Dictamen 4/2010, de 11 de marzo, sobre determinados aspectos de la adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

El Consell de Garanties Estatutàries, con asistencia del presidente, Eliseo Aja, los consejeros Pere Jover Presa y Julio Añoveros Trias de Bes, el vicepresidente, Joan Egea Fernàndez, el consejero Marc Carrillo, la consejera Antonia Agulló Agüero, el consejero secretario Jaume Vernet Llobet, y los consejeros Enric Fossas Espadaler y àlex Bas Vilafranca, ha acordado emitir el siguiente dictamen

Solicitado por el Gobierno de la Generalitat, en relación con la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (BOE núm. 308, de 23 de diciembre de 2009).

De acuerdo con la disposición final primera de la Ley 25/2009, el Estado invoca sus competencias exclusivas sobre las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (artículo 149.1.18 CE) y sobre la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales (artículo 149.1.30 CE), para amparar la modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de colegios profesionales. Sin embargo, se podría considerar que la nueva regulación vulnera el artículo 125 del Estatuto de autonomía de Cataluña, de acuerdo con el cual corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de colegios profesionales, salvando en relación con estas concretas corporaciones lo establecido por el apartado 2 del mismo artículo -de acuerdo con el cual corresponde a la Generalitat la competencia compartida sobre la definición de los colegios y sobre los requisitos para crearlos y ser miembro de los mismos- y respetando lo dispuesto en los artículos 36 y 139 de la Constitución; así como también la competencia exclusiva sobre el ejercicio de las profesiones tituladas, respetando las normas generales sobre titulaciones académicas y profesionales y lo dispuesto en los propios artículos 36 y 139 CE.

Por otra parte, a pesar de que el Estado ostenta competencia exclusiva en relación con la legislación sobre propiedad intelectual (artículo 149.1.9 CE), la previsión del artículo 42 de la Ley 25/2009 no resulta respetuosa con la competencia ejecutiva asumida por la Generalitat de Catalunya en el artículo 155.1.b del EAC, sobre la autorización y la revocación de las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual que actúen mayoritariamente en Cataluña.

Finalmente, la solicitud concreta los motivos por los que se formula la petición de dictamen, que son:

[....] su carácter preceptivo en caso de que se acordara interponer el recurso de inconstitucionalidad contra esta disposición, así como la conveniencia de disponer de un dictamen jurídico que analice en profundidad su conformidad o no con los mencionados preceptos de la Constitución y del Estatuto de Autonomía, o con cualquier otro precepto del bloque de la constitucionalidad que el Consell de Garanties Estatutàries estime oportuno considerar, y que pueda tener relevancia para la determinación de su constitucionalidad y estatutariedad, y permita valorar la solidez de los argumentos jurídicos con los que podría contar el fundamento jurídico del posible recurso de inconstitucionalidad.

2. El Consell de Garanties Estatutàries, en la sesión del día 18 de febrero de 2010, una vez examinada la solicitud de dictamen así formulada, la admitió a trámite y nombró ponente al consejero señor Marc Carrillo.

3. En la misma sesión, de acuerdo con el artículo 25, apartado 4, de la Ley 2/2009, de 12 de febrero, acordó dirigirse al Gobierno de la Generalitat, para solicitarle la información y la documentación complementarias de que dispusiera en relación con la materia sometida a dictamen.

4. Con fecha 5 de marzo de 2010 tuvo entrada en el registro del Consell de Garanties Estatutàries la siguiente documentación enviada por parte del Gobierno, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, consistente en: una Consulta sobre las competencias en materia de colegios profesionales de la Generalitat de Catalunya; un Informe sobre la posible inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley 2/1974, de colegios profesionales, modificada por la Ley "ómnibus", y de las disposiciones transitorias tercera, cuarta y final primera de la Ley 25/2009 y, asimismo, un Informe-propuesta sobre la posible inconstitucionalidad de determinados preceptos de la "Ley ómnibus" y de la Ley 2/1974, sobre colegios profesionales.

La Ley 2/2009, de 12 de febrero, del Consell de Garanties Estatutàries (en adelante, LCGE) establece en su artículo 24.2 que el escrito de solicitud de dictamen debe indicar los preceptos, votos particulares y enmiendas que suscitan dudas de inconstitucionalidad o de antiestatutariedad, los preceptos de la Constitución o del Estatuto que se estiman vulnerados y los motivos en que se fundamenta la solicitud.

En su Dictamen 3/2010, de 1 de marzo, el Consell de Garanties Estatutàries subrayó la importancia de cumplir debidamente estos requisitos por parte de los órganos que están legitimados para solicitar un dictamen. En este sentido, el Consell estableció que No se trata de simples requisitos formales añadidos por la Ley del Consell de Garanties Estatutàries sino que adquieren sentido para la propia configuración de los dictámenes del Consell porque refuerzan el principio de constitucionalidad y de estatutariedad de las normas aprobadas por el Parlamento, y obligan a plantear la posible contradicción de las normas legales con la Constitución o el Estatuto de forma concreta y fundamentada (FJ 1).

El escrito de solicitud del presente Dictamen, que tuvo entrada en el Consell de Garanties Estatutàries el pasado 16 de febrero, cumple los mencionados requisitos procedimentales, de legitimación (artículo 23.f LCGE) y de carácter material del artículo 24.2 de la mencionada Ley.

Los preceptos sobre los que plantea la duda de inconstitucionalidad o de antiestatutariedad quedan delimitados de forma precisa. Asimismo, la fundamentación de los motivos que justifican la consulta resulta suficiente a fin de que este Consell pueda pronunciarse al respecto en su Dictamen.

Dicho Proyecto deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas.

Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes.

Y, finalmente, el párrafo tercero de la disposición final primera (Título competencial), cuando establece: Lo dispuesto en el artículo 5 se dicta al amparo de artículo 149.1.18 y 30 de la Constitución, que atribuyen al Estado, respectivamente, la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas y para la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos profesionales.

En relación con las modificaciones introducidas en la Ley 2/1974, el Gobierno de la Generalitat remarca que, según la disposición final primera de la Ley 25/2009, el Estado invoca sus competencias exclusivas sobre las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (artículo 149.1.18 CE) y sobre la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales (artículo 149.1.30 CE), para amparar la modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de colegios profesionales. En sentido opuesto, el Gobierno de la Generalitat afirma que se podría considerar que la nueva regulación vulnera el artículo 125 del Estatuto de autonomía de Cataluña, de acuerdo con el cual corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de colegios profesionales salvando, en relación con estas concretas corporaciones, lo establecido en el apartado 2 del mismo artículo -de acuerdo con el cual corresponde a la Generalitat la competencia compartida sobre la definición de los colegios y sobre los requisitos para su creación y para ser miembro de los mismos- y respetando lo dispuesto en los artículos 36 y 139 de Constitución; así como también le corresponde la competencia exclusiva sobre el ejercicio de las profesiones tituladas, respetando las normas generales sobre titulaciones académicas y profesionales y lo dispuesto en los propios artículos 36 y 139 CE.

Una vez verificado por este Consell que los requisitos formales y materiales de la solicitud de dictamen son conformes con las prescripciones de los artículos 23.f y 24.2 LCGE y, asimismo, una vez delimitado su objeto, nos corresponde ahora fijar el marco que delimita la controversia competencial planteada en la mencionada solicitud. Con esta finalidad y en relación con la controversia competencial relativa a los colegios profesionales, abordaremos, en primer lugar, los cánones que para la interpretación del marco competencial en juego nos ofrecen la transposición o la ejecución del derecho europeo por la legislación estatal, la materia competencial de colegios profesionales del artículo 36 CE y el principio de integración constitucional del artículo 139 CE. En segundo lugar, analizaremos los criterios a tener en cuenta en relación con la controversia referida a las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

1. El primer punto de referencia jurídica que preside la controversia competencial que plantea la solicitud de dictamen se encuentra en el proceso institucional que se deriva de la ejecución y aplicación del Derecho europeo o Derecho comunitario por parte de un Estado miembro de la Unión Europea. Especialmente, como en el caso del Estado español, cuando este se organiza como un estado compuesto a través de un sistema constitucional de descentralización política, que ha sido denominado Estado de las autonomías.

Pues bien, la disposición europea que ha sido objeto de ejecución por parte del legislador estatal es la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante, Directiva 2006/123/CE). Se trata de una disposición de la Unión Europea de decisiva importancia sobre el régimen de los servicios en la medida en que ha introducido un intenso proceso de liberalización en el que la regla es el principio de libertad, mientras que la excepción es la autorización decidida por las autoridades públicas. Su objeto versa sobre el régimen de servicios y no sobre los colegios profesionales o las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, resulta evidente que la incidencia de esta Directiva europea sobre la controversia competencial que motiva este Dictamen es relevante. Así lo ponen de manifiesto algunos considerandos y preceptos de esta.

Por ejemplo, entre los primeros hay que destacar el considerando 39, en el cual se dice que El concepto de 'régimen de autorización' debe abarcar, entre otros, los procedimientos administrativos mediante los cuales se conceden autorizaciones, licencias [....] pero también la obligación, para poder ejercer una actividad, de estar inscrito en un colegio profesional; o el considerando 54, por el que se reconoce que La posibilidad de acceder a una actividad de servicios solo debe quedar supeditada a la obtención de una autorización por parte de las autoridades competentes cuando dicho acto cumpla los criterios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad; y también el considerando 59, en el que se expone que Como norma general, la autorización debe dar al prestador la posibilidad de acceder a la actividad de servicios o de ejercerla en todo el territorio nacional, salvo que una razón imperiosa de interés general justifique una limitación territorial.

Y, en cuanto a sus preceptos, la Directiva 2006/123/CE define requisito como cualquier obligación, prohibición, condición o límite previstos en las disposiciones legales [....] o derivados [....] de las normas de los colegios profesionales [....] (artículo 4.7); y autoridad competente como cualquier organismo o entidad, en un Estado miembro, que lleve a cabo el control o la regulación de las actividades de servicios y, concretamente, las autoridades administrativas [....], los colegios profesionales [....] (artículo 4.9). Además, en lo que se refiere a las condiciones para la concesión de la autorización, prescribe que: El presente artículo no cuestiona el reparto de competencias locales o regionales de las autoridades del Estado miembro habilitadas para conceder dichas autorizaciones (artículo 10.7), precepto especialmente relevante para la controversia competencial que plantea el objeto de la solicitud de dictamen.

La disposición estatal que ha llevado a cabo la transposición, aunque parcial, de la Directiva 2006/123/CE, ha sido la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Lógicamente, en la misma línea que la Directiva, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, prevé en una serie de preceptos la concepción liberalizadora de los servicios. Como, por ejemplo, el artículo 5, relativo a los regímenes de autorización: La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente [....]; o el artículo 10.b sobre los requisitos prohibidos: Prohibición de estar establecido en varios Estados miembros o de estar inscrito en los registros o colegios o asociaciones profesionales de varios Estados miembros; o el artículo 12.2.b sobre la libre prestación de servicios para prestadores de otro Estado miembro: 2. En ningún caso, el ejercicio de una actividad de servicios por estos prestadores en territorio español podrá ser restringido mediante: [....] b) La obligación de que el prestador obtenga una autorización concedida por autoridades españolas, o deba inscribirse en un registro o en colegio o asociación profesional españoles.

Asimismo, en el Parlamento de Cataluña, está pendiente de aprobación el Proyecto de ley de bases de delegación en el Gobierno para la adecuación de normas con rango de ley a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (núm. de expediente 200-0075/08).

Vistos estos referentes normativos que han provocado la solicitud de dictamen, y con el fin de delimitar el ámbito en el que transcurre la controversia competencial suscitada, es pertinente retener desde ahora lo que la jurisprudencia comunitaria, así como la emitida por el Tribunal Constitucional, han establecido sobre la incidencia que la ejecución del Derecho comunitario ha de tener para los estados miembros en el seno del sistema institucional interno de cada Estado.

En esta decisión, el Tribunal de Luxemburgo fijó su criterio en la ratio decidendi por la que estableció que:

[....] considerando que si, en virtud del artículo 5 del Tratado, los estados miembros están obligados a adoptar todas las medidas generales o particulares adecuadas para asegurar la ejecución de las obligaciones que derivan del Tratado, les corresponde determinar las instituciones que, en el ordenamiento interno, tendrán competencia para adoptar dichas medidas.

Por lo tanto, según el criterio establecido por el Tribunal de Luxemburgo, cuando los tratados que conforman el derecho originario, o el derecho derivado europeo, reconocen poderes a los estados miembros o les imponen obligaciones con la finalidad de aplicar el Derecho comunitario:

[....] la cuestión de saber de qué manera el ejercicio de estas obligaciones pueden ser confiadas por los Estados miembros en determinados órganos internos, corresponde únicamente al sistema constitucional de cada Estado. (STJCE, 15/XII/1971, caso International Fruit Company NV/Produktschap voor grenten en fruit 51-54/71, 3.º y 4.º considerandos)

En un tiempo más próximo, y en el mismo sentido anterior de deferencia jurisprudencial hacia el sistema institucional interno de cada estado miembro, hay que evocar también la STJCE de 13 de septiembre de 2001 (caso C-417/99, Comisión de las Comunidades Europeas/España), en la que el Tribunal recuerda que:

[....] todo Estado miembro es libre para distribuir, como considere oportuno, las competencias internas y de ejecutar una Directiva por medio de disposiciones de las autoridades regionales o locales. Esta distribución de competencias, sin embargo, no puede dispensarle de la obligación de garantizar que las disposiciones de la Directiva sean fielmente reflejadas en el Derecho interno (en el mismo sentido, también las Sentencias de 14 de enero de 1998, casos acumulados 227/85 a 230/85 Comisión/Bélgica, y de 28 de febrero de 1991, caso C-131/88 Comisión/Alemania).

La jurisprudencia comunitaria, pues, remite a la autonomía institucional de los estados miembros la determinación de cuáles han de ser las administraciones y cuáles los órganos competentes de su organización interna encargados de la ejecución y la aplicación del Derecho comunitario. Ello comporta, lógicamente, que en los supuestos de estados de naturaleza compuesta, como es el caso, entre otros, de Alemania, Bélgica, Austria, etc., y naturalmente España, esta ejecución debe ser respetuosa con el sistema interno de distribución de competencias.

En coherencia con esta doctrina general prefigurada por la jurisprudencia de Luxemburgo, y ya de forma más concreta, el Tribunal Constitucional ha señalado que la ejecución del Derecho comunitario debe hacerse respetando la distribución de competencias establecida por la Constitución y los estatutos de autonomía. En este sentido, el leading case que también hay que invocar es el que representa la STC 79/1992, de 28 de mayo, relativo a diversos conflictos de competencia promovidos por el Consejo Ejecutivo de la Generalitat y el Gobierno Vasco, que impugnaron una serie de órdenes ministeriales relacionadas con la ejecución de ayudas comunitarias. En esta Resolución el Tribunal afirmó la competencia de la comunidad autónoma para la ejecución o aplicación en su territorio de una norma de Derecho comunitario, en los términos siguientes:

[....] la solución a este problema competencial debe hallarse atendiendo exclusivamente al régimen de competencias que establecen la Constitución y los Estatutos de Autonomía. Desde esta perspectiva hay que entender que el acto de pago de las ayudas es un acto de ejecución que, conforme a las reglas generales antes expuestas, debe corresponder en principio a las Comunidades Autónomas con competencia en la materia. (FJ 5)

En consecuencia, es de acuerdo con esta jurisprudencia que reclama el respeto a la distribución interna de las competencias de cada Estado, para determinar una correcta ejecución del Derecho comunitario, que hay que ubicar la controversia competencial sobre las materias competenciales referidas a colegios profesionales y entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual que ha motivado la solicitud de dictamen.

Sobre este particular, hemos hecho referencia anteriormente al artículo 10.7 de la Directiva 2006/123/CE que habilita a la Ley estatal 25/2009, que es también coherente en esta cuestión cuando prescribe la autonomía institucional de los estados y el respeto de su sistema interno de distribución competencial tal como lo tengan constitucionalmente organizado.

Y, en este marco, es preciso mencionar, sin duda, el referente normativo del artículo 113 EAC que, a la hora de determinar la tipología de las competencias, establece que: Corresponde a la Generalitat el desarrollo, la aplicación y la ejecución de la normativa de la Unión Europea cuando afecte al ámbito de sus competencias, en los términos que establece el título V. Asimismo, respecto de las relaciones de la Generalitat con la Unión Europea, el Estatuto prescribe que La Generalitat aplica y ejecuta el derecho de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias. La existencia de una regulación europea no modifica la distribución interna de competencias que establecen la Constitución y el presente Estatuto (artículo 189.1 EAC).

En este sentido, deberemos determinar si la transposición de la Directiva 2006/123/CE, llevada a cabo por la mencionada Ley 25/2009, respeta el sistema constitucional de reparto de competencias, determinado por la Constitución y el Estatuto. Sobre todo, porque el Estado invoca en favor de su competencia los títulos del artículo 149.1.18 CE y 149.1.30 CE. En cuanto al primero, como es bien sabido, la STC 32/1981, de 28 de julio (FJ 5), proclamó que el Estado puede regular con carácter general los principios y las reglas básicas sobre aspectos organizativos y de funcionamiento de todas las administraciones públicas, de manera que la potestad de autoorganización de las comunidades autónomas tiene como límite el desarrollo de dichas bases establecidas por el Estado. En consecuencia, deberemos determinar si este canon opera o no en el caso que ahora se nos plantea.

Asimismo, el Estado invoca el título competencial del artículo 149.1.30 CE, relativo a la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales. Sobre este particular, la STC 42/1981, de 22 de diciembre, dice que esta competencia [....] comprende como tal la competencia para establecer los títulos correspondientes a cada nivel y ciclo educativo, en sus distintas modalidades, con valor habilitante tanto desde el punto de vista académico como para el ejercicio de profesiones tituladas [....] (FJ 3). En este caso, será preciso determinar si esta competencia estatal incide o no sobre la regulación que la Ley hace en materia de colegios profesionales.

A continuación, trataremos el régimen competencial que, de forma específica, constituye el objeto de dictamen. En primer lugar, la competencia relativa a colegios profesionales y, posteriormente, la que corresponde a las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual que, por este orden, pasamos a analizar acto seguido.

Tercero. El régimen competencial sobre colegios profesionales y ejercicio de las profesiones tituladas.

1. El siguiente parámetro que debemos tener en cuenta para nuestro pronunciamiento es el reparto de competencias entre el Estado y la Generalitat en materia de colegios profesionales. Es preciso recordar que los preceptos de la Ley 25/2009, objeto de la solicitud, fueron dictados al amparo del artículo 149.1.18 y 30 CE, tal como establece la disposición final primera de la propia Ley. Por su parte, el Gobierno denuncia en su solicitud de dictamen una eventual vulneración del artículo 125 EAC (Corporaciones de derecho público y profesiones tituladas).

Para la correcta definición de este parámetro, debemos partir del último precepto estatutario mencionado, ya que la aprobación del Estatuto de 2006 ha introducido un cambio en el bloque de la constitucionalidad.

El artículo 125 EAC, referido a las corporaciones de derecho público y profesiones tituladas, específicamente en lo que afecta a los colegios profesionales, establece que:

1. Corresponde a la Generalitat, en materia de Colegios Profesionales, Academias, [....] y otras corporaciones de derecho público representativas de intereses económicos y profesionales, la competencia exclusiva, excepto en lo previsto en los apartados 2 y 3. Esta competencia, respetando lo dispuesto en los artículos 36 y 139 de la Constitución, incluye en todo caso:

La regulación de la organización interna, del funcionamiento y del régimen económico, presupuestario y contable, así como el régimen de colegiación y adscripción, de los derechos y deberes de sus miembros y del régimen disciplinario.
La creación y la atribución de funciones.

[....]

2. Corresponde a la Generalitat la competencia compartida sobre la definición de las corporaciones a que se refiere el apartado 1 y sobre los requisitos para su creación y para ser miembro de las mismas.

[....]

4. Corresponde a la Generalitat, respetando las normas generales sobre titulaciones académicas y profesionales y lo dispuesto en los artículos 36 y 139 de la Constitución, la competencia exclusiva sobre el ejercicio de las profesiones tituladas, que incluye en todo caso:

La determinación de los requisitos y las condiciones de ejercicio de las profesiones tituladas así como de los derechos y las obligaciones de los profesionales titulados y del régimen de incompatibilidades. [....]

En la medida en que los apartados 1, 2 (por la remisión que efectúa al ap. 1) y 4 del artículo 125 EAC, se refieren expresamente a los límites de los artículos 36 y 139 CE, es preciso analizar su alcance constitucional a fin de delimitar la competencia de la Generalitat sobre la materia relativa a los colegios profesionales.

2. El artículo 36 CE es el relativo al reconocimiento constitucional de los colegios profesionales. Este precepto constitucional aparece contemplado como parte integrante de los derechos y los deberes de los ciudadanos (capítulo II del título I CE). Establece lo siguiente: La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.

Es preciso señalar que el artículo 36 CE no atribuye una competencia expresa al Estado sobre colegios profesionales, ni estos se mencionan en el listado de competencias estatales del artículo 149.1 CE. Sin embargo, ello no comporta que el Estado carezca de toda competencia en este ámbito. En efecto, de acuerdo con una jurisprudencia constitucional consolidada, los colegios profesionales se asimilan, aunque parcialmente, a las administraciones públicas en su dimensión de entes corporativos. Y por esta razón, el Estado dispone de la competencia para la fijación de Las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas [....] (artículo 149.1.18 CE). Así lo pusieron de relieve, entre otras, las Sentencias 76/1983, de 5 de agosto, 123/1987, de 15 de julio y, especialmente, la 20/1988, de 18 de febrero, que, en su Fundamento Jurídico 4, subrayó los rasgos más característicos:

[....] los Colegios Profesionales son corporaciones sectoriales que se constituyen para defender primordialmente los intereses privados de sus miembros, pero que también atienden a finalidades de interés público, en razón de las cuales se configuran legalmente como personas jurídico-públicas o Corporaciones de Derecho Público cuyo origen, organización y funciones no dependen sólo de la voluntad de los asociados, sino también, y en primer término, de las determinaciones obligatorias del propio legislador, el cual, por lo general, les atribuye asimismo el ejercicio de funciones propias de las Administraciones territoriales [....].

Los elementos de semejanza con las administraciones públicas territoriales residen en el hecho de que los colegios profesionales son entes con personalidad juridicopública, lo que comporta el ejercicio de funciones de carácter público atribuidas por la ley o delegadas por la Administración, aunque sus fines sean de naturaleza privada. La competencia estatal sobre los colegios profesionales deriva precisamente de su condición de administraciones públicas impropias y, por esta razón, se limita únicamente a las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (artículo 149.1.18 CE), que es el título en el que se ha amparado la Ley 25/2009 para modificar diversos preceptos de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre colegios profesionales.

Ahora bien, fijado el paralelismo de los colegios profesionales con las administraciones públicas de naturaleza territorial, entendidos, por lo tanto, como administraciones públicas impropias, el Tribunal precisó la delimitación constitucional del alcance del artículo 36 CE.

La jurisprudencia constitucional también ha establecido que de la Constitución no puede deducirse la existencia de un único modelo de colegio profesional. Así, en la Sentencia 330/1994, de 15 de diciembre (FJ 9), ha establecido que:

Interesa recordar que la Constitución no impone en su artículo 36 un único modelo de Colegio profesional. Bajo esta peculiar figura con rasgos asociativos y corporativos pueden englobarse por el legislador estatal, en ejercicio de su competencia para formalizar normas básicas de las Administraciones públicas ex artículo 149.1.18 de la Constitución, situaciones bien distintas como son las que corresponden al ejercicio de funciones públicas en régimen de monopolio o de libre concurrencia en el mercado como profesión liberal, y con colegiación forzosa o libre.

Por último, de esta jurisprudencia se ha hecho eco en parte también el Consell Consultiu, con motivo de su Dictamen núm. 271, de 21 de marzo de 2006, Fundamento IV.3.A, relativo al Proyecto de ley de ejercicio de profesiones tituladas y de colegios profesionales.

Al tratar la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, así como también el sentido de la colegiación obligatoria, el antiguo Consell afirmó que esta es un prius imprescindible para poder ejercer una determinada actividad profesional, que supone someter al profesional bajo el control de una corporación [....]. Y, toda vez que se trata de un condicionamiento de obligatorio cumplimiento para poder ejercer, estamos ante una medida que limita el derecho de asociación desde su vertiente negativa o derecho a no asociarse, así como también el derecho al libre ejercicio de la profesión. Ello no obstante, es preciso matizar que no se puede deducir de forma categórica que la incorporación a un colegio sea una expresión típica del derecho de asociación del artículo 22 CE, sino una manera específica de asociacionismo corporativo en defensa de intereses profesionales. Así, la STC 89/1989, de 11 de mayo, Fundamentos Jurídicos 4 y 5, asume el criterio mayoritario sostenido por la doctrina, según el cual se trataría de corporaciones que, junto con los fines que son propios a su base asociativa, cumplen determinados fines públicos atribuidos por la ley.

Esta argumentación que ahora subrayamos sobre la incidencia del régimen de colegiación en el ejercicio de los derechos y libertades, que están relacionados con el régimen de los colegios profesionales, es relevante a los efectos de nuestro Dictamen, y deberemos recuperarla más adelante cuando deba precisarse el alcance de las competencias de la Generalitat sobre esta materia.

3. El artículo 139 CE establece un principio general de integración constitucional sobre derechos y obligaciones, la libertad de circulación y establecimiento de personas y también la libertad de circulación de bienes. Este precepto forma parte de los principios de integración constitucional que son propios de un Estado compuesto. Dispone lo siguiente: 1. Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado. 2. Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español.

De entrada, hay que remarcar que, cuando en sus diversos apartados el artículo 125 EAC establece las competencias de la Generalitat en materia de colegios profesionales haciendo expresa referencia a que deben respetar lo dispuesto en el artículo 139 CE, no se está remitiendo a un precepto delimitador de competencias. Más bien al contrario, se está refiriendo a un principio constitucional concebido para integrar el ordenamiento jurídico que configura la dualidad normativa que forma el bloque de la constitucionalidad: Constitución y Estatuto. Por lo tanto, las competencias que prescribe el artículo 125 EAC se insertan, por remisión, en el marco constitucional. Será preciso, sin embargo, definir el sentido de este marco y, por lo tanto, precisar el alcance del principio de integración del artículo 139 CE.

En relación con su apartado 1, Todos los españoles tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones [....], debemos subrayar, antes que nada, y más allá del carácter tajante de la formulación constitucional, que el sentido de este precepto no comporta en ningún caso la exigencia de una completa o absoluta igualdad de derechos.

Desde su primera jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha ido haciendo hincapié en que del artículo 139.1 CE no nace ninguna exigencia de uniformidad absoluta de derechos en todo el territorio español (STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2). Una regla interpretativa que ha sido reiterada en decisiones más próximas (STC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 13), que han ratificado esta doctrina calificándola de tradicional del Tribunal.

Más concretamente, la igualdad de derechos y obligaciones prescrita no impide, en el ejercicio de la autonomía política, de manera natural e ineludible, la existencia de diferencias en las posiciones jurídicas de las personas, en derechos y obligaciones (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 15). El límite a estas diferencias se encuentra en el catálogo de derechos y libertades reconocidos en la Constitución en su título I, que es la garantía y, al mismo tiempo, la medida de la igualdad de las personas en todo el territorio del Estado. Es lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado la preservación de las posiciones jurídicas fundamentales de las personas ante los poderes públicos, que deberán ser iguales para todas las personas en todo el territorio (STC 37/1981, cit. FJ 2 y 25/1981, de 14 de julio, FJ 5).

Por lo tanto, es preciso indicar que el artículo 139.1 CE no constituye un título atributivo de competencias al Estado en materia de derechos (STC 52/1988, de 24 de marzo, FJ 3; 225/1993, de 8 de julio, FJ 3); ni tampoco es un fundamento de la igualdad de derechos constitucionales de las personas en todo el territorio del Estado, como así lo ha mantenido la STC 247/2007, de 12 de diciembre (FJ 4 y 13). En realidad, el significado de este principio de integración constitucional es la prohibición de discriminación por motivos de carácter territorial que se deriva del principio de igualdad en los estados compuestos, especialmente de los modelos federales, como es el caso de los Estados Unidos (Privileges and Immunities Clause, del artículo IV, sección 2 de la Constitución de 1787). En este sentido, el precedente más evidente del artículo 139.1 CE en el constitucionalismo español se encuentra en el artículo 17 de la Constitución de 1931 de la II República que estableció que: [....] en las regiones autónomas no se podrá regular ninguna materia con diferencia de trato entre los naturales del país y los demás españoles.

4. Asimismo, en la medida en que también tiene incidencia en la controversia competencial que suscita la emisión de este Dictamen, hay que determinar ahora el alcance que para las competencias de la Generalitat puede tener el apartado 2 del artículo 139 CE, que establece que: Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y el establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes por todo el territorio español.

Respecto del artículo 139 apartado 2 CE, como ya hemos dicho igualmente en relación con su apartado 1, lo que prescribe no es el fundamento ni la garantía principal de la unidad de mercado ni de la unidad económica. Estos principios encuentran la garantía en un instrumento de más entidad, como es el título competencial del artículo 149.1.13 CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para establecer las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (entre otras, las STC 186/1988, de 17 de octubre, FJ 2 y 96/1990, de 24 de mayo, FJ 3). Título del cual, por otro lado, el Tribunal ha hecho un uso frecuente.

Por lo tanto, el artículo 139.2 CE tampoco es un título de atribución de competencias al Estado (STC 95/1984, de 18 de octubre, FJ 7). Más bien al contrario, en el marco de la estructura compuesta del Estado, y ante la eventualidad de la diversidad de intervenciones sobre la unidad del mercado, lo que este precepto significa es un límite al ejercicio de las competencias de los poderes públicos. Especialmente, los del ámbito autonómico y, en este sentido, el límite comporta la prohibición de interponer obstáculos a la libre circulación y el libre establecimiento de personas, así como a la libre circulación de bienes en todo el territorio estatal.

Sobre la aplicación de este límite, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no toda incidencia en la libre circulación constituye un obstáculo a ésta. Solamente podrán calificarse como tal las medidas que intencionadamente busquen este objetivo obstaculizador o bien las demás que tengan consecuencias objetivas que impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que persiguen, o que constituyen obstáculos graves o desproporcionados respecto de la finalidad legítima (STC 37/1981, cit. FJ 2).

Por lo tanto, este es el contexto normativo y jurisprudencial en el que se inserta la referencia que el artículo 125 EAC hace a los preceptos 36 y 139 CE y que nos permite encajar, con carácter general, el objeto de la solicitud de dictamen.

Cuarto. El régimen competencial sobre las entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual.

Actualmente, estas entidades actúan sin ánimo de lucro y tienen por objeto la gestión de derechos de explotación y de otros de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de autores y, en general, de titulares de derechos de propiedad intelectual (autores, artistas, productores, etc.).

El Ministerio de Cultura ha autorizado diversas entidades de gestión en función de la naturaleza de la actividad generadora de derechos de propiedad intelectual (por ejemplo, además de la SGAE, es preciso mencionar CEDRO, DAMA, AGEDI, etc.).

En esta materia, la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva de Legislación sobre propiedad intelectual [....] (artículo 149.1.9 CE).

En relación con las entidades gestoras antes mencionadas, el artículo 155.1.b EAC establece por su parte que Corresponde a la Generalitat de Cataluña, la competencia ejecutiva en materia de propiedad intelectual, que incluye en todo caso: [....] b) La autorización y la revocación de las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual que actúen mayoritariamente en Cataluña, así como asumir tareas complementarias de inspección y control de la actividad de dichas entidades.

El Tribunal Constitucional declaró que esta competencia ejecutiva corresponde al Estado. En efecto, la STC 196/1997, de 13 de noviembre, sobre la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual, interpretó que correspondía al Estado la mencionada competencia ejecutiva, entendiendo que el acto de autorización era una forma más mediante la cual se expresaba la legislación estatal. De acuerdo con esto, en este caso el Tribunal se alejó de su doctrina respecto de lo que, hasta entonces, y como regla general, había entendido por legislación: un ámbito formal de normas que incluye las normas con rango de ley y los reglamentos normativos, pero no los actos de ejecución (STC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 3 y 4).

Sin embargo, la modificación operada en el seno del bloque de la constitucionalidad, de acuerdo con la previsión del nuevo Estatuto de 2006, que atribuye a la Generalitat la competencia ejecutiva (155.1.b EAC) sobre las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, supone un cambio en el canon de enjuiciamiento de la controversia competencial sobre esta materia. Un canon del que también forma parte la definición de las competencias ejecutivas de la Generalitat del artículo 112 EAC: Corresponde a la Generalitat, en el ámbito de sus competencias ejecutivas, la potestad reglamentaria, que comprende la aprobación de las disposiciones para la ejecución de la normativa del Estado, y también la función ejecutiva, que en todo caso incluye la potestad de organización de su propia administración y, en general, todas las funciones y actividades que el ordenamiento atribuye a la Administración pública.

Una vez fijado hasta aquí el marco competencial de la controversia que se deriva de la solicitud de dictamen por parte del Gobierno, corresponde ahora la específica delimitación de las competencias que el caso plantea. En primer lugar, analizaremos la relativa a los colegios profesionales y, seguidamente, lo haremos respecto a la competencia ejecutiva sobre las entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual.

Quinto. La competencia de la Generalitat sobre la determinación de los requisitos para el ejercicio de las profesiones.

1. Abordamos, pues, el primer bloque de preceptos de la Ley 25/2009 relacionados con las modificaciones operadas en la legislación sobre los colegios profesionales que suscitan controversia competencial en la solicitud del Gobierno.

Recordemos que se trataba de: 1) La nueva redacción que el apartado Cinco del artículo 5 da al artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de acuerdo con la cual la colegiación obligatoria se establecerá por ley estatal; 2) La redacción que el apartado Once del mismo artículo 5 da al nuevo artículo 11 de la Ley 2/1974, que establece la obligación de las organizaciones colegiales de elaborar una memoria anual, que se hará pública por los respectivos consejos generales o superiores de forma agregada para toda la organización; 3) La redacción que el apartado Trece del mismo artículo 5 da al apartado 1 del nuevo artículo 13 de la Ley 2/1974, de acuerdo con la cual el Gobierno estatal establecerá los trabajos profesionales que deben ser visados por los colegios de profesiones técnicas; 4) La redacción que el apartado Catorce del repetido artículo 5 da al nuevo artículo 14 de la Ley 2/1974, que prohíbe a los colegios profesionales y a sus organizaciones colegiales establecer baremos orientativos así como cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo los destinados a la tasación de costas y la jura de cuentas de los abogados, incluso en asistencia jurídica gratuita; 5) Asimismo, por la relación que presentan con los preceptos mencionados, también se incluyen en la solicitud de dictamen: la disposición transitoria tercera (vigencia de la exigencia del visado colegial), la disposición transitoria cuarta (vigencia de las obligaciones de colegiación) y la disposición final primera, en su tercer párrafo, en cuanto a la invocación de los títulos competenciales que amparan la modificación de la Ley 2/1974.

2. La primera consideración que corresponde hacer para tratar la adecuada delimitación competencial en la materia referida al régimen constitucional y estatutario de los colegios profesionales es que, con la vigencia del nuevo Estatuto de 2006, el bloque de la constitucionalidad ha variado. En efecto, a la hora de delimitar el parámetro de constitucionalidad sobre las controversias competenciales en la materia que nos ocupa, hay que tener en cuenta las nuevas previsiones contempladas en el artículo 125 EAC, en especial lo previsto en sus apartados 2 y 4. El apartado 2 establece que: Corresponde a la Generalitat la competencia compartida sobre la definición de las corporaciones a que se refiere el apartado 1 y sobre los requisitos para su creación y para ser miembro de las mismas. Y el apartado 4 dice: Corresponde a la Generalitat, respetando las normas generales sobre titulaciones académicas y profesionales y lo dispuesto en los artículos 36 y 139 de la Constitución, la competencia exclusiva sobre el ejercicio de las profesiones tituladas, que incluye en todo caso: a) La determinación de los requisitos y las condiciones de ejercicio de las profesiones tituladas así como de los derechos y las obligaciones de los profesionales titulados y del régimen de incompatibilidades. [....]

Además, y en la medida en que la solicitud se proyecta sobre el contenido de una norma estatal que ha sido promulgada para transponer una directiva comunitaria al ordenamiento jurídico español, también hay que tener en cuenta las nuevas previsiones del Estatuto respecto de esta cuestión. Concretamente, lo que prescribe su artículo 113: Corresponde a la Generalitat el desarrollo, la aplicación y la ejecución de la normativa de la Unión Europea cuando afecte al ámbito de sus competencias, en los términos que establece el Título V.

La controversia planteada sobre el régimen de los colegios profesionales obliga a determinar la competencia de la Generalitat prescrita en el artículo 125 EAC. En especial, el alcance de la cláusula estatutaria que encabeza los apartados 1 y 4 de este precepto, cuando establecen que la competencia en cuestión incluye en todo caso toda una serie de ámbitos materiales específicos que forman parte de la competencia sobre colegios profesionales.

La fórmula en todo caso ha sido una técnica adoptada por el nuevo Estatuto mediante la cual se determina de forma específica el contenido de la materia competencial, a partir del desglose de las submaterias que la integran. En el supuesto que ahora nos ocupa, por ejemplo en el apartado 4 del artículo 125 EAC, se establece que Corresponde a la Generalitat, respetando las normas generales sobre titulaciones académicas y profesionales y lo dispuesto en los artículos 36 y 139 de la Constitución, la competencia exclusiva sobre el ejercicio de las profesiones tituladas, que incluye en todo caso: a) La determinación de los requisitos y las condiciones de ejercicio de las profesiones tituladas así como de los derechos y las obligaciones de los profesionales titulados y del régimen de incompatibilidades. [....]

Aunque la técnica de la concreción funcional y material de las competencias utilizada por el Estatuto no ha sido concebida con la finalidad de agotar el contenido material de la competencia, lo cierto es que la competencia sobre colegios profesionales incluye, cuando menos, las materias que el artículo 125.1 y 4 EAC dice que la integran. Además de las de carácter compartido con el Estado del apartado 2.

Sin embargo, hay que precisar que el precepto estatutario que ahora examinamos (artículo 125.1 y 4 EAC) también incorpora una referencia a la Constitución. En efecto, los apartados 1 y 4 del artículo 125 que contienen la cláusula en todo caso, que describe las submaterias que concretan el contenido material de la competencia sobre colegios profesionales, incluyen la referencia a los límites constitucionales de los artículos 36 y 139 CE. Esta previsión normativa conlleva que, en este ámbito material de la competencia estatutaria, el derecho del Estado penetra, es decir, puede incidir a través de sus funciones normativas, para limitar o modelar el alcance de la competencia. Y lo que en este sentido nos corresponde determinar es si la Ley 25/2009, de transposición de la Directiva 2006/123/CE, respeta o no estos límites constitucionales y estatutarios.

Del texto de este precepto de la Ley estatal, dos son las cuestiones que requieren nuestra atención. La primera, es la referencia genérica que hace, sin distinción alguna, a su objeto o características, el ejercicio de las profesiones. La segunda, es la relativa al hecho de que será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones [....] hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal [....].

3. Trataremos, en primer lugar, si el inciso del artículo anteriormente expuesto, el ejercicio de las profesiones, es respetuoso con las competencias de la Generalitat fijadas en el artículo 125.4 EAC.

La primera observación que merece el contenido prescriptivo de este precepto de la Ley estatal es su notorio carácter genérico e indeterminado. Porque en ningún caso delimita o especifica las profesiones que pueden quedar afectadas por el requisito indispensable de la incorporación al colegio profesional correspondiente, con el fin de poderlas ejercer. Se refiere a todas las profesiones sin ninguna distinción.

Es, por lo tanto, el Estado, a través de la Ley de transposición de la Directiva, quien se reserva en exclusiva la facultad de establecer este requisito, sin ningún matiz o distinción en razón de la naturaleza o el carácter de la profesión. Aunque, más adelante, en la disposición transitoria cuarta, la Ley 25/2009 prevé que, en un plazo máximo de doce meses desde su entrada en vigor, el Gobierno, previa consulta a las comunidades autónomas, deberá remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación. Y que en relación con los criterios para hacerlo, dicha disposición transitoria concreta que las profesiones afectadas serán aquellas referidas a la protección de la salud y de la integridad física o la seguridad personal o jurídica de las personas físicas. Pero esta especificación de la Ley 25/2009 no resuelve la cuestión competencial que hay en el trasfondo.

Porque, según se desprende del apartado Cinco del artículo 5 y de la disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, es únicamente el Estado quien decide, a través de su ley, cuáles son las profesiones que exigen para su ejercicio la preceptiva colegiación y qué otras profesiones no la exigen.

En este sentido, la Ley 25/2009 no hace distinciones: como hemos dicho, la nueva redacción del artículo 3.2 de la Ley 2/1974 se refiere en términos inequívocos a las profesiones. Y en la disposición transitoria cuarta, las diferencias las establece también el Estado cuando dice: [....] el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación.

En consecuencia, de acuerdo con esta previsión de la Ley 25/2009, la Generalitat no dispone de ningún tipo de decisión para determinar los requisitos y las condiciones de ejercicio de aquellas profesiones que no requieran la previa colegiación para ser ejercidas.

El carácter expansivo que presentan los preceptos estatales, hasta el punto de neutralizar la competencia de la Generalitat, se puede ilustrar con algún ejemplo significativo. Uno de estos es el que ofrece el Colegio de Periodistas de Cataluña, como entidad que agrupa una parte de la profesión, que no exige la colegiación obligatoria para ser ejercida por sus miembros y por aquellos que no lo son (Ley 22/1985, de 8 de noviembre, modificada por la Ley 1/1988, de 26 de febrero). Pues bien, si como establece la Ley 25/2009, la ley del Estado se reserva la facultad de determinar por sí misma los requisitos para el ejercicio de las profesiones en general, la actual Ley catalana del Colegio de Periodistas sería dependiente de la decisión que sobre los profesionales de la información tomara la ley del Estado respecto a esta cuestión.

A este ejemplo se podrían añadir muchos otros, de profesiones que han sido reguladas por las leyes de las diferentes comunidades autónomas y que son leyes de creación de los respectivos colegios profesionales, que prescinden de la exigencia de la colegiación, como -y sin ánimo exhaustivo- las referidas a: bibliotecarios-documentalistas, fisioterapeutas, podólogos, educadores sociales, ingenieros técnicos en informática, etc.

Asimismo, en la medida en que en este aspecto la Ley 25/2009 transpone la Directiva 2006/123/CE, ignorando las competencias de la Generalitat, vulnera también lo prescrito en el artículo 113 EAC.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, el punto 2 del artículo 3 de la Ley 2/1974, en la redacción dada por el apartado Cinco del artículo 5 de la Ley 25/2009, en lo que se refiere de forma genérica a las profesiones, vulnera las competencias de la Generalitat previstas en el artículo 125.4.a EAC y, por lo tanto, es inconstitucional.

4. La segunda cuestión que también debe ser tratada del artículo 3.2, modificado por el apartado Cinco del artículo 5 de la Ley 25/2009, es la relativa al hecho de que será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones estar incorporado en el colegio profesional correspondiente.

La solicitud de dictamen por parte del Gobierno fundamenta una eventual lesión de las competencias de la Generalitat en el sentido de que se podría considerar que la nueva regulación vulnera el artículo 125 EAC, de acuerdo con el cual corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de colegios profesionales salvando, respecto a estas concretas corporaciones, lo establecido en el apartado 2 del mismo artículo -de acuerdo con el cual corresponde a la Generalitat la competencia compartida sobre la definición de los colegios y sobre los requisitos para su creación y para ser miembro de los mismos- respetando lo que disponen los artículos 36 y 139 CE.

En su argumentación, el Gobierno también invoca la competencia exclusiva sobre el ejercicio de las profesiones tituladas, respetando las normas generales sobre titulaciones académicas y profesionales (artículo 149.1.30 CE) y lo dispuesto en los propios artículos 36 y 139 CE.

El límite constitucional de los artículos 36 y 139 CE no puede ser indiferente al significado del régimen de colegiación obligatoria como requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones, al que se refiere el artículo 3.2 de la Ley 2/1974, según lo modifica el apartado Cinco del artículo 5 de la Ley 25/2009. Sobre todo, porque el carácter preceptivo de la colegiación incide en el ejercicio de derechos constitucionales. En este sentido, tal como hemos dicho antes, el Consell Consultiu de la Generalitat, en su Dictamen núm. 271, de 21 de marzo de 2006, expresaba de forma bastante descriptiva que:

No hay duda de que la colegiación obligatoria es un prius imprescindible para poder ejercer una determinada actividad profesional, que supone someter al profesional bajo el control de una corporación profesional y las normas que emanan de esta. Y, toda vez que se trata de un condicionamiento de obligatorio cumplimiento para poder ejercer, estamos ante una medida que limita el derecho de asociación desde su vertiente negativa o derecho a no asociarse, así como también el derecho al libre ejercicio de la profesión (F IV.3).

Se trata de una incidencia sobre derechos constitucionales que, de hecho, más que limitar, lo que hace es afectar y modular su ejercicio con el fin de garantizar bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. La jurisprudencia constitucional se ha expresado en terminos similares. Respecto al derecho de asociación, entendiéndolo como un derecho de contenido positivo: libertad para asociarse (por todas, las STC 10/1983, de 21 de febrero, FJ 4 y 218/1988, de 22 de noviembre, FJ 2). Pero también como un derecho de contenido negativo: el derecho a no constituir una asociación, a no afiliarse a ninguna de las existentes o a abandonar aquellas de las que se es miembro (por todas, las STC 89/1989, de 11 de mayo, FJ 3 y 76/2003, de 23 de abril, FJ 6). Esto último no ha impedido al Tribunal argumentar que cuando se impone la afiliación obligatoria queda afectado el derecho de asociación en su vertiente negativa, afectación que podrá ser legítima cuando existen fines públicos constitucionalmente tutelados que puedan justificar la limitación de esta libertad (STC 113/1994, de 14 de abril, FJ 11).

Por lo que respecta a la libre elección de profesión y de oficio, como manifestación de libertad de trabajar, y la incidencia que el requisito de la colegiación obligatoria pueda tener sobre este, el Tribunal Constitucional ha establecido que:

[....] la colegiación obligatoria, como requisito exigido por la Ley para el ejercicio de la profesión, no constituye una vulneración del principio y derecho de libertad asociativa, activa o pasiva, ni tampoco un obstáculo para la elección profesional (artículo 35 CE), dada la habilitación concedida al legislador por el artículo 36. (STC 89/1989, FJ 8).

A pesar de todo, el legislador, a la hora de hacer uso de esta habilitación legal del artículo 36 CE, deberá hacerlo de tal manera que restrinja:

La delimitación de las competencias de la Generalitat establecidas en el artículo 125 EAC debe entenderse teniendo en cuenta la incidencia que éstas puedan tener sobre los derechos constitucionales afectados. Por lo tanto, de igual manera que el Estado, la Generalitat estará obligada a garantizarlos en el ejercicio de las competencias que le correspondan sobre los colegios profesionales.

5. En el Fundamento Jurídico Segundo hemos señalado que la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que transpone parcialmente la Directiva 2006/123/CE, ha establecido un notorio cambio en el régimen de los servicios. La finalidad de esta Directiva ha sido la de prescribir como regla general un régimen liberalizado en el que la libertad de actuación es el principio y, por contra, la excepción es la autorización decidida por una autoridad pública que disponga de la competencia sobre la materia. La Directiva no versa sobre el régimen de las corporaciones de derecho público ni, por lo tanto, de los colegios profesionales sino sobre los servicios, con independencia de quien los preste. Aun así, no hay duda de que la nueva concepción de las actividades de servicios y su ejercicio incide indirectamente sobre el régimen de los colegios y, como acabamos de exponer, también colateralmente sobre los derechos y las libertades de las personas. Pero estos son dos ámbitos diferentes. Y la cuestión esencial que nos plantea la solicitud de dictamen por parte del Gobierno reside esencialmente en determinar la competencia sobre las actividades de servicios.

En este sentido, el artículo 10 de la Directiva, que establece las condiciones para la concesión de la autorización de servicios, contiene diversos criterios para las autoridades sobre el régimen de autorizaciones, entre los que destacan los siguientes: que no sean discriminatorios, que estén justificados por una razón imperiosa de interés general, que sean proporcionados a este objetivo de interés general, etc. Y, en el apartado 7, se prescribe que este precepto no cuestiona el reparto de competencias locales o regionales [....] del Estado miembro habilitadas para conceder dichas autorizaciones. Esto último es de capital importancia para la ejecución de las disposiciones comunitarias por parte de las legislaciones estatales, en aquellos modelos de Estado que, como el español, son de naturaleza políticamente descentralizada.

Por lo tanto, la intervención de los poderes públicos sobre el principio de libertad de prestación de servicios solamente podrá verse limitada en virtud de razones de imperiosa necesidad y esta limitación corresponderá a la autoridad que disponga de la competencia. Es, pues, en este contexto, que procede situar la controversia competencial que plantea la solicitud de dictamen presentada por el Gobierno de la Generalitat.

Sin embargo, el Estado no puede invocar estos títulos para amparar su competencia para transponer la Directiva 2006/123/CEE en lo que se refiere a los colegios profesionales.

En primer lugar, hay que tener presente la modificación que se ha producido en el seno del bloque de la constitucionalidad con la vigencia del Estatuto de 2006, especialmente el artículo 125 EAC.

Las referencias que hace este precepto del Estatuto a los límites de los artículos 36 y 139 CE no pueden ser entendidas como remisiones a títulos competenciales del Estado. Hemos reiterado en este Dictamen, con el apoyo de la jurisprudencia constitucional citada, que de ambos preceptos no se deriva ningún título atributivo de competencias. Ciertamente, no puede haber duda de que son un límite o una modulación a la competencia de la Generalitat, pero en ningún caso pueden legitimar una invocación a los títulos competenciales de los apartados 18 y 30 del artículo 149.1 CE, como es el caso que nos ocupa, para justificar la asunción de la competencia por el Estado. Si fuera así, la consecuencia sería la desnaturalización del significado de los artículos 36 y 139 de la Constitución. De hecho, comportaría una alteración del contenido constitucional de un precepto, el artículo 36 CE, que se limita a remitir a la reserva de ley, sin especificar cuál, la regulación de los colegios profesionales; y de otro precepto, el 139 CE, que se limita a prescribir un principio general de integración constitucional.

En segundo lugar, el Consell es plenamente consciente de que, en materia de colegios profesionales, el Tribunal Constitucional ha generado un amplio catálogo de sentencias anteriores a la entrada en vigor del Estatuto, en las que de manera diversa, pero en ningún caso uniforme ni homogénea, fundamenta la habilitación del Estado para regular esta materia, basada en el título competencial del artículo 149.1.18 CE (entre otras, las STC 131/1989, 89/1989, 386/1993 ó 330/1994). Y que de esta jurisprudencia se hizo eco el Consell Consultiu (Dictámenes núms. 269 y 271). Sin embargo, no puede afirmarse ni puede concluirse de forma tajante que en el seno de la jurisprudencia constitucional exista realmente una línea interpretativa constante, uniforme o rígida respecto de esta cuestión. A modo de ejemplo, la STC 20/1988, de 18 de febrero, en la que, después de recordar que el carácter de corporaciones públicas de los colegios profesionales [....] no logra oscurecer la naturaleza privada de sus fines y de sus cometidos principales, por lo que, como ya se dijo en la STC 123/1987, de 15 de julio, estos entes 'realizan una actividad que en gran parte es privada, aunque tengan atribuidas por la ley o delegadas algunas funciones públicas', añade:

De ahí que en la STC 76/1983, de 5 de agosto, este Tribunal declarara que 'corresponde a la legislación estatal fijar los principios y reglas básicas a que han de ajustar su organización y competencias las Corporaciones de Derecho público representativas de intereses profesionales' [....] 'la Ley a que se refiere el artículo 36 ha de ser estatal en cuanto a la fijación de criterios básicos en materia de organización y competencia' de las Corporaciones públicas profesionales [....]. (FJ 4)

No parece, pues, que la jurisprudencia sea tan unívoca respecto a la determinación del alcance de la aplicación del título competencial del artículo 149.1.18 CE, sobre todo si se considera que la ley a la que se refiere el artículo 36 CE ha de versar sobre la organización y las competencias, y no sobre el régimen general de los colegios profesionales, que debe incluir el régimen de adscripción colegial o lo dispuesto en el apartado Cinco del artículo 5 de la Ley 25/2009, cuando establece que será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente.

En tercer lugar, hay que insistir en que la Ley 25/2009, que modifica diversas leyes, entre otras, la relativa a los colegios profesionales, que han quedado afectadas por la transposición de la Directiva 2006/123/CE llevada a cabo por la Ley 17/2009, no es una Ley reguladora del régimen general de los colegios. Muy al contrario, lo que hace es establecer las excepciones al principio general de libertad en la regulación del acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Dicho de otro modo, establece una reserva para el Estado para fijar qué profesiones tienen como requisito indispensable encontrarse incorporado en el colegio profesional correspondiente y cuáles no. Y esta es una decisión que debe corresponder a la autoridad que ostente la competencia.

Como parece evidente, y así lo hemos argumentado en este Fundamento, la decisión que tome -usando la terminología de la Directiva- la autoridad competente afecta al ámbito de la libre prestación de servicios. Esto último incide sobre derechos constitucionales como la libertad de empresa, el derecho de asociación en el sentido especial que tiene en el contexto de los colegios profesionales y el derecho al trabajo en su vertiente de la libertad de elección de profesión o de oficio.

En cuarto lugar, el Estado tampoco puede invocar el título competencial del artículo 149.1.30 CE, que se refiere, únicamente, a condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos, pero no a la regulación del ejercicio de la profesión, mientras que el artículo 125.4.a EAC se refiere expresamente a la determinación de los requisitos y las condiciones de ejercicio de las profesiones tituladas. Por lo tanto, la invocación del título competencial del artículo 149.1.30 CE implica atribuirle una vis expansiva exorbitante, que no se corresponde con el significado y el alcance de los artículos 36 y 139 CE, analizados en el Fundamento Jurídico Tercero de este Dictamen.

[....] la sujeción a determinadas condiciones o el cumplimiento de ciertos requisitos para poder ejercer una determinada actividad laboral o profesional es cosa bien distinta y alejada de la creación de un profesión titulada en el sentido antes indicado. Es así posible que, dentro del respeto debido al derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio (artículo 35 de la Constitución), y como medio necesario para la protección de los intereses generales, los poderes públicos intervengan el ejercicio de ciertas actividades profesionales, sometiéndolas a la previa obtención de una autorización o licencia administrativa o a la superación de ciertas pruebas de aptitud. Pero, como se acaba de señalar, la exigencia de tales requisitos, autorizaciones, habilitaciones o pruebas no es, en modo alguno, equiparable a la creación o regulación de los títulos profesionales, a que se refiere el artículo 149.1.30 de la Constitución, ni guarda relación con la competencia que este precepto constitucional reserva al Estado (STC 122/1989, de 6 de julio, FJ 3).

Por lo tanto, la remisión a una futura ley estatal que contiene el apartado Cinco del artículo 5 de la Ley 25/2009, que modifica el artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, dictado al amparo del artículo 149.1.18 y 30 CE, vulnera las competencias de la Generalitat asumidas en los apartados 1 y 4 del artículo 125 EAC. Este doble fundamento competencial deriva de la interrelación que los dos apartados del precepto estatutario presentan, teniendo en cuenta en este sentido que ambos hacen referencia a los límites constitucionales de los artículos 36 y 139 CE.

Sexto. La competencia de la Generalitat sobre la elaboración de la memoria anual, los visados y los honorarios colegiales.

1. Acto seguido, iniciamos más brevemente el contenido de los apartados Once y Catorce del artículo 5 de la Ley 25/2009, que forman parte del objeto de la solicitud de dictamen.

El apartado Once, relativo a la memoria anual, prescribe que Las organizaciones colegiales estarán sujetas al principio de transparencia en su gestión. Para ello, cada una de ellas deberá elaborar una Memoria Anual [....]. Acto seguido, este mismo apartado incorpora un listado extenso sobre el contenido mínimo que ha de tener dicha memoria.

Por su parte, el apartado Catorce establece la prohibición de recomendaciones sobre honorarios.

La exigencia de una memoria anual, como un elemento definidor del principio de transparencia en el funcionamiento de los colegios profesionales, es una manifestación de las competencias relativas a la regulación de la organización interna de estas corporaciones de derecho público de carácter impropio, que se incardinan en lo que establece el artículo 125.1.a EAC. Se trata de un elemento definidor del funcionamiento ad intra de los colegios.

A modo de canon interpretativo de referencia sobre este particular, nos remitimos a la argumentación expuesta en el Fundamento Segundo de este Dictamen. En este sentido, cabe recordar que del artículo 139 CE no se deriva la atribución de competencias en favor del Estado, sino una garantía genérica de igualdad de derechos que no excluye la diversidad normativa, como lógica consecuencia de la autonomía política. La elaboración de una memoria anual y la prohibición los colegios profesionales de establecer recomendaciones sobre honorarios es una manifestación de la autoorganización de los colegios que no tiene cabida en la competencia del Estado para establecer las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas del artículo 149.1.18 CE.

Asimismo, por una parte, de acuerdo con lo que establece el artículo 125.1.a EAC, la Generalitat ha asumido la competencia sobre el funcionamiento de los colegios, por lo que ha de poder regular si éstos deben presentar una memoria anual o no.

Por otra parte, la prohibición a los colegios profesionales de establecer recomendaciones sobre honorarios es parte integrante de la competencia de la Generalitat sobre la determinación de las funciones de los colegios profesionales, que tiene efectos ad extra sobre el ejercicio de las funciones colegiales. Por lo tanto, la regulación por ley del Estado no respeta lo establecido en el artículo 125.1.b EAC. Es preciso reiterar, asimismo, que corresponde a la Generalitat, de acuerdo con lo previsto en el artículo 113 EAC, el desarrollo, la aplicación y la ejecución del Derecho comunitario sobre esta materia.

En consecuencia, los apartados Once y Catorce del artículo 5 de la Ley 25/2009, en la medida en que lesionan la competencia sobre la regulación de la organización interna y la determinación de las funciones de los colegios profesionales (artículo 125.1.a y b EAC), son inconstitucionales.

2. El apartado Trece del artículo 5 de la Ley 25/2009 prescribe que 1. Los Colegios de profesiones técnicas visarán los trabajos profesionales en su ámbito de competencia únicamente cuando se solicite por petición expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Públicas cuando actúen como tales, o cuando así lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a los colegiados afectados, de acuerdo con los siguientes criterios: [....]. Acto seguido, describe, de manera bastante detallada, las condiciones que ha de tener el visado que emitan los colegios profesionales.

La emisión de visado por parte de un colegio profesional es una función que, sin duda, tiene efectos ad extra y que forma parte de la naturaleza impropia de estas administraciones públicas singulares. Especialmente en este caso, porque se pone de manifiesto que el colegio actúa aquí en su vertiente de entidad en defensa de intereses particulares y no, propiamente, como una Administración pública. Recordemos, en este sentido, lo establecido en la ya citada STC 20/1988, de 18 de febrero, la cual, después de recordar de forma general el carácter de corporaciones públicas de los colegios profesionales, dice que este carácter [....] no logra oscurecer la naturaleza privada de sus fines y de sus cometidos principales, por lo que, como ya se dijo en la STC 123/1987, de 15 de julio, estos entes 'realizan una actividad que en gran parte es privada, aunque tengan atribuidas por la Ley o delegadas algunas funciones públicas' (FJ 4).

Ciertamente, esto no es impedimento para que los colegios, mediante el visado sobre los trabajos profesionales, también ejerzan una función de interés general, como por ejemplo la defensa de los intereses de los consumidores.

Como canon interpretativo de referencia sobre este particular, nos remitimos también a la argumentación expuesta en el Fundamento Segundo de este Dictamen. Principalmente, en relación con la incidencia que pueda tener la exigencia del visado profesional emitido por los colegios, respecto de la garantía de la libertad de circulación y establecimiento de personas y la libre circulación de bienes. Sobre esta cuestión, en el mencionado Fundamento Jurídico hemos invocado la jurisprudencia constitucional para recordar que no toda incidencia en la libre circulación constituye un obstáculo a esta libertad. Solamente podrán calificarse como tales las medidas que intencionadamente persigan este objetivo obstaculizador o bien aquellas cuyas consecuencias objetivas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que persiguen, o que constituyan obstáculos graves o desproporcionados respecto a la finalidad legítima (STC 37/1981, cit. FJ 2).

Puede ser perfectamente posible la existencia de diversas opciones sobre los criterios a los que debe atenerse el visado. En todo caso, habrá que verificar, cuando corresponda, su contenido específico en la disposición de orden reglamentario que los concrete, así como también su adecuación al conjunto del ordenamiento. Y, eventualmente, su impugnación ante los tribunales. Pero lo que ahora está en cuestión no es el tema del contenido del visado sino la competencia para su regulación.

Por lo tanto, una vez más, la invocación por la Ley 25/2009 del título habilitante del artículo 149.1.18 CE es antiestatutaria.

Además, la Ley 25/2009, en el apartado Trece de su artículo 5, que añade un nuevo artículo 13 (Visado) a la Ley 2/1974, de colegios profesionales, prevé que: 1. Los Colegios de profesiones técnicas visarán los trabajos profesionales en su ámbito de competencia únicamente cuando se solicite por petición expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Públicas cuando actúen como tales, o cuando así lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a los colegiados afectados, de acuerdo con los siguientes criterios [....].

Esta remisión a una norma reglamentaria vulnera la reserva de ley a la que se refiere el artículo 36 CE.

En todo caso, una vez más hay que invocar aquí el contenido del artículo 125.1.b EAC para señalar que estamos ante una competencia de la Generalitat sobre la determinación de las funciones de los colegios profesionales, que la Ley 25/2009 ha infringido.

Asimismo, también en este caso, corresponde a la Generalitat, de acuerdo con lo previsto en el artículo 113 EAC, el desarrollo, la aplicación y la ejecución del Derecho comunitario sobre esta materia. Aspecto que también ha sido ignorado por la ley estatal.

Séptimo. La competencia de la Generalitat sobre la autorización de las entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual.

1. Trataremos, por último, la controversia suscitada en torno a la competencia ejecutiva sobre la autorización administrativa de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. Como hemos señalado anteriormente, el apartado Uno del artículo 42 de la Ley 25/2009, que modifica el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, mantiene la competencia en favor del Ministerio de Cultura en relación con la autorización de las entidades legalmente constituidas que tengan establecimiento en territorio español. De hecho, la atribución al Estado de la competencia ya estaba prevista en la primera legislación sobre la materia, la Ley 22/1987, de 11 de noviembre (artículo 132) y en las posteriores modificaciones llevadas a cabo hasta esta última, que también la ha mantenido.

Como ya hemos dicho en el Fundamento Jurídico anterior, el primer criterio que es preciso retener para la adecuada determinación de la titularidad competencial se encuentra en el cambio experimentado en el bloque de la constitucionalidad integrado por la Constitución y el Estatuto de autonomía, a causa de la modificación de este último mediante la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, que aprobó un nuevo Estatuto.

Los términos en los que se formula la competencia sobre propiedad intelectual entre el Estado y Cataluña después del nuevo Estatuto son: la Constitución -que no ha variado su contenido-, que establece la competencia exclusiva del Estado en la legislación sobre propiedad intelectual (artículo 149.1.9 CE), mientras que el Estatuto -que sí que lo ha hecho- prescribe ahora en su artículo 155.1 que la Generalitat ejerce la competencia ejecutiva sobre la misma materia, que incluye en todo caso: b) La autorización y la revocación de las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual que actúen mayoritariamente en Cataluña, así como asumir tareas complementarias de inspección y control de la actividad de dichas entidades.

Por su parte, el texto del apartado Uno del artículo 42 de la Ley 25/2009, que modifica el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, mantiene la competencia en favor del Ministerio de Cultura. Concretamente, por lo que respecta a la autorización de las entidades legalmente constituidas que tengan establecimiento en territorio español. Esta previsión de la Ley presenta una contradicción notoria con lo dispuesto en el artículo 155.1.b EAC que -como hemos visto- atribuye a la Generalitat la competencia ejecutiva sobre la autorización y revocación de las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual que actúen mayoritariamente en Cataluña.

A fin de resolver la controversia competencial planteada, la contradicción entre ambos preceptos obliga a determinar la citada competencia de la Generalitat prescrita en el artículo 115.1.d EAC. En especial, para delimitar el alcance de la cláusula estatutaria que encabeza el artículo 155.1 EAC, cuando establece que Corresponde a la Generalitat de Catalunya la competencia ejecutiva [....] que incluye en todo caso: [....].

Como hemos indicado en el Fundamento Jurídico anterior, es ya bien sabido que la fórmula en todo caso ha sido una técnica utilizada por el nuevo Estatuto mediante la cual se quiere determinar de forma específica el contenido de la materia competencial, a partir de una operación consistente en el desglose de las submaterias que la integran. En el supuesto que ahora nos ocupa, la competencia sobre la materia propiedad intelectual incluye dos contenidos, uno de los cuales es de interés para nuestro Dictamen. Se trata de lo previsto en el apartado b, que atribuye específicamente a la Generalitat la competencia sobre La autorización y la revocación de las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual que actúen mayoritariamente en Cataluña, así como asumir tareas complementarias de inspección y control de la actividad de dichas entidades.

En este sentido, sin embargo, hay que añadir que la técnica de la concreción funcional y material de las competencias que utiliza el Estatuto no ha sido concebida obviamente con la finalidad de agotar el contenido material de la competencia. En todo caso, sobre lo que no hay duda es que la competencia sobre propiedad intelectual incluye, como mínimo, las materias que el artículo 155.1 EAC dice que la integran.

A diferencia del caso que hemos examinado en el Fundamento Jurídico anterior, el precepto estatutario que ahora nos ocupa no establece remisión alguna al derecho del Estado. En efecto, el artículo 155 EAC, en el apartado 1, donde incorpora la cláusula en todo caso y en la descripción que hace del resto de las submaterias que concretan el contenido material de la competencia ejecutiva sobre propiedad intelectual, no efectúa ninguna remisión o mención a la legislación del Estado. Esta circunstancia significa que, en este ámbito material de competencia ejecutiva, el derecho del Estado no penetra, es decir, no incide mediante sus funciones normativas, para limitar o modelar el alcance de la competencia autonómica. En todo caso, el Estado ya lo ha hecho a la hora de ejercer su competencia exclusiva sobre la legislación (artículo 149.1.9 CE).

2. No cabe duda tampoco de que, con la vigencia del Estatuto de 2006, el bloque de la constitucionalidad ha experimentado un cambio que, necesariamente, debe proyectarse sobre el parámetro de constitucionalidad que ha de servir para resolver las controversias competenciales, en este caso, entre el Estado y la Generalitat de Catalunya. Un cambio sobre el que la jurisprudencia constitucional no puede permanecer inmóvil. Y es en este sentido que, en materia de propiedad intelectual, la interpretación que hasta ahora ha hecho el Tribunal Constitucional demanda una revisión, ya que la doctrina establecida por la STC 196/1997, de 13 de noviembre (FJ 7), ha quedado superada por el contenido del artículo 155.1.b EAC de 2006.

En efecto, como anunciábamos en el Fundamento Jurídico Segundo, la citada STC 196/1997 interpretó que correspondía al Estado la competencia ejecutiva sobre la autorización de las entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual. Y ello porque entendió que el acto de autorización era una forma más mediante la cual se expresa la legislación estatal. Sobre este particular, el Tribunal sostuvo que:

[....] como es bien sabido, las competencias referidas a la legislación son normativas y comprenden la totalidad de la potestad para la regulación de la materia a que se contrae; y las competencias ejecutivas son por regla general aplicativas, llevando a la práctica lo establecido por las disposiciones normativas (FJ 7, in fine).

Sin embargo, es menester recordar que con esta nueva regla interpretativa el Tribunal modificó su doctrina respecto de esta cuestión, ya que hasta entonces había entendido por legislación un ámbito formal de normas que incluye las leyes formales y los reglamentos normativos, pero no los actos de ejecución (STC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 3 y 4). Además, con el cambio interpretativo, el Tribunal introdujo una notable incertidumbre jurídica, en la medida en que parecía aportar una nueva concepción sobre el reglamento normativo. Incertidumbre que aumentaba al considerar que, por regla general, las competencias ejecutivas son reglas aplicativas de las disposiciones normativas, lo que conduce, en realidad, a preguntarse cuándo no lo son. Dicho de otro modo, el planteamiento de la jurisdicción constitucional obliga a precisar cuándo se rompe la regla general.

En todo caso, por lo que respecta a la ratio decidendi del Tribunal, y que debe subrayarse a efectos de nuestro Dictamen, no resulta constitucionalmente admisible la adopción de un criterio tan genérico y expansivo del concepto de legislación, porque el acto administrativo de la autorización de estas entidades gestoras de la propiedad intelectual no es ningún reglamento singular; y tampoco es ninguna norma que colabore con la ley en el mantenimiento de una regulación unitaria de la materia de propiedad intelectual.

3. Pero, además, esta Ley estatal de transposición presenta otros problemas de relevancia, dado que el artículo 42 de la Ley 25/2009, que modifica el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, ha efectuado una completa abstracción de las competencias ejecutivas de la Generalitat. Por esta razón, plantea también una flagrante contradicción con la modificación del ordenamiento constitucional que ha derivado del nuevo Estatuto de 2006. Y esta no es otra que la siguiente: en la medida en que mantiene la competencia en favor del Ministerio de Cultura para la autorización de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, la Ley 25/2009, en su condición de ley de transposición del Derecho comunitario al Derecho español, ignora la distribución de competencias entre el Estado y la Generalitat.

De hecho, cabe subrayar que no resulta coherente con el ordenamiento constitucional que, como norma de transposición, la Ley 25/2009 haya modificado la legislación sobre propiedad intelectual en los términos en que lo ha hecho. Porque, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 113 EAC, en la línea marcada por la jurisprudencia comunitaria y constitucional española, reseñadas en el Fundamento Jurídico Segundo (entre otras, la STJCE de 13 de septiembre de 2001 -caso C-417/99, Comisión de las Comunidades Europeas/ España- y la STC 79/1992, de 28 de mayo, FJ 5), esta era una función que en este caso correspondía directamente a la Generalitat.

En efecto, hay que insistir en lo dispuesto en el contenido del precepto estatutario: Corresponde a la Generalitat el desarrollo, la aplicación y la ejecución de la normativa de la Unión Europea cuando afecte al ámbito de sus competencias, en los términos que establece el Título V. Y no puede haber dudas en relación con lo establecido en el artículo 155.1.b EAC sobre la titularidad de la competencia en favor de la Generalitat, respecto de la autorización y revocación de las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual que actúen mayoritariamente en Cataluña.

4. Para finalizar, hay que remarcar que el hecho de que la legislación estatal sobre propiedad intelectual del Estado, en el ejercicio de su competencia exclusiva en este ámbito funcional, persiga el establecimiento de un régimen general unitario, no comporta que esta uniformidad permitida por la Constitución hasta la frontera normativa de la legislación supere este umbral y se proyecte también sobre la ejecución. De esta manera, al hacerlo, el artículo 42.Uno de la Ley 25/2009 incurre en un vicio de inconstitucionalidad por vulneración de la competencia ejecutiva de la Generalitat. Cuando, por otra parte, y a juicio de este Consell, la incorporación de la legislación sobre propiedad intelectual resulta totalmente sobrera, ya que en lo que se refiere al apartado Uno del artículo 42, la transposición de la legislación comunitaria era una tarea que correspondía a la Generalitat, en el ámbito de las competencias de Cataluña.

Unas competencias que son de clara prescripción estatutaria (artículo 155.1.b EAC), con independencia de un contexto profesional que caracteriza el sector de las entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual como un sector muy proclive a organizarse en ámbitos territoriales supraautonómicos o más globales. No obstante, esta realidad profesional y corporativa no tiene por qué excluir la viabilidad efectiva de las competencias ejecutivas de la Generalitat, respecto de entidades gestoras vinculadas territorialmente al hecho diferencial que, por ejemplo, puede suponer la gestión de los derechos de propiedad intelectual vinculados a la obra artística en espacios territoriales y demográficos, en el ámbito de la lengua y la cultura catalanas.

Asimismo, por conexión con el apartado Uno del mencionado artículo 42, también lo es la disposición final primera, párrafo treinta y uno, en la medida en que fundamenta la competencia del Estado en el título competencial del artículo 149.1.9 CE.

Finalmente, en este aspecto, la Ley 25/2009 también vulnera el artículo 113 EAC dado que transpone la Directiva 2006/123/CE ignorando las competencias de la Generalitat en la materia.

El apartado Once del artículo 5 de la Ley 25/2009 vulnera la competencia de la Generalitat prevista en el artículo 125.1.a EAC sobre el funcionamiento de los colegios profesionales y es, por lo tanto, inconstitucional.

El apartado Trece del artículo 5 de la Ley 25/2009 vulnera la competencia de la Generalitat prevista en el artículo 125.1.b EAC sobre la atribución de funciones de los colegios profesionales y es, por lo tanto, inconstitucional. Por la misma razón, también es inconstitucional la disposición transitoria tercera de esta Ley.

El apartado Catorce del artículo 5 de la Ley 25/2009 vulnera la competencia de la Generalitat prevista en el artículo 125.1.b EAC sobre la atribución de funciones de los colegios profesionales y es, por lo tanto, inconstitucional.

Este es nuestro Dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el Palau Centelles en la fecha indicada al principio.

VOTO PARTICULAR que formula el presidente señor Eliseo Aja al Dictamen 4/2010, emitido en fecha 11 de marzo, al amparo del artículo 20.2 de la Ley 2/2009, de 12 de febrero y del artículo 50 del Reglamento de organización y funcionamiento del Consell Consultiu.

Presento este voto particular con el mayor respeto por la opinión de los miembros del Consell de Garanties Estatutàries, que comparto, por otra parte, en la mayoría de los fundamentos y conclusiones del Dictamen. Pero la opinión mayoritaria se aparta radicalmente, en el punto crucial sobre el que disiento, de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina del Consell Consultiu, cuando cambia el título competencial para abordar la cuestión planteada y ello requiere dejar constancia de que existe otra interpretación posible.

Antes de abordar los argumentos concretos, querría llamar la atención sobre los inconvenientes de mantener vigente (aunque haya sido modificada parcialmente) una Ley sobre los colegios profesionales de 1974, no solo preconstitucional sino inspirada por la ideología orgánica del régimen franquista para regular un sector que ha cambiado mucho por el impulso de los principios democrático y social (extensión de la educación, desarrollo de las profesiones tituladas) pero, sobre todo, por influencia del principio autonómico. Creo que los problemas competenciales derivan en parte del desfase de la vieja legislación respecto del nuevo marco constitucional, tal como ha puesto de relieve en alguna ocasión el propio Tribunal Constitucional (STC 69/1988, de 19 de abril).

Mi discrepancia con el Dictamen se centra en un punto: la legitimidad del Estado para fijar la colegiación obligatoria mediante una ley, en el marco de las competencias sobre colegios profesionales (artículo 5, apartado Cinco, disposición transitoria cuarta y disposición final primera de la Ley 25/2009). Yo creo que sí que la tiene, porque se trata de una norma básica que encuentra su fundamento en las bases del régimen jurídico de los colegios profesionales, del artículo 149.1.18 CE, y respeta la competencia compartida de la Generalitat sobre colegios profesionales del artículo 125.2 EAC. La mayoría sostiene que la ley del Estado no puede establecer la colegiación obligatoria porque esta norma no se inscribe en la competencia de colegios profesionales sino en la competencia sobre el ejercicio de las profesiones tituladas y en esta materia el artículo 125.4 EAC no admite competencias del Estado. Esta síntesis de los argumentos pone de manifiesto que mi discrepancia con el Dictamen se origina por el cambio de título competencial que la mayoría realiza respecto a la colegiación obligatoria que, por el contrario, no se mantiene para el resto de la Ley, y por eso expondré los argumentos que he defendido en la elaboración del Dictamen: en primer lugar, sobre el parámetro de constitucionalidad y, en segundo lugar, sobre el carácter básico de la norma objeto de controversia.

1. El parámetro de constitucionalidad, es decir, las normas de la Constitución y del Estatuto de Cataluña aplicables al caso, está integrado por los artículos 149.1.18 CE y 125.2 EAC, de acuerdo con los cuales al Estado le corresponde la competencia básica y a la Generalitat el desarrollo legislativo y la ejecución en materia de colegios profesionales, además de las competencias exclusivas que ostenta la Generalitat en el resto del ámbito de los colegios que se contienen en el artículo 125.1 EAC, pero sobre este último extremo no hay discrepancia. Por el contrario, el Dictamen, en el Fundamento Jurídico Tercero, trata de forma marginal el artículo 149.1.18 CE (da más importancia al artículo 139 CE), y prácticamente ignora el artículo 125.2 EAC, centrándose únicamente en el 125.1 y añadiendo el 125.4 EAC, que versa sobre profesiones tituladas; es decir, el Dictamen sitúa todo el parámetro en las competencias exclusivas, sin contemplar las compartidas, mientras que yo considero que la competencia sobre colegios profesionales es exclusiva en muchos puntos, pero no en la determinación de la colegiación obligatoria, que es una competencia compartida.

Para aclarar el sentido de la competencia compartida Estado-Generalitat en colegios profesionales es preciso realizar un pequeño recorrido histórico.

La Constitución no incluyó expresamente a los colegios profesionales en el artículo 149.1 como competencia del Estado, de manera que los primeros estatutos de autonomía, siguiendo la técnica de asumir todas las competencias que no recogía el artículo 149.1 CE, consideraron los colegios como competencia exclusiva, añadiendo únicamente una mención a los posibles límites de los artículos 36 y 139 CE. Así lo hizo el Estatuto de Cataluña de 1979 en su artículo 9.23 y del mismo modo operaron los Estatutos vasco o andaluz.

Ante los primeros conflictos de competencias, el Tribunal Constitucional añadió otra idea, recordando que los colegios profesionales han presentado tradicionalmente una doble vertiente, como agrupaciones de profesionales para la defensa de sus intereses privados y como entidades públicas con facultades de representación, control deontológico y, en su caso, sanción de sus miembros. En virtud de estas funciones el Tribunal consideró que los colegios compartían algunos caracteres con las administraciones públicas territoriales, calificándolos como administraciones públicas impropias (STC 76/1983, 23/1984, 123/1987 y 87/1989) y, en consecuencia, consideró que formaban parte de la competencia del artículo 149.1.18 CE sobre bases del régimen jurídico de las administraciones públicas.

La Sentencia 20/1988, de 18 de febrero, sintetizó la doctrina anterior: los colegios profesionales son corporaciones de derecho público, con personalidad jurídica pública por las funciones que realizan, a pesar de la naturaleza privada de sus fines y la mayor parte de sus actividades. Por lo tanto, como parte del artículo 149.1.18 CE, le corresponde al Estado aprobar las normas básicas y les incumbe a las comunidades autónomas su desarrollo y ejecución, doctrina que matizaba las afirmaciones de exclusividad de los primeros estatutos.

Mientras se produce esta evolución del bloque de constitucionalidad, continúa en vigor la Ley de colegios profesionales de 1974, con modificaciones muy escasas y, por otra parte, las diez comunidades autónomas que amplían sus competencias en el año 1992 asumen la de los colegios profesionales, configurando ya esta competencia expresamente como desarrollo de las bases del Estado y de ejecución, por efecto de la jurisprudencia constitucional.

Desde los años ochenta, Cataluña y las demás comunidades autónomas ejercen sus competencias en el sector legislando y creando colegios profesionales, con una importante variedad de requisitos para sus miembros y de diferencias en relación con la colegiación que, en muchos casos, deja de ser obligatoria y pasa a ser voluntaria. La Sentencia 330/1994, de 15 de diciembre (FJ 9), mantiene la doctrina anterior mientras subraya la variedad de formas que los colegios están adquiriendo, y explica que las bases del artículo 149.1.18 CE permiten al Estado declarar obligatoria o voluntaria la colegiación de una profesión, declaración que vincula al posterior desarrollo legislativo por parte de las comunidades autónomas. Ante la diversidad de regímenes de adscripción de los colegios profesionales que se están creando, el Tribunal Constitucional califica como básica y, por lo tanto, estatal, la norma que establezca su carácter obligatorio o voluntario.

El carácter de la competencia de colegios profesionales vuelve a plantearse en la elaboración del Estatuto de Cataluña de 2006 y el Consell Consultiu es concluyente: el Estado ostenta la legislación básica, ex artículo 149.1.18 CE, sobre el régimen de colegiación y adscripción, derechos y deberes y régimen disciplinario (Dictamen 269, de 1 de septiembre de 2005, F VII), mientras que el resto de la materia corresponde a la competencia exclusiva de la Generalitat. Cabe destacar que el texto analizado por el Consell es prácticamente idéntico al aprobado definitivamente, y que las alusiones a los artículos 36 y 139 CE ya figuraban en el Estatuto de 1979.

Finalmente, el Estatuto de Cataluña de 2006 recoge en el artículo 125 la competencia sobre colegios profesionales junto con la de otras corporaciones públicas, en sus números 1 y 2 (en el mismo artículo trata también el ejercicio de las profesiones tituladas).

La estructura del artículo 125 EAC en cuanto a los colegios profesionales es relativamente clara, porque el número 1 está dedicado a las competencias exclusivas y el número 2 recoge las competencias compartidas con el Estado. La dificultad estriba en delimitar exactamente el contenido de cada uno de los apartados y obtener una visión sistemática del conjunto.

Existiría alguna vía para avanzar en esta línea, como por ejemplo la interpretación de que las competencias exclusivas del número 1 se refieren a la regulación de la organización interna de los colegios, como dice expresamente el primer inciso de la letra a del artículo 125.1 EAC, mientras que el número 2 representaría los aspectos exteriores de la actividad colegial. Esta idea, que podría extenderse a los preceptos sobre cajas de ahorros (artículo 120 EAC) y mutualidades (artículo 126 EAC), ha sido sostenida por las posiciones doctrinales más influyentes en la redacción del Estatuto y arrastraría la comprensión de los demás términos de los apartados 1 y 2. Pero en realidad el voto particular no requiere abordar este interesante problema, porque el Dictamen ha optado por dejar fuera el artículo 125.2 EAC y concentrar el parámetro de constitucionalidad en el artículo 125.4 EAC, por lo que no es preciso profundizar más en el artículo 125.2 EAC.

2. La norma objeto de controversia está contenida en el artículo 5, apartado Cinco, de la Ley 25/2009 y consiste en la modificación del artículo 3.2 de la Ley de colegios profesionales de 1974, atribuyendo al Estado la determinación de las profesiones que precisarán colegiación obligatoria, lo que se hará por ley, elaborada después de consultar a las comunidades autónomas (disposición transitoria cuarta). Si se considera básica, esta norma tiene cabida en el parámetro de constitucionalidad formado por los artículos 149.1.18 CE y 125.2 EAC, tal como es mi opinión. Pero si no se considera básica, resultaría contraria al Estatuto porque las normas ordinarias (no básicas) son competencia exclusiva de la Generalitat (artículo 125.1 EAC). Sin embargo, el Dictamen aprobado por la mayoría no sigue este camino sino que rechaza que la colegiación obligatoria forme parte de la competencia sobre colegios profesionales y la inscribe en la competencia sobre profesiones tituladas, que no admitiría intervención del Estado (artículo 125.4 EAC). Mi razonamiento se centrará en mostrar que la ley del Estado que fija la colegiación obligatoria es una norma básica de colegios profesionales.

Ello requiere tratar dos puntos: primero, que se trata de la materia colegios profesionales y segundo, que es una norma básica.

Demostrar que la obligatoriedad o la voluntariedad de la colegiación es una norma que pertenece a la materia colegios profesionales parece evidente si se recurre a la legislación y a la jurisprudencia, que es el criterio para determinar la materia competencial: esta cuestión siempre se ha tratado en las leyes sobre colegios profesionales o en los apartados correspondientes a estos, cuando la ley era más amplia, y tanto las sentencias constitucionales como los dictámenes del Consell Consultiu coinciden en la misma apreciación. Así lo hace también la Ley catalana 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de profesiones tituladas y de los colegios profesionales, que la trata en el artículo 38, precepto que se encuentra en el título V, dedicado a los colegios profesionales. También lo hace la propia Ley 25/2009 y, sin duda, la Ley de colegios de 1974. El carácter obligatorio o voluntario de la colegiación se incluye sistemáticamente en la materia colegios profesionales. El mismo resultado se obtiene de un repaso de la jurisprudencia constitucional.

La segunda cuestión estriba en calificar como básica o no la norma que fija el carácter obligatorio de la colegiación. Es imposible esbozar aquí toda la teoría de las normas básicas, tal como ha sido construida por la jurisprudencia y la doctrina, pero basta recordar la idea general que califica las bases o la legislación básica como la normativa mínima que debe actuar en todas las comunidades autónomas como denominador común, y que asume el propio Estatuto de Cataluña (mínimo común normativo, como dice el artículo 111 EAC). En este caso no es preciso avanzar mucho más porque la colegiación obligatoria o voluntaria se inserta en el núcleo más esencial de la competencia sobre colegios, y si se acepta que esta tiene una parte compartida deberá inferirse que la cuestión es realmente básica.

Así se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y la doctrina del Consell Consultiu. En particular, la STC 330/1994 (FJ 9), ante la consideración del carácter voluntario u obligatorio de la colegiación, declara que este es un aspecto de la legislación básica. También lo dice expresamente el Consell Consultiu en sus Dictámenes núms. 269 y 271, que han considerado básica la normativa sobre el carácter de la colegiación.

Ante esta doctrina no pueden hacerse alegaciones genéricas, como los cambios introducidos por el Estatuto de 2006, porque justamente el Estatuto de 1979 calificaba todo el sector como exclusivo (de forma equívoca, tal como se ha visto), mientras que el Estatuto actual admite expresamente la existencia de competencias compartidas en el artículo 125.2. Estas solo pueden ser las que se formulen como bases del Estado a partir del artículo 149.1.18 CE sobre las administraciones públicas y, en concreto, los colegios profesionales.

La consideración de las bases debe ser estricta y, en este sentido, comparto con el Dictamen que no son básicos los aspectos de funcionamiento interno (como la memoria anual) y otros incluidos en la Ley, que hemos considerado contrarios al artículo 125.1 EAC pero, en cambio, la obligatoriedad o la voluntariedad de la colegiación afecta decisivamente a la definición del colegio profesional que encabeza las materias compartidas del artículo 125.2 EAC. En último extremo, la obligatoriedad o no de la colegiación es decisiva porque es el fundamento de la actuación del colegio como administración pública.

Los elementos básicos de la competencia sobre colegios profesionales son los señalados en el artículo 125.2 EAC y, por lo tanto, todos los demás incluidos en las cinco letras del apartado 1 del mismo precepto son exclusivos de la Generalitat, tal es la estructura de la competencia compartida sobre colegios profesionales, de modo que la aceptación de la norma básica cuestionada no exige modificación alguna de la Ley catalana 7/2006, de 31 de mayo, sobre el ejercicio de las profesiones tituladas y de los colegios profesionales.

El razonamiento anterior lleva a concluir que la fijación por ley del Estado de la colegiación obligatoria es una norma básica de colegios profesionales y no contradice la competencia compartida de la Generalitat del artículo 125.2 del Estatuto de Cataluña.

VOTO PARTICULAR que formula el consejero señor Pere Jover Presa al Dictamen 4/2010, emitido en fecha 11 de marzo, al amparo del artículo 20.2 de la Ley 2/2009, de 12 de febrero y del artículo 50 del Reglamento de organización y funcionamiento del Consell Consultiu, al que se adhiere la consejera señora Antonia Agulló Agüero en lo que se refiere a la Conclusión primera del Dictamen.

Con este voto particular expreso mi disenso de la posición mayoritaria contenida en este Dictamen solo en dos aspectos concretos: de forma concordante en relación con la Conclusión primera, ya que si bien coincido en la declaración de inconstitucionalidad de la remisión a una ley estatal para determinar los supuestos de colegiación obligatoria, discrepo radicalmente de las razones y los motivos que fundamentan esta declaración; y, de forma discrepante, respecto a la Conclusión tercera, sobre la inconstitucionalidad de la regulación de los visados colegiales de trabajos profesionales, aunque coincido con esta declaración en la parte del precepto que remite su regulación a un Real Decreto.

El motivo fundamental de mi discrepancia se encuentra en la selección de los títulos competenciales que resultan relevantes para resolver la controversia competencial planteada en el escrito de solicitud de Dictamen presentado por el Gobierno. En efecto, la mayoría del Consell entiende, por una parte, que los títulos alegados por el legislador estatal (artículos 149.1.18 y 149.1.30 CE) no son aplicables al caso, aunque la normativa dictaminada es una reforma de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de colegios profesionales; y por otra, solo prevé la competencia exclusiva de la Generalitat en esta materia, en aplicación de lo previsto en los apartados 1.a y b, y 4.a del artículo 125 EAC, excluyendo totalmente la aplicación del apartado 2 de este mismo precepto, que se refiere precisamente a la competencia compartida en materia de colegios profesionales.

1. Coincido plenamente con la afirmación de que el legislador estatal se ha excedido al alegar el artículo 149.1.30 CE (condiciones para la obtención, expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales). En cambio, me parece excesivo el rechazo de todo el título habilitante a favor del Estado, ex artículo 149.1.18 CE, para intervenir en la regulación de las materias anteriormente mencionadas.

Este rechazo carece, en mi opinión, de una argumentación suficiente. En efecto, no solo no se le dedica suficiente espacio, sino que las pocas referencias que se hacen aparecen desdibujadas en el marco de la exposición del artículo 36 CE, confundiéndose así dos aspectos que son diferentes: mientras que el artículo 36 CE contiene una reserva de ley para la regulación de un derecho constitucional, cuyo contenido esencial está garantizado y, por ello, solo actúa como un límite a las competencias de la Generalitat, el artículo 149.1.18 CE establece una competencia exclusiva del Estado para dictar las normas básicas aplicables a los colegios profesionales, título que se proyecta sobre las competencias de la Generalitat y que, por lo tanto, descarta su pretendida exclusividad.

La exclusión del título previsto en el artículo 149.1.18 CE pretende justificarse en la ausencia de una doctrina jurisprudencial uniforme y homogénea. Se dice en este sentido que: [....] no puede afirmarse ni puede concluirse de forma tajante que en el seno de la jurisprudencia constitucional exista realmente una línea interpretativa constante, uniforme o rígida respecto de esta cuestión. (FJ Quinto del Dictamen)

No es esta la opinión de quien suscribe el presente voto particular, al menos respecto a las cuestiones sobre las que expreso mi discrepancia, en particular la relativa a la decisión sobre la obligatoriedad o no de colegiación. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no tiene por qué ser constante, rígida y uniforme, menos aún en un Estado como el nuestro, que ha ido construyéndose y ha evolucionado a lo largo de los últimos treinta años. No obstante, no me parece arriesgado afirmar que hay dos aspectos en esta jurisprudencia que sí que presentan de forma notable esta uniformidad y homogeneidad: por una parte, que los colegios profesionales, como corporaciones de derecho público que ejercen funciones públicas, son administraciones públicas impropias que resultan afectadas por la competencia estatal ex artículo 149.1.18 CE; y, por otra, que la decisión sobre la obligatoriedad o no de colegiación, que constituye precisamente un elemento sustancial y definidor de estas corporaciones, es, por esta razón, una materia objeto de regulación básica.

Bastará recordar las STC 76/1983, de 5 de agosto (FJ 26), 23/1984, de 20 de febrero (FJ 4), 123/1987, de 15 de julio (FJ 3) y 20/1988, de 18 de febrero (FJ 4). Y como conclusión de esta doctrina, la muy importante Sentencia 330/1994, de 15 de diciembre que, hasta la fecha, no ha conocido la más mínima rectificación ni tan siquiera una matización en la jurisprudencia del Alto Tribunal:

Bajo esta peculiar figura con rasgos asociativos y corporativos pueden englobarse por el legislador estatal, en ejercicio de su competencia para formalizar normas básicas de las Administraciones públicas ex artículo 149.1.18 de la Constitución, situaciones bien distintas como son las que corresponden al ejercicio de funciones públicas en régimen de monopolio o de libre concurrencia en el mercado como profesión liberal, y con colegiación forzosa o libre. (FJ 9)

Esta fue también la posición del Consell Consultiu, predecesor del Consell de Garanties Estatutàries, tal como se lee en el Dictamen núm. 271, de 21 de marzo de 2006 que, a su vez, seguía posiciones adoptadas en Dictámenes precedentes:

Y uno de los aspectos que la doctrina constitucional ha considerado básicos ha sido la decisión respecto a la obligatoriedad de la adscripción a los colegios profesionales como requisito imprescindible para poder ejercer una profesión titulada de ámbito estatal. La circunstancia de que el propio legislador estatal haya excepcionado la aplicación de la regla general de la adscripción obligatoria contenida en el artículo 3.2 de la Ley 2/1974 en algunos supuestos (que se han producido principalmente con anterioridad a la declaración formal de este precepto como norma básica el año 1997 y que podría ser merecedora de crítica, si bien no debe ser este el objeto de nuestro Dictamen) no ha influido en el posicionamiento del citado Tribunal, que también ha considerado básicas estas excepciones. Citemos, sobre esta cuestión, a título de ejemplo, la Sentencia 330/1994, de 15 de diciembre, que considera que, incluso para aquellos colegios que tienen reducida su naturaleza pública y, por lo tanto, en los que el nivel de la competencia estatal básica también debe reducirse, la obligatoriedad (o no) de la adscripción se inserta en las competencias estatales del artículo 149.1.18 CE. (F IV)

2. No obstante, no es esta la única razón en la que fundamento mi discrepancia, ya que estoy de acuerdo con la afirmación que contiene el Dictamen sobre la necesidad de matizar el alcance que deba darse a la aplicación del artículo 149.1.18 CE y, junto con este, a la doctrina anteriormente citada, ante el hecho evidente de que el nuevo Estatuto de autonomía de 2006 ha operado una modificación sustancial en el bloque de la constitucionalidad. No es mi intención negar esta realidad, sino expresar mi desacuerdo con la selección de los títulos competenciales de la Generalitat que el Dictamen considera relevantes para la solución de la controversia planteada. En resumidas cuentas, mientras que las conclusiones del Dictamen se basan exclusivamente en los apartados 1.a y b y 4.a del artículo 125 EAC (competencia exclusiva en materia de títulos profesionales y acceso a profesiones tituladas), mi opinión es que a los efectos de los preceptos declarados inconstitucionales solo es relevante lo establecido en el apartado 2 del mencionado artículo 125 EAC (competencia compartida en materia de colegios profesionales).

Para empezar, considero que la competencia a la que se refiere el artículo 125.4 EAC no guarda relación directa con la materia examinada. En efecto, aunque la colegiación pueda ser uno de los requisitos o una de las condiciones para el ejercicio de una profesión titulada, ni es la única ni tampoco es necesaria; más todavía, con la transposición de la Directiva 2006/123/CE, operada por la Ley dictaminada, este requisito se convertirá en excepcional, en la medida en que esta norma comunitaria lo define como una de las autorizaciones para el ejercicio de las actividades de libre prestación de servicios, que solo se podrá exigir si existe una razón imperiosa de interés general (considerandos 39 y 40).

Es por ello que la Ley dictaminada no tiene por objeto, ni mucho menos, regular de forma general los requisitos para el ejercicio de las profesiones tituladas. Lo que sí que hace, siguiendo el mandato de la Directiva, es prever los problemas que presentaría el mantenimiento de requisitos genéricos de colegiación obligatoria que, hasta ahora, eran la regla que se seguía con carácter general y que constituyen un elemento sustancial para definir la naturaleza de los colegios profesionales como administraciones públicas impropias. Precisamente, por esta razón, la cuestión que ahora se examina está regulada en la Ley de colegios profesionales y es este el título competencial que debe utilizarse.

3. Así pues, es el título sobre colegios profesionales, regulado en los apartados 1 y 2 del artículo 125 EAC (que se refieren, precisamente, a la denominación Corporaciones de Derecho Público), el que debe ser tenido en cuenta como prevalente para la solución del problema competencial planteado. Y es aquí, nuevamente, donde discrepo de la opción mayoritaria del Consell que, a mi juicio, ha realizado una interpretación inadecuada de su contenido.

Debo reconocer que la redacción del precepto estatutario mencionado no es precisamente afortunada, dado que se utilizan numerosos conceptos indeterminados (¿a qué se refiere exactamente la expresión régimen de colegiación y adscripción?) e, incluso, aparecen contradicciones notorias, como sucede, por ejemplo, con la creación de colegios profesionales, que figura como competencia exclusiva de la Generalitat en el apartado 1.c (creación) y como competencia compartida en el apartado 2 (requisitos para su creación).

No obstante, la mayoría del Consell ha preferido una interpretación de tipo gramatical que, según mi modesta opinión, es la menos adecuada para resolver los problemas de técnica legislativa señalados. Así, no se ha tenido en cuenta que el Estatuto es un todo que debe interpretarse de forma coherente y que si el artículo 159 EAC, relativo a las administraciones públicas catalanas, incluye expresamente la referencia a la competencia estatal ex artículo 149.1.18 CE, algún efecto deberá producir esta referencia en la vertiente de administración pública, también catalana, de los colegios profesionales y, todo ello, con independencia de que el mencionado precepto constitucional no aparezca citado en el artículo 125 EAC.

De forma más concreta, sin un análisis excesivamente cuidadoso, se ha entendido que la expresión régimen de colegiación y adscripción (artículo 125, apartado 1.a EAC) se refiere a la exigencia o no de colegiación obligatoria, de manera que su configuración como competencia exclusiva conduce a la declaración de inconstitucionalidad que contiene la Conclusión primera del Dictamen. Y, también, idéntica interpretación literal se hace de la expresión atribución de funciones (apartado 1.b EAC), en el sentido de que incluye la totalidad de las funciones que puedan atribuirse un colegio profesional que, por las mismas razones, conduce a la declaración de inconstitucionalidad que contiene la Conclusión tercera del Dictamen.

Por el contrario, considero que la necesidad de resolver los problemas de técnica legislativa mencionados habría exigido una interpretación más elaborada de estos preceptos, en particular mediante la utilización de criterios sistemáticos, teleológicos e, incluso, históricos, que quizás habrían requerido la consulta del material elaborado en diversas instancias públicas para la preparación de los textos que posteriormente se discutían en sede parlamentaria durante la tramitación de la Propuesta de reforma del Estatuto.

4. Esto es lo que pretendo hacer, aunque solo sea de forma indicativa, en las consideraciones que siguen.

Sabemos que la estructura de los apartados 1 y 2 del artículo 125 EAC, como la de muchos otros preceptos del Estatuto, responde a la conocida técnica del desglose material, una de las grandes novedades introducidas por el Estatuto. Esta técnica consiste en identificar, dentro de cada ámbito material, submaterias o sectores materiales que, hasta ahora, se habían considerado sujetos a esta normativa básica del Estado, convirtiéndolos en competencia exclusiva de la Generalitat. En la medida en que esta operación ha sido realizada por el legislador estatuyente (Parlamento de Cataluña y Cortes Generales) es perfectamente legítima, y permite frenar la excesiva utilización de la normativa básica estatal en sectores en los que no parecía estar justificada, por una razón muy simple: el interés general del Estado no resulta afectado de forma relevante por estos ámbitos materiales. Consecuentemente, cuando necesitemos averiguar el auténtico alcance de enunciados lingüísticos que resulten dudosos o confusos será el criterio relativo a la presencia o no de un interés general del Estado el que deberemos utilizar para decidir si nos encontramos ante una competencia compartida o exclusiva de la Generalitat.

Ahora bien, esto no es suficiente, ya que la presencia o no de este interés general del Estado también puede ser una cuestión discutible. En la medida en que la mencionada técnica del desglose material ha sido muy utilizada, precisamente en cuestiones como la que ahora nos afecta (administraciones públicas, estatuto de los funcionarios, confederaciones hidrográficas catalanas, cajas de ahorro), parece que la mejor forma de determinar la presencia de este interés general es el carácter interno o externo a la propia Administración de la regulación afectada. Este criterio, que ha sido defendido y teorizado por sectores doctrinales cuya relevancia está fuera de toda duda, consiste en lo siguiente: la potestad de autoorganización de la Generalitat permite atribuirle como competencia exclusiva todo lo relativo a las cuestiones internas de estas administraciones, mientras que la afectación a los derechos y a los deberes de terceros y a las relaciones externas, en particular cuando sea necesario establecer un tratamiento común para todos los ciudadanos, debe mantenerse como competencia compartida, en la que la Generalitat deberá respetar las bases estatales, siempre que estas no vayan más allá de lo previsto en el artículo 111 EAC.

5. De acuerdo con todo lo que se ha dicho, expongo a continuación mi posición sobre las Conclusiones primera y tercera del Dictamen.

Es cierto que el apartado 1.a del artículo 125 EAC define como competencia exclusiva de la Generalitat el régimen de colegiación y adscripción, expresión que la mayoría del Consell ha interpretado en sentido amplio. No obstante, esta interpretación no se deriva en absoluto del sentido de las palabras citadas, y es más adecuado entenderlas, precisamente, como el régimen aplicable a los colegiados (es decir, su estatuto, sus derechos y obligaciones, cuotas, participación en la vida colegial, etc.) tanto si la colegiación es obligatoria como si no. Además, de acuerdo con el criterio anteriormente expuesto, considero que esta interpretación se ajusta más al concepto de cuestiones internas, propias de la autoorganización, que proponía anteriormente.

Es por ello que discrepo de la motivación contenida principalmente en el Fundamento Jurídico Tercero del Dictamen. No obstante, coincido con la declaración de inconstitucionalidad que aparece en la Conclusión primera, ya que al tratarse de una competencia compartida, el legislador estatal se ha excedido en sus atribuciones. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111 EAC, que en gran medida se basa en la jurisprudencia constitucional, el legislador estatal debe limitarse a establecer unos principios o un mínimo común normativo, configurado este como un estándar mínimo, que posteriormente pueda desarrollar el legislador autonómico. Se puede comprobar fácilmente que la nueva regulación del artículo 3.2 de la Ley de colegios profesionales de 1974, dada por el apartado Cinco del artículo 5 de la Ley 25/2009, no respeta estos requisitos.

El precepto mencionado vulnera, pues, el artículo 111 EAC y, por ello, es inconstitucional.

El precepto examinado contiene en primer lugar una previsión neutra, según la cual el visado queda a partir de ahora a la libre disposición de las partes de la relación contractual. Como tal, es una cuestión derivada del principio de la autonomía de la voluntad de las partes y, probablemente, no sería necesaria su regulación, aunque de hacerse podría tratarse de una materia propia de la competencia del Estado para dictar las bases de las obligaciones contractuales.

La segunda parte del precepto ha previsto otros casos diferentes en los que el visado queda exento de esta libre voluntad, y ha remitido a un Real Decreto del Gobierno la regulación de estos supuestos, de acuerdo con unos criterios establecidos por el propio artículo 13. Es esta remisión la que considero inconstitucional, ya que vulnera la previsión del artículo 111 EAC, según el cual la normativa básica debe ser desarrollada por ley de la Generalitat.

Consecuentemente, opino que el precepto mencionado solo es inconstitucional en lo que se refiere a esta remisión reglamentaria, y no en el resto de su contenido.

ANTECEDENTES.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

CONCLUSIONES.

VOTO PARTICULAR.

VOTO PARTICULAR.

ANTECEDENTES.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

CONCLUSIONES.


	Dictamen 4/2010, de 11 de marzo, sobre determinados aspectos de la adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.