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Administrativo | Conocimiento
15/06/2015 14:52:02 | Órganos consultivos

La función consultiva

Sergio Rojo Gómez

Graduado en Derecho

Sede del Consejo de Estado en Madrid

El presente artículo recoge las diferentes ramas de la función consultiva, dando unas pinceladas a nivel Estatal como es el Consejo de Estado, y, en el ámbito de la autonomía en Madrid. Se puede poner en tela de juicio la funcionalidad de los consejos autonómicos llegando a su posible eliminación.

Sumario:

I. Naturaleza del Consejo de Estado

II. La Función Consultiva (I)

III. La Función Consultiva (II)

IV. La Disposición Adicional Decimoséptima de la LRJAPyPAC

V. La Sentencia 204/1992 del Tribunal Constitucional

VI. Bibliografía

 

I. Naturaleza del Consejo de Estado

Podemos afirmar que el Consejo de Estado tiene una doble naturaleza, órgano consultivo y órgano de control. Veamos a continuación las dos corrientes.

1. Como órgano consultivo colabora con la Administración activa para que sus decisiones sean conformes al ordenamiento jurídico. La labor consultiva se expresa como una actividad auxiliar que implica emitir juicios sobre cuestiones sometidas a examen[1] para que el órgano decisorio pueda formar su criterio con más elementos del juicio. De acuerdo con el art. 2.2 de LOCE, la consulta será preceptiva cuando se establezca y facultativa para los demás casos. Dejando al margen las materias en que es preceptivo su dictamen, el Consejo de Estado actúa como órgano consultivo en cualquier asunto[2].

2. Como órgano de control. A pesar de ser un órgano staff [esto es, que no está encuadrado dentro de la Administración, sino que está fuera y sus funciones podríamos decir que son de vigilancia y consulta] no implica que se quede encuadrado en una sola función. La intervención del Consejo de Estado parece ser impuesta por la necesidad del asesoramiento técnico que sus dictámenes puedan comportar, orientada a que el Gobierno y la Administración sigan las pautas dadas por el Consejo, so pena de que las actuaciones no sean válidas si se omite la petición del informe o sufran una desautorización material si el Gobierno o la Administración deciden ir en contra de la opinión del Consejo. Además cuando el dictamen es preceptivo y también vinculante, se convierte éste en copartícipe de la competencia ya que no cabe más decisión valida que la que es conforme con su opinión[3].

El control que ejerce el Consejo de Estado es fundamentalmente de legalidad, pero también valorará los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines.

Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conformes con la formula “de acuerdo con el Consejo de Estado” y si se apartan, con la formula “oído el Consejo de Estado”.

II. La Función consultiva (I)

Los órganos de la Administración con competencias resolutorias, es decir, los órganos de la Administración activa, necesitan un apoyo técnico de otros órganos para tomar sus decisiones finales. De esta manera la actividad consultiva se desarrolla a través de procedimientos y técnicas diversas[4].

El Consejo de Estado y los Consejos Consultivos autonómicos, como señala el profesor Carlos Ruiz Miguel, tienen las siguientes notas que lo caracterizan:

Se trata de órganos institucionalizados, colegiados y tienen competencia general y no circunscrita a un determinado sector, en el caso del Consejo Consultivo estará limitado a la Comunidad Autónoma. Se trata de cuerpos técnicos y no de tipo representativo-participativo[5].

Existen otros órganos consultivos incluso, materialmente muy importantes como el Estado Mayor (de ámbito castrense), los gabinetes jurídicos de la Administración Pública y el gabinete del Presidente del Gobierno.

La estructura consultiva colegial implica un distanciamiento entre el órgano consultado y el asistido, se comunicarán a través de un sistema formalizado. La razón del formalismo hay que verla en que cumplen una doble función, asesora y de garantía respecto de los administrados[6].

No es posible entender la amalgama de consejos consultivos sin remitirnos previamente al Consejo de Estado.

Se encuentra previsto en el art. 107 CE que dice lo siguiente: “El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del gobierno. Una ley orgánica regulará su composición y competencia”.

El Consejo de Estado conforme al art. 20.1 de la LOCE, también se configura como órgano consultivo de las Comunidades Autónomas, siendo esta idea confirmada por la sentencia del Tribunal Constitucional 56/1990, que pese al art. 107 CE, se refiere al Consejo de Estado como el supremo órgano consultivo del gobierno. Así, sus funciones y composición se extenderán a las Comunidades Autónomas, pero esto, donde mejor se encuentra reflejado es en la propia jurisprudencia del TC, en concreto en la sentencia 204/1992.

Como ya hemos señalado anteriormente el Consejo de Estado [así como los Consejos Consultivos autonómicos] no forman parte de la Administración Pública como un órgano online, sino que son órganos staff, es decir, no forman parte de la Administración activa ni están integrados en ningún departamento ministerial a diferencia de la Asesoría Jurídica y Económica que se encuadran dentro de cada Ministerio[7].

Se analiza que el art. 107 CE se refiere a la función del Consejo de Estado. Sin embargo pese a que el legislador de la época, bien por las prisas, bien por descuido, solo haya plasmado dichos fines del Consejo de Estado, lo cierto es que este no queda encasillado únicamente en los mismos, puesto que en las sentencias antes mencionadas del TC el campo de actuación del Consejo de Estado es mas amplio de lo que parece a simple vista.

Hay que tener en cuenta dos puntos sobre el art. 107 CE:

a) La CE no configura como el órgano supremo consultivo al Consejo de Estado respecto de las Comunidades Autónomas. Sin embargo el desarrollo consultivo puede extenderse a las Administraciones Autonómicas o Corporaciones Locales –ayuntamientos–.

b) Que el hecho de que el Consejo de Estado se encuadre en la Administración del Estado, no es que vigile el funcionamiento del resto de los órganos (pues como hemos dicho es un órgano staff). Su misión es la de estudio, consulta, informes o dictámenes que pueden anunciar una opinión o juicio. Podrá tener en cuenta la coyuntura actual, en tanto en cuanto a la oportunidad y conveniencia se refiere. No siendo así para el resto de Consejos Consultivos Autonómicos.

La CE constitucionaliza al Consejo de Estado, y añade que su desarrollo será por ley orgánica, categoría legal de procedimiento agravado que el Constituyente reserva para las materias más importantes [Derechos Fundamentales, Libertades Públicas].

III. La Función consultiva (II)

La CE define de una manera precisa (sin ánimo de ser exhaustivo) cuáles son las funciones del Jefe de Estado, qué representa, qué modera, qué hace. Igualmente define las funciones de las Cortes Generales, que representan al pueblo, que ejercen funciones legislativas, fiscalizadoras y controlan la acción del Gobierno.

También define lo que hace el Gobierno, el Poder Judicial (que ejecuta y hace ejecutar lo juzgado). Define las funciones de los partidos políticos, del Defensor del Pueblo, del Tribunal de Cuentas. Pero no se dice en qué consiste la Función Consultiva representada por el Consejo de Estado.

Como ya sabemos el art. 107 CE es la única mención que se hace a la Función Consultiva en la Carta Magna. En el ámbito orgánico, se evidencia la especialización y multiplicación de los órganos consultivos. La proliferación de órganos consultivos ha sido constante desde la entrada en vigor de la CE. Se ha constatado una extensa descentralización del Estado que también se ha visto reflejada en el ámbito consultivo.

Esa proliferación de órganos conlleva una simultánea fragmentación de la función consultiva. Esta manera de diseminar lo consultivo, se traduce en la aparición de nuevos órganos de este tipo. Se produce en un doble ámbito: a) en un plano horizontal, en el ámbito de la organización de los poderes centrales del Estado; b) en un plano vertical, de distintas competencias entre el Estado y las CCAA. Incluso se va más allá y se hace una somera alusión a la probabilidad de un Consejo Consultivo Municipal, lo cual sería algo surrealista incluso en grandes capitales. Y dudosamente compatible con el principio de eficiencia en el gasto público que se recoge en nuestra Carta Magna, arts. 31.2 y 135[8].

Se vislumbra así otro momento distinto en que la cuestión ya no es cuál es la relación de las CCAA con el Consejo de Estado, sino la creación de consejos propios. Lo que ha llevado a lo que podríamos denominar el “Síndrome del Consejo de Estado”.

Actualmente todas las CCAA –salvo Cantabria– poseen su propio Consejo. Esto se debe al menos en parte a que cuando el Consejo de Estado empezó a conocer de los asuntos de las CCAA, éste no tenía unas líneas de actuación, –un marco podríamos decir– de relacionarse de una manera formalista que estuviere clara y definida, como sí ocurría con lo que sometiera el Gobierno a consulta, para dar una respuesta más rápida en su emisión de dictámenes.

IV. La Disposición Adicional Decimoséptima de la LRJAPyPAC[9]

La Disposición Adicional 17ª contiene lo siguiente:

“1. Para el ejercicio de la función consultiva en cuanto garantía del interés general y de la legalidad objetiva las Comunidades Autónomas, los Entes Forales se organizarán conforme a lo establecido en esta disposición.

2. La Administración consultiva podrá articularse mediante órganos específicos dotados de autonomía orgánica y funcional con respecto a la Administración activa, o a través de los servicios jurídicos de esta última.

En tal caso, dichos servicios no podrán estar sujetos a dependencia jerárquica ya sea orgánica o funcional, ni recibir instrucciones, directrices o cualquier clase de indicación de los órganos que hayan elaborado las disposiciones o producido los actos objeto de consulta, actuando para cumplir con tales garantías de forma colegiada.

3. La presente disposición tiene carácter básico de acuerdo con el artículo 149.1.18.ª de la Constitución.”

Como podemos ver, este precepto permite sustituir a los efectos del control de la legalidad, el asesoramiento jurídico externo, propio de un consejo consultivo, por un asesoramiento jurídico interno, dependiente de los servicios jurídicos.

El Gobierno Regional de Madrid inicialmente no tenía una voluntad firme para la creación de un consejo consultivo. La ausencia de una sensación de control estatal en sus dictámenes, fueron determinando una voluntad política que con posterioridad acabaría desembocando en la creación de un Consejo.

En el País Vasco no se dan, evidentemente, las condiciones políticas para la creación de un consejo consultivo autonómico. La realidad es bien distinta, la absoluta desconfianza hacia el Consejo de Estado que, desde las instituciones vascas, se observa de forma discutible como un control del Estado que lesiona la autonomía de la Comunidad Autónoma, lo que conlleva que muchas veces no se consulte al Consejo de Estado, inclusive cuando la consulta es preceptiva[10].

La posibilidad introducida por la disposición adicional 17, de la LRJAP pese a su ambigüedad o confusión, lo cierto es que la creación del servicio consultivo de las Administraciones Autonómicas cualquiera que sea la denominación que se adopte, va a tener sin perjuicio de la mayor autoridad jurídica del Consejo de Estado, de una regulación más flexible y de una cercanía a la Administración.

En cualquier caso, habida cuenta de la composición de los órganos consultivos no ha de esperarse siempre imparcialidad e independencia, sino, de forma más plausible coherencia y continuidad de sus criterios.

V. La Sentencia 204/1992 del Tribunal Constitucional

La STC 204/1992, de 26 de noviembre, radica de una cuestión de inconstitucionalidad presentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, sobre la supuesta inconstitucionalidad del art. 23.2 de la LOCE[11], en relación con el art. 22.3[12] de la misma ley, en cuanto pudieran vulnerar los arts. 2,137, 148.1.1ª, 107 y 153 CE.

– En primer lugar, el TC reitera que el Consejo de Estado es un órgano consultivo de relevancia constitucional al servicio del Estado, y que la propia CE establece y que no forma parte de la Administración activa, sino que actúa con autonomía orgánica y funcional en garantía de su objetividad e independencia. Se trata pues, de un órgano del Estado pero en modo alguno de la Administración Central.

– En segundo lugar, rechaza el TC que la intervención del Consejo de Estado vulnere el ámbito competencial propio de las CCAA, ya que éste, está separado orgánicamente de la Administración autonómica y sobre todo, no es un órgano dependiente del Gobierno, sino dotado de independencia funcional para la tutela de la legalidad y del Estado de Derecho.

– En tercer lugar, el TC niega que la ley orgánica prevista en el art. 107 CE sea una norma atributiva de competencia material.

– En cuarto lugar, estima el TC que la intervención preceptiva del Consejo de Estado en relación con las CCAA se justifica en cuanto constituye un aspecto básico del régimen jurídico de las Administraciones Públicas o del Procedimiento Administrativo Común por las distintas Administraciones públicas, que es competencia exclusiva del Estado (art. 148.1.18 CE). El art. 23.2 LOCE concreta la normativa básica o procedimental común, de obligatoria vigilancia para las CCAA.

A partir de ahí, el TC resuelve el problema planteado, y, expone otros accesorios de los cuales vamos a apuntar unas líneas sobre ellos.

a) La intervención del Consejo de Estado para dictaminar la legalidad de la potestad reglamentaria autonómica.

Aquí, el TC siguió el criterio del TS en algunas sentencias al abordar la cuestión, principalmente la STS de 20 de enero de 1992[13]. La idea es que este precepto era plenamente válido en aquellas CCAA que no tuvieran órganos consultivos.

Sin embargo, el establecimiento de órganos consultivos autonómicos tenía que presentar determinadas garantías. Para que pudieran sustituir al Consejo de Estado en su función, tales órganos debían ser equivalentes al Consejo de Estado en cuanto a su organización y competencias, siempre que se ajusten a las atribuciones y actividades de los respectivos gobiernos y Administraciones autonómicas, dotados de las características de organización y funcionamiento que aseguren su independencia y objetividad.

Donde tales órganos no existan, las garantías procedimentales exigen mantener la intervención preceptiva del Consejo de Estado.

b) Qué espacio deja la CE para configurar un órgano consultivo autonómico más allá de la competencia de dictaminar los reglamentos ejecutivos.

Esta sentencia no expresa la idea de que los Consejos Consultivos Autonómicos asuman otras funciones de las que ejerce el Consejo de Estado a nivel nacional. Por ejemplo, el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979, en su art. 41, preveía la creación de un Consejo Consultivo que dictaminara sobre la adecuación al estatuto de los proyectos y proposiciones de ley catalanas.

Esta era una competencia que no tenía asumida ningún órgano ni del Estado ni de las CCAA. Actualmente se encuentra regulado en el art. 72.1[14], Órganos consultivos del Gobierno: “La Comisión Jurídica Asesora es el alto órgano consultivo del Gobierno. Una ley del Parlamento regula su composición y funciones”[15].

c) No se precisa si se requiere fundamento estatutario expreso para crear un Consejo Consultivo Autonómico, aunque parece dar a entender que ello es posible gracias al art. 148.1.18 CE sobre la competencia de autoorganización.

d) En un determinado pasaje de la sentencia[16] parece admitir expressis verbis la posibilidad de que existan dictámenes vinculantes, ya del Consejo de Estado, ya de un Consejo Consultivo Autonómico, sobre la materia que sea. Esta posibilidad de que un dictamen vinculante convierte al órgano consultivo en copartícipe, y contradice el principio de la función consultiva: nemo ex consilio obligatorum[17][18]. Es decir, si los dictámenes del Consejo Consultivo Autonómico fuesen vinculantes, y lo que se sometiera al dictamen fuese una proposición de ley, esta sería aprobada forzosamente.

VI. Bibliografía

– Cosculluela Montaner, L.: Manual de Derecho Administrativo Parte General. 23ª ed. Civitas Thomson Reuters. Madrid. 2012.

– García Trevijano: Sinopsis del 107 CE y del Consejo de Estado.

– Oliver Araujo, J.: "El Consejo de Estado y los órganos consultivos de las CCAA". Revista de Estudios Políticos (Nueva Época). Núm. 98, octubre-diciembre. 1997.

– Parada Vázquez, R.: Derecho Administrativo. Marcial Pons. Madrid. 1990.

– Ruiz Miguel, C.: Consejo de Estado y Consejos Consultivos Autonómicos. Dykinson. Madrid. 1995.

– Ruiz Miguel, C.: "Los Consejos Consultivos como guardianes de la autonomía: bibliografía, jurisprudencia, doctrina legal y perspectivas". Revista Catalana de Dret Public. Num. 39. 2009.

– Sánchez Navarro, A.J.: El futuro de la función consultiva en España. Tercera ponencia.

– STC 204/1992, de 26 de noviembre.

– STC 56/1990, de 29 de marzo.

– Victoria Bolívar, S.: "La Función Consultiva en las CCAA". Revista jurídica de la Comunidad de Madrid. Madrid. Núm. 4 agosto. 1999.

– VVAA. Jornadas sobre la función consultiva. Madrid 17 y 18 de septiembre.

 


[1] Cfr. Gálvez Montes, J. “Artículo 107 CE. El Consejo de Estado", en Comentarios a las leyes políticas CE 1978 (dirigidos por Óscar Alzaga Villaamil) Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1985, tomo VIII, pág. 383.

[2] Cfr. Parada Vázquez, R.: Derecho Administrativo, Marcial Pons, 1990. Madrid. vol. II, pág. 300.

[3] Cfr. Parada Vázquez, R. op. cit., págs. 298-299.

[4] Cfr. Parada Vázquez, R. op. cit., pág. 287.

[5] Cfr. Ruiz Miguel, C.: Consejo de Estado y Consejos Consultivos Autonómicos. Dykinson. Madrid 1995.Pág. 22.

[6] Cfr. Parada Vázquez, R., op. cit. pág. 288.

[7] Cfr. Cosculluela Montaner, L.: Manual de Derecho Administrativo Parte general. 23ª ed. Civitas Thomson Reuters. Madrid. 2012, pág. 189.

[8] Arts. 31.2 y 135 CE.

[9] Cfr. Victoria Bolívar, S.: Revista Jurídica de la CM. 2002. Núm. 4, págs. 1-2.

[10] Art. 107 CE. El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Una ley orgánica regulará su composición y competencia

[11] Art. 23.2 LOCE. La Comisión de Estudios elaborará las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno encomiende al Consejo de Estado y los someterá al Pleno, que se pronunciará sobre ellos por mayoría simple. Los miembros discrepantes podrán formular, dentro del plazo que reglamentariamente se determine, votos particulares, que se remitirán al Gobierno junto con el texto aprobado.

[12] Art. 22.3 LOCE. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones.

[13] “Se relativiza hasta cierto unto la exigencia de la consulta al Consejo de Estado, cuando es razonablemente previsible que, después de su intervención, el contenido de la nueva resolución habrá de ser el mismo, pero en un acercamiento más riguroso a esta exigencia formal, debemos considerar que el pronunciamiento de este alto órgano consultivo, que puede entenderse tanto a extremos de legalidad como de oportunidad, puede generar puntos de vista no contemplados que incluso incidan en matizar o variar la decisión final que tome la Administración o, si hubiere lugar a ello, lo que en definitiva resuelva la jurisdicción contencioso-administrativa.”

[14] Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

[15] No confundir la Comisión Jurídica Asesora con el Consejo de Garantías estatutarias.

[16] Fundamento Jurídico 4º de la STC 204/1992 de 26 de noviembre.

[17] Ruiz Miguel, C., op. cit., págs. 150-154.

[18] Nemo ex consilium obligatoruim: “No hay consejo que sea obligatorio”.



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