocimiento, y un «Informe jurídico sobre la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa ( LOMCE)», también de 12 de diciembre de 2013, de la abogada jefe del Departamento de Enseñanza.

5. Finalmente, tras las correspondientes sesiones de deliberación, se fijó como fecha para la votación y la aprobación del Dictamen el día 28 de enero de 2014.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero. El objeto del Dictamen

Como hemos indicado en los antecedentes, el Gobierno de la Generalitat solicita el pronunciamiento del Consell sobre la Ley 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa ( LOMCE), con carácter preceptivo y previo a la eventual interposición de un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (arts. 76.3 EAC y 16.2.a y 31.1 de la Ley 2/2009, de 12 de febrero).

En este primer fundamento jurídico, delimitaremos el objeto del Dictamen, exponiendo, en primer lugar, el contexto normativo en el que se inscribe esta Ley orgánica, con el fin de, seguidamente, indicar las líneas generales de su contenido y las principales novedades que incorpora al sistema educativo. Después nos referiremos a los preceptos que cuestiona el Gobierno, agrupados según los motivos en los que fundamenta las dudas de constitucionalidad y estatutariedad. Finalmente, indicaremos la estructura que adoptará el Dictamen con el fin de dar respuesta a la petición del Gobierno.

1. El contexto normativo en el que se inscribe la LOMCE viene determinado por el artículo 27 CE, que contiene las bases constitucionales del sistema educativo, y por los artículos 149.1.30 CE y 131 y 172 EAC, con respecto a la distribución de competencias en la materia. El artículo 27 CE incluye un complejo equilibrio de derechos y libertades en el ámbito educativo que se articula, principalmente, sobre la base, por un lado, del derecho de todos a la educación ( art. 27.1 CE), que debe ser preservado por los poderes públicos mediante la garantía de la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica ( art. 27.4 CE), y una programación general de la enseñanza ( art. 27.5 CE), así como la inspección y homologación del sistema educativo ( art. 27.8 CE). También se reconoce el derecho de los padres, profesores y alumnos a intervenir en el control y gestión de los centros sostenidos con fondos públicos ( art. 27.7 CE). Y, por otro lado, del reconocimiento de la llamada libertad de enseñanza, que se manifiesta en la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto de los principios constitucionales ( art. 27.6 CE), y en el derecho de los padres a que los hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones ( art. 27.3 CE).

El primer desarrollo de los diferentes derechos reconocidos en el artículo 27 CE fue efectuado por la Ley orgánica 5/1980, de 19 de junio, del estatuto de centros escolares, norma posteriormente derogada por la Ley orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho de educación, que constituye una de las piezas clave de la ordenación de la enseñanza no universitaria. Esta Ley ha sido objeto de sucesivas modificaciones, la última de las cuales se contiene en la LOMCE, pero se ha mantenido vigente hasta ahora como norma de referencia en este ámbito, en la medida en que regula el conjunto de derechos educativos, establece el régimen jurídico de los centros docentes, los órganos de gobierno de los centros públicos y de los concertados, y el régimen de conciertos educativos.

Hasta la aprobación de la Ley 1/1990, de 3 de octubre, de ordenación general del sistema educativo (en adelante, LOGSE), la organización de la enseñanza en niveles, etapas, ciclos y grados, y el diseño curricular, se contenían en la preconstitucional Ley general de educación de 1970. Así, la LOGSE elevó hasta los dieciséis años la enseñanza básica, gratuita y obligatoria, y reorganizó el sistema educativo en diversas etapas: educación infantil, educación primaria, educación secundaria, bachillerato, formación profesional de grado medio y enseñanza superior (que comprende la enseñanza universitaria y la formación profesional de grado superior). Esta Ley fue objeto de modificación y derogación parcial por parte de la Ley 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación (en adelante, LOCE), que reformó diferentes elementos de la ordenación del sistema educativo e implantó, entre otras reformas, la prueba general de bachillerato, o reválida.

Finalmente, en este repaso de la normativa educativa estatal, debemos referirnos a la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, que ahora se modifica, que derogó totalmente la LOGSE y la LOCE y estableció una nueva ordenación del sistema educativo, aunque mantuvo la estructuración de los niveles educativos que introdujo en su momento la LOGSE.

En el ámbito de Cataluña, la Ley 12/2009, de 12 de julio, de educación, en ejercicio de las competencias que el artículo 131 del Estatuto atribuye a la Generalitat, tiene por objeto regular el sistema educativo de Cataluña. Entre otros aspectos, establece explícitamente los derechos, libertades y obligaciones que corresponden a todos los miembros de la comunidad educativa y determina la organización de la enseñanza no universitaria y el desarrollo curricular en todas las etapas y modalidades educativas. Prevé también el régimen lingüístico del sistema educativo, con el correspondiente derecho y deber de conocer con suficiencia oral y escrita el castellano y el catalán, al mismo tiempo que establece que esta última es la lengua vehicular que debe utilizarse normalmente para el aprendizaje.

2. La LOMCE consta de un preámbulo, un artículo único, cinco disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias y cinco disposiciones finales. Tres de estas disposiciones finales modifican diversos preceptos de la Ley orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de universidades (en adelante, LOU); de la Ley orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación (en adelante, LODE), y de la Ley orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las comunidades autónomas (en adelante, LOFCA).

El artículo único consta de 109 apartados, que modifican la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (en adelante, LOE), mediante la sustitución o adición de numerosos artículos, disposiciones adicionales, transitorias y finales de esta.

Esta modificación de la LOE introduce cambios de gran profundidad en el sistema educativo. Así, según se lee en su preámbulo, los principales objetivos que persigue la reforma son reducir la tasa de abandono temprano de la educación, mejorar los resultados educativos de acuerdo con criterios internacionales, mejorar la empleabilidad y estimular el espíritu emprendedor de los estudiantes. Por ello, se modifican diversos aspectos del currículum, se refuerza la capacidad de gestión y las funciones de la dirección de los centros docentes, se potencia la autonomía, se introducen evaluaciones externas de final de etapa, se racionaliza la oferta educativa y se flexibilizan las trayectorias.

Las innovaciones más importantes con las que se pretende la consecución de los objetivos indicados, son las siguientes:

• A) Se establece una nueva configuración de los contenidos del currículum, además de incluir la metodología didáctica en sustitución de los antes denominados métodos pedagógicos. En la educación primaria, la educación secundaria obligatoria y el bachillerato este contenido se articula a través de tres tipos de asignaturas: por una parte, las denominadas troncales, que tienen un contenido común y un horario lectivo mínimo determinado por el Gobierno y complementado por las comunidades autónomas; y, por otra, las denominadas específicas (como la educación física, la educación artística o la religión), y también las de libre configuración autonómica, cuyo contenido será establecido por las comunidades autónomas. El horario lectivo de las asignaturas troncales no puede ser inferior al 50% del horario lectivo general, mientras que en la formación profesional, el segundo ciclo de la educación infantil, y las enseñanzas artísticas profesionales, de idiomas y deportivas, los contenidos del currículum básico requerirán el 55% de los horarios para las comunidades autónomas que tengan lengua propia oficial y el 65% para las que no tengan (arts. 6 y 6 bis).
• B) La asignatura de «Lengua cooficial y literatura» puede establecerse libremente en aquellas comunidades autónomas que tengan lengua propia declarada oficial, aunque los alumnos podrán quedar exentos de cursarla o evaluarla si así se prevé en la normativa autonómica correspondiente (arts. 18.3, 20.5, 24.5, 25.7, 28.9, 34 bis.5, 34 ter.5, 36.5 y DA 39). La religión se integra en el currículum, dentro del grupo de asignaturas específicas, con el mismo tratamiento que estas, y los alumnos deberán optar entre esta asignatura y otra nueva denominada «Valores sociales y cívicos», con las mismas características en el currículum (arts. 18.3, 24.4 y 25.6). No obstante, y teniendo en cuenta que ambas asignaturas no están integradas en el grupo de las asignaturas troncales, no se tendrán en cuenta en las evaluaciones finales de la educación secundaria obligatoria, ni tampoco en las del bachillerato (arts. 29.1 y 36 bis.1).
• C) Habrá evaluaciones individualizadas al finalizar cada una de estas etapas. Con respecto a la educación secundaria obligatoria y el bachillerato, las pruebas correspondientes serán diseñadas por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, incluyendo sus características, los criterios de evaluación y el contenido de cada convocatoria (art. 6 bis.2 y .3). La superación de esta prueba, que versará casi exclusivamente sobre contenidos de las asignaturas troncales, es necesaria para la obtención del título de graduado en educación secundaria obligatoria o de bachillerato, y la calificación obtenida tendrá un peso del 30% y del 40%, respectivamente, en la calificación final (arts. 29, 36 bis y 37).
• D) La formación profesional había sido objeto de una nueva configuración en la reforma introducida por la LOGSE, con la que se pretendía evitar el carácter de vía subordinada que tradicionalmente había tenido, en la medida en que canalizaba el acceso de los alumnos que no superaban la antigua enseñanza general básica. La nueva regulación prevé que a partir del segundo curso de educación secundaria obligatoria el equipo docente pueda proponer, «cuando el grado de adquisición de las competencias así lo aconseje», la derivación del alumno a unos nuevos cursos de formación profesional básica, eximiéndole de la realización del segundo ciclo o, al menos, del cuarto curso de educación secundaria obligatoria (art. 30). Además, con el título así obtenido, el alumno podrá acceder a la formación profesional de grado medio y, lo que representa un cambio todavía más sustantivo, podrá acceder desde esta etapa a la formación profesional de grado superior, sin necesidad de disponer del título de bachillerato ni tampoco de realizar la prueba de acceso alternativa que evalúa la madurez equivalente (arts. 41 a 44).
• E) En el acceso a la universidad también se observan cambios sustanciales. Se suprime la prueba única de acceso, de modo que las universidades podrán optar por utilizar como criterio para la admisión de los alumnos la calificación obtenida en el bachillerato o bien realizar una prueba de acceso, que programarán de forma privativa o conjuntamente con otras universidades. Asimismo, se establecen unos criterios generales a los que deberá ajustarse esta prueba, que serán desarrollados reglamentariamente por el Gobierno del Estado, entre los que destaca el que determina la necesaria ponderación de la calificación obtenida en el bachillerato, que deberá tener un peso, al menos, del 60% del resultado final (art. 38).
• F) Se prevé la utilización del castellano como lengua vehicular, junto con la lengua cooficial, allí donde exista. La Administración educativa competente determinará el uso de ambas lenguas en una «proporción razonable», y garantizará el uso del castellano en esta proporción en los centros sostenidos con fondos públicos. Si el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte considera que la programación anual no garantiza una oferta docente en estas condiciones, acordará la escolarización de los alumnos afectados en centros privados en los que exista la citada oferta, y asumirá los gastos resultantes y los repercutirá posteriormente sobre la correspondiente Administración educativa. A estos efectos, se establece un procedimiento específico que será instruido por la Alta Inspección (disposición adicional trigésimo octava).
• G) Se modifican las funciones del consejo escolar y del director en los centros públicos (arts. 127 y 132) y en los centros privados concertados ( disposición final segunda LOMCE, que reforma el art. 57 LODE). Como consecuencia de estos cambios, las competencias decisorias del consejo escolar se ven disminuidas en beneficio de las que se atribuyen al director, en uno y otro caso, y quedan reducidas en la mayoría de los supuestos a tareas de información, evaluación y consulta.
• H) Finalmente, se modifican algunos aspectos del título IV LOE, relativos a la programación de la red de centros y a los conciertos con los centros privados. Así, entre otros, se introduce como criterio para la programación de la oferta educativa la necesidad de tener en cuenta, junto con otros factores, la demanda social existente en centros públicos y privados concertados, que se configura a través de las solicitudes de admisión presentadas por las familias (art. 109); se determina que la elección de centro en función de su carácter propio no puede significar un trato desfavorable ni una desventaja a la hora de suscribir el concierto (art. 116); y, en la misma línea, tampoco podrá significar un trato desfavorable o desventaja a estos efectos el hecho de que el centro decida organizar la enseñanza o la admisión de alumnos en función del sexo, puesto que no se considera que esta educación diferenciada constituya discriminación prohibida por la Constitución (art. 84.3).

3. La solicitud de dictamen remitida por el Gobierno alega de forma general la vulneración de las competencias de la Generalitat en materia de educación y universidades. También alega, específicamente para determinados preceptos, la vulneración del artículo 35 EAC, sobre derechos lingüísticos en el ámbito de la educación, y la del artículo 27 CE, en cuanto a los apartados 5 y 7, que reconocen el derecho de participación de los sectores afectados, y más concretamente de los padres, profesores y alumnos en el control y gestión de los centros sostenidos con fondos públicos, si bien en estos supuestos también añade la vulneración en el orden competencial.

En consecuencia, entendemos que, a los únicos efectos de su tratamiento en este Dictamen, los preceptos cuestionados pueden clasificarse en tres grupos diferentes, en función de su contenido y de la motivación que acabamos de exponer:

• A) El grupo más numeroso es el que está integrado por los preceptos en los que la solicitud alega únicamente vulneración del orden constitucional y estatutario de competencias: artículos 6.2.d; 6 bis.2.b.3º y .2.c.1º; 29.1 y .4; 36 bis.1 y .3; 38.1 y .2; 41.2 (último párrafo) y .3.b; 111 bis.3 y .6, y 144.1 (segundo párrafo); disposiciones adicionales trigésima cuarta y trigésima sexta; y disposiciones finales quinta y séptima bis, todos de la LOE. Y la disposición final quinta, apartados 1 y 4, LOMCE.
• B) En un segundo grupo incluiríamos los preceptos respecto de los que la petición alega preferentemente la vulneración de los derechos lingüísticos en el ámbito de la educación, así como de los principios de autonomía financiera, suficiencia y lealtad reconocidos por los artículos 156 CE y 201.2 EAC: disposición adicional trigésima octava, apartado 4 (últimos tres párrafos), LOE, y disposición final tercera LOMCE, por la que se añade el apartado 3 a la disposición adicional octava LOFCA.
• C) Finalmente, un último grupo, formado por los preceptos en los que se invoca principalmente la vulneración del derecho a la educación reconocido en el artículo 27 CE, apartados 5 y 7: artículos 127.a, .b, .e, .h y. .y, y 132.l, .m, .n, .ñ y .o LOE; y disposición final segunda, apartado tres, LOMCE, por la que se modifican las letras a, b, f, j, k y l del artículo 57 LODE. También se sostiene la posible vulneración del derecho a la educación, aunque sin más argumentos, por parte de los artículos 120.3 (último párrafo) y 147.2, así como por el apartado 86, que deroga el artículo 140.2, todos de la LOE.

4. Respecto a la estructura del Dictamen, de acuerdo con la distribución indicada, examinaremos en primer lugar las alegaciones relativas a la vulneración de las competencias de la Generalitat en materia de educación y universidades, tal como derivan de lo establecido en los artículos 149.1.30 CE y 131 y 172 EAC, y dedicaremos el fundamento jurídico segundo a exponer el marco constitucional y estatutario de competencias en esta materia, que aplicaremos, en el fundamento jurídico tercero, a los preceptos cuestionados; analizaremos después las alegaciones relativas a los derechos lingüísticos en el ámbito de la educación, reconocidos en el artículo 35 EAC, así como de los principios de autonomía financiera, suficiencia y lealtad reconocidos en los artículos 156 CE y 201.2 EAC (fundamento jurídico cuarto); y, finalmente, reservaremos el último fundamento para el análisis de los preceptos en los que se alega la posible contradicción del derecho a la educación reconocido por el artículo 27 CE, apartados 5 y 7 (fundamento jurídico quinto). Todo ello sin perjuicio, en estos dos últimos fundamentos, de analizar también la existencia de una posible afectación a las competencias de la Generalitat.

Para cada uno de estos fundamentos jurídicos expondremos el contenido de los preceptos solicitados y los motivos aportados en la solicitud, el canon de constitucionalidad y estatutariedad aplicable, y finalmente, tras la aplicación de este canon, realizaremos la correspondiente declaración.

Segundo. El marco constitucional y estatutario de competencias en materia de educación y universidades

1. La distribución de competencias en los ámbitos de la educación y de universidades se encuentra regulada, sustancialmente, en el artículo 149.1.30 CE y en los artículos 131 y 172 EAC.

El primero atribuye al Estado dos competencias diferenciadas: por un lado, la relativa a la «[r]egulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales»; y, por otro, las «normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia». Es cierto que ambos títulos competenciales presentan un alcance diferente, y así lo ha recordado la jurisprudencia constitucional. Pero no es menos cierto que en las dos se observa un claro carácter de competencia compartida, aunque con diferente contenido funcional, tal como veremos a continuación.

Por su parte, el Estatuto contiene el mandato a los poderes públicos catalanes de establecer un modelo educativo público que garantice el derecho de todas las personas a una educación de calidad a la que pueda accederse en condiciones de igualdad (art. 21). De acuerdo con ello, el artículo 131 EAC atribuye a la Generalitat una extensa lista de competencias en materia de enseñanza no universitaria, que el precepto clasifica en diversos apartados según la tipología de facultades exclusivas, compartidas o de ejecución.

El tercer apartado, que es el más directamente conectado con el objeto de nuestro Dictamen y que hace referencia a las enseñanzas obligatorias y no obligatorias conducentes a la obtención de un título académico o profesional con validez en todo el Estado y con relación a las enseñanzas de educación infantil, atribuye a la Generalitat la competencia compartida, en todo aquello no incluido en el apartado 2, respetando los aspectos esenciales del derecho a la educación y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.30 CE, la cual incluye en todo caso: la programación de la enseñanza, su definición y la evaluación general del sistema educativo; el establecimiento de los planes de estudio y la ordenación curricular; el régimen de fomento del estudio; el acceso a la educación y la regulación de los criterios de admisión y escolarización del alumnado en centros docentes; el régimen de los centros sostenidos con fondos públicos, y también su organización y la participación de la comunidad en su control y gestión.

Finalmente, el último y cuarto apartado, referido a competencias ejecutivas, declara que corresponde a la Generalitat la expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales estatales.

Por último, con relación al régimen de acceso a los estudios universitarios, el artículo 172 EAC lo tipifica como competencia compartida (172.2.d), y la coordinación de los procedimientos de acceso a las universidades se fija como facultad exclusiva de la Generalitat (172.1.b).

Sobre el marco de distribución competencial en esta materia disponemos de algunas decisiones muy recientes que ofrecen una completa sistematización de la doctrina del Tribunal Constitucional: por un lado, las STC 184/2012, de 17 de octubre, y 212/2012, de 14 de noviembre, que resolvieron sendos recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación; y, por otro, la STC 24/2013, de 31 de enero, citada anteriormente, relativa a un conflicto positivo de competencia contra diversos preceptos del Real decreto 1631/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas en educación secundaria obligatoria. También tendremos en cuenta la STC 207/2012, de 14 de noviembre, relativa al acceso a la universidad. Todo ello, sin perjuicio de que citemos otras decisiones para casos concretos, así como de la necesaria consideración de nuestra doctrina consultiva.

2. La primera de las competencias, la relativa a las condiciones de obtención, homologación y expedición de títulos académicos y profesionales, contenida en el primer inciso del artículo 149.1.30 CE, es una competencia exclusiva del Estado, pero solo en la medida en que le atribuye la regulación de estas condiciones. Ello significa que en el plano funcional está limitada a la normación, ya sea legislativa o reglamentaria, y en este plano no puede ser calificada como exclusiva, porque la función ejecutiva puede ser asumida por las comunidades autónomas de acuerdo con sus estatutos de autonomía, como lo recuerda la STC 184/2012 (FJ 3). Este es el caso de Cataluña, que asumió las funciones de homologación y expedición de los títulos académicos y profesionales en materia de enseñanza no universitaria (art. 131.4 EAC), y de expedición de los títulos universitarios oficiales (art. 172.3 EAC).

La Sentencia anteriormente citada mantiene una cierta confusión en este aspecto, puesto que parece incluir en el ámbito de las funciones del Estado no solo el establecimiento de los títulos, sino también «la competencia para expedir los títulos correspondientes y para homologar los que no sean expedidos por el Estado» (FJ 3), lo que supone cierta contradicción con el reconocimiento que hacía a continuación sobre la asunción de competencias ejecutivas por las comunidades autónomas. Es cierto que esta afirmación reiteraba jurisprudencia anterior y, en algún caso, muy antigua (STC 42/1981, de 22 de diciembre, y STC 122/1989, de 6 de julio), cuando la Generalitat y las demás comunidades autónomas todavía no habían asumido esta competencia.

Con respecto al plan material, no ofrece dudas que su contenido primario consiste en el «establecimiento» del título, es decir, en la determinación del título profesional o académico objeto de regulación. La doctrina constitucional ha dejado bien claro que, por títulos profesionales, debe entenderse aquellos que son necesarios para ejercer una determinada profesión (las llamadas profesiones tituladas), un concepto que, en cambio, no es trasladable a los títulos académicos cuya obtención no está conectada con una determinada profesión ni habilita para ejercerla. Lo que sí resulta claro es que los títulos que interesan, a los efectos de nuestro dictamen, los de graduado en educación secundaria obligatoria y bachillerato, están incluidos en el ámbito material de la competencia estatal que examinamos, como se deriva de jurisprudencia consolidada (por todas, STC 184/2012, FJ 3, que utiliza una nomenclatura ya superada al referirse a títulos anteriormente vigentes: «Graduado Escolar, Bachiller, Diplomado, Arquitecto Técnico o Ingeniero Técnico en la especialidad correspondiente, Licenciado, Arquitecto, Ingeniero, Doctor»).

Una cuestión distinta es la del alcance que debe darse a esta regulación, sobre todo en cuanto a las condiciones de obtención del título. En este aspecto consideramos que es necesario tener en cuenta la distinción que acabamos de exponer entre títulos profesionales y títulos académicos puesto que, si bien en los primeros tiene sentido que esta regulación entre en la evaluación de los conocimientos y competencias que se consideren necesarios para el ejercicio de una profesión titulada concreta, en los segundos, por el contrario, esta evaluación no procede, y por ello la intervención del Estado debe ser diferente y, por su naturaleza, más limitada. En todo caso, debe circunscribirse a los aspectos normativos y respetar las competencias ejecutivas de las comunidades autónomas para homologarlos y expedirlos.

También cabe tener en cuenta que en estos supuestos existe el peligro de que la regulación estatal interfiera en materias que son propias de las competencias previstas en el segundo inciso del artículo 149.1.30 CE, que trataremos a continuación, en que la actuación del Estado debe limitarse a la normativa básica. Y esto no es extraño, porque ambas materias están estrechamente unidas y no es fácil trazar una línea clara de separación entre ellas.

Esta dificultad se observa claramente en la STC 184/2012, citada en diversas ocasiones, que se pronunció sobre la constitucionalidad de la remisión reglamentaria para modificar o crear nuevos itinerarios en tercero y cuarto curso de educación secundaria obligatoria, avalándola con dos argumentos: por un lado, porque, aunque fuera considerada como norma básica, esta remisión estaba justificada por la necesaria adaptación del sistema educativo a circunstancias cambiantes; y, por otro, porque se trataba de «la competencia estatal relativa a la regulación de las condiciones de obtención de títulos académicos del mismo art. 149.1.30 CE» (FJ 6.b). No compartimos esta apreciación porque ambos títulos competenciales son excluyentes. Si el título prevalente es el relativo a la regulación de la obtención de títulos académicos y profesionales, ya no cabe plantearse el carácter básico de la normativa objeto de remisión reglamentaria, ni tampoco la justificación de esta remisión porque la competencia normativa del Estado es plena.

3. Examinaremos a continuación el alcance del segundo inciso del artículo 149.1.30 CE, sobre la competencia estatal para regular las normas básicas para el desarrollo del artículo 27 CE. La propia redacción de este inciso justifica que, con carácter previo y antes de entrar en cuestiones más concretas, tratemos la relación que puede presentar esta regulación con la reserva de ley orgánica, aunque sea brevemente.

En efecto, la disposición final séptima LOE atribuye carácter de ley orgánica a algunos de los preceptos cuestionados por la solicitud, concretamente los artículos 6, 6 bis y 38 y la disposición adicional trigésima sexta. Sobre esta cuestión aportaremos solo algunas consideraciones de tipo general, en la medida en que la aceptación de este carácter orgánico significaría la congelación de rango de la norma afectada y su exclusión de la competencia autonómica.

Por una parte, cabe recordar que, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la referencia contenida en el primer inciso del artículo 81.1 CE debe entenderse reducida al «desarrollo «directo» de los derechos fundamentales», como ya se afirmó en la temprana STC 6/1982, de 22 de febrero. Posteriormente, esta doctrina ha sido objeto de concreción en diversas ocasiones, entre las cuales en la importante STC 127/1994, de 5 de mayo, que exigió dos condiciones para que una determinada regulación pudiera ser considerada como reservada a ley orgánica: por un lado, que fuera «realmente un desarrollo directo, global o en aspectos esenciales, de tales derechos fundamentales»; y, por otro, que comportara «una delimitación negativa o restricción» del derecho fundamental en cuestión (FJ 4.C). Por tanto, estas materias, caracterizadas como «conexas», no tienen la consideración de orgánicas, aunque estén incluidas en una ley denominada y votada como tal. No obstante, si la propia Ley orgánica no las ha excluido de esta consideración, disfrutan de la misma congelación de rango hasta que el Tribunal Constitucional o el propio legislador no declaren esta exclusión.

En vista de estas consideraciones, podríamos cuestionar, por ejemplo, la atribución del carácter de ley orgánica del artículo 6 bis, que contiene la disposición final séptima antes citada, con una detalladísima regulación de las competencias de los diversos poderes públicos que actúan en el sistema educativo y que, por tanto, es ajena a las facultades que integran el contenido del derecho de los ciudadanos a la educación y no restrictivas ni negativas de estas.

Y, por otra parte, el hecho de que una determinada regulación estatal afecte o tenga conexión directa con un derecho fundamental, como sucede en la Ley que es objeto de este Dictamen, no quiere decir que quede excluida por ello del sistema de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas en esta materia. Así se deriva de la dicción del artículo 149.1.30 CE, que enmarca estas competencias precisamente en el desarrollo del artículo 27 de la Constitución. La jurisprudencia constitucional ha reconocido de manera general que la regulación de los derechos fundamentales no queda excluida necesariamente de la aplicación del sistema de distribución de competencias, salvo la materia estrictamente sometida a reserva de ley orgánica. Ello se desprende de la doctrina establecida por diversas sentencias, entre las que cabe recordar, por su relevancia, la STC 137/1986, de 6 de noviembre.

4. Entrando ya en aspectos más concretos, sabemos que el problema sustancial que presenta esta materia es el de la determinación del concepto de norma básica, en su doble vertiente material y formal. En numerosas ocasiones nos hemos pronunciado sobre esta cuestión de manera general y, de manera más específica, con respecto a su aplicación en el ámbito de la educación, en el DCGE 7/2012, de 8 de junio (fundamento jurídico tercero, apartado 2.B). También el Consell Consultiu trató esta materia, entre otros, en uno de sus últimos dictámenes, el DCC núm. 294, de 10 de junio de 2009 (F 2.2.A). En todos estos dictámenes se defendía una visión no expansiva del concepto de bases, que en gran medida era coincidente con la redacción que constaba en el texto del artículo 111 EAC, tal como fue promulgado y publicado en el año 2006: «bases que fije el Estado como principios o mínimo común normativo en normas con rango de ley, excepto en los supuestos que se determinen de acuerdo con la Constitución y con este Estatuto».

No obstante, la STC 31/2010, de 28 de junio, aunque reconoce que este precepto aportaba «el contenido que mejor se acomoda a la función estructural y homogeneizadora de las bases» en su vertiente material, y que la ley es «la forma normativa que, por razones de estabilidad y certeza le resulte más adecuada» en el plano formal, lo declaró contrario a la Constitución al considerar que limitaba excesivamente el concepto de norma básica, que podía incorporar otros parámetros (FJ 60).

Consiguientemente, la jurisprudencia más reciente y relevante en la aplicación de esta doctrina en la materia que nos ocupa, tal como la citábamos en la parte introductoria de este apartado 1, mantiene en gran medida la línea interpretativa elaborada anteriormente, y que podemos resumir de la siguiente manera:

• A) Con respecto a la noción material de lo que es básico, el Tribunal utiliza fórmulas abiertas no sujetas a una técnica uniforme, de modo que su aplicación puede conducir a resultados diferentes en función del ámbito concretamente afectado:

  «[...] este Tribunal ha empleado un concepto de bases que en modo alguno se concreta en el empleo de una técnica uniforme en todos los sectores del Ordenamiento, sino que presupone fórmulas de intensidad y extensión variables en función de las características del ámbito concretamente afectado. Así, hemos reconocido modalidades muy diferentes de lo básico, desde la posibilidad de que el legislador estatal, excepcionalmente ocupe, prácticamente, toda la función normativa al determinar las bases de determinadas submaterias [...] así como el empleo de otras modalidades muy diversas (topes máximos, niveles mínimos tramos, e, incluso, bases diferenciadas por territorios, etc.).» (STC 24/2013, FJ 4)

  En aplicación de esta concepción, que ya encontramos en una de las primeras decisiones que se pronunciaron sobre el alcance del artículo 149.1.30 CE (STC 6/1982, de 22 de febrero, FJ 2), recientemente confirmada por la STC 212/2012 (FJ 4), el Tribunal Constitucional ha considerado normas básicas, entre otras, la determinación del contenido del currículum básico, relacionado con las anteriormente denominadas enseñanzas mínimas o comunes. Esta competencia, además, «lleva aparejada como medio natural para su ejercicio efectivo la de fijar los horarios mínimos» (STC 87/1983, de 27 de octubre, FJ 4).

  También tienen naturaleza de norma básica, si nos referimos solo a cuestiones relacionadas con los preceptos que examinamos en el fundamento jurídico tercero, la regulación de la prueba única de acceso a los centros universitarios, siempre respetando las competencias de las comunidades autónomas (STC 207/2012, de 14 de noviembre, FJ 3); la determinación de los criterios de admisión de alumnos en centros sostenidos con fondos públicos en el caso de que no existan bastantes plazas, y siempre y cuando el legislador autonómico pueda concretarlos (STC 184/2012, FJ 4.b.); y algunos aspectos de la regulación sobre las becas y ayudas al estudio, que en ningún caso pueden atribuir al Estado funciones de gestión y ejecución (STC 188/2001, de 20 de septiembre).

• B) Con respecto a la noción formal de lo que es básico, las últimas decisiones parece que se decantan por una configuración restrictiva en la materia que nos ocupa, en la medida en que consideran que la regulación mediante norma con rango de ley debe ser la regla general:

  «En cuanto a la perspectiva formal de la normativa básica, «debemos recordar nuestra doctrina, según la cual se deben satisfacer determinados requisitos con el fin de que ‘el cierre del sistema, no se mantenga en la ambigüedad permanente que supondría reconocer al Estado facultad para oponer sorpresivamente a las Comunidades Autónomas, como norma básica, cualquier clase de precepto legal o reglamentario al margen de cuál sea su rango o estructura. De manera que a esta perspectiva ‘atiende el principio de ley formal […] en razón a que sólo a través de este instrumento normativo se alcanzará [...] una determinación cierta y estable de los ámbitos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y reglamentarias autonómicas’ [...]».» (STC 24/2013, FJ 4)

  Aunque aquí también se admite la excepción: «También precisamos que, como excepción a dicho principio de ley formal, el Gobierno puede hacer uso de la potestad reglamentaria para regular por Decreto alguno de los preceptos básicos de una materia, cuando resulten, por la competencia de ésta, complemento necesario para garantizar el fin a que responde la competencia sobre las bases» (FJ 4).

  Así, si nos limitamos una vez más a cuestiones que tienen alguna relación con los preceptos examinados en el fundamento jurídico tercero, el Tribunal ha aceptado esta remisión (y, por tanto, ha reconocido también su carácter material de norma básica) en supuestos como el establecimiento de nuevas modalidades en el bachillerato, o la modificación de las previstas en la ley (STC 212/2012, FJ 5); y la regulación de las pruebas de acceso a los grados medio y superior de la formación profesional, en los casos en los que el aspirante no tenga la titulación requerida de forma ordinaria (graduado en educación secundaria obligatoria o título de bachillerato, respectivamente) (STC 184/2012, FJ 6.f).

5. Cerraremos esta exposición del marco constitucional y estatutario de competencias en la materia que nos ocupa añadiendo algunas consideraciones sobre los criterios que seguiremos para aplicarlo específicamente a los preceptos concretos cuestionados por la solicitud.

La primera de estas consideraciones se refiere al alcance que debe darse a la competencia estatal sobre la regulación de las condiciones para la obtención, homologación y expedición de títulos académicos y profesionales. Como hemos visto anteriormente, cabe la posibilidad de que el Estado se base en este título para regular materias que son más propias del segundo inciso del artículo 149.1.30 CE, aprovechando la libertad más amplia de que dispone para hacerlo, puesto que no está limitado por la exigencia del carácter básico de esta regulación. Este es el supuesto que habíamos expuesto en la primera parte de este apartado, en el que el Tribunal Constitucional aceptó la modificación mediante reglamento de los itinerarios formativos en la educación secundaria obligatoria al amparo de esta competencia estatal con el argumento de que «todos los itinerarios formativos conducen al título de graduado en educación secundaria» (STC 184/2012, FJ 6.b). Esta utilización de la competencia sobre títulos académicos y profesionales nos parece abusiva, puesto que permitiría al Estado la plena regulación, no limitada a lo básico, de cuestiones tan variadas como el currículum, la progresión en el sistema, su organización en ciclos y cursos, y las condiciones de acceso de unos a otros, ya que tanto en la educación secundaria obligatoria como en el bachillerato «conducen al título correspondiente».

La segunda consideración tiene una relación directa con la función que debemos dar al artículo 111 EAC para determinar lo que es básico, y su relación con los artículos 131 y 172 EAC, en un contexto que no ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia constitucional tal como ha sido expuesta en las páginas anteriores. Consideramos que esta función debe establecerse a través de una interpretación conjunta de los diferentes incisos que integran el citado precepto estatutario, para extraer de esta manera algunos aspectos suplementarios de la noción de bases que contiene y que, concretamente, son los siguientes: en primer lugar, la Generalitat, en el marco de las bases estatales, dispone de la potestad legislativa, de la potestad reglamentaria y de la función ejecutiva; en segundo lugar, el Parlamento de Cataluña debe desarrollar y concretar mediante una ley las citadas normas básicas; y lo que es más importante, en el ejercicio de estas competencias la Generalitat puede establecer políticas propias.

Pues bien, las consecuencias que se derivan de esta interpretación del artículo 111 EAC son relevantes a la hora de examinar y determinar la adecuación de las bases estatales al marco constitucional y estatutario de competencias, en los casos en que así se nos ha solicitado. En efecto, una regulación «básica» que, por su grado de detalle, la ocupación normativa de materias completas o su continua remisión a normas reglamentarias impidiera un ejercicio efectivo de la potestad legislativa del Parlamento, limitando su capacidad para establecer políticas propias, difícilmente podría considerarse ajustada a estas previsiones estatutarias, que el Tribunal Constitucional no cuestionó al tratarlas en la STC 31/2010, en el fundamento jurídico 60.

Para finalizar, también presenta una relación directa con la dicción del artículo 111 EAC el examen que llevaremos a cabo sobre las remisiones reglamentarias cuestionadas en el escrito de solicitud. Consiguientemente, debemos exigir la concurrencia, al menos, de dos condiciones sustanciales para la aceptación de excepciones a la regla general de la regulación por ley: en primer lugar, la norma legal de remisión debe ser clara y contener una habilitación legal suficiente, de manera que su objeto no presente dudas y, si es posible, incluya criterios que delimiten el ejercicio de la potestad reglamentaria; y, en segundo lugar, debe tratarse de una materia cuya naturaleza o características no sean adecuadas por su regulación legal, bien por su carácter sustancialmente técnico, bien porque está sujeta a cambios y modulaciones que requieren una adecuación continuada (por todas, STC 24/2013, FJ 4 in fine).

Tercero. Examen de la adecuación de los preceptos solicitados al marco constitucional y estatutario de competencias

1. La solicitud cuestiona, en primer lugar, preceptos relativos al currículum (arts. 6.2.d y 6 bis.2.c.1º), a los que podemos añadir, dada la relación indirecta que tiene, el relativo al uso de las tecnologías de la información y la comunicación (art. 111 bis.3 y .6).

Los artículos 6 y 6 bis LOE contienen la definición de currículum aplicable a todas las enseñanzas reguladas por la LOMCE, y establecen una nueva ordenación en tres bloques de las asignaturas que integran el contenido del citado currículum. El escrito de solicitud considera de manera general que esta nueva ordenación del currículum, incluida la determinación del contenido de las asignaturas troncales y la fijación de su horario lectivo mínimo «puede afectar a las competencias de la Generalitat en materia educativa», que entendemos referidas al artículo 131.3.c EAC (competencia compartida sobre el establecimiento de los planes de estudios correspondientes, incluyendo la ordenación curricular). Pero, en realidad, solo cuestiona dos aspectos muy concretos de estos dos artículos, cuya extensión es ciertamente notable.

A) En primer lugar, se solicita dictamen sobre el artículo 6.2.d LOE, modificado por el apartado cuatro del artículo único LOMCE, que incluye entre los elementos del currículum «[l]a metodología didáctica, que comprende tanto la descripción de las prácticas docentes como la organización del trabajo de los docentes», aunque sin aportar argumentación específica.

Que la metodología didáctica es un elemento fundamental de todo currículum nos parece innegable, y todavía más si tenemos en cuenta que, como consecuencia de las experiencias de renovación pedagógica llevadas a cabo durante los últimos decenios, nadie puede cuestionar el hecho de que tan importante es lo que se enseña y se aprende como el modo en que se enseña. Por tanto, en nuestra opinión, es adecuado incluirla entre los elementos del currículum, cosa que ya se preveía en la LOE (art. 6.1) y la LOCE (art. 8.1), aunque con una formulación más concisa («métodos pedagógicos»).

Aunque no fuera así, lo cierto es, sin embargo, que este precepto no produce efectos sobre la distribución de competencias, puesto que se limita a determinar la necesidad de que este elemento forme parte del currículum, sin incluir prescripción alguna sobre a quién corresponde y cómo debe llevarse a cabo esta tarea. En Cataluña, esta materia es competencia de la Generalitat porque así se desprende de los artículos 131.2.d EAC (segundo inciso) y 131.3.c EAC, y la verdad es que el artículo 6 bis, en sus apartados 1 y 2.b, no la incluye expresamente entre las funciones atribuidas al Gobierno del Estado ni al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

En conclusión, el artículo 6.2.d LOE no vulnera las competencias de la Generalitat.

No obstante, sí queremos hacer notar al Gobierno, a los efectos que considere oportunos, las dudas que podrían plantearse en relación con la previsión contenida en el apartado 2.c.3 del artículo 6 bis, que atribuye a las comunidades autónomas la función de «[r]ealizar recomendaciones de metodología didáctica para los centros docentes de su competencia». Si esta redacción significara que la competencia de la Generalitat en la citada materia queda limitada a una simple emisión de recomendaciones, ello podría comportar la vulneración de los preceptos estatutarios antes mencionados. Además, debemos tener presente que el precepto que ahora se comenta atribuye a las administraciones educativas esta competencia, «[d]entro de la regulación y límites establecidos por el Gobierno, a través del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de acuerdo con los apartados anteriores [...]», lo que confirmaría la citada vulneración competencial.

B) El artículo 6 bis.2.c.1º LOE, añadido por el apartado cinco del artículo único LOMCE, reconoce la competencia de las comunidades autónomas para «[c]omplementar los contenidos del bloque de asignaturas troncales». El escrito de solicitud cuestiona este precepto «porque la competencia de la Generalitat sobre el diseño del currículum de las asignaturas troncales ya no puede ser objeto de desarrollo normativo sino sólo de compleción, de acuerdo con los límites establecidos por el Gobierno estatal».

La STC 212/2012, dictada para resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la LOCE por la Generalitat de Catalunya, trataba esta misma cuestión, de modo que debemos tener en cuenta la doctrina allí utilizada para resolver la duda planteada. En efecto, los preceptos de la LOCE impugnados en aquel recurso eran similares a los que examinamos en este Dictamen (con la excepción ya indicada del cambio en la denominación de las «enseñanzas comunes» por «asignaturas troncales») y, además, lo que se cuestionaba era la obligación de incluir en el currículum las enseñanzas comunes «en sus propios términos», lo cual, según los recurrentes, vaciaba la competencia de desarrollo normativo de la Generalitat.

Pues bien, el Tribunal Constitucional, tras recordar que la fijación de las enseñanzas comunes ha sido considerada competencia del Estado desde la temprana STC 88/1983, de 27 de octubre (FJ 3), y reiterada recientemente por la STC 111/2012, añade:

«Tampoco ahora se aprecia que el Estado se haya excedido en el ejercicio de esta competencia, pues es la Administración educativa la competente para establecer el currículo de los distintos niveles, etapas, ciclos, grados y modalidades del sistema educativo (art. 8.3), estando condicionada en esta función solo parcialmente, dado que las enseñanzas comunes que tiene que incluir en sus propios términos no abarcan la totalidad del horario escolar, alcanzando solamente del 55 por 100 al 65 por 100 del mismo, según se trate o no de Comunidades Autónomas que tengan, junto con la castellana, otra lengua cooficial.» (F J 4)

En suma, con la regulación cuestionada «queda intacta la competencia de desarrollo normativo cuya vulneración se alegaba», puesto que la Generalitat dispone de todo el margen que le dejan las enseñanzas no comunes, que ocupan hasta el 45% del horario escolar, y que puede utilizar para «prever enseñanzas específicas que respondan a su particularidad dentro del Estado autonómico» (FJ 4).

Entendemos que estas consideraciones, realizadas en una sentencia muy reciente, que, además, continúa una larga y consolidada línea jurisprudencial, dejan poco margen para esperar una declaración de inconstitucionalidad del precepto dictaminado.

Ahora bien, lo que sí queremos afirmar, más allá de lo que se desprende de la Sentencia citada anteriormente, es que esta capacidad de compleción no debe verse como una concesión del legislador estatal sino como una exigencia derivada de la interpretación adecuada del artículo 111 EAC, en relación con el artículo 131.3.c EAC, al que nos referíamos en el fundamento jurídico segundo. La capacidad para establecer políticas propias en el supuesto que examinamos no debe limitarse a la determinación del contenido de las asignaturas específicas y de libre configuración autonómica, sino que también debería afectar, aunque de manera diferente, al contenido de las asignaturas troncales. En este sentido, la expresión que incorpora el precepto que examinamos sería adecuada al orden constitucional y estatutario de competencias siempre y cuando esta capacidad de compleción autonómica fuera real, lo que no sucedería si el Estado determinara el contenido de la asignatura sin dejar el margen correspondiente.

En el momento actual no podemos prejuzgar si el Gobierno respetará o no esta capacidad de compleción, puesto que solo tras la publicación de la normativa reglamentaria correspondiente se conocerá la determinación concreta del currículum de cada materia. Ciertamente, hay razones que permiten tener grandes dudas al respecto, como lo que se desprende de la lectura del segundo párrafo del artículo 25.7 LOE (y otros equivalentes para las diferentes etapas educativas). En efecto, según este párrafo, los alumnos podrán cursar «alguna materia más en el bloque de asignaturas de libre configuración autonómica, que podrán ser [...] materias de ampliación de los contenidos de alguna de las materias de los bloques de asignaturas troncales». En este sentido, si la capacidad de complementación del contenido de las asignaturas troncales solo pudiera llevarse a cabo en la práctica mediante lo previsto en este precepto para las asignaturas de libre configuración, ciertamente cabría concluir que esta capacidad no es real, con la consiguiente vulneración de las competencias de la Generalitat, que deben permitir complementar efectivamente el contenido de las asignaturas troncales.

Nos encontramos, así, ante lo que el Tribunal Constitucional ha calificado como «impugnación preventiva», puesto que la hipotética vulneración competencial resultante debería atribuirse al instrumento normativo mediante el cual el Gobierno determina el contenido de una o diversas asignaturas troncales, normalmente un real decreto, y no al precepto solicitado. Sería en este momento cuando se debería hacer frente a esta situación mediante el oportuno planteamiento de un conflicto de competencia (por todas, STC 184/2012, FJ 5.a).

Así interpretado, el artículo 6 bis.2.c.1º LOE no vulnera las competencias de la Generalitat.

C) Finalmente, el artículo 111 bis LOE, modificado por el apartado sesenta y nueve del artículo único LOMCE, contiene una compleja y exhaustiva regulación de la utilización de las llamadas tecnologías de la información y la comunicación en el sistema educativo, tanto para asegurar una gestión académica y administrativa más eficaz (registros, información estadística, información sobre alumnos y profesores en cada centro), como para disponer de un apoyo adecuado para el aprendizaje (planes específicos educativos diseñados para los docentes, comunicación entre profesorado y alumnado que permita extender el concepto de aula en el tiempo y en el espacio, etc.). La solicitud cuestiona solo los apartados 3 y 6, que habilitan al Gobierno del Estado para desarrollar esta regulación en aspectos concretos, porque, de forma genérica, entiende que vulneran las competencias de la Generalitat en materia de enseñanza y, específicamente, las relativas a la formación del personal docente.

Sin necesidad de entrar en el examen específico de esta última cuestión, consideramos que de una simple lectura global del artículo 111 bis se desprende fácilmente la consideración de que la materia que será objeto de regulación reglamentaria, de acuerdo con el contenido de los preceptos cuestionados, no presenta condiciones para ser considerada básica. Y ello es así porque la propia Ley contiene datos y criterios tan detallados en todos los aspectos concernidos que ha agotado, e incluso quizás ha excedido, el contenido de lo que materialmente puede considerarse básico en esta cuestión, de acuerdo con los criterios que hemos expuesto en el punto 1 de este fundamento jurídico.

Por otra parte, cabe recordar lo que ya hemos declarado en el DCGE 5/2013, de 20 de junio, en el sentido de que «[l]as nuevas tecnologías, cuando se convierten en un instrumento de la actuación de los poderes públicos, no constituyen una materia competencial ex novo que deba asumir el Estado», de modo que «puede afirmarse sin duda la existencia de un criterio interpretativo general de no desplazamiento de la competencia en razón del progreso de las tecnologías de la información o de la utilización de la red» (FJ 2).

En conclusión, el artículo 111 bis.3 y .6 LOE vulnera las competencias de la Generalitat previstas en el artículo 131.3.c EAC, sobre la ordenación curricular, y en el artículo 131.2.f EAC, con respecto a la formación del personal docente.

2. Examinaremos a continuación los preceptos relativos a la evaluación final de la enseñanza secundaria obligatoria y del bachillerato (art. 6 bis.2.b.3º, 29.1 y .4, 36 bis.1 y .3, y 144.1, segundo párrafo). El Gobierno solicita nuestra opinión sobre diversos preceptos que regulan la evaluación final en la educación secundaria obligatoria y el bachillerato, aunque no cuestiona su existencia, sino dos aspectos concretos relativos a las materias sobre las que puede versar esta evaluación y al diseño y contenido de las pruebas correspondientes. Estos artículos, que, como los anteriormente examinados, afectan a la materia incluida en el artículo 131.3.c EAC, deben tratarse separadamente.

A) Los artículos 29.1 y 36 bis.1 LOE, en la redacción otorgada por los apartados veinte y veintinueve, respectivamente, del artículo único LOMCE, para la educación secundaria obligatoria y para el bachillerato, determinan que la evaluación final deberá referirse exclusivamente a las materias cursadas en el bloque de las asignaturas troncales, añadiendo únicamente una materia del bloque de las asignaturas específicas que no sea Educación física, Religión o Valores éticos. La solicitud considera que «[e]xcluir del contenido de la evaluación, en los términos previstos en estos dos preceptos, las asignaturas específicas y de libre configuración -sobre las cuales la Ley prevé que se proyecten mayoritariamente las competencias de las Comunidades Autónomas- puede comportar una importante limitación de las competencias autonómicas sobre la programación de las enseñanzas y la ordenación curricular».

Esta evaluación final ya había sido introducida por el artículo 37.2 LOCE, aunque solo para el bachillerato. No obstante, contrariamente a lo que hacen los preceptos que dictaminamos, determinaba claramente que «[l]a prueba versará, en todo caso, sobre las asignaturas comunes y específicas de las diferentes modalidades del Bachillerato».

Los dos artículos que ahora se dictaminan se dictan al amparo de la competencia estatal sobre regulación de las condiciones de obtención, homologación y expedición de títulos académicos y profesionales, reconocida en el primer inciso del artículo 149.1.30 CE (disposición final quinta, apdo. 2, LOE, «Título competencial»). Y, ciertamente, ya veíamos en el apartado 1 de este mismo fundamento jurídico que la citada invocación fue avalada por la STC 184/2012, incluida la habilitación reglamentaria para la regulación de las condiciones básicas de la prueba:

«La aludida prueba general de bachillerato se configura en la Ley Orgánica de calidad de la educación como requisito necesario para la obtención del título de bachiller, guardando, por tanto, directa relación con las competencias estatales en materia de obtención de títulos académicos del segundo inciso del art. 149.1.30 CE a cuyo amparo ha de entenderse establecida.» (FJ 6.e)

Esta Sentencia es clara, pero cabe recordar que no examinó el aspecto concreto que debemos resolver, que es el relativo al hecho de que la evaluación regulada en los preceptos solicitados solo tratara sobre materias cursadas en el bloque de las asignaturas troncales, y no sobre las demás que integran el currículum. Y no pudo hacerlo porque, como decíamos anteriormente, el artículo 37.2 LOCE, que constituía el objeto de aquella controversia, no contenía esta limitación. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre esta cuestión en la citada Sentencia, ni de manera directa en ninguna otra resolución.

En nuestra opinión, si bien es innegable que el Estado dispone de la competencia para regular y establecer estas evaluaciones finales, que, además, es una competencia de normación plena y no limitada a lo básico, no significa que la regulación concreta que contienen los preceptos cuestionados se adecue al orden constitucional y estatutario de competencias. Y no se adecua a él, en nuestra opinión, por las siguientes razones.

En primer lugar, el hecho de que la evaluación solo verse sobre materias cursadas en asignaturas troncales, con una limitadísima concesión a una asignatura específica, contradice el concepto de currículum tal como ha sido definido por todas las leyes educativas y avalado por la jurisprudencia constitucional (por todas, STC 24/2013, de 31 de enero, FJ 3). El currículum no viene determinado por el Estado, sino que es una noción global en la que también participan las comunidades autónomas, de acuerdo con sus competencias, y los centros educativos en el ámbito de su autonomía legalmente reconocida. Pretender que unas pruebas que son las que permiten disponer del título académico correspondiente, un título que habilita para el acceso a las enseñanzas superiores y, en el caso del bachillerato, a la universidad, únicamente deben tener en cuenta la mitad de este currículum es contradictorio no solo con la citada naturaleza global del sistema educativo, sino también con la concepción del currículum que contiene la propia Ley dictaminada.

Y, en segundo lugar, tal como alega el Gobierno, la exclusión de las asignaturas específicas y de libre configuración autonómica de esta evaluación final comporta una importante limitación de las competencias autonómicas para la ordenación de las enseñanzas y la ordenación curricular (art. 131.3.c EAC). Así, cabe recordar que, desde los inicios del régimen constitucional, la competencia compartida en el ámbito de la educación se verificó sustancialmente a raíz del reconocimiento a las comunidades autónomas de una amplia capacidad para determinar el contenido de buena parte de las enseñanzas, todas las que no se calificaban como mínimas o comunes, y esta sigue siendo una cuestión basilar en nuestro sistema educativo. En el caso de Cataluña, además, estas asignaturas específicas o de libre designación autonómica son aquellas sobre las que se proyectan mayoritariamente las competencias de la Generalitat, ya que permiten al Parlamento de Cataluña, a la hora de aprobar las leyes educativas, establecer políticas propias en el ámbito de la educación, como requiere el artículo 111 EAC. Consiguientemente, entendemos que la pretensión de que los títulos de bachillerato y de graduado en educación secundaria puedan obtenerse y expedirse tras una prueba en que estas materias no son evaluadas no es conforme al orden constitucional y estatutario de competencias.

En conclusión, sin entrar ahora a considerar cuál debería ser la regulación adecuada de los citados preceptos, entendemos que los artículos 29.1 y 36 bis.1 LOE vulneran la competencia de la Generalitat sobre el establecimiento de los planes de estudio y la ordenación curricular (art. 131.3.c EAC), y no encuentran amparo en el primer inciso del artículo 149.1.30 CE.

B) En cuanto a la realización concreta de las pruebas finales de ESO y bachillerato, los artículos 29.4 y 36 bis.3 LOE, modificado y añadido por los apartados veinte y veintinueve del artículo único LOMCE, respectivamente, regulan su contenido y evaluación y con una redacción similar atribuyen al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la competencia para establecer, «para todo el Sistema Educativo Español los criterios de evaluación y las características de las pruebas, y las diseñará y establecerá su contenido para cada convocatoria». Por su parte, el artículo 6 bis.2.b.3º contiene una expresión casi idéntica a la del segundo inciso que acabamos de exponer, mientras que el artículo 144.1, modificado por el apartado veintinueve del artículo único LOMCE, en la parte cuestionada, añade unos criterios suplementarios sobre el diseño de las pruebas. La solicitud alega, de forma genérica, la posible afectación de las competencias autonómicas por estas previsiones.

Los preceptos que ahora se analizan contienen un primer inciso, con la expresión «criterios de evaluación y las características de las pruebas», que presenta uno claro contenido regulador, sobre todo si tenemos en cuenta que se dictan de forma general «para todo el Sistema Educativo Español». En consecuencia, estos incisos encuentran amparo en la competencia atribuida al Estado sobre la regulación de las condiciones de obtención de los títulos académicos y profesionales antes citada, y no vulneran ninguno de los apartados del artículo 131 EAC.

En cambio, el segundo inciso de ambos preceptos, así como el artículo 6 bis.2.b.3º («Diseñar las pruebas y establecer su contenido para cada convocatoria»), merecen una calificación diferente. Tanto el detalle extremo de su redacción como la frase «para cada convocatoria» nos permiten considerar que no nos encontramos ante una actividad propiamente reguladora sino ante actos de naturaleza fundamentalmente ejecutiva, que, una vez aplicados, agotan sus efectos. Lo mismo puede decirse en cuanto a la parte cuestionada del artículo 144.1, que también se refiere al diseño de las pruebas y a los procedimientos de las evaluaciones «en concreto».

Además de lo expuesto, las actuaciones que ahora nos ocupan no requieren su atribución a un único titular para garantizar la homogeneidad de la prueba, ni tampoco su grado de dificultad o exigencia y, por tanto, no guardan una relación directa con las condiciones que, para su realización, puedan corresponder al Estado. Por todo ello, no encuentran amparo en el primer inciso del artículo 149.1.30 CE.

Consiguientemente, el artículo 6 bis.2.b.3º, y los artículos 29.4 y 36 bis.3 LOE, segundo inciso, «las diseñará y establecerá su contenido para cada convocatoria», así como el segundo párrafo del artículo 144.1, vulneran la competencia de la Generalitat sobre el establecimiento de los planes de estudio y la ordenación curricular (art. 131.3.c EAC), y no encuentran amparo en el primer inciso del artículo 149.1.30 CE.

3. El artículo 38 y la disposición adicional trigésima sexta LOE regulan diversos aspectos relativos a la admisión de alumnos a las enseñanzas universitarias oficiales de grado. El primero de estos preceptos contiene las reglas aplicables a la admisión de los alumnos que han obtenido el título de bachillerato o equivalente, que es el requisito exigido de forma general y ordinaria, mientras que el segundo se refiere a casos excepcionales de alumnos que no disponen de este título.

En la solicitud se cuestiona esta regulación porque «podría comportar una vulneración de la competencia de la Generalitat para la coordinación de las pruebas de acceso en la universidad; especialmente cuando la obtención del título de bachillerato queda vinculada en la LOMCE a la superación de una prueba de evaluación final, prevista en los artículos 36 bis y 144, en que el Estado se reserva las materias objeto de evaluación, los criterios de evaluación, las características de la prueba, el diseño y el contenido concreto de cada una de las convocatorias».

En cuanto a este segundo motivo, debemos recordar que ya hemos considerado en el apartado 2 de este mismo fundamento jurídico que la evaluación final de bachillerato, tal como está configurada en su contenido por el artículo 36 bis, vulnera las competencias de la Generalitat. Pero esta no es la cuestión que debemos tratar en este apartado, en el que debemos limitarnos al análisis de la regulación contenida en el artículo 38 y en la disposición adicional trigésima sexta, individualmente considerados. Por tanto, centraremos este examen en la primera de las alegaciones aportadas, relativa a la vulneración de la competencia de la Generalitat para la coordinación de las pruebas y para la regulación del régimen de acceso a la universidad, reconocidas por el artículo 172.1.d y .2.d, respectivamente.

La STC 207/2012, de 14 de noviembre, fue dictada para resolver un conflicto de competencia planteado contra el Real decreto 1640/1999, de 22 de octubre, por el que se regula la prueba de acceso a los estudios universitarios. Por consiguiente, podemos encontrar criterios adecuados para determinar el canon de constitucionalidad y estatutariedad que nos permita apreciar la vulneración alegada. Según esta Sentencia, el Estado «[…] como ya señalamos en la STC 26/1987, de 27 de febrero, FJ 10 a), ostenta competencia para establecer la prueba de acceso de los estudiantes a los centros universitarios, pero dicha competencia ha de entenderse, conforme al marco constitucional y estatutario al que acabamos de aludir, circunscrita al contenido básico de la misma» (FJ 3).

Por ello se afirmó que esta regulación debía tener en cuenta la competencia compartida que la Generalitat de Catalunya tiene en esta materia (art. 172.2.d EAC, que cita expresamente), que limitaba el alcance de la competencia estatal (FJ 3) y que, en este caso concreto, comportó la declaración de inconstitucionalidad de algunos preceptos del Real decreto cuestionado.

Examinaremos separadamente los dos preceptos solicitados a partir de las consideraciones que acabamos de exponer.

A) El artículo 38 LOE, reformado por el apartado treinta y uno del artículo único LOMCE, determina, en primer lugar, que las universidades podrán decidir esta admisión exclusivamente en función de la calificación obtenida en el bachillerato. También podrán optar por regular esta admisión en función de otros procedimientos que establezcan, siempre y cuando los aspirantes tengan la titulación antes indicada y se ajusten a unos parámetros fijados en el segundo apartado del mismo artículo, de acuerdo con la normativa básica que establezca el Gobierno.

Con respecto a la primera parte de esta regulación, debemos reconocer, de entrada, que la doctrina jurisprudencial anteriormente citada no es trasladable directamente porque el precepto que examinamos no regula esta prueba única de acceso sino que la suprime, y se limita a establecer unos criterios para aquellas universidades que, de manera individual o conjuntamente con otras, decidan establecer unos procedimientos de admisión en lugar de la calificación obtenida en el bachillerato. Y lo cierto es que ni la Constitución ni nuestro Estatuto de autonomía contienen referencia alguna a la necesidad o indisponibilidad para el legislador estatal de esta prueba única de acceso, por lo que, en ejercicio de su competencia sobre normas básicas, está habilitado para mantenerla, suprimirla o sustituirla por otras modalidades de acceso, incluida la utilización de la calificación obtenida en la evaluación final del bachillerato.

Por tanto, no debemos hacer reproche alguno al primer apartado del artículo 38 ni tampoco a la determinación de los criterios que contiene el apartado segundo, que, en nuestra opinión, cumple el doble requisito material y formal exigido a la normativa básica.

Ahora bien, el hecho de que se suprima la prueba única de acceso no significa que por ello desaparezcan las competencias de la Generalitat en esta materia, puesto que los preceptos estatutarios correspondientes (art. 172.1.d y .2.d EAC) no se refieren a ella expresamente, sino de forma genérica a los «procedimientos» y al «régimen de acceso» a las universidades. Competencias estas que deben ser respetadas, como recuerda la STC 207/2012. Y, en este aspecto, debemos cuestionar la legitimidad constitucional de la remisión reglamentaria contenida en el citado apartado segundo, con respecto a la normativa básica a la que deberán ajustarse los procedimientos de admisión que establezcan las universidades, en el supuesto de que no hayan optado por la utilización de la calificación obtenida en el bachillerato.

Y ello es así porque esta regulación reglamentaria probablemente superaría el límite de lo que se considera básico, tal como hemos expuesto en el punto 1 de este mismo fundamento jurídico. En efecto, el precepto examinado contiene diversas prescripciones sobre estos procedimientos de admisión expuestas de forma detallada, entre ellas una muy relevante sobre la necesidad de utilizar como criterio sustancial la calificación final obtenida en el bachillerato, a la que debe darse un valor no inferior al 60% del resultado final. La Ley ocupa, pues, todo el ámbito material de lo que debe entenderse como básico en esta cuestión, por lo que la regulación reglamentaria aludida no cumpliría, según nuestra opinión, las exigencias constitucionalmente exigibles.

Por ello, entendemos que esta regulación corresponde, en Cataluña, a la Generalitat; regulación que deberá respetar el principio de autonomía de las universidades constitucionalmente garantizado.

Consiguientemente, la expresión «de acuerdo con la normativa básica que establezca el Gobierno» del artículo 38.2 LOE vulnera la competencia de la Generalitat reconocida por el artículo 172.1.d y .2.d EAC, de manera que el inciso «que tendrá que respetar los principios de igualdad, no discriminación, mérito y capacidad» resta sin sentido.

B) La disposición adicional trigésima sexta LOE, añadida por el apartado noventa y siete del artículo único LOMCE, se refiere a un caso diferente y ciertamente excepcional, como es la admisión a las citadas enseñanzas universitarias de alumnos que no tienen el título de bachillerato, ni ningún otro equivalente, aunque sí disponen de otros títulos o diplomas expresamente mencionados. Algunos aspectos de la redacción se prestan a confusión, pero en cualquier caso nos encontramos ante supuestos en los que se establece un régimen similar al que exponíamos al analizar el artículo 38. También aquí se habilita al Gobierno para dictar la normativa a la que deberán ajustarse las universidades a la hora de fijar el procedimiento de admisión, y también se determinan con detalle en la propia Ley criterios más que suficientes para concluir que con ellos se ha agotado el espacio material reservado a lo que es básico, con la consiguiente vulneración de las competencias de la Generalitat.

Por tanto, la disposición adicional trigésima sexta LOE, en la medida en que atribuye al Gobierno el establecimiento de la normativa básica sobre los procedimientos de admisión a las enseñanzas universitarias de grado en los casos que prevé, vulnera las competencias de la Generalitat reconocidas en el artículo 172.1.d y .2.d EAC.

4. El artículo 41.2 (último párrafo) y .3.b LOE, modificado por el apartado treinta y cuatro del artículo único LOMCE, habilita al Gobierno para la regulación reglamentaria de las condiciones a las que deberán ajustarse las administraciones educativas cuando establezcan los procedimientos de admisión a los centros docentes de formación profesional de grado medio y superior, en los casos en que la demanda supere la oferta de plazas, obviamente referida a alumnos que cumplen los requisitos académicos de acceso. El escrito de solicitud considera que la normativa estatal debería limitarse a la regulación de estos requisitos académicos, por lo que estos preceptos podrían incidir en ámbitos de competencia autonómica, aunque no se menciona el artículo 131.3.e EAC, que es el directamente afectado. Se trata, naturalmente, de centros públicos o privados no concertados, ya que las enseñanzas de formación profesional de grado medio y superior no forman parte de la enseñanza básica obligatoria y gratuita. Esta previsión es nueva, puesto que la LOE se remitía en estos supuestos únicamente a la utilización del expediente académico del alumno sin imponer en los centros la sujeción a otros criterios, ni mucho menos habilitar al Gobierno para regular reglamentariamente esta materia.

Para tratar esta cuestión, y dado que por esta razón no existe un pronunciamiento constitucional previo, nos basaremos fundamentalmente en las consideraciones que habíamos expuesto en el fundamento jurídico segundo sobre las exigencias derivadas de la noción formal de lo básico y, consiguientemente, sobre los requisitos exigibles a toda remisión reglamentaria.

Por un lado, tratándose de una etapa de la enseñanza que no es obligatoria ni gratuita resulta dudoso que puedan imponerse a los centros privados no concertados criterios detallados para la admisión de alumnos, y aún menos si su determinación ni siquiera se encuentra en la ley. Y en cuanto a los centros públicos, la solución más conforme con la naturaleza compartida de la materia que tratamos sería dejar esta decisión en manos de la Administración educativa competente, como así se deriva, en nuestro caso, del artículo 131.3.e EAC.

Y, por otro lado, aunque aceptáramos esta remisión reglamentaria, el precepto examinado no contiene dato o criterio alguno que pueda actuar como directriz para su ejercicio, de modo que es una típica remisión en blanco.

Consiguientemente, el artículo 41.2 (último párrafo) y .3.b LOE vulnera la competencia de la Generalitat reconocida en el artículo 131.3.e EAC.

5. La disposición adicional trigésima cuarta LOE, añadida por el apartado noventa y cinco del artículo único LOMCE, regula el sistema de publicación y notificaciones que deben practicarse con ocasión de la tramitación de los procedimientos de otorgamiento, revocación, revisión de oficio y reintegro de ingresos indebidos sobre becas y ayudas al estudio cuya competencia se atribuya al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

La solicitud plantea dudas sobre la posible incidencia de este precepto en el sistema de distribución de competencias, y se remite a consolidada jurisprudencia constitucional, con cita específica de las «Sentencias 188/2001 y 212/2005». Aunque no aparecen citadas, las competencias de la Generalitat en este tema derivan de los artículos 114.3 y 131.3.d EAC, y, con respecto a las becas y ayudas al estudio en la enseñanza universitaria, del artículo 172.1.g EAC.

Ciertamente, la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas en materia de fomento es una cuestión que ya no debería plantear dudas porque está consolidada la interpretación realizada en sede constitucional. En concreto, en materia de becas y ayudas al estudio esta interpretación se encuentra sustancialmente, como así se expone en la solicitud, en la STC 188/2001, de 20 de septiembre, y en la más reciente STC 212/2005, de 21 de julio. También sobre este tema cabe recordar el DCGE 15/2013, de 8 de noviembre (FJ 2).

El precepto solicitado solo regula aspectos que afectan a la gestión administrativa y a la tramitación de las ayudas, estableciendo un sistema de notificaciones y de publicidad a través de la sede electrónica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Por tanto, no será necesario que en el examen de este precepto nos extendamos sobre los aspectos generales del sistema de distribución de competencias en el que se inscribe. Será suficiente recordar que, tratándose de actuaciones de simple gestión y tramitación, en ningún caso pueden ser atribuidas a la Administración del Estado:

«[…] pues la regulación de todos estos aspectos no constituyen normas básicas para el desarrollo del art. 27 CE, sino normas reguladoras del procedimiento de gestión de las ayudas que se inscribe en el ámbito de la competencia de la Generalidad en materia de enseñanza, y ya hemos declarado con reiteración que las normas procedimentales ratione materiae deben ser dictadas por las Comunidades Autónomas competentes en el correspondiente sector material, respetando las reglas del procedimiento administrativo común (por todas, STC 98/2001, de 5 de abril, FJ 8, con cita de la STC 227/1998, de 26 de noviembre, FJ 32). Por tanto, debe ser la Generalidad de Cataluña quien establezca el procedimiento de gestión, control y resolución de las solicitudes de beca que se presenten y determine los órganos competentes para ello» (STC 188/2001, FJ 11).» (STC 212/2005, FJ 10.b)

Parece claro que la norma que ahora se examina no se ajusta a estas exigencias, excepto el apartado 3, relativo al reintegro de las ayudas indebidamente percibidas, que sí fue declarado como normativa básica por la STC 188/2001 (FJ 10 in fine).

En conclusión, los apartados 1 y 2 de la disposición adicional trigésima cuarta LOE vulneran las competencias de la Generalitat reconocidas en los artículos 131.3.d y 172.1.g EAC, y son contrarios al artículo 114.2 EAC.

6. La disposición final quinta LOE, reformada por el apartado ciento siete del artículo único LOMCE, relativa al «Título competencial», dispone que esta Ley orgánica se ha dictado con carácter básico al amparo de las competencias estatales previstas en las cláusulas competenciales núm. 1, 18 y 30 del artículo 149.1.1 CE. A continuación, excluye los preceptos que tienen este carácter y añade los que se dictan de acuerdo con la competencia exclusiva del Estado sobre la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales ( art. 149.1.30 CE, primer inciso), que son los artículos 29, 31, 36 bis y 37 LOE.

La solicitud cuestiona esta disposición en la medida en que habilita competencialmente al Estado para dictar preceptos y disposiciones que, por su contenido, pueden comportar una injerencia en las competencias de la Generalitat en materia de educación y universidades.

Como ya hemos dicho en el DCGE 17/2012, de 20 de diciembre, la jurisprudencia «ha declarado que las impugnaciones de las disposiciones que califican a determinados preceptos de una norma estatal como básicos tienen el carácter de «sistemáticas» y, por lo tanto, deben resolverse en el mismo sentido que las impugnaciones referidas a los preceptos sustantivos (STC 206/2001, de 22 de octubre, FJ 29)» (FJ 3.6).

De acuerdo con ello, en relación con los preceptos y disposiciones cuestionados y según las conclusiones a que hemos llegado respecto de cada uno de estos, la disposición final quinta LOE no ampara al Estado para dictar, en virtud de su competencia sobre normas básicas para el desarrollo del artículo 27 CE: los artículos 38.2, 41.2 (último párrafo) y .3.b; 111 bis.3 y .6, y la disposición adicional trigésima sexta, en la medida en que contienen remisiones al reglamento para regular aspectos que no se consideran básicos. Asimismo, tampoco le ampara para dictar, de acuerdo con la competencia exclusiva sobre la regulación de los títulos académicos: los artículos 6 bis.2.c.3º, 29.4, 36 bis.3 y 144.1 (segundo párrafo), cuando atribuyen a un órgano estatal, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, la facultad para diseñar las pruebas de evaluación y establecer el contenido de cada convocatoria.

En definitiva, la disposición final quinta LOE, con respecto a la habilitación competencial de los artículos 6 bis.2.c.3º; 29.4; 36 bis.3; 38.2; 41.2 (último párrafo) y .3.b; 111 bis.3 y .6; 144.1 (segundo párrafo), y la disposición adicional trigésima sexta, no encuentra amparo en el artículo 149.1.30 CE y, por tanto, es contraria a la Constitución y al Estatuto.

7. La disposición final séptima bis LOE, introducida por el apartado ciento nueve del artículo único LOMCE, habilita al Gobierno para establecer las bases de la educación plurilingüe, desde el segundo ciclo de la educación infantil hasta el bachillerato, lo que, según el escrito de solicitud, «podría afectar a las competencias de la Generalitat de organización de la actividad docente en los centros y de metodología didáctica».

No es fácil saber cuál podría ser el alcance de esta habilitación reglamentaria. El apartado XII del preámbulo de la LOMCE solo incorpora generalidades y propósitos de futuro con los que todos podemos estar de acuerdo, pero no ofrece datos solventes que permitan determinar suficientemente el contenido que pretende darse a esta reglamentación. Se podría tratar, como parece que se desprende de algunas de sus frases, de la introducción de una segunda o tercera lengua extranjera entre las asignaturas evaluables; o también de la utilización de lenguas extranjeras como vehículo para el aprendizaje, como medio de comunicación en otras asignaturas, e incluso en las actividades extraescolares, para mejorar su dominio.

Pero lo cierto es que en cualquiera de los dos casos no parece aceptable esta regulación mediante una remisión en blanco al Gobierno. En el primer caso, porque afecta a la organización del currículum y a su estructuración en materias troncales, específicas y de libre configuración, que, como hemos dicho, corresponde determinar tanto al Estado como a las administraciones educativas en el ámbito de sus competencias (art. 131.3.c EAC). Y, en el segundo, porque significaría una intervención en materias no básicas, como puede ser la organización interna de la actividad docente en los centros o la organización de actividades extraescolares (art. 131.2.c EAC).

En conclusión, la disposición final séptima bis LOE vulnera las competencias de la Generalitat en materia de ordenación curricular, reconocidas en el artículo 131.3.c EAC.

8. La disposición final quinta LOMCE establece el calendario de implantación de la nueva reforma educativa, describiéndola exhaustivamente según el tipo de enseñanza y las diferentes etapas educativas. La solicitud alega que, aunque no «se cuestiona la competencia estatal para establecer un calendario de implementación del sistema [...], al ejercer esta facultad, el Estado no puede afectar a las competencias autonómicas estableciendo unos plazos que impiden el ejercicio por las comunidades autónomas de las competencias educativas de desarrollo del currículum, de adaptación de la oferta educativa y de organización de los centros».

Dicho esto, y sin perjuicio de que la LOMCE no prevé al amparo de qué título competencial se dicta la disposición examinada, lo que constituye una técnica legislativa reprobable, cabe recordar que, según la doctrina constitucional (STC 162/2013, de 26 de septiembre), el Estado está habilitado, ex artículo 149.1.30 CE, para fijar un criterio temporal homogéneo en la aplicación de la normativa orgánica de desarrollo del artículo 27 CE, con el fin de evitar divergencias temporales en su implantación que afecten negativamente a las condiciones de ejercicio de este derecho fundamental en las diversas partes del territorio, y posibilitar la coordinación en su aplicación (FJ 5). De esta manera, le corresponde fijar y, en su caso, modificar, las condiciones y requisitos de vigencia y aplicación de las medidas básicas que reforman la ordenación del sistema educativo (FJ 6).

De acuerdo con lo anterior, a pesar de la eventual legitimidad de las críticas que puede realizar el solicitante sobre la precipitación y los plazos excesivamente cortos de implantación de la LOMCE, que, además, también comparte el Consejo de Estado, en el Dictamen 172/2013, de 18 de abril de 2013 (apdo. VII.C), el debate que ahora se nos plantea se sitúa en un ámbito ajeno a nuestra función consultiva, en virtud de la cual no nos corresponde valorar las razones de oportunidad técnica y política que han guiado al legislador orgánico estatal a la hora de establecer el calendario de implantación de la LOMCE.

En consecuencia, la disposición final quinta LOMCE encuentra amparo en el artículo 149.1.30 CE.

Cuarto. El marco constitucional y estatutario de los derechos lingüísticos en la enseñanza y su aplicación a los preceptos dictaminados

La disposición adicional trigésima octava LOE, añadida por el apartado noventa y nueve del artículo único LOMCE, regula el uso de la «[l]engua castellana, lenguas cooficiales y lenguas que gocen de protección legal», y garantiza el derecho de los alumnos a recibir la enseñanza en estas lenguas, entendiendo que la expresión «lengua cooficial» se refiere a aquella que ha sido declarada oficial por el respectivo estatuto de autonomía (apdo. 1). También prevé que al finalizar la educación básica todos los alumnos deberán comprender y expresarse de forma oral y por escrito en ambas lenguas y, lo que es igualmente importante, declara su carácter vehicular en la enseñanza, remitiendo la concreción de este mandato a los respectivos estatutos de autonomía y a la normativa aplicable (apdo. 2). Asimismo, dispone que la utilización de las lenguas castellana o cooficiales no puede ser fuente de discriminación en el ejercicio del derecho a la educación (apdo. 3) y, seguidamente, se incorporan mandatos de diversa naturaleza a los poderes públicos para la aplicación de estas reglas; el más importante es la exigencia de que las administraciones educativas deberán garantizar «una oferta docente sostenida con fondos públicos en la cual el castellano sea utilizado como lengua vehicular en una proporción razonable» (apdo. 4.c).

1. El escrito de solicitud no pide dictamen sobre estas prescripciones, y reconoce expresamente que «[h]asta este punto, la nueva regulación no plantea dudas de constitucionalidad». Sí cuestiona, por el contrario, los tres últimos párrafos del apartado 4, en los que, después de afirmar «los padres, madres o tutores legales tendrán derecho a que sus hijos o pupilos reciban enseñanza en castellano, dentro del marco de la programación educativa», se atribuye directamente al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la función de asegurar la efectividad de la indicada garantía de utilización del castellano como lengua vehicular en proporción razonable. A estos efectos, en los supuestos en que la Administración educativa competente no garantice oferta educativa en estas condiciones, y con la comprobación previa de esta situación, el Ministerio asumirá íntegramente por cuenta de esta Administración «los gastos efectivos de escolarización de estos alumnos y alumnas en centros privados en los que exista dicha oferta con las condiciones y el procedimiento que se determine reglamentariamente, gastos que repercutirá a dicha Administración educativa». Con el fin de asegurar la efectividad de estas prescripciones, la disposición final tercera LOMCE, igualmente cuestionada en el escrito de solicitud, añade un nuevo apartado 3 a la disposición adicional octava LOFCA, que prevé un mecanismo para efectuar esta repercusión, consistente en deducir o retener del importe total satisfecho por todos los recursos de los regímenes de financiación de las comunidades autónomas el importe de los gastos asumidos por el Ministerio.

El Gobierno considera que esta previsión «no parece tener cobertura en la Constitución y puede vulnerar las competencias de la Generalitat en materia de educación, de lengua propia, así como el régimen lingüístico de la enseñanza en Cataluña que resulta del Estatuto de Autonomía», afirmación que se sostiene en dos tipos de argumentos.

Por una parte, argumenta, «[e]l reconocimiento del derecho a recibir enseñanza en lengua castellana, dentro del marco de la programación educativa, sólo puede ser concebido en Cataluña como un derecho que resulta de la coexistencia de dos lenguas oficiales y que debe satisfacerse dentro del sistema educativo y el modelo de conjunción lingüística de la educación definido en el art. 35 del EAC y en la ley 12/2009, de 10 de julio, de educación».

Y, por otra parte, y más concretamente, rechaza la intervención sustitutoria que los preceptos cuestionados atribuyen a la Administración educativa estatal, función que, según el apartado 5 de la disposición que examinamos, llevará a cabo la Alta Inspección del Estado: «Por ello, la Ley Orgánica de Educación no puede imponer con carácter general y en contra de este modelo estatutario el reconocimiento de una función sustitutoria al Estado dirigida a garantizar un derecho a recibir la enseñanza en castellano, de manera que en Cataluña se genere la separación del grupo de los estudiantes que ejerzan este derecho».

Y se añade:

«Pero la atribución al Estado de estas funciones sustitutorias tampoco puede tener cobertura en los arts. 27.8 y 149.1.30 de la Constitución, ya que las funciones que estos preceptos parecen deducir de la Alta inspección estatal, no se avienen con la configuración realizada, entre otras, por las Sentencias del TC 6/1982, FJ 3; 18/1982, FJ 6; 32/1983, FJ 2; 42/1983, FJ 3D; y 194/1994 FJ 4, en el sentido de que la Alta Inspección educativa servía al control por parte del Estado del cumplimiento de las funciones que corresponden a las Comunidades Autónomas de acuerdo con el ordenamiento, pero sólo como instrumento de verificación que puede llevar a instar la actuación de los controles constitucionalmente establecidos.»

2. El marco constitucional y estatutario que debemos utilizar para responder la duda así planteada está integrado por el artículo 3 CE y, con respecto a Cataluña, por los artículos 6 y 35 EAC. Concretamente, el artículo 35.1 EAC determina que «[e]l catalán debe utilizarse normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza universitaria y en la no universitaria», mientras que el apartado 3 de este mismo artículo reconoce que «[l]os alumnos tienen derecho a no ser separados en centros ni en grupos de clase distintos por razón de su lengua habitual». El contenido de estos preceptos ha sido tratado en diversas ocasiones por el Tribunal Constitucional, particularmente en las STC 337/1994, de 23 de diciembre, y 31/2010, de 28 de junio. Esta última es especialmente relevante ya que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra los citados artículos 6 y 35 del Estatuto.

A) El artículo 3 CE declara el carácter oficial de la lengua castellana, y en su apartado segundo reconoce también este carácter oficial de las otras lenguas españolas en las comunidades autónomas respectivas, de acuerdo con sus estatutos. Como ha confirmado el Tribunal Constitucional, «es oficial una lengua, independientemente de su realidad y peso como fenómeno social, cuando es reconocida por los poderes públicos como medio normal de comunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos» (STC 82/1986, de 26 de junio, FJ 2). Y de esta definición se deriva, con naturalidad, el reconocimiento que debe hacerse a los ciudadanos del derecho a utilizar y a conocer esta lengua oficial.

Es cierto que la Constitución solo ha extraído la plenitud de este reconocimiento, en su doble vertiente de derecho a usarlo y deber de conocerlo, respecto del castellano, en función de su carácter de lengua oficial en todo el Estado ( art. 3.1 CE), y no respecto de las demás lenguas oficiales, de modo que se ha podido afirmar que sobre estas no opera constitucionalmente un deber igual de conocerlas (por todas, STC 31/2010, FJ 14. b). No obstante, el Estatuto de autonomía de Cataluña sí incorporó este deber, en su artículo 6.2, que fue declarado conforme a la Constitución, considerando que esta determinación debía interpretarse en el sentido de que no impone un deber generalizado para todos los ciudadanos de Cataluña, sino que contiene «la imposición de un deber individual y de obligado cumplimiento que tiene su lugar específico y propio en el ámbito de la educación, según resulta del art. 35.2 EAC, y en el de las relaciones de sujeción especial que vinculan a la Administración catalana con sus funcionarios, obligados a dar satisfacción al derecho de opción lingüística reconocido en el art. 33.1 EAC» (STC 31/2010, FJ 14.b).

Queremos resaltar esta referencia al ámbito de la educación, no solo por su conexión con la materia objeto de este Dictamen, sino también porque es en este ámbito donde de forma más específica debe ejercerse el mandato a los poderes públicos de «establecer las medidas necesarias para facilitar el ejercicio de estos derechos y el cumplimiento de este deber», a que se refiere el citado artículo 6.2 EAC. Una afirmación que ya se encontraba en decisiones anteriores, incluso con más concreción. Así, en la STC 337/1994, citada anteriormente, no tuvo problemas para extraer de este mandato consecuencias efectivas con respecto a la obligatoriedad del conocimiento y evaluación de ambas lenguas en el sistema educativo:

«Por tanto, del reconocimiento de la cooficialidad del castellano y de la lengua propia de una Comunidad se deriva el mandato para los poderes públicos, estatal y autonómico, de incluir ambas lenguas cooficiales como materia de enseñanza obligatoria en los Planes de Estudio, a fin de asegurar el derecho, de raíz constitucional y estatutaria, a su utilización.» (FJ 14)

Ciertamente, estas últimas consideraciones no tienen relación directa con la cuestión que debemos tratar en este fundamento jurídico, pero sí podrían ser relevantes si tenemos en cuenta que algunas disposiciones contenidas en la Ley orgánica que dictaminamos parecen contradecirlas cuando declaran la exención de la evaluación de la asignatura de Lengua cooficial y literatura, y por tanto, también de su aprendizaje, de acuerdo con la normativa autonómica correspondiente (disposición adicional trigésima novena LOE, en relación con preceptos equivalentes para todas las etapas y cursos de educación primaria, educación secundaria obligatoria y bachillerato).

B) En cambio, de la Constitución no se desprende ningún derecho ni mandato específico relativo al uso de las lenguas oficiales como vehículo para la enseñanza, aunque ciertamente de la propia naturaleza del derecho a la educación sí se deriva el derecho a recibirla en una lengua comprensible. Y, por ello, pronto pudo afirmarse que «[n]inguno de los múltiples apartados del artículo 27 de la Constitución -ni el primero, al reconocer el derecho de todos a la educación, ni el segundo o el séptimo, en los que aparecen expresamente mencionados los padres de los alumnos [...] incluye, como parte o elemento del derecho constitucionalmente garantizado, el derecho de los padres a que sus hijos reciban educación en la lengua de preferencia de sus progenitores en el Centro docente público de su elección» (STC 195/1989, de 27 de noviembre, FJ 3), una afirmación que se ha mantenido posteriormente de forma continuada (por todas, STC 337/1994, FJ 9).

Por tanto, esta es una cuestión que corresponde regular al poder estatuyente y al legislador, tal como han reconocido las sentencias citadas:

«De este modo, el derecho a la educación que la Constitución garantiza no conlleva que la actividad prestacional de los poderes públicos en esta materia pueda estar condicionada por la libre opción de los interesados de la lengua docente. Y por ello los poderes públicos -el Estado y la Comunidad Autónoma- están facultados para determinar el empleo de las dos lenguas que son cooficiales en una Comunidad Autónoma como lenguas de comunicación en la enseñanza, de conformidad con el reparto competencial en materia de educación.» (STC 337/1994, FJ 9.B, a la que se remite la STC 31/2010, FJ 24)

Resulta significativa esta última referencia a los poderes públicos como sujetos que deben decidir las condiciones del uso vehicular de ambas lenguas en el ámbito educativo, porque insiste en el hecho de que esta actuación debe realizarla el Estado y la comunidad autónoma «de conformidad con el Reparto competencial en materia de educación». Posteriormente volveremos a ello.

En consecuencia, desde el inicio del régimen constitucional actual han sido las comunidades autónomas las que han regulado esta cuestión, y lo cierto es que esta es la primera ocasión que el legislador estatal interviene, al menos del modo en que lo hace la disposición que examinamos. Prueba de ello es no solo la opción por diferentes «modelos» y la variedad que estos presentan en los sistemas educativos correspondientes, sino también los cambios que algunos han experimentado desde entonces, a veces sustanciales, en función de las decisiones adoptadas por el legislador autonómico.

Así, suele distinguirse entre el llamado modelo de separación lingüística, típico del País Vasco, Navarra y la Comunidad Valenciana, aunque en estos últimos casos también con variaciones en función del territorio, y el modelo de conjunción lingüística, cuyo ejemplo más significativo es el de Cataluña, y con algunas variantes, el de Galicia y las Illes Balears. Unos y otros se adecuan al marco constitucional, tal como deriva del artículo 27 CE, siempre y cuando se ajusten a unos parámetros mínimos que trataremos a continuación, cuando expongamos la interpretación constitucional del sistema de conjunción lingüística que deriva del Estatuto de autonomía de Cataluña.

C) El Tribunal Constitucional se pronunció sobre la legitimidad constitucional del modelo de conjunción lingüística en Cataluña en la STC 337/1994 y, más recientemente, en la STC 31/2010, que ha seguido sustancialmente la doctrina fijada en aquella.

La primera de estas sentencias resolvió una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo contra la Ley del Parlamento de Cataluña 7/1983, de 18 de abril, de normalización lingüística. Rechazó las alegaciones correspondientes, que se basaban en una determinada interpretación del artículo 3.1 CE, avalando las prescripciones en materia educativa que incorporaba aquella Ley:

«Este modelo de conjunción lingüística que inspira la Ley 7/1983, del Parlamento de Cataluña es constitucionalmente legítimo en cuanto responde a un propósito de integración y cohesión social en la Comunidad Autónoma, cualquiera que sea la lengua habitual de cada ciudadano. Al igual que es legítimo que el catalán, en atención al objetivo de la normalización lingüística en Cataluña, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingüismo, siempre que ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autónoma. Si al término de los estudios básicos los estudiantes han de conocer suficientemente y poder usar correctamente las dos lenguas cooficiales en Cataluña (art. 14.4 de la Ley), es evidente que ello garantiza el cumplimiento de la previsión del art. 3.1 C.E. sobre el deber de conocimiento del castellano, al exigirse en dichos estudios no sólo su aprendizaje como materia curricular sino su empleo como lengua docente (STC 6/1982).» (FJ 10)

Esta afirmación se argumenta, pues, partiendo de dos criterios: por una parte, porque no se produce la exclusión del castellano; y, por otra, porque la garantía del conocimiento correcto de ambas lenguas al finalizar la enseñanza básica, que contiene la Ley, es suficiente para cumplir el mandato del artículo 3.1 CE. Y se añadía:

«En suma, de lo anterior claramente se desprende que corresponde a los poderes públicos competentes, en atención a los objetivos de la normalización lingüística en Cataluña y a los propios objetivos de la educación, organizar la enseñanza que ha de recibirse en una y otra lengua en relación con las distintas áreas de conocimiento obligatorio en los diferentes niveles educativos para alcanzar un resultado proporcionado con estas finalidades.» (FJ 10)

Por otro lado, la STC 31/2010 contiene el canon central de enjuiciamiento en esta materia, ya que se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 35 EAC, incluyendo su prescripción sobre la utilización normal del catalán como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza universitaria y no universitaria. En esta resolución se mantuvieron casi íntegramente las consideraciones antes expuestas, en particular respecto al reconocimiento del catalán como «centro de gravedad de este modelo de bilingüismo».

Así, el Tribunal Constitucional confirmó que este carácter del catalán solo tiene una excepción: que no comporte la exclusión del castellano como lengua docente. Pero tampoco estableció criterios sobre el quantum mínimo necesario para asegurar esta no exclusión, aunque sí añadió un requisito que no estaba en la STC 337/1994: la enseñanza en castellano no se puede limitar únicamente a los niveles básicos.

D) Estas son las prescripciones que se desprenden de los artículos 3 CE y 6 y 35 EAC, en su contenido constitucionalmente declarado. Por tanto, vinculan a todos los poderes públicos, en particular al Estado y a las comunidades autónomas, que deberán ajustarse a ellas. No obstante, queremos insistir en la afirmación realizada anteriormente: esta vinculación no se produce al margen del sistema de distribución de competencias en materia de educación sino, como recuerda la STC 337/1994 citada anteriormente, de conformidad con este sistema.

Y, en este sentido, son relevantes dos alegaciones que se realizan en el escrito de solicitud: por una parte, las competencias de que dispone el Estado en materia de educación en ningún caso incluyen funciones ejecutivas, puesto que incluso la Alta Inspección ya fue considerada desde un primer momento como un instrumento de simple verificación del cumplimiento adecuado de sus obligaciones por las administraciones educativas, a partir del cual el Estado podría instar la actuación de los controles jurisdiccionales constitucionalmente establecidos; y, por otra, en ningún caso el Estado puede sustituir a las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias, y mucho menos ante situaciones de presunto incumplimiento que no han sido objeto de controversia en sede jurisdiccional. Trataremos con más detenimiento estas cuestiones en el siguiente apartado.

3. Una vez expuesto el canon constitucional de enjuiciamiento aplicable a los preceptos solicitados, estamos en condiciones de emitir nuestra opinión consultiva.

A) La solicitud de dictamen no cuestiona la garantía de una oferta docente sostenida con fondos públicos en la que el castellano sea utilizado como lengua vehicular en una proporción razonable, de la que son responsables las administraciones educativas. Y, ciertamente, la expresión «proporción razonable» puede integrarse naturalmente dentro del abanico de posibilidades que derivan de la jurisprudencia constitucional anteriormente citada, aunque no aparece en ninguna de las sentencias aludidas.

No obstante, es cierto que esta expresión puede plantear problemas de interpretación, porque la literalidad de la disposición adicional trigésima octava no va más allá en su definición ni contiene otros criterios que los de excluir la separación en grupos en razón de la lengua habitual y, también, la atención individualizada. Tampoco parece referirse al sentido que se daba a esta palabra en la STC 337/1994, porque lo que allí se decía era que esta cuestión debía ser resuelta por los poderes públicos en función del cumplimiento de unos determinados objetivos, de modo que se alcanzara un resultado proporcionado a las finalidades mencionadas.

Ello quiere decir que lo que se entienda por proporción razonable no es un concepto cerrado, sino que puede variar y ser diferente en función no solo de las finalidades que se pretenda alcanzar en la organización del sistema educativo, sino también de factores materiales como el territorio, el nivel o la etapa educativa e, incluso, las características del propio centro. De acuerdo con lo que indicábamos anteriormente, entendemos que debe ser la comunidad autónoma correspondiente, en nuestro caso la Generalitat, quien debe determinar en estos casos, y no de forma general, el sentido que debe darse a esta expresión. Y ello debe ser así porque constitucionalmente es la única habilitada para hacerlo en función de sus competencias.

B) Pues bien, nada de ello se observa en la parte examinada de la disposición adicional trigésima octava, por las siguientes razones.

En primer lugar, se atribuye al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la decisión unilateral sobre la apreciación de la falta de proporción razonable en el uso del castellano como lengua vehicular. El precepto es confuso en cuanto al alcance de esta decisión puesto que, por un lado, se refiere a la programación anual de la Administración educativa competente (por tanto, con un contenido amplísimo, que exige una inspección generalizada) y, por otro, parece limitarse a casos concretos (procedimiento iniciado a solicitud del interesado). Además, es indeterminado porque no contiene datos que permitan apreciar con criterios objetivos la existencia de esta situación.

En segundo lugar, esta decisión comporta un tipo de control sobre la Administración autonómica que es contrario a nuestra ordenación constitucional. Como se alega en la solicitud de dictamen, el Estado dispone de otros medios para asegurar que las comunidades autónomas cumplan sus obligaciones, pero lo que debe quedar claro es que, al hacerlo, debe respetar la posición institucional de estas, abstenerse de utilizar métodos de control jerárquico y limitarse a los instrumentos expresamente previstos por la Constitución. El artículo 153 CE es muy claro en este sentido: si el presunto incumplimiento de estas obligaciones tiene su origen en una norma de rango legal o reglamentario, el medio adecuado deberá ser el recurso de inconstitucionalidad o el conflicto de competencia, con la consiguiente suspensión en ambos casos de la disposición impugnada, sin olvidar el recurso a otros instrumentos jurisdiccionales en vía contencioso-administrativa, particularmente en los casos en que el citado incumplimiento es deducible de actos administrativos. Una vía que también está abierta a particulares y a los diferentes sujetos con intereses en el sistema educativo.

Y, en tercer lugar, la utilización de la Alta Inspección a la que se refiere el apartado 5 de la disposición adicional que dictaminamos es totalmente contraria a las funciones propias de esta institución, tal como han sido declaradas por consolidada doctrina del Tribunal Constitucional. Será suficiente recordar la STC 6/1982, de 22 de febrero:

«La Alta Inspección aparece así revestida de un carácter jurídico, no sólo en lo que concierne a su ejercicio, sino en cuanto a su contenido, pues recae sobre la correcta interpretación de las normas estatales, así como de las que emanan de las asambleas comunitarias, en su indispensable interrelación.» (FJ 3)

En consecuencia, la Alta Inspección no puede actuar como un control jerárquico que se ejerce sobre la Administración educativa, tal como decíamos anteriormente, y debe limitar esta actuación al examen de las posibles infracciones de la legalidad producidas, con la finalidad de propiciar que el Estado ejerza, a través del Gobierno, las acciones jurisdiccionales que procedan.

No es esto lo que se desprende del citado apartado 5, que atribuye a la Alta Inspección la tarea de «velar por el cumplimiento de las normas sobre utilización de la lengua vehicular en las enseñanzas básicas». Del enunciado de este precepto podemos concluir que serán sus servicios los que asumirán las funciones que se determinan en el apartado 4 de la propia disposición dictaminada: comprobar la existencia de la situación que incumple esta normativa, escolarizar al afectado o afectados en los centros privados a los que se refiere y asumir íntegramente los gastos correspondientes, que serán después repercutidos a la Administración educativa supuestamente incumplidora. Actuaciones que en absoluto se corresponden con la naturaleza de la Alta Inspección, tal como ha sido constitucionalmente declarada.

Finalmente, también se observa en el precepto examinado la asunción por parte del Estado de funciones ejecutivas en un ámbito, el de la educación, en el que no tiene ninguna. Por tanto, lo que en realidad se produce es una acción de sustitución, mediante la cual la Administración del Estado desplaza a la Administración educativa competente en el ejercicio de estas funciones, lo que es claramente contrario al orden constitucional y estatutario de competencias en educación.

La jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado sobre esta cuestión en consolidada doctrina. Recordemos, entre otras, las decisiones siguientes: STC 227/1988, de 29 de noviembre (FJ 20.d: la previsión de una actuación subsidiaria del Gobierno del Estado constituye un control sustantivo que no está previsto en el artículo 153 CE); STC 54/1990, de 28 de marzo (FJ 3: la competencia sobre la Alta Inspección no incluye el ejercicio de funciones ejecutivas en sustitución de las comunidades autónomas); STC 118/1996, de 27 de junio (FJ 18: la Administración estatal no puede sustituir a la autonómica en materias que son competencia de esta), y, finalmente, STC 36/2005, de 17 de febrero (FJ 2: el Estado no puede sustituir a las comunidades autónomas en el ejercicio de competencias propias).

Por todas estas razones, entendemos que la disposición adicional trigésima octava, apartado 4 (tres últimos párrafos), vulnera el artículo 153 CE, y también las competencias de la Generalitat en materia de educación (art. 131 EAC) y de lengua propia (art. 143 EAC), así como el artículo 35 EAC, sobre derechos lingüísticos en el ámbito de la enseñanza.

4. Para acabar, de forma complementaria a la anterior disposición adicional, debemos referirnos a la disposición final tercera LOMCE, que modifica la disposición adicional octava de la Ley orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las comunidades autónomas, y que también se cuestiona en la solicitud del Gobierno. Esta disposición, que le añade un nuevo apartado 3 bis, prevé un mecanismo específico para que el Estado pueda «deducir o retener, de los importes satisfechos por todos los recursos de los regímenes de financiación de las Comunidades Autónomas, el importe de los gastos de escolarización en centros privados asumidos por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte a cuenta de las comunidades autónomas».

La solicitud considera que el «reconocimiento de estas potestades compensatorias en favor del Estado resulta injustificado y manifiestamente contrario a los principios de autonomía financiera, de suficiencia y de lealtad que reconocen los arts. 156 de la Constitución y 201.2 del EAC».

De entrada, podemos decir que las consideraciones críticas efectuadas respecto de la nueva disposición adicional trigésima octava LOE son, por conexión, plenamente trasladables a esta disposición, de manera que serían suficientes para declararla contraria a la Constitución y al Estatuto. Pero, más allá de esto, realizaremos alguna observación desde la perspectiva de su incidencia en la autonomía financiera de la Generalitat.

En este sentido, por todos, podemos remitirnos a nuestro DCGE 7/2012, de 8 de junio (FJ 4), en el que se estudia sobradamente este «elemento esencial del derecho en la autonomía política y administrativa que la Constitución reconoce a las nacionalidades y regiones para la gestión de sus respectivos intereses ( art. 2 y 137 CE)», el cual, siguiendo la doctrina constitucional, «supone la propia determinación y ordenación de los ingresos y de los gastos necesarios para el ejercicio de sus funciones». Se acuerda, también, que las comunidades autónomas deben disfrutar de una autonomía de gasto que les permita escoger y realizar sus políticas propias, y ello no solo «implica la disponibilidad del gasto público con respecto a la fijación de la destino y la orientación, sino también para la cuantificación y distribución de este gasto dentro del marco de sus competencias (STC 13/1992 y 68/1996, de 18 de abril, y 128/1999, de 1 de julio)».

Además, en este mismo Dictamen y fundamento jurídico, señalamos que las medidas unilaterales por parte del Estado no constituyen un mecanismo idóneo de coordinación, «que debe alcanzarse preferentemente a través de otros mecanismos más adecuados a los principios de colaboración, solidaridad y lealtad constitucional, principios que inspiran la ordenación de la hacienda en el Estado autonómico que propugna el artículo 156.1 CE (STC 96/1990, de 24 de mayo, FJ 16)». Por tanto, «la autonomía financiera también exige la voluntariedad de la aportación económica, en el sentido de que las comunidades autónomas no están obligadas a aportar una financiación complementaria (DCC núm. 279, de 29 de enero de 2007, F V.6.A)».

En la norma que ahora se examina, como hemos dicho, el Estado puede retener o deducir, de los importes satisfechos por todos los regímenes de financiación de las comunidades autónomas, el importe de los gastos de escolarización en centros privados en los que se impartan enseñanzas en las que el castellano se utilice como lengua vehicular. Y lo anterior lo hará, unilateralmente, y por cuenta de la Generalitat, basándose en una decisión discrecional sobre la necesidad de un gasto de escolarización que corresponde adoptar a la Administración educativa catalana, vulnerando así su autonomía financiera y de gasto ( arts. 156.1 CE y 201.2 EAC).

En conclusión, la disposición final tercera LOMCE vulnera la autonomía financiera y de gasto de la Generalitat reconocida en los artículos 156.1 CE y 201.2 EAC y, en la medida en que es necesaria para implementar la efectividad de los preceptos cuestionados de la disposición adicional trigésima octava LOE, también vulnera las competencias de la Generalitat en materia de educación (art. 131 EAC) y de lengua propia (art. 143 EAC), así como el artículo 35 EAC, sobre derechos lingüísticos en el ámbito de la enseñanza.

Quinto. El contenido constitucional del derecho a la educación y su aplicación a los preceptos dictaminados

En este fundamento jurídico trataremos dos últimos grupos de preceptos que, según la solicitud, suscitan dudas desde la perspectiva del derecho fundamental a la educación. En primer lugar, el referido principalmente a las facultades del consejo escolar, como órgano colegiado que posibilita el derecho a la intervención de los padres, profesores y, en su caso, alumnos, en el control y gestión de los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos ( art. 27.7 CE). Y, en segundo lugar, el relativo a la publicación de los resultados de las evaluaciones obtenidos por los centros.

1. El Gobierno solicita dictamen sobre los artículos 127, letras a, b, e, h y i, y 132, letras l, m, n, ñ y o, ambos de la LOE, relativos a las competencias del consejo escolar y del director en los centros públicos. También se solicita dictamen sobre el apartado tres de la disposición final segunda LOMCE, que modifica el artículo 57 LODE, letras a, b, f, j, k y l, relativos a las funciones del consejo escolar en los centros privados concertados.

La solicitud considera que con estas modificaciones el consejo escolar queda configurado como «un órgano consultivo, al trasladar las funciones ejecutivas, que hasta ahora tenía atribuidas, al director del centro», hecho que podría comportar una vulneración del derecho de participación de la comunidad educativa en el control y gestión de los centros, establecido en los apartados 5 y 7 del artículo 27 CE y, además, afectar a las competencias educativas de la Generalitat. Se añade que este cambio «no solo afecta a los centros de titularidad pública sino que [...] se proyecta también sobre el consejo escolar de los centros concertados».

Con el fin de dar respuesta a esta duda, realizaremos en primer lugar un breve examen del contenido del derecho de los profesores, padres y alumnos a intervenir en el control y la gestión de los centros sostenidos con fondos públicos, reconocido por el artículo 27 CE, y del alcance y límites de los que dispone el legislador para regularlo, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia constitucional. Posteriormente, aplicaremos este canon a los preceptos cuestionados y, finalmente, trataremos estos mismos preceptos con relación a la posible vulneración de las competencias de la Generalitat en esta materia.

A) El artículo 27.7 CE reconoce el derecho de los profesores, padres y, en su caso, alumnos, a intervenir en el control y la gestión de los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en la forma que la ley establezca. Según la doctrina constitucional (por todas, STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 21), se trata de un derecho de participación que se añade al complejo equilibrio de libertades y derechos, fruto del consenso constitucional que permitió la aprobación de la Constitución de 1978. Su ejercicio se efectúa en el seno de un sistema educativo en el que la naturaleza prestacional que tienen estos derechos determina una intervención del legislador, tanto estatal como autonómico, muy superior a la que tiene lugar en otros derechos fundamentales, como ha recordado la jurisprudencia constitucional en numerosas ocasiones. Ello no impide afirmar que se trata de un derecho autónomo y diferenciado, que es expresión concreta del principio de participación más amplia y genérica de la comunidad educativa al que se refiere el artículo 27.5 CE.

Su regulación, pues, está sometida a la reserva de ley orgánica, que debe entenderse solo referida a la materia que constituye «desarrollo directo» del derecho fundamental, tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico tercero.

Este desarrollo directo debe respetar el contenido esencial, que es un concepto muy difícil de determinar. La STC 11/1981, de 8 de abril, aportó algunos criterios al respecto, señalando dos posibles vías de aproximación, no muy diferentes de las que encontramos en la doctrina científica y en la jurisprudencia comparada, al menos desde que la Constitución alemana de 1949 lo introdujo por primera vez. El Tribunal Constitucional ha aplicado estos criterios en numerosas sentencias, pero lo cierto es que en muy pocas ocasiones esta aplicación ha comportado la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados en sede constitucional.

La primera de estas vías consiste en «acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho [...] Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta». Por tanto, «[c]onstituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose» (FJ 8). Naturalmente, esta técnica requiere la determinación de estos nomen y alcance, que son previos a la intervención del legislador.

La segunda vía de aproximación al concepto de contenido esencial propuesto por la STC 11/1981 «consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección» (FJ 8).

En cuanto al contenido esencial de este derecho de participación, cabe reconocer que la jurisprudencia ha sido bastante parca a la hora de aportar criterios interpretativos de suficiente entidad, quizás a causa de que, una vez resuelto el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la LODE el año 1985, este tema no ha tenido una especial conflictividad constitucional y se ha centrado principalmente en las posibles consecuencias que la intervención en el control y la gestión pudiera tener en las facultades del titular del centro.

No obstante, podemos decir que la STC 77/1985 no lo ha identificado con una única forma de participación sino que ha admitido que:

«Este derecho puede revestir, en principio, las modalidades propias de toda participación, tanto informativa como consultiva, de iniciativa, incluso decisoria, dentro del ámbito propio del control y gestión, sin que deba limitarse necesariamente a los aspectos secundarios de la administración de los Centros.» (FJ 21)

Y más adelante la propia Sentencia confirma esta idea cuando solo exige al legislador la necesidad de respetar algún grado de participación de profesores, padres y alumnos en la gestión y el control de los centros, al afirmar que:

«El pluralismo político que la Constitución consagra como valor superior del ordenamiento jurídico español (art. 1.1) permite en este punto distintas soluciones legislativas que sólo tienen el límite de los derechos constitucionalmente consagrados, de manera tal que en este punto concreto el legislador no podrá nunca, de una parte, privar al titular del Centro de las facultades que se derivan del derecho que la C.E. le otorga, ni, de la otra, privar a padres, profesores y, en su caso, alumnos de algún grado de intervención en la gestión y control de los Centros sostenidos con fondos públicos.» (FJ 24)

Por las razones indicadas, debemos concluir que el artículo 27.7 CE contiene una amplia fórmula en la medida en que deja a la libre apreciación del legislador el alcance, el procedimiento y las consecuencias que deban darse a la intervención en el control y la gestión de los centros docentes. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado que «se deja así por la C.E. a la libertad de configuración del legislador la extensión de esta participación, con los límites consistentes en el respeto del contenido esencial del derecho garantizado (STC 5/1981, F.J. 15, J.C., tomo I, págs. 78-79) y de otros mandatos constitucionales» (STC 77/1985, FJ 21).

Por otra parte, el legislador deberá tener en cuenta también los límites que enmarcan de forma negativa el alcance de esta libertad de configuración. Concretamente, los que resulten de la necesaria ponderación que deberá practicarse cuando el ejercicio de este derecho pueda afectar a las funciones de dirección que tiene el titular del centro, sobre todo en los casos de centros privados concertados, funciones que derivan del derecho de creación reconocido en el artículo 27.6 CE. Ello significa que las facultades que integran el contenido de este derecho pueden quedar sujetas en este supuesto a unos límites que, en cambio, no se justificarían en el caso de los centros públicos. Este tema fue tratado exhaustivamente por la STC 77/1985, anteriormente citada, en la que se cuestionaba, precisamente, una regulación que, en opinión de los recurrentes, no protegía lo suficiente los derechos del titular.

B) De acuerdo con todo lo que acabamos de exponer, daremos ahora respuesta a las dudas planteadas por el escrito de solicitud, empezando por el que tiene una motivación más completa, que es el relativo a la posible vulneración del derecho a la participación en el ámbito de la educación, por parte de los artículos 127 LOE y 57 LODE.

Teniendo en cuenta el amplio margen de libertad de que dispone el legislador en esta cuestión, deberemos limitarnos a examinar si en la regulación de los preceptos solicitados se ha desconocido la naturaleza del derecho previsto en el artículo 27.7 CE, haciéndolo irreconocible. Y, más concretamente, si esta regulación impide la defensa de los intereses de profesores, padres y alumnos, a fin de que resulten protegidos real, concreta y efectivamente.

El artículo 127 LOE contiene una lista de doce competencias del consejo escolar en los centros públicos y, entre ellas, un total de once aparecen definidas con los verbos «evaluar», «conocer», «informar», «proponer», «promover», «analizar» y «elaborar propuestas e informes».

El texto de la LOE que se modifica, en cambio, calificaba con las expresiones «aprobar», «decidir» o «fijar» cinco de estas competencias, referidas a ámbitos como la programación general anual, la admisión de alumnos, la obtención de recursos complementarios y las directrices para la colaboración con las administraciones locales.

Con respecto al artículo 57 LODE, sobre las funciones del consejo escolar de los centros concertados, la situación resultante después de esta modificación es similar a la que acabamos de exponer. Como consecuencia de este cambio de modelo, por el contrario y de forma paralela, el artículo 132 LOE, al que nos referiremos más adelante, incrementa las facultades del director del centro.

De la comparación de estas normas, según la redacción anteriormente vigente y la que resulta de la reforma operada por la LOMCE, se observa que la participación del consejo escolar resulta ahora de una intensidad disminuida respecto de modelos anteriores. No obstante, como hemos visto, la jurisprudencia constitucional antes expuesta, partiendo de la amplia libertad de actuación que tiene el legislador en esta materia, no exige que el derecho a la intervención de profesores, padres y alumnos en el control y gestión de los centros se concrete en una determinada modalidad de participación.

De esta manera, el hecho de que la intervención del consejo escolar se concrete ahora, entre otras competencias que no han sido modificadas, en las facultades de evaluar los proyectos educativos y la programación general; y de informar sobre la admisión de alumnos, la obtención de recursos complementarios y las directrices para colaborar con las administraciones locales u otros centros, a pesar de la clara rebaja de la intervención respecto de la regulación anterior, no la modifica, hasta hacerla irreconocible, como derecho de participación.

Debemos concluir, pues, que el artículo 127, letras a, b, e, h y i, LOE, relativo a las competencias del consejo escolar, como también el artículo 57 LODE, letras a, b, f, j, k y l, referido a las funciones del consejo escolar en los centros privados concertados, no son contrarios al artículo 27.7 CE.

C) Por último, como hemos dicho, la Generalitat alega también, aunque de forma genérica y sin citar el precepto estatutario que se considera vulnerado, que la regulación examinada podría afectar a las competencias educativas de la Generalitat.

Sobre esta cuestión, cabe señalar que se declara orgánico y básico el artículo 127 LOE, y solo básico el artículo 132 LOE, de acuerdo con las disposiciones finales quinta y séptima LOE, mientras que el artículo 57 LODE tiene carácter orgánico. Con relación a la reserva de ley orgánica, cabe mencionar, a título indicativo, que la disposición final segunda LOMCE deroga la disposición adicional primera LODE, que preveía expresamente el desarrollo directo de sus preceptos por parte de las comunidades autónomas, en el ámbito de las competencias respectivas.

En cuanto a la articulación del artículo 149.1.30 CE con la reserva de ley orgánica del artículo 81.1 CE y con las competencias autonómicas en materia de enseñanza, ya en el DCC núm. 234, de 10 de febrero de 2003, el Consell Consultiu, recogiendo doctrina constitucional (STC 137/1986, FJ 3), afirmó que la ley orgánica puede establecer la regulación de los órganos de gobierno de la comunidad escolar del centro, aunque parte de dicha regulación (la que no tiene carácter orgánico) debe tener un carácter meramente supletorio respecto de las comunidades autónomas que habían asumido competencias en este ámbito (F III). En este sentido, el alto tribunal ha afirmado que constituye el esquema básico de los órganos de participación la norma que diseñe en sus líneas maestras el sistema de gobierno escolar y las atribuciones esenciales de sus órganos.

Concretamente, en la STC 137/1986, de 6 de noviembre (FJ 4), declara que en el control y la gestión de los centros ( art. 27.7 CE) es básica la regulación «que exprese las dos determinaciones esenciales que [...] han de dar vida a aquellos títulos de intervención: El carácter de la participación que se reconozca a profesores, padres y, en su caso, alumnos y, de otra parte, la determinación genérica y general, para todo el territorio del sistema de órganos en que esa participación haya de expresarse». Y, en la misma resolución y fundamento jurídico, añade también que: «[l]a opción por una u otra modalidad de intervención ha de corresponder al legislador estatal, sin perjuicio de que las competencias concretas en que se articule dicha intervención puedan, sin desfigurar su identidad de conjunto, ser moduladas o ampliadas en virtud de las competencias de la Comunidad Autónoma».

En el DCC núm. 294, de 10 de junio de 2009 (F VII.3), se subraya la existencia de una cláusula abierta final en la legislación estatal, que también permite una cierta intervención autonómica, que se mantiene en el artículo 127.l LOE.

De acuerdo con estos razonamientos, a los efectos de este Dictamen, el nuevo modelo que ahora se deriva del traslado de competencias del consejo escolar al director, si se integra en el conjunto de la regulación de los dos órganos, no impide que el legislador autonómico pueda modular o ampliar las facultades y ámbitos a los que afecta esta participación, siempre y cuando respete las atribuciones esenciales de los órganos de participación en el control y gestión de los centros (STC 137/1986, FJ 4).

En conclusión, cabe entender que el artículo 127 LOE, letras a, b, e, h y i, y el artículo 57 LODE, letras a, b, f, j, k y l, se adecuan a la Constitución y al Estatuto, como también se adecua el artículo 132 LOE, letras l, m, n, ñ y o.

2. Los artículos 120.3 LOE (segundo párrafo) y 147.2 LOE, reformados por los apartados setenta y tres y noventa del artículo único LOMCE, respectivamente, regulan el régimen general de las evaluaciones del sistema educativo, tanto a nivel autonómico como estatal. El primero determina que las administraciones educativas (expresión referida a las administraciones públicas de las comunidades autónomas) deberán publicar los resultados obtenidos por los centros educativos como consecuencia de las evaluaciones que hayan realizado; el segundo prevé una publicación similar por parte del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, tal como derive de las conclusiones de interés general de las evaluaciones efectuadas por el Instituto Nacional de Evaluación Educativa, en colaboración con las administraciones educativas.

El escrito de solicitud cuestiona ambos preceptos, y también la supresión del artículo 140.2 LOE operada por el apartado ochenta y seis del artículo único LOMCE. Tras recordar que «el propio TC ha conectado esta regulación con el derecho a la educación», añade: «Desde esta misma perspectiva, podría cuestionarse la afectación al derecho a la educación derivada de una previsión normativa como la que supone la derogación del artículo 140.2 de la LOE por el apartado 86 del artículo único de la LOMCE, la modificación del artículo 120.3, segundo párrafo, y la nueva redacción del artículo 147.2, que recoge la publicación de los resultados obtenidos por los centros docentes en un sistema educativo en el que el acceso al centro se encuentra condicionado por los criterios de admisión establecidos por ley orgánica».

Teniendo en cuenta que en este caso la solicitud no contiene referencia alguna a las competencias de la Generalitat, examinaremos la duda planteada únicamente desde la perspectiva de la vulneración alegada del derecho fundamental a la educación, tal como se reconoce en el artículo 27 CE, particularmente en los apartados 1 y 4. A estos efectos, seguiremos la misma línea de argumentación que acabamos de utilizar para pronunciarnos sobre la posible vulneración del derecho de intervención en el control y gestión de los centros sostenidos con fondo públicos, al que se refiere el apartado 7 del propio artículo 27 CE. También en este caso, en la medida en que el derecho a la educación se ejerce en el marco de un sistema público de carácter reglado y naturaleza sustancialmente prestacional, el legislador dispone de un amplio margen para regularlo y hacerlo efectivo, siempre y cuando respete su contenido esencial, tal como exige el artículo 53.1 CE.

En consecuencia, expondremos en primer lugar cuál es este contenido esencial, entendido como «aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible», o aquella part «que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho resulten real, concreta y efectivamente protegidos», tal como fue definido en la STC 11/1981, anteriormente citada. Posteriormente, analizaremos si los preceptos solicitados producen la alegada limitación del derecho a la educación.

A) El acceso a la educación es un derecho relacionado directamente con el principio de dignidad de la persona humana, razón por la cual son numerosos los tratados y convenios internacionales que ofrecen criterios útiles y adecuados para determinar este contenido mínimo e imprescindible, de acuerdo con las previsiones del artículo 10.2 CE. La STC 236/2007, de 7 de noviembre, trató esta materia con cierto detenimiento, en particular cuando se pronunció sobre la constitucionalidad de algunos de los preceptos de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que limitaban el acceso de los extranjeros a la educación en función de su situación de residencia legal (FJ 8). En esta decisión, el Tribunal Constitucional realizó una extensa indagación de estos tratados y convenios internacionales (Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto internacional de derechos civiles y políticos y Protocolo adicional al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, entre otros). Y citando una de las decisiones más conocidas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación de este Protocolo adicional, afirmó que:

«[E]l derecho a la educación tiene dos manifestaciones prestacionales, puesto que al prohibir el Protocolo adicional «negar el derecho a la instrucción», los Estados contratantes garantizan a cualquiera que dependa de su jurisdicción «un derecho de acceso a los establecimientos escolares que existan en un momento dado» y «la posibilidad de obtener el reconocimiento oficial de los estudios realizados» (STEDH, caso Kjeldsen, de 7 de abril de 1976, § 52)». (FJ 8)

Estas expresiones definen, pues, el contenido mínimo e indisponible, en términos de derecho europeo, del derecho a la educación. En nuestro ordenamiento el citado contenido incluye, tal como deriva de las prescripciones constitucionales, el derecho a obtener una plaza escolar en condiciones de igualdad y no discriminación, que deberá ser gratuita en los niveles considerados básicos en cada momento (actualmente, la educación primaria y la educación secundaria obligatoria), así como la disponibilidad de las ayudas que sean necesarias para eliminar las barreras económicas que impidan este acceso, con la finalidad de hacer efectivo el principio de igualdad material previsto en el artículo 9.2 CE (por todas, STC 212/2005, de 21 de julio, FJ 4).

B) De acuerdo con todo ello, parece claro que los preceptos cuestionados no vulneran este contenido mínimo y esencial del derecho a la educación, puesto que no afectan ni impiden el acceso a las plazas escolares del sistema educativo, ya sean estas obligatorias y gratuitas o no. Tampoco someten este derecho, siguiendo expresiones utilizadas por la STC 11/1981, a «limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección» (FJ 8). Es cierto que en la STC 212/2012, citada en el escrito de solicitud, se lee que las actividades de evaluación «se relacionan con la efectividad del derecho a la educación y con el mandato de publicidad que puede inferirse del conjunto de la regulación básica estatal en materia de evaluación del sistema educativo» (FJ 7). Sin embargo, de estas frases, difícilmente puede deducirse que el Tribunal Constitucional considere que la citada publicidad represente una merma y, aún menos, una vulneración del derecho a la educación; más bien podría entenderse lo contrario, puesto que lo que se afirma es que está relacionada con la efectividad de este derecho.

El argumento aportado por la solicitud tampoco nos parece relevante. El hecho de que el acceso a los centros docentes se encuentre condicionado por criterios de admisión establecidos por ley orgánica no parece que resulte afectado por la simple publicación, a efectos de conocimiento general, de los resultados obtenidos por los centros a consecuencia de las evaluaciones del sistema educativo. En cualquier caso, y al tratarse de evaluaciones realizadas por las administraciones públicas, no vemos la razón por la cual sus resultados deberían mantenerse reservados, fuera del conocimiento público.

Es evidente que nuestro sistema educativo tiene, como decíamos antes, un fuerte carácter reglado y que, concretamente en la red pública de centros, integrada por centros públicos y por centros concertados, no existe un derecho a escoger el centro educativo de referencia. Pero no por ello debemos suponer que las familias y los propios alumnos, en su caso, no puedan tener interés en conocer los resultados de estas evaluaciones. Es más, la reforma de la LOE, que examinamos, ha introducido algún cambio significativo en esta materia, como es el del nuevo artículo 86.3, que dispone que: «[l]as familias podrán presentar al centro en que deseen escolarizar a sus hijos las solicitudes de admisión, que, en todo caso, deberán ser tramitadas». En este nuevo contexto, que las familias conozcan los resultados obtenidos por los centros en las evaluaciones realizadas parece adquirir una especial importancia.

C) No obstante, sí debemos reconocer que esta publicidad, dadas las consecuencias que podría comportar su utilización inadecuada, debería someterse a ciertos límites. Y lo que es más importante, según cuáles fueran los datos y la forma en que se publicaran, ello podría afectar derechos individuales de los alumnos e, incluso, de los titulares de los centros. Pero los propios preceptos examinados contienen prescripciones que evitan, según nuestra opinión, estas consecuencias. Por un lado, porque explícitamente excluyen la identificación de datos de carácter personal; y, por otro, porque la publicación debe realizarse «previa consideración de los factores socioeconómicos y socioculturales del contexto» en que radiquen, y siempre según indicadores educativos comunes para todos los centros.

En conclusión, los artículos 120.3 (segundo párrafo) y 147.2 LOE, así como el apartado ochenta y seis del artículo único LOMCE, que suprime el artículo 140.2 LOE, no vulneran el derecho a la educación reconocido por el artículo 27 CE.

Vistos los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos precedentes, formulamos las siguientes

CONCLUSIONES

Primera. El apartado cinco del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, que añade el artículo 6 bis.2.c.1º a la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación ( LOE), no vulnera la Constitución ni el Estatuto si se interpreta en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero de este Dictamen.

Adoptada por unanimidad.

Segunda. El apartado cinco, que añade el artículo 6 bis.2.b.3º LOE; el apartado veinte, que modifica el artículo 29.1 y .4, segundo inciso, «y las diseñará y establecerá su contenido para cada convocatoria», LOE; el apartado veintinueve, que introduce el artículo 36 bis.1 y .3, segundo inciso, «y las diseñará y establecerá su contenido para cada convocatoria», LOE; y el apartado ochenta y nueve, que modifica el artículo 144.1 (segundo párrafo) LOE, del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, vulneran las competencias de la Generalitat previstas en el artículo 131.3 EAC, y no encuentran amparo en el artículo 149.1.30 CE.

Adoptada por unanimidad.

Tercera. El apartado treinta y uno, que modifica el artículo 38.2 LOE, en el inciso «de acuerdo con la normativa básica que establezca el Gobierno», y el apartado noventa y siete, que añade la disposición adicional trigésima sexta LOE, en la medida en que atribuye al Gobierno el establecimiento de la normativa básica sobre los procedimientos de admisión a las enseñanzas universitarias de grado, del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, vulneran las competencias de la Generalitat previstas en el artículo 172.1 y .2 EAC.

Adoptada por unanimidad.

Cuarta. El apartado treinta y cuatro del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, que modifica el artículo 41.2 (último párrafo) y .3.b LOE, vulnera las competencias de la Generalitat previstas en el artículo 131.3 EAC.

Adoptada por unanimidad.

Quinta. El apartado sesenta y nueve del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, que añade el artículo 111 bis.3 y .6 LOE, vulnera las competencias de la Generalitat previstas en el artículo 131.2 y .3 EAC.

Adoptada por unanimidad.

Sexta. El apartado noventa y cinco del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, en los apartados 1 y 2 de la disposición adicional trigésima cuarta que se añade a la LOE, vulnera las competencias de la Generalitat previstas en los artículos 131.3 y 172.1 EAC, y es contrario al artículo 114.2 EAC.

Adoptada por unanimidad.

Séptima. El apartado noventa y nueve del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, en los tres últimos párrafos de la nueva disposición adicional trigésima octava, que se añade a la LOE, vulnera el artículo 153 CE y las competencias de la Generalitat previstas en los artículos 131 y 143 EAC, así como el artículo 35 EAC.

Adoptada por mayoría.

Octava. El apartado ciento siete del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, que modifica la disposición final quinta LOE, con respecto a la habilitación competencial de los artículos 6 bis.2.c.3º; 29.4; 36 bis.3; 38.2, 41.2 (último párrafo) y .3.b; 111 bis.3 y .6; 144.1 (segundo párrafo), y de la disposición adicional trigésima sexta, no encuentra amparo en el artículo 149.1.30 CE y, por tanto, es contrario a la Constitución y al Estatuto.

Adoptada por unanimidad.

Novena. El apartado ciento nueve del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, que añade la disposición final séptima bis LOE, vulnera las competencias de la Generalitat previstas en el artículo 131.3 EAC.

Adoptada por unanimidad.

Décima. La disposición final tercera de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, que añade un nuevo apartado 3 a la disposición adicional octava de la Ley orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las comunidades autónomas, es contraria a los artículos 156.1 CE y 201.2 EAC.

Adoptada por mayoría.

Undécima. Los apartados ochenta y ochenta y uno del artículo único de la Ley orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, en la modificación que efectúan del artículo 127 LOE, letras a, b, e, h y i, y el artículo 132 LOE, letras l, m, n, ñ y o, así como el apartado tres de la disposición final segunda de la Ley orgánica 8/2013, que modifica el artículo 57 LODE, letras a, b, f, j, k y l, no vulneran el derecho reconocido en el artículo 27.7 CE ni tampoco las competencias de la Generalitat previstas en el artículo 131.3 EAC.

Adoptada por mayoría.

Duodécima. El resto de los preceptos solicitados no vulneran la Constitución ni el Estatuto según los términos en que han sido examinados en este Dictamen.

Adoptada por unanimidad.

Este es nuestro Dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el Palau Centelles en la fecha indicada en el encabezamiento.