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Procesal Penal | Conocimiento
24/11/2015 15:41:21 | Acción popular

La Acción Popular. Limitaciones a su ejercicio. La “Doctrina Botín”, el “caso Atutxa” y la aplicación al “caso Nóos”

María Victoria Rodríguez Caro

Licenciada en Derecho y en Criminología. Máster en Sistema penal, Criminalidad y Políticas de Seguridad

La relevancia de los supuestos en que se invoca la falta de legitimación de la acusación popular para perseguir ciertos delitos que tienen repercusión sobre la generalidad de los ciudadanos es fuente de recelos, por un lado cuestiona la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, por otro la imparcialidad del Ministerio Fiscal, y, lo más grave, cuestiona la calidad de la democracia de nuestro Estado de Derecho.

Si el acusador particular interviene en el procedimiento penal en defensa de sus intereses como perjudicado por el delito, ¿qué intereses mueven al Ministerio Fiscal como acusación pública, de un lado, y al acusador popular, de otro? La tensión entre la tradicional desconfianza que suscita el “uso” del Ministerio Fiscal por el Poder Ejecutivo y la suspicacia que despierta la manipulación de la Acción Popular para la consecución de intereses ocultos es lo que subyace en esta polémica.

Sumario:

I. La participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia mediante el ejercicio de la acción popular

II. Origen de la polémica: el ámbito del ejercicio de la acción popular

III. Pronunciamientos de la Sala II del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. La llamada “Doctrina Botín”. El “caso Atutxa”

IV. Estado actual de la cuestión y propuestas de futuro

 

Normativa y jurisprudencia comentada

– Arts. 125 CE; 19 LOPJ; y 101, 270 y 782 LECrim.

– SSTS 702/2003, de 30 de mayo; 168/2006; 1045/2007, de 17 de noviembre, 54/2008, de 8 de abril; 8/2010, de 20 de enero; 149/2013; 174/2015 de 14 de mayo; 4/2015, de 29 de enero.

– STC 205/2013, de 5 de diciembre.

I. La participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia mediante el ejercicio de la acción popular

La Constitución de 1978 proclama que España se constituye como un Estado democrático de Derecho, siendo, por tanto, una de sus características esenciales la participación ciudadana en el ejercicio de los tres poderes; concretamente en el judicial se materializa principalmente a través de las figuras del Tribunal del Jurado y del ejercicio de la acción popular (art. 125 CE).

El procedimiento penal es el vehículo por medio del cual se ejercita el ius puniendi del Estado, por lo que la primera cuestión que conviene destacar es que las partes que en él intervienen no lo son en un sentido material sino formal, pues no ejercen un derecho subjetivo que les es propio. Frente al inculpado o acusado, sujeto pasivo del proceso, es necesario que una parte sostenga la acusación. Al Ministerio Fiscal le corresponde la persecución de delitos públicos y a la acusación privada la de los delitos sólo perseguibles a instancia de parte (o privados), siendo ambas figuras necesarias.

Conforme al art. 124 CE:

“El MF, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.”

Partes accesorias son las constituidas por la acusación particular, titular del bien jurídico protegido por el delito y sujeto pasivo del mismo, y la acusación popular a que se refiere el art.125 CE y desarrolla el art. 19 LOPJ, y principalmente los arts. 101 de la LECrim., “La acción penal es pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley” y 270 del mismo texto, “Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular del 101.”

Si bien no existe una regulación sistemática y general, tanto la jurisprudencia como la doctrina admite la distinción entre acusación particular y popular. Así, mientras el art. 101 LECrim. se refiere a "todos los ciudadanos", el art. 102 establece qué ciudadanos están inhabilitados para el ejercicio de la acción penal pública, pero deja a salvo el caso de que los inhabilitados hayan sido perjudicados por un delito o una falta cometidos contra sus personas y bienes (o de personas respecto de las que se les reconoce un poder de representación). Asimismo, la distinción conceptual aparece en el art. 270 LECrim., donde los extranjeros quedan excluidos del ejercicio de la acción popular, pero se les reconoce el derecho de querellarse "por los delitos cometidos contra sus personas o bienes o las personas o bienes de sus representados". También en los arts. 280 y 281, de conformidad con los cuales la fianza que exige el primero no es requerida para el ofendido. Y ambos están en paridad o igualdad de armas en el procedimiento, pudiendo actuar de forma autónoma en el ejercicio de la acción penal.

A diferencia de lo que ocurre con la institución del Tribunal del jurado, cuyo desarrollo se ha llevado a cabo mediante una Ley Orgánica independiente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acción popular, a pesar de su constitucionalización, no ha merecido un desarrollo general y sistemático propio en armonía con su nuevo rango; como en otras muchas materias, la vetusta ley procesal contempla la figura de forma asistemática y falta de precisión, incluso terminológica, teniendo que ser la jurisprudencia la que interprete las condiciones de su ejercicio, en muchos aspectos no sin polémica, como el caso que aquí es objeto de análisis.

II. Origen de la polémica: el ámbito del ejercicio de la acción popular

Una de las cuestiones controvertidas es el fundamento mismo de la acción popular, ya que no se trata de una figura afín en el derecho comparado, a pesar de su raigambre en el proceso penal español. Para algún sector se encuentra en la tradicional desconfianza hacia el Ministerio Fiscal; para otros en cambio el fundamento no es otro que la participación ciudadana en la administración de justicia como una manifestación del principio democrático, entendiéndose la acción popular como un medio funcional para garantizar esa participación de los ciudadanos en el proceso penal.

Hay acuerdo, sin embargo, en que se trata de un derecho constitucional de configuración legal, en cuanto que el art. 125 CE señala que “Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular…, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine…”

De hecho, el ordenamiento español conoce procesos penales en que está excluida la acusación popular como es la Jurisdicción Militar, pero siempre que su ejercicio es posible, se encuentra en una posición paritaria, autónoma y no subordinada respecto al resto de las partes acusadoras.

Así, la STS 702/2003, de 30 de mayo, señala los caracteres de la acción popular:

“a) Es un derecho fundamental, derivado de su reconocimiento constitucional.

b) Es un derecho cívico, porque pertenece a los españoles como personas físicas, así como a las personas jurídicas, extremo o ampliación que si en tiempos pretéritos fue cuestionado, hoy es admitido sin reservas –SSTC 241/1992 y de esta Sala , Sentencia de 4 de marzo de 1995, entre otras–.

c) Es un derecho activo, porque mediante ella, los ciudadanos pasan a ejercitar en paridad de armas con el Ministerio Fiscal, una función pública cual es la de la acusación.

d) Tal ejercicio lo es en forma de querella y con prestación de fianza, extremos a los que ya nos hemos referido.”

"… su ejercicio lo es en igualdad de plenitud y facultades que el Ministerio Fiscal, por lo que no es ni adhesiva ni vicarial de aquél, antes bien es totalmente autónoma, tanto que no es insólito que la acción penal se ejerza exclusivamente por el acusador particular y no por el Ministerio Fiscal, si éste estima que no procede su ejercicio".

La importancia creciente de la acusación popular en sintonía con la proliferación de figuras delictivas creadas para la defensa de los denominados derechos de “tercera generación” (STS 1318/2005) se manifiesta en la inclusión en la condena de las costas causadas a su instancia en ciertos casos, como excepción a la regla general, como pone de manifiesto la STS 174/2015 de 14 de mayo:

“Se admiten en ese principio general algunas excepciones: a) los supuestos de ejercicio de la acción popular en defensa de intereses difusos (SSTS 1811/2001 de 14 de mayo; 1318/2005 de 17 de noviembre, 149/2007 de 26 de febrero; 381/2007 de 24 de abril; o 413/2008 de 30 de junio); b) algunos casos en que podría hablarse una acusación "cuasi-particular" por cuanto su interés no es del todo ajeno a los del perjudicado directo que viene a asumir, aunque haya tenido que amoldar su personación a la figura del acusador popular por el concepto más estricto de ofendido por el delito (vid. STS 1185/2008, de 2 de diciembre que respalda la inclusión de las costas causadas por el tutor testamentario y sustituto hereditario de la incapaz perjudicada por el delito, aunque actuase en nombre propio y sin ostentar una representación que no tenía conferida); y c) cuando su actuación haya sido imprescindible, decisiva y determinante, de forma que pueda concluirse que el delito no se hubiese sancionado sin la concurrencia de esa acusación popular (STS 692/2008, de 4 de noviembre, –aunque la idea está expresada no como ratio decidenci, sino en un obiter dicta–, STS 413/2008, de 30 de junio en la que se llega a conceder que ni siquiera es imprescindible que el Fiscal no ejercitase pretensión acusatoria, bastando con identificar actuaciones procesales exclusivas del actor popular que se hayan revelado como verdaderamente decisivas; o, sensu contrario, STS149/2007, de 26 de noviembre)...”

En sentido contrario ha evolucionado la jurisprudencia, negando la legitimación de los órganos públicos de las administraciones para ejercer la acusación bajo el pretexto de ser perjudicados por el delito, como es el caso de la STS 149/2013, en el caso de un Ayuntamiento respecto a una causa por estafa;

“No obstante, a mayor abundamiento, no puede olvidarse que en los últimos tiempos se ha visto en la Doctrina, con preocupación, que las personas jurídico públicas parecen haber desarrollado una creciente vocación participativa en los procesos penales, o en puntuales procedimientos de la rama criminal en los que no tienen la condición de ofendidos ni perjudicados. Ello ha ocurrido especialmente con relación a la violencia contra la mujer y respecto a la corrupción urbanística. En el primer caso la personación para ejercitar la acción popular goza de un respaldo legal, a través de diversas leyes autonómicas, y después, por medio de la –doctrinalmente así calificada– "confusa " legitimación otorgada en la LO 1/2004 al Delegado Especial del Gobierno para la Violencia de Género. En el segundo caso, aun no existiendo previsión normativa alguna, las administraciones territoriales y, en concreto, la comunidad autónoma correspondiente, se han ido personando, por ejemplo, en investigaciones muy conocidas por cohechos y prevaricaciones.

Sin embargo, esta hipertrofia acusatoria se considera que tiene su importancia. No sólo porque puede afectar al derecho de defensa, sino porque puede convertir el proceso en aún más lento y crear una pluralidad de acusaciones públicas que, en cuanto no son ofendidas por el delito, no pueden tener en el proceso penal un interés diferente al representado por el Ministerio Fiscal. Y es que, en estos casos, la acción "pública" –que pertenece a la sociedad en general, y no a ninguna administración territorial– se ve representada por el Ministerio Fiscal, constitucionalmente regido por los principios de legalidad e imparcialidad y llamado a ejercer la acción de la Justicia, conforme al art. 124 CE.”

Lejos de contribuir a simplificar y aclarar la materia, la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado vino a modificar el art. 782, dándole la siguiente redacción:

"1. Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641, lo acordará el Juez, excepto en los supuestos de los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º del art. 20 del Código Penal, en que devolverá las actuaciones a las acusaciones para calificación, continuando el juicio hasta sentencia, a los efectos de la imposición de medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil, en los supuestos previstos en el Código Penal."

Y la interpretación del alcance de este precepto es el origen de la polémica doctrinal acerca de si puede sentarse en el banquillo al acusado con la sola presencia del acusador particular ejerciendo la acusación, iniciada con el conocido “caso Botín”, seguido por el llamado “caso Atutxa” y próximamente a dilucidar en el “caso Nóos”.

III. Pronunciamientos de la Sala II del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. La llamada “Doctrina Botín”. El “caso Atutxa”

La llamada “doctrina Botín” emana de la Sentencia de la Sala de lo Penal (en Pleno) del Tribunal Supremo nº 1045/2007, de 17 de diciembre, dictada en el recurso de casación formulado por dos acusaciones populares personadas en el procedimiento frente al auto dictado por la Sec. 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que acordaba el Sobreseimiento Libre de la causa. La fundamentación del auto radicaba en la interpretación literal del art. 782.1 LECrim., correspondiente al procedimiento abreviado, tras la reforma operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre. Conforme a este precepto, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular (Abogado del Estado) el sobreseimiento de la causa, la Audiencia niega que pueda acordarse la apertura del Juicio oral sólo a instancia de la Acusación Popular.

Se llama la atención sobre los hechos precedentes: la procedencia del recurso de casación contra el auto de sobreseimiento libre deriva precisamente de que el sometido al procedimiento, de cuyo apellido recibe su nombre la doctrina, se encontraba imputado formalmente (arts. 848 y 636 LEcrim. y Acuerdo plenario 9/2/2005). Así, el Juzgado Central de Instrucción dictó auto de transformación a Procedimiento Abreviado, que no solo fue confirmado en grado de apelación, sino que incluso llegó a dictarse auto de apertura de Juicio Oral a instancia sólo de la acusación ejercida por las dos Acusaciones Populares. Fue ya en sede de la Sala competente para el enjuiciamiento que fue planteada como cuestión previa la infracción del art. 782.1 LECrim., estimándose mediante auto de sobreseimiento libre.

Frente a la resolución impugnada, que coincide con una de las acusaciones populares recurrentes en que la acción popular deriva de la "desconfianza histórica hacia el Ministerio Fiscal", discrepa la STS al señalar que:

“El fundamento de la acción popular en nuestro ordenamiento jurídico es otro. Aunque la acción popular no sea un elemento esencial de la noción de Estado Democrático de Derecho, lo cierto es que la participación ciudadana en la administración de justicia mediante la acción popular es una manifestación del principio democrático y debe ser entendida como un medio funcional para garantizar esa participación de los ciudadanos en el proceso penal.”

Básicamente, en el contexto referido, la STS 1045/2007 opta por la interpretación estricta del art. 782.1 de la LECrim., argumentado que el derecho al ejercicio de la acción popular es constitucional pero no fundamental (sólo los recogidos en la Sec. 1ª del Cap. II del Título I CE 1978 y art. 30, objeción de conciencia). Recuerda que se trata de un derecho de configuración legal y que incluso el ejercicio de la acción pública por el Ministerio Fiscal tiene límites, en los casos en que el Estado renuncia al ejerció del ius puniendi en determinados casos, al ponderar los intereses en juego; es el caso de los arts. 191 CP, delitos contra la libertad e indemnidad sexual, o 296 CP, delitos societarios, en este último el Ministerio Fiscal sólo puede accionar cuando el delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

“Sin embargo, no es menos cierto que la limitación no tiene por qué estar contemplada en las normas generales que habilitan la regulación legal, pues al tratarse de un derecho de configuración legal es un acto del Legislador el que tiene que decidir la forma del ejercicio del derecho en cada especie de procedimiento. En consecuencia, la limitación, en este caso, surge directamente del propio art. 782.1. LECrim. de la misma manera que otras limitaciones legales de la acción pública o de la acción popular, como las contenidas en los citados arts. 191 y 296 CP.”

La Constitución en su art. 125, el art. 19 LOPJ y la LECrim. en su art. 101, como se vio, establecen que el derecho de la acción popular es de configuración legal, es decir: que el derecho es reconocido en tanto y en cuanto el legislador lo regule por ley en lo concerniente a la forma y a los procesos en los que cabe su ejercicio. El texto constitucional es claro: "Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular (…) en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine".

Sentado lo anterior, la STS defiende la constitucionalidad del art. 782.1 LECrim. destacando que, conforme al art. 125 CE, la regulación por el legislador ordinario del ejercicio de la acción popular y sus límites no ha de referirse con carácter general, a una u otra clase de delitos o a todo tipo de procesos (al igual que el Jurado se reserva sólo al enjuiciamiento de determinados delitos y corresponde al legislador configurar el sistema –popular o de escabinos–):

“…el legislador está constitucionalmente habilitado para determinar en qué procesos puede ser ejercida, sin estar obligado, por lo tanto, a reconocerla en todas las especies de procesos, y a establecer la forma del ejercicio allí donde la acción popular sea legitimada.”

“Con respecto al significado de las expresiones 'aquellos procesos que la ley determine' es evidente que, de la misma manera que nadie ha discutido la facultad constitucional del Legislador para establecer el tribunal del jurado sólo para ciertos hechos punibles, tampoco cabe discutir que el legislador haya podido prever una regulación especial de la acción popular en el procedimiento abreviado. Por lo tanto la Sala llega a una primera conclusión: el Legislador tuvo facultades para establecer límites a la acción popular en el procedimiento abreviado que pueden no haber sido establecidas para otras especies de procesos penales.”

Tras proclamar la legitimidad del legislador ordinario para modular el ejercicio de la acción popular, la STS desciende al caso concreto del art. 782.1 LECrim., justificando la restricción contenida en este precepto en la ausencia de interés, escasa probabilidad de éxito, el principio de celeridad y la menor gravedad de los delitos enjuiciados a través del Procedimiento Abreviado:

“En este sentido es perfectamente plausible que cuando el órgano que 'tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley' (art. 124 CE) así como el propio perjudicado por los hechos consideran que la causa debe ser sobreseída porque los hechos no constituyen delito, el Legislador no haya querido conferir a la acción popular un derecho superior al de las otras partes conjuntamente consideradas. Parece claro que en tales casos las perspectivas de que la acción tenga éxito estarán claramente mermadas, dado que el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del art. 124.1. CE, y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular. Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado.”

Conecta la legitimación con los principios mismos del procedimiento penal y el interés en la persecución del delito:

“la doctrina que inspira dicha Sentencia centra su thema decidendi en la legitimidad constitucional de una interpretación con arreglo a la cual el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco de un proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público, expresado por el Ministerio Fiscal, o un interés privado, hecho valer por el perjudicado, de modo que fuera de estos casos, la explícita ausencia de esa voluntad de persecución convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva.”

La STS 1045/2007 cuenta nada más y nada menos que con siete votos particulares; las discrepancias fundamentales radican:

– en que no puede sostenerse la interpretación literal del art. 782.1 LECrim., ya que el término “acusador particular” que emplea engloba la categoría del acusador popular. Y ello porque la LECrim. no usa los términos acusación particular y popular de manera técnicamente precisa. Además tal interpretación es contraria a los precedentes jurisprudenciales.

– si va a sentarse esta doctrina restrictiva será preciso definir lo que ha de considerarse acusación privada y popular, especialmente en delitos contra intereses colectivos o difusos, o “derechos de tercera generación” de difícil encaje en la categoría del derecho subjetivo convencionalmente entendido, como es el caso de los delitos medioambientales que incluso implican a generaciones venideras. Uno de los votos particulares se pregunta expresamente por el caso de los delitos contra la Hacienda Pública, que era objeto del proceso, preguntándose literalmente si Hacienda no somos todos y en otros considera discutible negar legitimación a quien ejerce su derecho como contribuyente frente a quienes podrían haber defraudado 2.500.000.000 euros.

– la incorporación de la acción popular al ordenamiento jurídico sí es manifestación de una “sana desconfianza” hacia el Ministerio Fiscal, por lo que carece de sentido que se la prive de la iniciativa procesal precisamente cuando más justificada está su intervención ante la cuestionable renuncia a sostener la acción penal por parte de los sujetos institucionales que legalmente tienen atribuida esta función.

Por su parte, el llamado “caso Atutxa” se corresponde con la STS nº 54/2008, de 8 de abril, también del Pleno de la Sala II. En este caso la sentencia de instancia, por aplicación de la denominada “doctrina Botín”, había sido de signo absolutorio. Por el contrario, la STS en esta ocasión considera no aplicable la restricción al ejercicio de la acción popular por no darse en este caso el supuesto de hecho previsto en el art. 782.1 LECrim.:

“Por tanto, nuestro criterio de la legitimidad de la restricción fijada por el art. 782.1 de la LECrim., no puede extenderse ahora, como pretenden la defensa de los recurridos y el Ministerio Fiscal, a supuestos distintos de aquellos que explican y justifican nuestra doctrina. El delito de desobediencia por el que se formuló acusación carece, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Traducción obligada de la naturaleza del bien jurídico tutelado por el art. 401 del CP es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública que nace de la comisión de aquel delito. De ahí la importancia de que, en relación con esa clase de delitos, la acción popular no conozca, en el juicio de acusación, restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal. Como ya expresábamos en nuestra STS 1045/2007, 17 de diciembre, esta Sala no se identifica con una visión de la acción popular como expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. La acción popular no debe ser entendida como un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal.”

Esta sentencia también contiene diversos votos particulares, tanto de los Magistrados alineados con el parecer mayoritario expresado en la STS 1045/2007, como del sector disidente, y en uno y otro caso se efectúan críticas a la falta de motivación suficiente para no aplicar el referido precedente que plasma la doctrina de la Sala.

Sin embargo la STC de Pleno nº 205/2013, de 5 de diciembre validó la “doctrina Atutxa” explicando la corrección con la que la STS 54/2008 se aparta del precedente que representa la STS 1045/2007, razonando porqué no se ha violado el principio constitucional de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (art.14 CE):

“A esos efectos, se destaca que la doctrina que inspira dicha Sentencia centra su thema decidendi en la legitimidad constitucional de una interpretación con arreglo a la cual el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco de un proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público, expresado por el Ministerio Fiscal, o un interés privado, hecho valer por el perjudicado, de modo que fuera de estos casos, la explícita ausencia de esa voluntad de persecución convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva. En ese sentido, se destaca que este efecto no se produce en aquellos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral, ya que, en tales supuestos, el Ministerio Fiscal no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico. De ese modo se señala que esta conclusión se obtiene no ya del tenor literal del art. 782.1 LECrim., sino del significado mismo del proceso penal, ya que éste se aparta de los fines constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por la acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y del perjudicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal.”

Considera la STC que entre ambos supuestos existen discrepancias que justifican la modulación de la doctrina previamente fijada y que la STS 54/2008 motiva esta circunstancia suficientemente, llamando la atención sobre la vocación de permanencia del criterio sentado en ella, ya aplicado a la STS 8/2010, de 20 de enero.

IV. Estado actual de la cuestión y propuestas de futuro

Tras estas dos sentencias, la Sala II del Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la misma cuestión en sucesivas sentencias (STS 8/2010, de 20 de enero, 4/2015, de 29 de enero), pudiendo resumirse la doctrina interpretativa del Alto Tribunal acerca del art. 782.1 LECrim. en su redacción dada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de forma que la primera de las Sentencias, la 1045/2007 resulta complementada por la STS 54/2008, la cual contiene la doctrina de la Sala en orden a la posibilidad de aperturar el enjuiciamiento de una causa seguida por las normas de procedimiento abreviado con la única actuación postulante de la acusación popular:

"satisfecho el interés público en la persecución del delito y expresada formalmente en el proceso la voluntad del perjudicado de no instar la apertura del juicio oral, el proceso penal se apartaría de sus principios fundamentadores si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Ministerio fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva". Cuando no concurra en el hecho que se enjuicia un interés particular que posibilite la personación de un perjudicado, la actuación en solitario de la acusación popular permite la apertura del juicio oral.”

Por tanto la ausencia de acusación particular en la causa, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación, otorga a la acusación popular la posición que le permite “sentar en el banquillo” al acusado a pesar de la solicitud de sobreseimiento libre del Ministerio Fiscal, pero sin olvidar que previamente el Juez de Instrucción habrá considerado que concurren indicios para avanzar en el enjuiciamiento tras la conclusión de la investigación.

Se convierte, por tanto, en cuestión clave la determinación de la concurrencia o no en el caso de un “interés particular que posibilite la personación de un perjudicado” según la naturaleza del delito enjuiciado, como en el “caso Nóos”, en el que es el delito fiscal el centro de la polémica. ¿Existe un interés particular en este tipo de delitos que agote el interés en la persecución o aparece afectado el interés colectivo, que justifique la apertura de juicio oral sólo a instancia de una acusación popular?

A estos efectos es interesante reproducir el razonamiento que contiene la reciente STS 4/2015, de 29 de enero en un caso en que no hay personada acusación particular, y la sentencia de instancia ha condenado por delitos de malversación de caudales públicos en concurso con falsedad documental, respecto de los que el Ministerio Fiscal no acusó, sino sólo la acusación popular. Razona la STS, que reconoce la legitimación de la acusación popular, la diferencia entre el delito de malversación y el delito contra la Hacienda Pública, a los efectos que nos interesan:

“Los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad no son equiparables a estos efectos con el delito contra la Hacienda Pública. En el delito de malversación están presentes unos intereses colectivos o sociales mucho más directos que en la defraudación tributaria. Lo demuestra, entre otras posibles consideraciones, la previsión del art. 432.2 CP referida al perjuicio o entorpecimiento del servicio público. Hay una ligazón más evidente e inmediata entre la malversación y la afectación de intereses sociales, lo que permite incluir este delito entre los que resultan afectados por la denominada doctrina Atutxa. Más claro aparece esto todavía en relación al delito de falsedad documental: que la actividad oficial de una corporación municipal sea reflejada en los archivos y documentos oficiales con fidelidad y sin manipulaciones, invenciones, o desajustes con la realidad, es, obviamente, aspiración de toda la colectividad. No puede identificarse un perjudicado concreto y específico necesariamente en ese delito; y, si lo hay, no lo será con carácter exclusivo ese organismo público, de forma que monopolice todo el desvalor de la acción.”

Finalmente, lo que se viene a reclamar es el desarrollo legislativo del art. 125 CE para dotar al régimen del ejercicio de la acción popular de la claridad y generalidad necesaria. Las recientes reformas procesales operadas por la LO 13/2015 y Ley 41/2015, ambas de 5 de octubre, no han incidido en la materia.

Sin embargo merece hacer referencia al tratamiento que recibe por el Proyecto de Código Procesal penal de 2013, cuya Exposición de Motivos señala:

“Asimismo, en desarrollo del art. 125 de la Constitución, se autoriza a cualquier ciudadano a ejercer la acción popular para la persecución y enjuiciamiento de los delitos en relación con los cuales se entiende justificada la asunción de la función pública de acusar por quien, no siendo ofendido ni perjudicado, solicita la condena y que son los cometidos por funcionarios públicos, delitos de corrupción en el sector público, delitos contra intereses difusos y electorales. Con ello se mantiene la institución constitucionalmente prevista, si bien se redefine legalmente para evitar abusos.”

Al desarrollo se dedican los arts. 69 a 73, a lo largo de los cuales se conceptúa al acusador particular como la “persona que no ha resultado ofendida ni perjudicada por el delito”, se proclama la plena autonomía de su posición, estableciendo los requisitos subjetivos, formales (querella y fianza) y temporales (personación antes del escrito de acusación del Ministerio Fiscal) de su ejercicio y, en concreto, el art. 71, bajo la rúbrica “Requisito objetivo” delimita el ámbito de los delitos respecto a los cuales el prelegislador, en uso de la facultad que emana del art. 125 CE, admite el ejerció de la acción popular:

“La acción popular sólo puede interponerse para la persecución y sanción de los siguientes delitos:

1. delito de prevaricación judicial;

2. delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y por particulares partícipes en los mismos;

3. delitos de cohecho de los arts. 419 a 427 del Código Penal;

4. delitos de tráfico de influencias de los arts. 428 a 430 del Código Penal;

5. delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo de los arts. 319 y 320 del Código Penal;

6. delitos contra el medio ambiente de los arts. 325 a 331 del Código Penal;

7. delitos electorales de los arts. 139, 140, 146, 149 y 150 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, de Régimen electoral General;

8. provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones o difusión de información injuriosa sobre grupos o asociaciones del art. 510 del Código Penal;

9. delitos de terrorismo."

Como puede observarse, el prelegislador no contempla el ejercicio de la Acción Popular en los delitos contra la Hacienda Pública (art. 305 del Código Penal).


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