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Civil | Conocimiento
11/12/2014 08:51:59 | Swap

Calificación de los derivados financieros tóxicos: nulo o anulable

Francisco Rosa Lucena

Egresado en Derecho. Despacho Sanguino y asociados

Sumario:

1. Introducción

2. Trascendencia práctica del artículo

3. Causa de la confusión entre nulidad y anulabilidad

4. Declaración de nulidad de pleno derecho

4.1. Efecto de la declaración de nulidad

5. Declaración de anulabilidad

5.1. Efectos de la declaración de anulabilidad

 

1. Introducción

Bien sabido por todos es el descontento generalizado que los clientes de las entidades bancarias tienen con los resultados de sus contratos de permutas financieras, entre los más insignes Swaps y Collar. La decepción se focaliza en las liquidaciones negativas originadas como consecuencia de la bajada de las variables que le servían de referencia, cuyo germen se debe buscar en el 13 de septiembre de 2008; el día que cambió el mundo que conocíamos, cuando Timothy F. Geithner, principal responsable de los rescates financieros de 2008 según un Stress Test de The Wall Street Journal, reunió a su equipo como presidente del Banco Federal de Nueva York y les informó de sus conversaciones con el Banco de América y Barclays para la compra de Lehman Brothers. Los acontecimientos giraron demasiado deprisa cuando tan sólo dos días después estas dos entidades dieron su negativa para la compra y Lehman Brothers se vio obligado a comunicar su quiebra. Para la historia quedará el día en que cayó un banco de inversión con 158 años de actividad financiera, superviviente de dos guerras mundiales, una guerra civil, del Crack del 29 y de la crisis bancaria de 1907; con un pasivo de 613.000 $, la quiebra más alta a día de hoy.

Muy telegráfica ha sido la descripción de estos activos tóxicos, pero nos gustaría focalizar este artículo en la importancia de su calificación como nulo o anulable para que opere el art. 1303 de nuestro Código Civil y las partes deban “restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, el precio con los intereses”. Dejemos a un lado, momentáneamente, las causas por las que se deba anular o no; y de manera definitiva, la percepción social que de estos productos financieros se tiene; pues “si generalizar es un crimen”, en esta materia debiera tener mayor pena, consecuente con la enorme casuística de cada aceptación de las obligaciones de estos contratos. Huyamos de los extremos, siempre deleznables, alegados por las partes, ya que ni estamos en un contrato de juego y apuesta del 1798 CC, ni todos los clientes eran pobres indefensos a merced de las malas artes del banco. Las permutas financieras no son ni buenas ni malas en sí mismas, como todos los bienes de la creación, lo que sí son es peligrosas y de una difícil comprensión, o como bien expone el Tribunal Supremo en Pleno de 18 de abril de 2013, aclarando los deberes del banco:

“habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial”.

2. Trascendencia práctica del artículo

Debemos otorgar la importancia que tiene el discernimiento entre estas dos instituciones, pues la diferencia entre nulidad y anulabilidad no es baladí. Como veremos detalladamente más adelante, si se declara la nulidad de pleno derecho el efecto instantáneo es que no prescribe y, si por el contrario, se declara la anulabilidad estará sujeta a un plazo de caducidad de 4 años. Pero comprobamos la confusión entre ambas instituciones en las alegaciones de las demandas. Sirviendo como prueba de ello la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 abril de 2014, que desestima un recurso promovido por parte del Banco debido a una incongruencia, pues no se puede pedir anulabilidad y declarar la nulidad:

“Como decíamos en el anterior fundamento de derecho la incongruencia de la sentencia es clara. Se dedujo por la demandante una acción de anulación del contrato de permuta financiera de tipos de interés por vicio en el consentimiento, acción prevista en el art. 1300 Código Civil. Y la sentencia declara la nulidad radical del contrato por carencia de uno de sus elementos esenciales como es la causa. En materia de ineficacia de los contratos hay que distinguir la inexistencia o nulidad radical, y la nulidad relativa o anulabilidad. La primera comprende los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1261 del Código Civil o el mismo se celebra vulnerando alguna norma imperativa o prohibitiva. La segunda se refiere a aquellos casos en que a la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad, es decir, el error, intimidación, violencia o dolo. Como declara constante y unánime jurisprudencia, el error como vicio del consentimiento da lugar a la anulabilidad del contrato (v.gr. STS del TS de 17 de octubre de 1989, 10 de abril de 2001, 4 de abril de 2003).

En el presente caso la parte actora no puso en cuestión que en el contrato cuya nulidad pretendía concurriesen los elementos necesarios que establece el art. 1261 Código civil para su existencia. La razón, fundamento o causa de pedir radicaba en la existencia de un vicio en el consentimiento de la actora que determinaría la anulación del contrato. Pero la Sentencia se refiere de modo tangencial al consentimiento, se limita a señalar someramente que la actora conoció o tuvo la oportunidad de conocer el contenido y efectos del contrato previamente a su suscripción, y que por tanto existe el consentimiento, pero no entra en el examen de la concurrencia de vicios en el mismo, sino que resuelve el pleito argumentando sobre la falta de causa en el contrato”.

La segunda causa de interés de este artículo es el momento exacto a partir del cual se empieza a computar la caducidad de los derivados financieros, pues si bien hay jurisprudencia mayoritaria que da como solución “la última liquidación”, existen sentencias más actuales que otorgan otros criterios; ampliando los plazos de caducidad y el Supremo no se ha pronunciado sobre este asunto todavía. El interés social de esta controversia no hace descartar la adopción de otros criterios en aras entrar en el fondo de estos asuntos que tan marcados negativamente se encuentran.

3. Causa de la confusión entre nulidad y anulabilidad

El origen de la confusión se debe buscar en la imprecisión del Código Civil que en el 1301 en vez de indicar la acción de “anulabilidad”, la dicción del precepto es “acción de nulidad”. Sin embargo el Supremo ya desde sentencias de 30 de noviembre de 1909 y de 21 de junio de 1927 distingue entre la inexistencia (nulidad de pleno derecho) y la simple anulabilidad. Citamos aquí la Sentencia de 14 de noviembre de 1991 en la que el Supremo afirma que las acciones de limitación temporal para accionar de cuatro años que establece el art. 1301 CC, vienen limitada a las acciones de anulabilidad, pero no a las acciones de nulidad radical o inexistencia.

De esta forma podemos afirmar sin miedo a equivocarnos tal y como tiene señalado constantemente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y “Jurisprudencia menor” de las Audiencias Provinciales, que la acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que “lo nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo”. Principio cuyo origen lo encontramos en el Derecho romano quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere (Digesto, libro L, título XVII, regla 29), recogido en el 1310 del CC: "sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el art. 1261".

El régimen legal correcto para la nulidad es el de los arts. 1300 y 1261.

4. Declaración de nulidad de pleno derecho

Comenzaremos analizando la mejor opción para nuestro cliente; la petición de declaración de nulidad radical del contrato, cuya consecuencia importantísima es la imprescriptibilidad de la acción.

El problema de la petición de nulidad en un contrato de permuta financiera Swaps o Collar es que la jurisprudencia es más reticente a reconocerlo y la mayoría de los casos lo encauzan, de una manera acertada, por la anulabilidad debido a un error de vicio en el consentimiento del art. 1301.

A pesar de ser pocas, hay sentencias que estiman la nulidad de pleno derecho, con efectos ex tunc, verbi gratia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de septiembre de 2012 en su fundamento jurídico 3º declara:

“No se aprecia el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años como causa de extinción de la acción reconvencional de nulidad contractual. Ante todo porque, como luego se verá a propósito de la valoración del error padecido por Conther en la prestación del consentimiento, el vicio de nulidad de que adolecen los contratos litigiosos lo es de nulidad absoluta o inexistencia (art. 1261 CC). En consecuencia se trata de un vicio radical e insubsanable, que provoca la inexistencia del negocio con efectos ex nunc, pudiendo instarse su nulidad sin sujeción a plazo de caducidad”.

La citada sentencia finaliza su fundamento jurídico 7º afirmando: “En consecuencia, es procedente declarar la inexistencia o nulidad radical de los contratos litigiosos, por ausencia de consentimiento (art. 1261)”.

Aunque sean escasas las sentencias que declaren la nulidad radical; hemos de señalar que no es un caso aislado, pues la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 12 de julio de 2012 también reconoce la inexistencia del contrato. De manera didáctica la citada sentencia declara:

“La doctrina del Tribunal Supremo viene distinguiendo entre el error obstativo o invalidante, de un lado, también denominado error en la declaración negocial, al que se refiere el art. 1261 CC determinante de la inexistencia del negocio por falta de uno de sus requisitos esenciales, como es el consentimiento ex art. 1261 pues se produce una ausencia radical de voluntad. Y de otro lado, el error sobre el contenido del contrato, como vicio del consentimiento, que solo provoca la anulabilidad del contrato. Considerando que el primero de ellos, invalidante del consentimiento, debe reunir los requisitos del citado precepto, es decir, recaer sobre la cosa que constituye objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y, finalmente que sea excusable, requisito este último que si bien no contempla el Código, si se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 CC, reputando inexcusable el error que pudiera haberse evitado empleando una diligencia media o regular.

Aplicando a la anterior doctrina, en los supuestos de inexistencia del contrato por falta de sus elementos esenciales, del art. 1261 CC, es decir, consentimiento, objeto, causa y forma cuando sea constitutiva, se produce la nulidad radical y ex nunc del negocio, de manera que nunca llega a producir efecto alguno al margen de que se produzca o no su impugnación; y el vicio no es susceptible de sanación ni convalidación, lo que a su vez excluye los institutos de la prescripción y caducidad de las acciones de impugnación

(…) En consecuencia, es procedente declarar la inexistencia o nulidad radical de los contratos litigiosos, por ausencia de consentimiento (art. 1.261)”.

4.1. Efecto de la declaración de nulidad

Por lo expuesto tenemos que afirmar, que ante la declaración de nulidad radical tendremos el mayor regalo que se puede obtener cuando se ejerce una acción y es la afirmación de que estamos, ante un Swap o Collar que no prescribirá nunca.

5. Declaración de anulabilidad

Como dijimos anteriormente, la mayoría de la jurisprudencia tiende a declara la anulabilidad para extinguir sus efectos. Recogemos la doctrina asentada de nuestro Alto Tribunal sobre esta institución aplicable a los derivados financieros; y por su claridad nos servimos para ello de la sentencia de 29 octubre de 2013:

“Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada –pacta sunt servanda– imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una lex privata (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos –sentencia de 15 de febrero de 1977–.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el art. 1266  del Código Civil  que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer –además de sobre la persona, en determinados casos– sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo –sentencias de, 4 de enero de 1982 (RJ 1982, 179), 295/1994 (RJ 1994, 2304), de 29 de marzo, entre otras muchas–, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato –art. 1261, ordinal segundo, del Código Civil (LEG 1889, 27)–.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias –pasadas, concurrentes o esperadas– y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos –sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras–.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia –sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996 (RJ 1982, 179), de 28 de septiembre, 726/2000 (RJ 2000, 6803), de 17 de julio, 315/2009 (RJ 2009, 4742), de 13 de mayo– exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el art. 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida”.

5.1. Efectos de la declaración de anulabilidad

Pasemos ahora en nuestra exposición, a describir los pormenores de la caducidad en la estimación de la anulabilidad, pues como ya dijimos, los Tribunales suelen reconocer su procedencia en base al error en la prestación del consentimiento, por ende entraría en juego la caducidad de 4 años del art. 1301 (insistimos: aunque la dicción del precepto hable de “acción de nulidad”). Y ¿cuándo podemos afirmar que se da el pistoletazo de salida para que el tiempo corra?; pues debemos acudir aquí al art. 1301:

“la acción de nulidad sólo durará 4 años:

– este tiempo comenzará a correr (...) en los casos de error, desde la consumación del contrato”

De esta forma, debemos decir que la mayoría de la jurisprudencia reconoce que el contrato de permuta financiera Swaps o Collar, es un contrato de de tracto sucesivo no de tracto único. Respecto a ello el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2003 afirma que (la negrita es propia):

"Dispone el art. 1301  del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código”.

A pesar de este tenor literal, la mayoría de los letrados de las instituciones financieras erróneamente alegan el inicio de la caducidad desde la perfección del contrato, es decir desde la firma.

Llegados a este punto nos preguntamos ¿cuándo acaece la consumación del contrato? Una respuesta muy didáctica nos la da la Audiencia Provincial de Valladolid en sentencia de 4 de diciembre de 2012 (la negrita es propia):

“El momento de la consumación no ha de confundirse con el de la perfección, máxime en el caso de contratos de tracto sucesivo como el que no ocupa, sino que debe referirse al instante en que terminan por cumplirse completamente las prestaciones que ambas partes incumben. El contrato de permuta de tipos de interés litigioso se concertó y perfeccionó el 15 de marzo de 2007, más sin embargo la última liquidación derivada del mismo se produjo el 14 de marzo de 2011. Es a partir de esta última fecha cuando comenzaría a computarse el plazo de los cuatro años en cuestión”.

La misma opinión mantiene la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 28 de octubre de 2011 y la Audiencia de Vizcaya en sentencia de 2 de julio de 2012. Por lo que afirmamos que es solución ampliamente mayoritaria, en base a estas y otras numerosas sentencias.

Sin embargo, una sentencia recientísima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de marzo de 2014 afirma que (la negrita es propia):

“en cualquier caso y, por mucho que con anterioridad a la firma de los documentos se hubieran producido liquidaciones en base a las analizadas operaciones, parece evidente que el plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad no podría empezar a computarse hasta el momento en que las actoras pudieron tener pleno conocimiento del completo contenido de los contratos y constatar, por tanto, el afirmado error en el consentimiento prestado”.

La Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 3 de septiembre de 2012 añade:

“cuando tuvo conocimiento, al ser informado por el Banco, del alcance exacto de las consecuencias de lo pactado, de las condiciones de reestructuración de la operación, y de la penalización por cancelación anticipada”.

El análisis de las citadas resoluciones nos obliga a decir que son dos sentencias aisladas, que incluso no aplican este criterio pues no es necesario al caso que se enfrentan. En honor a la verdad, afirmamos que no supone un giro jurisprudencial, pero no es menos cierto que tampoco ha habido necesidad de hacerlo, pues es ahora cuando mayoritariamente se van a tener que dilucidar estas cuestiones en los Tribunales pues las liquidaciones negativas se empezaron a ocurrir en 2008-2009, y el colapso judicial hace que se deba dar solución a esta cuestión.

El Supremo todavía no se ha pronunciado sobre la caducidad de estos derivados financieros y hasta ese día que lo haga, la incógnita seguirá viva en las alegaciones de los letrados tanto en primera instancia como en ulteriores recursos.


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