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Procesal Civil | Conocimiento
07/01/2016 12:39:56 | Ejecución hipotecaria

Modos de terminación de la ejecución hipotecaria

Patricio Arribas y Atienza

Letrado de la Administración de Justicia

A pesar de la categórica expresión del art. 570 LEC, conforme al cual la “la ejecución forzosa solo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante”, lo cierto es que la propia regulación de la ejecución prevé otras causa de terminación de la ejecución como el caso consecuencia de la posibilidad de liberación del bien prevista en el art. 693 de dicha ley en relación con la ejecución de los bienes especialmente hipotecados o pignorados. Asimismo cabe preguntarse, y este es el objeto del presente artículo, en algún supuesto concreto los efectos de esas situaciones previstas legalmente que llevan necesariamente a la terminación del procesos de ejecución como en el caso de la inexistencia o cancelación de la hipoteca, al que dedica un aparto expresamente así como dilucidar sobre la aplicación de causas de carácter genérico de terminación del proceso previstas con carácter general para los procesos declarativos y la aplicabilidad en su caso al proceso de ejecución, nos preguntamos y tratamos de resolver concretamente si caben en la ejecución figuras como la renuncia, el desistimiento, la satisfacción extra procesal y carencia sobrevenida del objeto y la transacción judicial.

Sumario:

1. Introducción

2. Supuestos que darán lugar a terminar el proceso de ejecución

a) La renuncia del ejecutante

b) El desistimiento del ejecutante

c) La satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto

d) Sobreseimiento por inexistencia o cancelación de la hipoteca

e) La transacción judicial

 

1. Introducción

Con carácter general la ejecución termina según el art. 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo con la completa satisfacción del acreedor. Sin embargo a pesar de tan categórica afirmación, lo cierto es que también existen otros modos de poner término a la ejecución, modos que resultan unos de la propia regulación procesal de la ejecución así como de las normas previstas con carácter general para todos los juicios civiles, entre los cuales sin duda se encuentra el proceso de ejecución. A ello añadiremos lo previsto en la particular regulación de la ejecución hipotecaria que da lugar a su finalización por la realización del inmueble hipotecado, sin perjuicio de la continuación como ejecución ordinaria en caso de no cubrirse la totalidad de las responsabilidades cubiertas por la hipoteca.

No obstante cuando hablamos de supuestos procesales que producen el término de la ejecución, habrá de tenerse en cuenta que no nos estamos refiriendo con ellos a los supuestos de derecho sustantivo civil que extinguen la hipoteca, sino a la terminación del proceso de ejecución que según los casos conllevará a su vez esa extinción o no de la hipoteca, haciendo consecuentemente posible o no la presentación de nueva demanda de ejecución hipotecaria basada en el mismo título que no se ha extinguido, lo que se basa en el principio dispositivo que rige con carácter general en el proceso civil y por el cual el ejecutante puede disponer del mismo.

2. Supuestos que darán lugar a terminar el proceso de ejecución

Exponemos los diferentes supuestos que darán lugar a terminar con el proceso de ejecución, sin incluir la completa satisfacción del ejecutante, la rehabilitación del préstamo ni la terminación por realización del bien::

a) La renuncia del ejecutante

Es posible que el ejecutante decida renunciar a su derecho o acción que está ejercitando, porque si bien esa renuncia no se prevé de modo expreso y la regulación que de esta figura se hace en la Ley parece referirse exclusivamente al proceso declarativo en sentido amplio en tanto en cuanto el art. 20 LEC dispone el fin del proceso por sentencia en dicho supuesto cuando la renuncia es completa, ningún sentido tendría privar al titular del derecho de su derecho de renuncia en el momento de la ejecución, más teniendo en cuenta el reconocimiento de nuestro derecho del título ejecutivo no judicial, en virtud del cual no tiene por qué producirse un proceso declarativo en el cual el interesado pudiera renunciar su derecho o acción.

Este motivo de terminación del proceso de ejecución lógicamente lleva a preguntarnos cuál será el modo de resolución por el que se ponga fin al proceso, así como el alcance y efecto de dicha resolución.

En cuanto al modo de resolución en que acordar dicha finalización, dos son las posturas que entendemos se pueden mantener, bien considerar que dado que la regulación genérica declara competente para dicha competencia al Juez, debiendo dictar éste sentencia o auto (aunque esto no se prevé expresamente) según la renuncia sea completa o parcial, este será igualmente el competente para poner fin a la ejecución mediante el correspondiente auto.

La segunda postura, que consideramos más acorde con el sistema judicial implantado tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial por LO 19/2003 de 23 de diciembre y con las competencias asumidas por el Secretario Judicial tras dicha reforma y la efectuada de la legislación procesal por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, considera que la finalización tendrá lugar por decreto del Secretario Judicial, primero porque la ejecución, salvo en aquellas competencias que exceptúen las leyes procesales por estar reservadas a jueces y magistrados es competencia del Secretario Judicial conforme con lo dispuesto en el art. 456.3.a) de la LOPJ, segundo porque este modo de terminación nos parece semejante a la terminación del proceso por completa satisfacción, pues solo quien de algún modo esta ya satisfecho o prevé con su actuación una futura satisfacción resulta lógico que renuncie al proceso, por lo que aplicando analógicamente el art. 570 de la LEC, debiera producirse la finalización por decreto, tercero que si el modo ordinario de acabar un proceso declarativo es la sentencia y en el caso de la renuncia la Ley ha querido que el proceso declarativo acabe igualmente por sentencia, lógico es que si el modo ordinario de finalizar un proceso de ejecución es por decreto, este sea el modo de finalizarlo en caso de renuncia y cuarto, porque la Ley en su art. 545.5 tasa los supuestos en que debe dictarse auto y entre ellos no se encuentra el aquí planteado, además de ser criterio fijado en dicho precepto, consecuente con la regulación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que una vez acordado el despacho la ejecución, la actuación lo es del Secretario Judicial, salvo que expresamente se prevea lo contrario.

Contra el mencionado decreto que pone fin al proceso de ejecución, cabrá recurso directo de revisión.

En el caso de que la renuncia fuera legalmente inadmisible, el decreto mandaría seguir adelante la ejecución.

Por lo que se refiere a los efectos de esta resolución, consideramos que dado que se trata de una renuncia al derecho y su acción, deberá conllevar consigo la cancelación de la hipoteca.

Otra cuestión que se puede plantear es la renuncia solo respecto a uno de los ejecutados si fuesen varios, si la deuda es mancomunada poco comentario merece la cuestión, con la renuncia, se estará renunciando a la parte proporcional de la deuda, pero si la deuda, como ocurre la inmensa mayoría de veces es solidaria habrá que tenerse en cuenta que la misma no se extinguirá en cuanto a su cuantía y entrarán entonces en juego las consecuencias previstas en el derecho sustantivo civil y así ha tenido ocasión de exponer el tema nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de julio de 1990:

"la doctrina, y en cierto modo la jurisprudencia, tienen declarado que la renuncia a la solidaridad por parte del acreedor, frente a uno solo de los deudores, externamente convierte al deudor beneficiado en mancomunado, por la parte de la deuda que le corresponda en la división interna, pero mantiene la solidaridad respecto a los demás deudores a los que no se refiere la renuncia, y ello sin perjuicio de mantenerse también en el orden interno el vínculo solidario del excluido, derivado de la insolvencia de sus compañeros, e incluso de la culpa de alguno de ellos, dado que los codeudores no han prestado su consentimiento a la renuncia, y pueden verse perjudicados con ella. Semejante solución sostiene la doctrina en orden a la remisión o condonación de la deuda hecha por el acreedor de la parte que afecta a uno de los deudores solidarios, supuesto contemplado en el art. 1146 del CC, atribuyéndose al deudor condonado la liberación de la deuda frente al acreedor condonante, y también frente a sus compañeros codeudores, salvo los supuestos establecidos en los arts. 1145, 1147 y último párrafo del artículo 1146, pero en todo caso manteniéndose inalterable la solidaridad de los demás deudores no favorecidos por el acreedor."

b) El desistimiento del ejecutante

Comenzando aquí por la cuestión de la cancelación comentada en el punto anterior, resulta evidente que el desistimiento ni va a dar lugar a la cancelación de la hipoteca, ni va a impedir que el ejecutante pueda solicitar nuevamente cuando crea oportuno despacho de ejecución del título que en caso de ser no judicial le será devuelto si así lo pide.

Pero la cuestión que debemos plantearnos en primer lugar es, si es posible el desistimiento en el marco de la ejecución o no.

Respecto a la ejecución de títulos judiciales alguna jurisprudencia consideró que no era posible el desistimiento en la ejecución, así entre otras nos dice la SAP de Ciudad Real, Sección 1ª de 9 de febrero de 2000:

“es un acto de causación, cuyo efecto es la terminación del proceso por medio de una resolución en la instancia generalmente en forma de providencia que deja imprejuzgado el fondo, cuando se realiza en primera instancia. Es decir, que trunca el proceso en su fase declarativa, siendo en este período cuando se contempla el instituto en el ordenamiento jurídico y por la doctrina jurisprudencial.

Entendemos, que la propia naturaleza del desistimiento parece incompatible con que éste se produzca en ejecución de sentencia, pues si ya existía sentencia firme, nada queda imprejuzgado, salvo que lo que se solicite sea una renuncia a una sentencia firme, cosa que contraría la esencia de la función jurisdiccional. En consecuencia, carece de efectos el desistimiento”.

Sin embargo resulta evidente que dichas apreciaciones contrarias a admitir el desistimiento en la ejecución de título judicial, no resultan de aplicación a la ejecución de título no judicial que entendemos admisible, pues no hay motivo para negar a quien tiene en su poder de decisión el momento de inicio de su acción ejecutiva el cese de la misma en las condiciones que veremos seguidamente y que son las indicadas por el art. 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el mencionado precepto se regula precisamente el trámite y resolución del desistimiento que será aplicable de idéntico modo cuando el mismo lo sea respecto de la ejecución.

Así conforme a la norma, que creemos aplicable a la ejecución, distinguiremos según se encuentre el ejecutado personado o no, de manera que con anterioridad a notificar el despacho de la ejecución y en su caso efectuar el requerimiento correspondiente, puede el ejecutante desistir unilateralmente de su ejecución, lo que igualmente ocurrirá si practicada dicha notificación y/o requerimiento no se persona el ejecutado, pues con carácter general y salvo que la Ley lo prevea expresamente de otro modo, los traslados de actuaciones previstos, lo son lógicamente con las partes personadas, no con quien voluntariamente no ha querido participar del proceso.

Por el contrario si tenemos al ejecutado personado en autos deberá dársele traslado por plazo de diez días a fin de que manifieste su conformidad o se oponga al mismo.

Si el ejecutado se conforma o no se opone, se dictará decreto acordando el sobreseimiento si por el contrario se opone (por ejemplo por que prefiera evitar mayores intereses de demora) se dará por el Letrado de la Administración de Justicia cuenta al Juez a fin de que este resuelva mediante auto lo que estime oportuno.

Tanto en el caso de la renuncia como en el del desistimiento, nada impide que de existir un pluralidad de ejecutados, ambas puedan ejercerse solo respecto a alguna de esas partes.

c) La satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto

Del mismo modo que entendemos no existe obstáculo alguno para tener al ejecutante por renunciado o desistido, tampoco lo existe para dar por finalizado el proceso de ejecución por motivo de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto en las condiciones con carácter general establecidas en el art. 22 de la LEC.

Dado que la base de estos motivos de terminación del proceso conforme nos dice la Ley está en el cese del interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, resulta evidente que esto solo puede concurrir en quien tiene ese interés que en principio no es otro que el ejecutante, en cuyo caso y planteado que sea por este se dará traslado al ejecutado en caso de estar personado por el plazo que el Letrado de la Administración de Justicia estime oportuno, si bien por analogía con el supuesto de desistimiento entendemos razonable el plazo de diez días y si nada opone se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso. La misma resolución tendremos en caso de que la solicitud se haya efectuado de común acuerdo por las partes o el ejecutado no se halle personado, sin perjuicio de notificarle esta resolución que pone fin al proceso.

Sin embargo en ocasiones se da la circunstancia que es el ejecutado, quien plantea la existencia de esa satisfacción o carencia solicitando el término de la ejecución, no vemos ningún inconveniente en dar traslado al ejecutante para que se pronuncie y actuar en consecuencia.

Tal y como dispone el precepto que analizamos si alguna de las partes sostiene la subsistencia del interés legítimo se convocará en el plazo de diez días a comparecencia ante el Tribunal, tras lo cual decidirá en el plazo de diez días por auto contra el que cabrá recurso de apelación solo en caso de acordar la terminación.

La terminación el proceso por esta causa igual que ocurre en el caso del desistimiento no da lugar a la cancelación de la hipoteca que continuará subsistente. En primer lugar porque la satisfacción no tiene por qué haberlo sido completa, puede que las partes por ejemplo se hayan avenido sobre el pago de las cuotas pendientes sobre un crédito que se dio por vencido en su totalidad o por cualquier otra causa, pero es que principalmente las causa que motivan esta terminación tienen lugar fuera del proceso y ningún efecto se debe determinar dentro del proceso de lo que ha ocurrido fuera de él a no ser que lo interese el propio ejecutante, más allá de la verificación que hemos visto por parte del Tribunal de su propia existencia.

No obstante esta doctrina aquí defendida es contrapuesta a diversa jurisprudencia menor, así por ejemplo traemos aquí sentencia de la AP de Barcelona, sección 11ª de 14 de mayo del 2008 que dice refiriéndose a la satisfacción extraprocesal:

"implica que el actor ha perdido el interés en la tutela judicial pretendida, porque fuera del proceso ha obtenido la satisfacción de sus pretensiones, gozando el auto resolutorio de los efectos de unas sentencias absolutorias firme. Transportado al presente caso, implicaría que el ejecutante hipotecario percibió, extraprocesalmente, la totalidad de la deuda garantizada por la hipoteca, careciendo de base mantener la garantía real cuando la deuda principal había sido ya satisfecha. Gozando el auto del carácter de sentencia absolutoria; lo que vetaría cualquier actuación procesal en reclamación de una deuda amortizada extraprocesalmente y conllevaría la cancelación de su garantía real-hipotecaria."

Las situaciones que pueden dar lugar a una carencia sobrevenida del objeto del proceso son variadas e imprevisibles, si bien queremos destacar aquí el hecho de la confusión, cuando quien es acreedor hipotecario adquiere el inmueble hipotecado en este caso debe necesariamente archivarse el proceso de ejecución, pues como nos dice la A.P de Santa Cruz de Tenerife, sección 3ª en su auto de 28 de junio de 2006,

"no cabe la realización de la garantía real hipotecaria sobre el bien que es propiedad del acreedor ejecutante. Al acceder el citado acreedor al dominio del bien, que estaba gravado con el derecho real que garantizaba el cumplimiento de la deuda de su anterior propietario, se extingue necesariamente tal garantía, aunque no la deuda que se garantizaba, pues el bien, desde que es del acreedor, se integra en su patrimonio y nada le puede garantizar, pues si se vende, se vende un bien suyo y se le estaría pagando con su propio patrimonio."

d) Sobreseimiento por inexistencia o cancelación de la hipoteca

Se prevé esta posibilidad en el art. 688.3 de la LEC, disponiendo que el Letrado de la Administración de Justicia pondrá fin a la ejecución, si de la certificación resultare que la hipoteca en que el ejecutante funda su reclamación, no existe o ha sido cancelada.

Por tanto dicho final tendrá lugar en dos situaciones:

1º. La hipoteca que se ha acreditado al pedir el despacho de la ejecución (de otro modo no se hubiera despachado) no constó nunca inscrita o fue cancelada.

2º. La hipoteca existe pero su titular según la certificación del Registro de la Propiedad no es quien nos demandó el despacho de la ejecución.

Este segundo supuesto además de resultar lógico, se deduce claramente al disponer el mismo precepto mencionado como finalidad de la expedición de la certificación de cargas que efectúa el Registrador de la Propiedad conocer no solo la subsistencia de la hipoteca sino principalmente si dicha subsistencia los es a favor del ejecutante.

Queriendo el legislador en este supuesto que el mencionado sobreseimiento se lleve a efecto por el Letrado de la Administración de Justicia, teniendo en cuenta que se trata de una valoración de carácter procesal objetivo, para la que no se requiere el ejercicio de jurisdicción y ello aun cuando la decisión se entienda que conlleva consigo implícita la declaración de falta de legitimación del ejecutante, lo que a su vez en ningún caso significa revocación del auto acordando el despacho de la ejecución dictado en su día, toda vez que la decisión se produce por sobrevenidas actuaciones que dan lugar a la misma, de igual manera que no contradice en un proceso el archivo de actuaciones por carencia sobrevenida del objeto la admisión en su día de la demanda, si se me permite ejemplificar, como tampoco lo hace cualquier cuestión incidental que dé lugar a finalizar el proceso, lo contrario sería tanto como mantener que decida la admisión de un proceso, ya necesariamente debe finalizar resolviendo sobre el fondo.

Y en cuanto a la competencia del Letrado de la Administración de Justicia, poco más cabe añadir, cuando se la otorga expresamente la Ley, pero es que el legislador procesal regula en este caso, como no podía ser de otro modo conforme a lo previsto en el art. 456 de la LOPJ, que otorga a dicho profesional el impulso procesal pudiendo igualmente poner fin al mismo, sino que además le otorga con carácter general la competencia en materia de ejecución.

En cualesquier caso, para los defensores de aquellas doctrinas que entienden lo procesal como jurisdiccional, tengan la tranquilidad que en el presente caso contra el decreto poniendo fin a la ejecución hipotecaria cabe recurso de revisión. Aunque también considérese, si bien no es este el momento de extenderse sobre la cuestión, que el Letrado de la Administración de Justicia como miembro del tribunal, es parte integrante y además imprescindible para el ejercicio de la jurisdicción.

Resulta de importancia plantearnos también en este supuesto la cuestión de la cesión del crédito hipotecario, concretamente si resulta necesaria la inscripción de dicha cesión en el Registro de la Propiedad o no. La cuestión es de gran trascendencia en el proceso, pues de no considerarla necesaria ningún obstáculo habrá en seguir adelante la ejecución cuando de la certificación de cargas resulte que no costa inscrita a favor del cesionario ahora ejecutante dicha cesión, sin perjuicio de que previamente y al momento de decidir el despacho se habrá tenido que acreditar dicha cesión, mientras que de mantenerse la postura contraria, la no inscripción necesariamente llevará al archivo definitivo de las actuaciones.

A nuestro entender el artículo clave en esta cuestión no es otro que el art. 149 de la LH que dice;

"El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil (LA LEY 1/1889). La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente."

Existe en esta cuestión una importante sentencia del Tribunal Supremo, STS de 29 de junio de 1989, que viene a reconocer el carácter declarativo de la inscripción registral del contrato de cesión, dice así en algunos de sus fundamentos:

"Tampoco es de acoger el motivo segundo, formulado al amparo del art. 1692.5 LEC, y 5.4 LOPJ, por alegada violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el art. 9.3 CE y arts. 149, 18, 20 y 30 LH y 244 de su Reglamento en relación con el art. 1256 CC, porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la LH y de su Reglamento alude a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el invocado art. 149.2 LH cuando previene que «el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente», significativo, como tiene declarado la R 22 Dic. 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado art. 32 LH cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en SS 15 Abr. 1899, 27 Oct. y 28 Nov. 1900, 1 Jun. 1901, 13 Jun. 1902 y 17 Ene. 1903, que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el art. 33 LH, conforme tiene declarado esta Sala en SS 11 Ene. 1888, 26 Oct. 1899, 22 Dic. 1915 y 8 Mar. 1922, la inscripción en el Registro de a Propiedad no es por sí un título de derecho, sin corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el art. 1526 CC cuando indica que «la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los arts. 1218 y 1227» y «si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro», lo que, a sensu contrario, da a entender, como proclaman las SS 16 Oct. 1982, 11 Oct. 1983 y 23 Oct. 1984, que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el art. 1858 CC, de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular de crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el art. 1528 CC"

Esta doctrina anterior a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que como decimos asienta el carácter no constitutivo de la inscripción del contrato de cesión, ha venido siendo seguida por diversa jurisprudencia de Audiencias se ha visto recientemente superada por otra menor en atención a la nueva regulación del proceso de ejecución hipotecaria, teniendo en consideración el carácter eminentemente registral de la hipoteca y por tanto la íntima conexión del contenido del registro con el propio proceso. Y ello teniendo especialmente en cuenta, además de la literalidad del art. 149 de la LH, lo dispuesto en el 130 del mismo cuerpo legal al decir que:

"el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo."

Especial trascendencia ha tenido en esta cuestión la reciente sentencia de la AP de Castellón, sección 3ª de fecha 12 de julio de 2012 que desestima recurso interpuesto contra auto de la instancia desestimando a su vez recurso de revisión contra decreto de Letrado de la Administración de Justicia, archivando el proceso por no constar inscrito en el Registro de la Propiedad el contrato de cesión a favor del ejecutante argumentando entre otros con perfecta claridad expositiva lo que sigue:

"El núcleo de la divergencia de la recurrente con la resolución dictada en el primer grado de la jurisdicción radica en que, según la promotora de la ejecución, no es necesario para la continuación del proceso ni, por lo tanto, para su incoación, la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión a su favor del crédito y de la garantía real constituida en su día … no se pone en duda por este tribunal en el presente caso la existencia del derecho de crédito … Lo único que se cuestiona es si puede proseguir el singular proceso de ejecución hipotecaria en base a los títulos y certificación registral obrante en los autos.

Pues bien, no se cuestiona –no lo hace la resolución apelada– que a la demanda se acompañaron los documentos a que se refieren los arts. 685, 550, 573 y 574 de la Ley Procesal Civil que se invocan en el recurso.

Pero sí que proceda la continuación del procedimiento una vez que se ha comprobado que la ejecutante no figura como titular del derecho que pretende ejercitar en el Registro de la Propiedad en que se inscribió la hipoteca:

a) En primer lugar, porque la norma del art. 540 de la ley procesal civil acerca del despacho de ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, contenida entre las disposiciones generales de la ejecución, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso sobre bienes hipotecados, a cuyas diferencias ya antes se ha hecho referencia. Y esta singular disciplina («particularidades de la ejecución» es la denominación del epígrafe legislativo que precede al art. 681 y los que le siguen) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los arts. 685, 688 y concordantes de la ley procesal.

El título en que se basa la ejecución hipotecaria (art. 685) y la inscripción registral acreditada mediante la certificación (art. 688) han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni utilidad la certificación a que se refiere el art. 688 LEC (LA LEY 58/2000).

b) Por otra parte, no debe prescindirse de que el art. 149 LH admitir la cesión del préstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad, que es lo que no se ha hecho en el presente caso.

Dice la recurrente que se trata de una exigencia respecto de terceros, en sintonía con el carácter meramente declarativo que, a su criterio, tiene la inscripción en el registro inmobiliario.

Pero ya hemos visto que no siempre es así, pues tiene carácter constitutivo cuando se trata de hipoteca.

b.l) Además de lo dicho, los prestatarios no son terceros en el préstamo que recibieron, pero sí lo son en la cesión del mismo, que no consta les fuera notificada, pues no constituye notificación de la cesión el burofax remitido por Bankia SAU en el que el banco afirmaba que era titular del crédito y que notificaba el vencimiento anticipado.

b.2) Es propio de la disciplina legal hipotecaria el principio de la necesidad de la inscripción como requisito para la eficacia de la garantía real. No solo para entender constituida la misma, como antes ya hemos dicho, sino también para la virtualidad de la modificación subjetiva afectante a alguna de las partes. Citamos, siquiera por analogía, la Ley 2/1994, de 30 de marzo (LA LEY 1224/1994), sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, que dispone en su artículo 5 que la subrogación no surte efectos frente a terceros si no se ha inscrito en el Registro; reiteramos a este respecto que los prestatarios contra quienes se plantea la ejecución son parte en el préstamo hipotecario, pero tienen la condición de terceros en el ámbito de la transmisión del crédito concertada entre Bancaja y Bankia SAU.

c) Por último y en el mismo sentido de abundar en la inscripción de la cesión y su trascendencia, obsérvese que el art. 150 LH dice expresamente que el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro, cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador; «a sensu contrario», esta norma conduce a la conclusión de que sí es necesaria la inscripción para la transmisión de la garantía en los demás casos, es decir, cuando la hipoteca no tenga por objeto la garantía de obligaciones transferibles por endoso o al portador. Por lo tanto, sí debió inscribirse la cesión a favor de Bankia SAU.

En definitiva, una vez que se ha constatado que la ejecutante de la garantía no es la titular registral de la misma, bien acordada estuvo la terminación del proceso de ejecución, lo que no obsta a que la entidad bancaria recurrente haga valer su derecho en el proceso declarativo correspondiente [art. 552.3 LEC (LA LEY 58/2000)]."

Jurisprudencia que estaría reforzada igualmente, por la establecida con carácter general de modo reiterado por el Tribunal Supremo, entre otras SSTS 3 de diciembre de 2004 y 7 de febrero de 2007, que establece como principio general el rigor formal de la ejecución hipotecaria debido a su extraordinaria limitación de cognición procesal, extensible a todos sus trámites y formalidades.

En todo caso y en opinión del autor a la vista de la diferente jurisprudencia mencionada, se puede concluir que aun cuando se mantenga el carácter declarativo de la inscripción de la cesión, dicha inscripción devendría en requisito insalvable de carácter procesal para poder accionar mediante tan especial y rigorista proceso como es el de ejecución hipotecaria.

Ni que decir tiene que esta causa de archivo en ningún caso conllevará la cancelación de la hipoteca que continuará subsistente.

Por otro lado si bien es una cuestión menor, no conviene tampoco dejar de lado en el caso de no constar la inscripción en el Registro, la repercusión en el patrimonio del tercero adjudicatario que se vería abocado al aumento de costes de aranceles registrales, para la reanudación del tracto sucesivo que sin duda alguna exigirá el Registrador al tiempo de la inscripción de su dominio.

Llegados hasta aquí, conviene ahora puntualizar que en todo caso, la cesión no tiene por qué serlo de una única hipoteca, sino que pueden ser varios los contratos que se cedan y aún más pueden cederse la totalidad del negocio financiero de una persona sin que ello suponga que estemos ante una figura diferente a la cesión, la cesión no deja de ser lo que es porque esta se haga de forma global, ni como nos dice la sentencia de la AP de Alicante sección 6ª de 27 de febrero de 2012, pueda distinguirse entre transmisión y cesión de crédito.

Sí que tendría otras consecuencias el hecho de que se produjese una sucesión a título universal, entre el ejecutante y el acreedor hipotecario originario, dado que la Ley no prevé expresamente la inscripción en el Registro de esta situación.

e) La transacción judicial

Otro de los modos de poner fin al procesos es el previsto en el art. 19 de la LEC consistente en el acuerdo o transacción judicial, que será aprobado por el tribunal que está conociendo de la ejecución mediante del dictado de auto correspondiente, excepto que conforme condiciona dicho precepto el acuerdo esté prohibido por la Ley o se establezcan limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

Ninguna duda puede caber respecto de la posibilidad de transacción en el proceso de ejecución, pues expresamente la Ley lo prevé para el caso de ejecución de sentencia, pues si ningún obstáculo encuentra la Ley en la práctica “novación” del título ejecutivo judicial, ningún obstáculo debe verse entonces que el título que se vea alterado lo sea uno no judicial como es el caso de la hipoteca.

Con el mencionado auto de homologación daremos por finalizada la ejecución, cancelándose o no la hipoteca según lo acordado por las propias partes.

Como hemos adelantado al justificar la admisión de esta figura en el proceso de ejecución entendemos que con la aprobación del acuerdo o transacción se produce la sustitución del título originario por el nuevo título judicial (auto de homologación) y con el archivo de la ejecución hipotecaria es definitivo, de manera que si posteriormente resultase incumplido el acuerdo, en nuestra opinión, no procedería la reapertura la ejecución en su día terminada si no que debiera pedirse el despacho de ejecución del auto de homologación.



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