Introducción

La monogamia ha sido, junto a la indisolubilidad, uno de los elementos esenciales del matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico. Cabe destacar que, ya en el Derecho romano se señalo que: "el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer dirigido a la unidad de vida". Por su parte, la Iglesia fue perfilando, a partir de los Siglos xi y xii, las líneas maestras básicas del Derecho canónico, para el que el matrimonio sólo puede constituirse entre "un solo hombre y una sola mujer".

En nuestro país, se vio la necesidad, a partir del siglo xix, de regular una legislación matrimonial propia y completa, aunque no se promulgo el primer texto legal hasta el año 1870. En éste texto se contienen como elementos esenciales del matrimonio, tanto la unidad como la indisolubilidad, (art. 1º).

Es por ello que, procedemos al estudio de uno de los elementos esenciales del matrimonio, la monogamia, aunque en ocasiones haremos referencia también a la indisolubilidad.

Así pues, procedemos a desarrollar la evolución que se ha producido, si bien brevemente, en el Derecho romano y en el Derecho canónico, en relación con la unidad como elementos esencial del matrimonio, para ocuparnos seguidamente, con mayor profundidad, de la protección de éste elemento esencial, tanto en los distintos Proyectos y Códigos civiles, así como en los Códigos penales desarrollados en nuestro país, a lo largo de los siglos xix y xx.

I. En el derecho romano

Nuestro Derecho matrimonial vigente arranca propiamente de las interferencias entre la concepción romana del matrimonio y la concepción cristiana que fraguó en una legislación matrimonial exclusivamente canónica a partir de que la Iglesia paso a ocuparse de forma exclusiva de las cuestiones en el ámbito matrimonial¹.

El matrimonio romano, durante mucho tiempo, tuvo connotaciones sociales, éticas y religiosas, antes que jurídicas, pero aún siendo una institución más social que jurídica, desde antiguo se planteó en Roma el problema de determinar las consecuencias jurídicas nacidas de la unión entre un hombre y una mujer. Así pues, siendo el matrimonio en principio una unión libre, se derivan de la misma, una serie de consecuencias jurídicas. Por eso mismo, nos encontramos con definiciones del matrimonio emitidas por los juristas romanos, como en las Instituciones de Justiniano, 1,9,1: "Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam consuetudinem vitae continens", el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer dirigida a una unidad de vida, definición que mejor apunta a una realidad sociológica con consecuencias jurídicas, o la definición de Modestito, D. 23,2,1: "Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio"².

En esencia, el matrimonio romano es fundamentalmente una situación de hecho, basado en la ética social y regida por el Derecho. Era la voluntad de ambos cónyuges, denominada consensus, o affectio maritalis, dirigida a mantener una unión estable, lo que configuraba el matrimonio romano en la época clásica³.

En la época clásica, schulz ha llegado a decir que en el matrimonio lo esencial era el consentimiento inicial de los cónyuges de vivir unidos en matrimonio, por eso, en éste periodo, cualquier desistimiento de esa voluntad, disolvía el matrimonio. Por el contrario, a partir de los emperadores cristianos, este consentimiento inicial se entendía duradero, y requería justas causas para producir un divorcio jurídicamente válido. En Roma en la Antigüedad, el matrimonio era una institución rigurosamente monogámica⁴.

Según afirma la doctrina tradicional, el matrimonio romano tenía dos formas fundamentales, o existían dos tipos de matrimonio: a)- una más antigua, cum manu, que se realizaría por una de las tres formas constitutivas arcaicas de la relación conyugal (confarreatio, coemptio, usus), y otro, b)- más moderno, sine manu, que surgió en los últimos siglos de la República.

Para volterra, los romanos sólo concibieron un único y exclusivo tipo de matrimonio fundado sobre la voluntad recíproca del hombre y de la mujer de unirse en relación conyugal, y no existen ni son concebibles en época antigua formas iniciales jurídicamente constitutivas de la relación conyugal. La confarreatio, (consistía en un rito antiguo religioso que acompañaba al matrimonio, ceremonia en la que se partía una hogaza de pan de cereal entre ambos cónyuges como sacrificio a Júpiter y ante el sacerdote con lo que la mujer entraba en la familia del marido y se desligaba de su familia anterior), la coemptio (es una ficción de compra, en el fondo es una mancipatio con la que la mujer entra en la nueva familia) y el usus (es una forma antigua y singular de entrada de la mujer en la familia, por la que se adquiría la manus sobre la mujer después de un año de convivencia conyugal ininterrumpida La relación conyugal se interrumpía si la mujer se ausentaba durante tres noches (Trinoctio) consecutivas del domicilio conyugal, si al cabo de un año no se había interrumpido la convivencia, entonces se consideraba incorporada la mujer a la famita del marido. Por el contrario, si se interrumpía durante tres noches consecutivas la convivencia, la mujer no entraba a formar parte de la familia del marido). Para volterra, todas éstas, no eran formas de matrimonio, sino exclusivamente formas de la conventio in manum, formas de hacer entrar a la mujer en la familia poniéndola bajo la potestas de jefe familiar. Mediante cualquiera de estas tres formas, la mujer entraba a formar parte de la familia del marido⁵.

Fue la usucatio trinoctii la que, a partir de una interpretación de las xii Tablas, abrió la puerta al matrimonio sine manu, permitiendo a la mujer evitar la conventio in manu, y su alejamiento de su antigua familia, siempre que no hubiera realizado confarreatio ni coemptio. De esta forma, el matrimonio sine manu que fue el más extendido a finales de la República y durante la época clásica cimentó el matrimonio romano sobre la convivencia de los cónyuges libremente consentida, para que fuera de por sí generadora de consecuencias jurídicas.

Considera torrent que se pueden distinguir dos grandes periodos en la historia del matrimonio romano, que permiten distinguir dos tipos de matrimonios: 1)- el de la época de la religiosidad greco-romana (hasta el siglo iv d. c.), y 2)- el matrimonio romano-cristiano introducido por la legislación imperial (a partir del siglo iv) que difieren notablemente entre ellos, no sólo por una distinta fundamentación religiosa, moral y social, sino también, por sus consecuencias jurídicas⁶.

No supuso un cambio radical en la concepción del matrimonio la legislación postclásica. Sólo que por influencia del Cristianismo, la aversión al divortium hizo dar un valor distinto al consentimiento inicial de los cónyuges, que si hasta ahora este consentimiento debía ser duradero para que subsistiera el matrimonio, desde entonces: se consideraba subsistente el matrimonio mientras no falleciera uno de los cónyuges, o no mediara una justa causa de divorcio⁷.

Considera torrent que la noción de matrimonio en Roma y hasta el siglo pasado, respondía a la idea tradicional según la cual: el matrimonio se acercaba a la idea de contrato, en cuanto que suponía la manifestación de dos voluntades en orden a formar una sociedad doméstica o comunidad de vida entre un hombre y una mujer dirigida a la mutua asistencia, procreación y educación de los hijos⁸.

Por lo que concierne al matrimonio sine manu, se distinguen dos grandes etapas: a)- la del matrimonio clásico, y b)- la del matrimonio postclásico.

Por lo que concierne a la primera de las etapas, el matrimonio clásico, existe matrimonio desde que un hombre y una mujer que tienen entre ellos el ius connubii, y no teniendo ningún impedimento legal, crean una relación conyugal con la voluntad efectiva y continua de estar unidos en matrimonio. Es por tanto esencial, la voluntad de los cónyuges dirigida a estar unidos en matrimonio. Esto significa que la affectio maritalis para fundar una relación matrimonial debía tener por objeto fundar una unión monogámica para toda la vida de los cónyuges. El matrimonio no venía dado solamente por la convivencia material, sino sobre todo de la voluntad de los cónyuges de estar unidos en matrimonio (ulpiano en d. 24, 1, 32 ,13). Pero como dice volterra, no hay que confundir el objeto de esta unión con su duración. Que la voluntad de los cónyuges quiera fundar una unión para toda la vida, no quiere significar que esta unión sea perpetua e indisoluble.

Si el consensus es el requisito primario del matrimonio, para que haya iustum matrimonium se requiere además, la concurrencia de los siguientes elementos: la pubertad, la exogamia, la monogamia, y el connubium.

En relación con el segundo de los periodos, el matrimonio postclásico, las constituciones imperiales cambian el sentido del matrimonio a partir del influjo del Cristianismo. Sigue, aparentemente, siendo eje del matrimonio la regla consensus facit nupcias, pero si el Derecho clásico significaba el consentimiento ininterrumpido de los cónyuges durante la subsistencia de las nupcias, ahora sólo se refiere a la voluntad inicial, que una vez manifestada dirigida a la constitución de una unión conyugal, no cesa por desistimiento de aquella voluntad inicial, si los cónyuges no querían seguir unidos en matrimonio, no por ello cesa el vínculo conyugal ni dejan de ser marido y mujer, a no ser que se efectúe el divorcio. Esta nueva concepción se manifiesta en las constituciones imperiales a partir del siglo IV d. c., como también en el pensamiento de los juristas posteriores, y en los escritos de los Padres de la Iglesia dando un nuevo sentido al matrimonio. Y así se comprende que se castigue la bigamia. Las nuevas tendencias cristianas hacen que el Derecho romano de la época se muestre desfavorable tanto al divorcio como a las segundas nupcias⁹.

Por lo que concierne a la protección de la monogamia, podemos afirmar que tanto en el periodo preclásico, como clásico y postclásico la existencia de un matrimonio precedente impedía la nueva celebración. robleda considera que "la circunstancia que impedía el matrimonio, al menos en el periodo postclásico, era la preexistencia de otro ya contraído por parte de los dos o de alguno de los que pretendían celebrarlo"¹⁰. A continuación se cuestiona si es posible mantener esa misma afirmación en relación con el periodo clásico. Considera que el ligamen precedente fue, también, impedimento en la etapa clásica y postclásica, de lo que se deduce que, tanto en uno como en otro era necesario el divorcio del primer matrimonio para poder contraer el segundo, debido al principio monogámico que informaba el matrimonio romano. La diferencia entre uno y otro periodo afectaba sólo a la libertad del divorciado, omnímoda en el clásico y no así en el postclásico. La razón del impedimento no está propiamente en relación con el divorcio, sino que reside, en la necesidad de disolver el primer matrimonio antes de contraer el segundo, o lo que es lo mismo, no puede ser válido el segundo matrimonio sin disolver el primero, y esto se daba igualmente en ambos periodos como consecuencia del principio de monogamia que informaba ambas etapas11.

Es un dato contrastado en todas las fuentes, considera navarro-valls, que el matrimonio romano era monógamo, aunque conviene añadir que en Roma la monogamia no tenía idénticos perfiles técnico-jurídicos al que posteriormente tuvo el matrimonio cristiano, tal y como el medievo lo lega a Occidente. Para el Derecho romano, era impensable inicialmente el delito de bigamia¹². La propia consideración fáctica del matrimonio impedía el planteamiento de situaciones de bigamia, entre otras razones, porque la simultánea convivencia con dos personas implicaba inmediatamente la ausencia de la honorabilidad social requerida, y el abandono del cónyuge para iniciar la convivencia con otra persona implica la disolución del primer matrimonio y el inicio del nuevo13.

Posteriormente, y sin que la doctrina concuerde en el momento exacto en que esto ocurre, la bigamia se independiza de otras figuras próximas, como el adulterio y el estupro, constituyéndose en un delito autónomo¹⁴. En todo caso, debió ocurrir en algún momento del Derecho postclásico. Esta nueva concepción suponía que el consentimiento no se entendía como sostenido y al darse un nuevo consentimiento el primer matrimonio no decaía, es decir, no se disolvía por ese mero hecho, era necesario un acto de consentimiento contrario, en orden a disolverlo. De no tener lugar previamente tal acto contrario, el nuevo matrimonio constituía un atentado al principio de la monogamia15.

Afirma volterra que, en Roma no aparece la figura del delito de bigamia hasta el periodo postclásico. No se dio, dice, ni se pudo dar la bigamia en el periodo clásico, porque quien intentase entonces un nuevo matrimonio (affectione, por tanto, maritali), uniéndose con persona hábil, de diferente sexo, no lo intentaba meramente, sino que lo realizaba, en efecto, cayendo ipso iure, en virtud del principio monogámico romano, el primero, o sea, disolviéndose éste por divorcio. El consentimiento respecto de un segundo matrimonio llevaba consigo la cesación del primero. Considera que, por el hecho de intentarse, se realizaba el matrimonio, porque el primero se disolvía ipso facto. No se intentaba, pues, nunca el matrimonio (entre personas hábiles) sino que se realizaba. Todo ello sucedía así, por entenderse el consentimiento, no como inicial o vincular, sino como continuo¹⁶.

En el periodo postclásico, las cosas eran bien distintas, al producirse un cambio trascendental en la concepción romana del consentimiento matrimonial, a partir de este momento el consentimiento era vincular. En la nueva concepción la bigamia, no sólo fue posible, si un casado intentaba celebrar un segundo matrimonio, sino que no pudo menos de darse, ya que con un nuevo consentimiento, el primer matrimonio no decaía, es decir, no se disolvía, por ese mero hecho, sino que era necesario un acto de consentimiento contrario, en orden a disolverlo. De no tener lugar previamente tal acto contrario, el nuevo consentimiento era un atentado al principio de la monogamia, y era constitutivo del delito de bigamia¹⁷.

En este punto queremos destacar la posición mantenida por goti ordeñana en relación a la bigamia: Considera el autor que, en la época clásica no se dio un delito de bigamia, aunque el matrimonio era monógamo, porque al celebrarse un matrimonio posterior, disolvía automáticamente el anterior matrimonio¹⁸.

En la época postclásica, de influencia cristiana, tampoco se daba jurídicamente el delito, es decir reconocido en el derecho, y por tanto no lo condenaban los tribunales, al menos en Occidente. La bigamia era una situación anormal para los cristianos, un estado de pecado grave, por lo que los fieles de la Iglesia estaban sometidos a una confesión pública ante la Iglesia, no ante el Estado ni ante los tribunales de la Iglesia. Al pecador público que confesaba ante la Iglesia, se le imponía una penitencia, cumplida la cual se terminaba la situación. Al que no se sometía a esta confesión y penitencia se le tenía como fuera de la Iglesia, es decir, padecía la excomunión¹⁹.

Solo en la Europa medieval, después de Carlomagno (Siglo IX), ante la debilidad de los reyes francos que suceden a Carlomagno, el poder de administrar la justicia pasó a manos de los Obispos, que solían juzgar en su diócesis toda clase de delitos religiosos y los civiles, y es cuando empezaron a conocer los casos de bigamia, como delito religioso y social, y a condenarlo²⁰.

La confesión pública, que había regido hasta esta época, toma un nuevo giro, cuando los Obispos asumen la facultad de juzgar ciertos pecados que tienen carácter público y naturaleza social. En la visita pastoral que hace en su diócesis, constituye tribunal y juzga estos delitos, de donde nace el Derecho penal, que hasta ese momento no existía. Entre los delitos que examina y condenan los Obispos está el de bigamia²¹.

Su nacimiento se debe a la división de la confesión en pública y privada, que hace la cultura Hibernensis (la cultura de las islas británicas, especialmente Irlanda, hacia el siglo viii y ix), que inventó la confesión privada, luego extendida en el continente se conserva como la confesión de la Iglesia en al actualidad, habiendo desaparecido la confesión pública. Hasta que por influencia de esta cultura se impuso en Europa, sólo existía la confesión pública²².

A medida que el delito de bigamia se va imponiendo según se entra en la Edad Media, el divorcio desaparece. Pero todavía en los Concilios de Arlés (a. 314) y Agde (a. 506), celebrado éste bajo la presidencia de San Cesario de Arlés se admite el divorcio cuando hay adulterio u otra causa reconocida, y después de haberse declarado la culpabilidad de uno de los cónyuges. Como consecuencia del Concilio de Hereford (a. 673), nace el penitencial de Teodoro donde se reconocen varios supuestos para pasar a nuevas nupcias como la esclavitud de uno de los cónyuges, el abandono y el adulterio, con cuyo motivo se autorizaba al cónyuge contraer nuevo matrimonio²³. Comportamiento que todavía se conserva en los Concilios de Verberie de 752, de Roma de los años 757 y 825, y en el de Nantes de 875. Y aun el Papa Calestino III (1191-1198) ratifica una decisión diocesana permitiendo a una mujer casarse nuevamente por la apostasía de su marido, pero su inmediato sucesor Inocencio III zanjó la cuestión negando que la apostasía fuera causa de divorcio, a pesar de que diga "que cierto antecesor nuestro en apariencia mantuvo otra opinión"24. Desde este momento se cambian definitivamente las causas de disolución del matrimonio, y se van configurando los motivos que han llegado hasta nosotros y que recoge el actual Código de Derecho Canónico (cc. 1142-1149), con la expresión de disolución del vínculo matrimonial a favor de la Fe"25.

De todo ello se deduce que no se puede sostener que hubiera una absoluta condena de un nuevo matrimonio en la época postclásica, ni aun en los primeros tiempos de la Iglesia medieval, cuando se daban causas reconocidas. De todos modos era una anormalidad en la vida de la Iglesia, pues era un pecado público, por lo que se requería un reconocimiento público de la culpabilidad de uno de los cónyuges, y la autorización expresa al otro para contraer matrimonio.

A modo de conclusión, podemos afirmar que hasta el siglo ix, durante más de ochocientos años de historia del cristianismo, el divorcio fue admitido en toda la cristiandad sin excluir la occidental. Entre los motivos para su admisión se incluyó siempre, el adulterio y casi siempre el abandono conyugal. Sin embargo, no faltaron Sínodos que además lo extendieron a causas como la cautividad, el paso a la vida religiosa de uno de los cónyuges, el incesto, el intento de homicidio, la ausencia de acuerdo en el lugar de residencia y la falta de respeto, entre otras²⁶.

II. En el derecho canónico

En los siglos xi y xii la Iglesia, a través de un largo proceso teórico y práctico, estableció las líneas maestras básicas del Derecho matrimonial. Es en este periodo cuando, de una forma más estable que en momentos anteriores, la Iglesia culmina el proceso iniciado siglos atrás y alcanza competencia jurisdiccional sobre el matrimonio, al menos sobre el matrimonio in fieri. Proceso largo e importante logro de la Iglesia, debido a diversas causas, máxime si se tiene en consideración que durante la mayor parte del primer milenio la Iglesia no reivindicó para sí misma la exclusiva competencia jurisdiccional sobre el matrimonio²⁷.

Tras investigar el desarrollo de la jurisdicción matrimonial en Francia y Alemania durante la Alta Edad Media, p. daudet, llegó a la conclusión aceptada y desarrollada posteriormente por otros autores que hasta el siglo ix la competencia jurisdiccional en materia matrimonial todavía pertenece a la autoridad secular, si bien ya la Iglesia comienza en esta época a adquirir progresivamente una mayor, plena y exclusiva competencia en esta materia. Tendencia que se acentúa de forma irreversible a partir de la mitad del siglo ix. Pero todavía en el siglo x sobrevivirán algunas costumbres y competencias laicas en materia matrimonial aunque la potestad de la Iglesia se va instaurando ya definitivamente²⁸.

Se asiste durante estos siglos previos, a una fijación de las líneas básicas del futuro Derecho matrimonial canónico: aceptación cristianizada de la definición romana del matrimonio, describiéndolo como "Las nupcias o el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer en una misma comunidad de vida", y pasando esta definición a las diferentes colecciones y autores pregraciánicos, así como al mismo Decreto de Graciano. Y finalmente, se alcanza la formulación básica de los principios constitutivos del matrimonio, así como su consideración de "ratificado" o "rato". Esta formulación no se logró rápida y brevemente, y en su estructuración tendrán importantes consecuencias dos principios: el denominado consensualismo romano, reflejado en el axioma nupcias non concubitus, sed consensus facit, y uno de cuyos exponentes más nítidos se encuentra en la respuesta que Nicolás I dio el 13 de noviembre del a. 866 a los búlgaros neoconvertidos cuando afirma que, frente a las ceremonias exigidas por los griegos para la validez del matrimonio, en la Iglesia latina: "y por esto sea suficiente, según las leyes, sólo el consentimiento de ellos (los esposos) de cuya unión se trata. Por que sí el consentimiento sólo faltase en las nupcias, todas las demás cosas, aun el mismo coito no sirven para nada, como dice el gran doctor S. Juan Crisóstomo, el matrimonio no lo hace el coito, sino la voluntad".

A este principio meramente consensual, que se reafirmará nítidamente durante toda la Edad Media, lo complementará una nueva exigencia para la absoluta indisolubilidad del matrimonio: la realización de la unio carnis entre los esposos para que se pudiera decir que el matrimonio era completamente indisoluble. hincmaro concluye su razonamiento con la siguiente afirmación; "No hay ninguna duda, que no contrae matrimonio la mujer que no llega a la unión sexual, porque no muestra el sacramento de Cristo y la Iglesia, esto es el misterio nupcial"²⁹.

El resultado será que, se identificará el nuptiale mysterium con la commixio sexum, al menos en algunas corrientes doctrinales. Sobra señalar que la contraposición de los dos principios creará dificultades e incertidumbres hasta su unificación coherente en el sistema matrimonial canónico, algunos de cuyos hitos más destacados son los siguientes: los canonistas, ya desde el período de la reforma gregoriana, suscriben la definición del matrimonio según el Derecho romano para el que, como hemos indicado, el matrimonio se constituye por el consentimiento mutuo de los contrayentes. Este principio consensual parecía difícil de compaginar con la importancia concedida por hincmaro de reims a la realización de la cópula conyugal. graciano, v. g., distinguirá dos momentos en la formación del matrimonio: la iniciación del matrimonio (matrimonium initiatum), que se realiza cuando ambas partes han intercambiado su consentimiento de presente con afecto marital, y la consumación o perfección del matrimonio (matrimonium perfectum), que tiene lugar cuando los esposos han realizado la cópula conyugal. Ambos momentos son necesarios para crear un matrimonio firme o rato: pero graciano concede muchas más importancia a la realización de la cópula sexual, ya que, ésta transforma la unión y lo hace indisoluble. Un matrimonio, que haya sido iniciado pero no consumado puede ser disuelto.

Por el contrario, los teólogos de París tenían otro concepto de matrimonio. Distinguían entre los esponsables que se contraen con un consentimiento de futuro, y el matrimonio que se instaura con el consentimiento de presente, y éste era ya un matrimonio rato e indisoluble fuera o no consumado.

Así, alejandro iii admitió la tesis de París por lo que el matrimonio es perfecto solamente con el consentimiento de presente, pero concedió a la cópula conyugal una importantísima función en la legislación matrimonial ya que sólo tal matrimonio era considerado como indisoluble. Esta doctrina fue mantenida y reafirmada por inocencio iii y por los posteriores pontífices que en esta materia, en realidad, sólo realizaron modestas adicciones a la legislación eclesiástica matrimonial. Durante los siglos xiii y xiv la canonística siguió profundizando en estas ideas fundamentales, así como sacando las pertinentes consecuencias³⁰.

El matrimonio así constituido era un contrato meramente consensual, no formal. Y ello conllevaba que, jurídicamente, era un contrato meramente individual, fácilmente realizable fuera del control de la familia, de la sociedad y de la Iglesia. Se pueden comprender, por consiguiente, los esfuerzos para evitar que la prestación del consentimiento matrimonial entre las partes se realizara privadamente, sin ningún control, estableciéndose severas penas canónicas y civiles, pero no la invalidez del acto, para aquellos que así obraban.

Esta será una de las principales preocupaciones eclesiásticas desde final del siglo xi, un número cada vez mayor de Concilios exigirán que el matrimonio se celebre públicamente. Pero las medidas establecidas no surtirán mucho efecto puesto que los así llamados matrimonios clandestinos, aunque ilegales y penalizados eran perfectamente válidos. Este tema seguirá pendiente de una solución definitiva hasta el Concilio de Trento. Será a partir de éste Concilio cuando se produce una transformación en el matrimonio canónico, que dejó de ser un puro y simple contrato o negocio consensual para convertirse en un contrato consensual formal. Se mantuvo por tanto, que el consentimiento es suficiente para constituir el matrimonio pero quedó claro que se podía exigir determinadas formalidades legales para la válida expresión de ese consentimiento, por lo que se otorga al matrimonio, también el carácter de negocio formal³¹.

La teología, finalmente, del período que nos ocupa situó definitivamente al matrimonio entre los siete sacramentos de la Iglesia y en este caso el intercambio del consentimiento entre los futuros esposos confería la gracia al igual que los restantes sacramentos. El carácter sacramental se le reconoce al matrimonio en el Concilio de Florencia (a. 1439) en la Bula de Unión de los Armenios³².

El matrimonio para el Derecho canónico sólo puede constituirse entre un solo hombre y una sola mujer (Cánones 1055 y 1057.2º) de lo que se deduce que son elementos esenciales del matrimonio la unidad y la indisolubilidad del vínculo matrimonial válidamente celebrado y consumado. Ante estas propiedades esenciales el Derecho canónico organiza un sistema legislativo en el que se prohíbe el matrimonio a las personas que han contraído otro anterior válido y mientras éste perdure, de lo que se deduce que es incompatible al ya casado con la asunción de nuevas obligaciones matrimoniales con tercera persona. Esta prohibición técnicamente se denomina impedimento.

El canon 1085.1º establece: "Atenta inválidamente el matrimonio quien está ligado por el vínculo de un matrimonio, aunque no haya sido consumado". De la presente disposición se deduce que, para que el impedimento opere es necesario que concurran dos circunstancias: a)- que el matrimonio inicial sea válido, y, b)- que el matrimonio válido subsista como tal, es decir, que o no haya sido disuelto por alguna de las causas legítimas previstas por el Derecho canónico o no se haya declarado inválido.

El canon 1141 afirma que: "El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte". La indisolubilidad así entendida opera sobre la base de dos supuestos fundamentales: a)- la sacramentalidad, (canon 1055.2º), y, b)- la consumación del matrimonio (canon 1061.1º) ya que el matrimonio simboliza la unión de Cristo con la Iglesia.

III. En el ordenamiento jurídico español

Trataremos de ver, cuál ha sido la evolución de la protección de la monogamia en el ordenamiento jurídico español a la luz de los distintos textos constitucionales y desarrollo legislativo realizado durante los siglos xix y xx hasta llegar a la Constitución vigente de 1978.

La evolución de nuestros textos constitucionales no sigue una línea definida, así la Constitución de 1812 es liberal, la de 1837 progresista, la de 1845 moderada, la de 1869 democrática, la de 1876 doctrinaria, la de 1931 republicana y la etapa franquista conservadora³³.

Con excepción de la Constitución de 1931, ningún texto constitucional tuvo intención de crear un elenco de derechos, sino que respondían más bien a normas políticas de carácter programático. De esta tendencia se separan, parcialmente las Constituciones de 1812 y 1869 en las que se hace un intento tímido de considerar la Constitución como norma jurídica aplicable. Será pues en la Constitución de 1931 donde se produzca el punto de inflexión y se defina el texto constitucional como norma de carácter jurídico, aunque hemos de decir que su efímera existencia, no permitió crear grandes teorías jurídicas³⁴.

Los caracteres fundamentales de nuestros textos constitucionales serán: a)- la titularidad de la soberanía corresponde al rey o a la Nación. b)- se definen los Derechos Humanos que no llegan a aparecer con líneas claras de desarrollo, ya que estarán condicionadas por los principios de los partidos que los definen³⁵.

Queremos destacar que ni a los liberales ni los progresistas les preocupa determinar el reconocimiento del derecho de libertad religiosa, lo realmente trascendente para ellos es lograr la sumisión de la Iglesia al Estado, de lo que se deduce, que su esfuerzo se dirigirá a anular o, al menos, limitar el poder de la Iglesia, y no en lograr una sociedad en la que se reconocen las libertades públicas³⁶.

Hasta que se inicia la promulgación de textos constitucionales en España, siglo xix, el único matrimonio posible, "a partir del Concilio de Trento era el canónico, quedando como peculiaridad matrimonial el matrimonio por sorpresa, (matrimonio canónico celebrado ante el párroco y testigos pero contra la voluntad del párroco que no quiere asistir) que fue considerado válido hasta principios del siglo xx"³⁷, hasta el Decreto "Ne Temere" de Pío X, de 2 de agosto de 1907.

A lo largo del siglo xix comienzan las "disquisiciones doctrinales a las que había dado un verdadero vuelco la Revolución francesa, se inician las luchas entre los liberales y la Iglesia y pasados los excesos revolucionarios, el Código de Napoleón trató de asentar legislativa y controladamente las conquista de la Revolución, se partió en el ámbito matrimonial del principio del matrimonio civil obligatorio, que supuso la consagración de la secularización de la legislación matrimonial"³⁸. Así pues, los distintos países³⁹ vieron la necesidad de que el Estado regulara una "propia y completa legislación matrimonial, que se establece sobre el principio del matrimonio civil obligatorio"⁴⁰. Queremos destacar que la polémica es más antigua, los protestantes defendieron desde un principio que el matrimonio era un simple contrato y por tanto un asunto civil, esta polémica se dio sólo en el mundo católico.

En nuestro país, como consecuencia de la fuerte implantación del catolicismo existirán dos elementos o propiedades esenciales en la conformación del matrimonio como son la unidad e indisolubilidad, ambos elementos fueron asumidos de la legislación matrimonial canónica y así también estaban asentados en la conciencia cultural de la sociedad española de estos siglos. Estos dos elementos se recogerán en los distintos proyectos de Ley y Códigos civiles, y se protegerán a través de los Códigos penales de éstos siglos que recogemos a continuación.

Por ello, nos ocuparemos del desarrollo de la evolución que se ha producido en nuestra legislación en los dos últimos siglos, xix y xx. Realizaremos una delimitación de los textos constitucionales promulgados en este periodo, haciendo especial referencia a los principios que informan los mismos, así como, la protección de la monogamia que se contiene en los Códigos civiles y penales.

1. La protección de la monogamia en el ordenamiento jurídico español: siglo XIX

1.1. La Constitución de Cádiz de 1812

El proceso de promulgación de textos constitucionales se inicia en España durante el siglo xix, en ninguno de ellos se hace referencia expresa al matrimonio, como consecuencia de lo cual, hemos de manifestar que hasta ese momento el matrimonio en España seguirá unificado y estabilizado bajo la normativa canónica.

1.1.1. Los principios que informan la legislación de este periodo

El 19 de marzo de 1812, durante la invasión de las tropas napoleónicas, y estando cautivo Fernando vii, fue promulgada la Constitución de Cádiz, Ciudad en la que se concentraron los liberales quienes se posicionan a favor de las ideas de la revolución francesa. En el art. 258 de la Constitución "propugnaban por unos Códigos civil, criminal y de comercio comunes para toda la monarquía, sin perjuicio de las variaciones que estos pudieran tener según las peculiares circunstancias y una vez de que las Cortes las aprobaran".

Las características fundamentales de esta Constitución son: a)- La soberanía nacional, b)- Ser una Constitución rígida, c)- Carecer de una manifestación programática de derechos y libertades, aunque puede deducirse de su redacción las ideas y principios liberales⁴¹.

En la Constitución de 1812, no se reconoce la libertad religiosa⁴² y se realiza una declaración de confesionalidad doctrinal católica y excluyente. Se establece en su art. 12: "De la religión": La Religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de qualquiera otra". Esta declaración de confesionalidad supone: 1º)- Que el Estado valora y considera verdaderas unas determinadas creencias religiosas, por lo que se compromete a favorecerlas y protegerlas. 2º)- Esta valoración se considera indiscutible, como un dogma que tampoco podrá cambiar en el futuro. 3º)- Se excluye el ejercicio tanto público, como privado de otras creencias religiosas. 4)- Se adopta el compromiso de protegerla y defenderla. Esta posición responde a la raigambre que tenía en la sociedad española, el sentimiento católico, aunque llama la atención, la defensa de la confesionalidad doctrinal que enuncia éste artículo redactado por progresistas aunque responde a la época en la que se redactó⁴³.

1.1.2. El Proyecto de Código civil de 19 de junio de 1821

Dentro de la influencia de esta Constitución se hizo, durante el trienio liberal, un proyecto de Código civil del que nos interesa destacar los siguientes temas: en primer lugar, el tipo de matrimonio que alcanza efectos civiles, y a continuación, establecer cuales son los requisitos que deben concurrir en los mismos, concretamente la unidad e indisolubilidad, así como los efectos que derivan de la disolución del mismo.

El 19 de junio de 1821, garelly leyó el discurso preliminar y las líneas maestras del proyecto, nunca acabado, que se componía de 476 artículos. La regulación del matrimonio se presenta en el proyecto como "una fórmula pragmática para adaptar los principios del Código civil francés a las creencias religiosas de España"⁴⁴.

En el art. 164 se afirma que: "La Ley no atribuye efectos civiles al matrimonio, si no se celebra según los requisitos que prescribe el Capítulo Primero, del Título primero, del Libro segundo de este Código". En este periodo el único matrimonio posible con trascendencia jurídico estatal, es el matrimonio celebrado según los cánones de la Iglesia Católica.

En el proyecto de Código civil, se recogen los dos elementos esenciales en el matrimonio como son la unidad e indisolubilidad (ambos elementos se contenían en la normativa canónica precedente). Así el art. 278 establece que "el matrimonio es el convenio entre el varón y la hembra celebrado según las leyes, por el que se obligan a la recíproca cohabitación perpetua", y el art. 280 contiene, como supuestos de incapacidad para contraer matrimonio: 3º) "la existencia de otro matrimonio y la profesión religiosa". Además el art. 331, bajo la rúbrica "De la disolución del matrimonio y de la separación de los cónyuges", establece que "el matrimonio válido sólo se disuelve a través de la muerte de alguno de los esposos", y el art. 349 afirma que "la ley permite el segundo o ulterior matrimonio al cónyuge que sobrevive después de disuelto el primer matrimonio por muerte, con tal de que hayan transcurrido desde la muerte cuatro meses cumplidos".

1.1.3. El Proyecto de Código penal de 1822

En este mismo periodo, el trienio liberal, se promulga el primer Código penal de nuestro país. El punto de partida de la evolución histórica del desarrollo legislativo realizado en el ámbito penal lo vamos a realizar a partir del siglo xix⁴⁵. En el delito de bigamia se ha producido una gran evolución desde que se inicia su persecución por parte de los distintos ordenamientos jurídicos. En un principio era un delito que se encontraba fuertemente entrelazado con otros como el adulterio y el estupro, pero con el transcurso del tiempo ha ido adquiriendo entidad propia y se ha configurado como un delito autónomo.

El Código es fruto del liberalismo pero no logra desarrollar los principios de secularización en la legislación debido a la tradición cultural confesional que durante siglos ha informado toda la legislación española hasta nuestros días con breves excepciones.

En el Título vii y bajo la rúbrica de "Delitos contra las buenas costumbre", Capítulo iii, "De los bígamos, y de los eclesiásticos que se casan" se recoge el delito de bigamia, art. 543 y la celebración de matrimonios por parte de quien sabía o no que su cónyuge estaba casado anteriormente, arts. 544 y 545.

El art. 543⁴⁶ recoge expresamente el delito de bigamia en el que incurrirá aquella persona que "celebre un segundo matrimonio, canónico, sabiendo que el anterior, también canónico, no está disuelto". Según se deduce de éste precepto, se exige el dolo, del sujeto activo, cualquiera que contrajera nuevo matrimonio "sabiendo" que subsiste otro a que se hallare ligado. Al sujeto activo se le imponen distintas penas teniendo en consideración las circunstancias que concurran en el delito: 1º)- se le impondrá la pena de 5 a 8 años de obras públicas al actor del delito. 2º)- así como la pena de estupro si a través del delito "abuse deshonestamente de una mujer honrada, engañándola con la apariencia del matrimonio". 3º)- además de la pena que se recoge en el Título quinto, (reclusión de seis meses a dos años) si se hubiera valido o hecho uso de documentos falsos. Se reducirá la pena impuesta a la mitad, a todo sujeto que incurra en el delito de bigamia, si se arrepiente y se retrae voluntariamente del matrimonio así celebrado antes de consumarlo o de cohabitar con el otro cónyuge, art. 560⁴⁷.

En opinión de pacheco, "al ser la monogamia la perfecta condición del matrimonio, al menos en nuestra sociedad y además así lo ha santificado la Iglesia, para la que el matrimonio es, la comunidad absoluta y perpetua del hombre y la mujer> cualquier vulneración de esta concepción, supone, herir la conciencia social y un perjuicio insubsanable a través del engaño".

En el art. 544⁴⁸ se le impone una pena inferior de 3 a 5 años de obras públicas a la persona que "no siendo casada, celebre matrimonio con persona bígama si conoce de su anterior matrimonio".

El art. 545⁴⁹ contiene el delito en el que incurría "la persona que desconocía la existencia del anterior matrimonio en su cónyuge y contrajere el segundo matrimonio de buena fe, pero su ignorancia fuera imputable a una negligencia culpable", en este caso, no tendrá derecho a solicitar más que la mitad de los perjuicios que le hubiere ocasionado dicho matrimonio.

Se recoge en el art. 546 la celebración de matrimonio bígamo en el que "la persona que celebra sabía que el anterior matrimonio era nulo". Si se llegara a declarar la nulidad formalmente, ratificándose el matrimonio inicialmente bígamo. La pena que se impondrá, solamente a la persona que supiese a ciencia cierta de esa nulidad, y será la de seis a doce meses⁵⁰.

Se establece asimismo la presunción legítima de muerte de uno de los cónyuges para eximir de la pena establecida en éste Capítulo, cuando "se han practicado todas las diligencias, y no hay noticias de la persona legítimamente fallecida durante 6 años"⁵¹.

El matrimonio de los religiosos se reputará, también, como constitutivo del delito de bigamia, a pesar de que no exista un matrimonio anterior no disuelto por parte de alguno de los contrayentes, celebrado en forma legal. Este tipo de bigamia es considerada por los canonistas como bigamia similar e incurren en la misma quienes "habiendo contraído un matrimonio espiritual con la Iglesia, por el voto solemne de castidad, emitido en la profesión religiosa, o por recepción de orden sacro, contrae otro matrimonio carnal"⁵².

Se incluye asimismo, una reducción de la pena a la mitad, en los delitos comprendidos en los arts. 543, 544, 546: "al autor de los mismos siempre que, se arrepintiese y retrajese voluntariamente de los mismos, antes de consumar el matrimonio o cohabitase con el otro contrayente"⁵³.

1.1.4. El proyecto de Código civil de 15 de septiembre de 1836

En este mismo tiempo, se propone el segundo proyecto de Código civil. Fernando vii encarga a Manuel María cambronero la redacción del Código civil, tras su muerte dejó un copioso material, basado en los trabajos de las Cortes de Cádiz y del trienio constitucional (1820-1823). Durante la regencia de Mª Cristina, y proclamada reina Isabel ii continúan los trabajos. Se crea una Comisión al efecto que concluye el proyecto el 15 de septiembre de 1836.

En la Exposición de Motivos del proyecto se aprecia la necesidad de darle toda la solemnidad civil posible al matrimonio, reiterando su naturaleza de contrato, además se le reconoce el carácter de Sacramento.

Se establece en el art. 147 que: "Ningún hombre puede estar casado con dos o más mujeres a un tiempo, ni un mujer con dos o más hombres". Y el art. 148 afirma: "El matrimonio legítimamente contraído es indisoluble durante la vida de los consortes, al no declararse su nulidad por el Tribunal competente". Por su parte, el art. 230 señala que: "el divorcio⁵⁴ supone la separación del marido y de la mujer decretado por el Juez competente con audiencia de los consortes y del Ministerio Fiscal", y el art. 260 dispone que tras la muerte de uno de los consortes del matrimonio, la Ley permite contraer segundas o ulteriores nupcias, con las limitaciones que se contienen en el presente capítulo.

1.2. La Constitución de 1845

1.2.1. Los principios que informan la legislación de este periodo

La Constitución de 1845 es de signo conservador. Se produce un cambio significativo del principio de soberanía nacional ya que el presente texto se dicta por voluntad de la Reina y las Cortes. Se mantienen los derechos y libertades del Título primero, en los mismos términos que se recogían en la Constitución de 1837, salvo lo relativo a la libertad de expresión y la confesionalidad estatal. En el presente texto, no se reconoce la libertad religiosa de lo que se deduce que podemos calificar nuevamente al Estado como confesional doctrinal católico no excluyente.

El art. 11 del texto constitucional realiza una declaración expresa de confesionalidad doctrinal al establecer que "La religión de la Nación es la católica, apostólica y romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus ministros". Subsiste la obligación de mantener a los Ministros y el culto, con el fin de lograr dos objetivos: a)- asegurar la aprobación de la Iglesia a la política de la nueva reina, y b)- liquidar el problema de la desamortización consolidando la titularidad de los bienes transferidos por la expropiación de la Iglesia. Con el fin de solventar todas estas cuestiones, se firma el Concordato de 1851, a través del cual, se va a concretar el sistema de financiación de la Iglesia que durará hasta nuestros días.

Durante la vigencia de esta Constitución, se realizaron igual que en la época estudiada anteriormente, un proyecto de Código civil y dos Códigos penales.

1.2.2. El proyecto de Código civil de 30 de abril de 1851

El año 1844 comienza la década moderada, cuyo claro exponente es el presente proyecto. Este proyecto que recibe la denominación del Proyecto de goyena, muestra signos de moderación alejados de las tendencias progresistas de sus predecesores de 1821 y 1836, regresando a la Real Cédula de Felipe II, de 12 de julio de 1564. Dispone que "el matrimonio ha de celebrarse según disponen los cánones de la Iglesia católica, admitidos en España".

Se considera que el divorcio (que supone exclusivamente la separación de los esposos y no la disolución del vínculo matrimonial) no disuelve el matrimonio, ya que supone la suspensión de la vida en común de los casados (art. 74), y afirma que el matrimonio válido no se disuelve a no ser por la muerte de uno de los cónyuges, y según las leyes de la Iglesia, (art. 89).

1.2.3. El Código penal de 1848

En el primer Código penal promulgado en este periodo, el de 1848, en Título xii y bajo la rúbrica "Delitos contra el estado civil de las personas", Capítulo ii, "Celebración de matrimonios ilegales", se contiene el delito de bigamia, en el art. 385. En este Código se modifica la rúbrica del Título, que anteriormente se recogía bajo "delitos contra las buenas costumbres", y que en el presente se establece "delitos contra el estado civil de las personas". Esta modificación estará vigente en los sucesivos Códigos de los siglos xix y xx hasta la promulgación del Código vigente de 1995, en cuya rúbrica se incluyen estos delitos como "delitos contra las relaciones familiares". La pena que se impone a lo largo de todo el siglo tampoco se modifica a partir de este momento, que será la de prisión mayor, "para el delito de bigamia y para quienes celebran matrimonio estando ordenados in sacris o ligados en votos solemnes de castidad".

En el art. 385, párrafo primero se contiene el delito de celebración de matrimonio bígamo, pero en el mismo no se recoge expresamente el dolo del autor, cuestión que sí se contenía expresamente en el Código precedente con el término "a sabiendas". El dolo se encuentra en el último artículo del Capítulo y abarca a todos los delitos del presente Capítulo, de lo que se deduce que la bigamia será perseguida penalmente a pesar de que en el autor no concurra el dolo, lo que acarrea la existencia del mismo es una condena de índole económico de dotar a la mujer que contraiga matrimonio de buena fe según las posibilidades económica del autor del delito. El impedimento de ligamen era un impedimento eclesiástico, dirimente y no dispensable.

El tenor literal del precepto es distinto del que se recogía en el Código precedente, el presente Código establece que incurre en delito "el que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sin hallarse legítimamente disuelto el anterior", mientras que en el anterior se establecía "cualquiera que contrajere nuevo matrimonio, sabiendo no estar disuelto otro a que se hallare ligado". Por tanto, en el Código vigente se persiguen todos los matrimonios que pueden celebrarse siempre que el precedente no esté disuelto legítimamente, mientras que en el Código precedente se perseguía la celebración de nuevo matrimonio, siempre que se sepa que no está disuelto uno anterior, lo que exige el conocimiento por parte del sujeto activo de la no disolución del matrimonio precedente. Además, se señala que es necesaria la disolución legítima del matrimonio precedente para no incurrir en el presente delito, mientras que en el Código precedente sólo se exigía el conocimiento por parte del sujeto activo de la no disolución de un matrimonio anterior, no siendo necesario que dicha disolución fuera legítima.

En el párrafo segundo del art. 385, se afirma que se castigará con la pena de prisión mayor "a quien contraiga nuevo matrimonio estando ordenado in sacris o ligado con voto solemne de castidad".

El presente Código penal protege, el matrimonio canónico, siendo éste el único matrimonio que se reconoce en este periodo. Así se desprende de los arts. 386 y 397 del presente Código, puesto que, se establece expresamente "con algún otro impedimento dirimente no dispensable por la Iglesia" y "mediante algún impedimento dispensable por la Iglesia".

En este Código se recoge una novedad en relación con el precedente y es que, el dolo abarca a todos los delitos del Capítulo ii, en otro precepto, concretamente, en el art. 394 donde se establece que será condenado a dotar, según sus posibilidades, "a la muger que hubiere contraído matrimonio de buena fe, en todos los casos de este Capítulo", por tanto esta dotación abarca tanto a los matrimonios bígamos como al resto de matrimonios ilegales. Además, se perseguirán penalmente todos los comportamientos delictivos a pesar de que no concurra el dolo en el autor. Cuando concurra el dolo en el contrayente se producirá una agravación de la pena, que será en este caso de índole económico. El sujeto activo del delito será siempre el hombre ya que, a pesar de que en principio habla de forma genérica, "el contrayente doloso", a continuación establece que deberá dotar "a la mujer" que hubiera contraído de buena fe el matrimonio, así pues, sólo podrá ser sujeto activo el esposo y deberá dotar económicamente a la mujer, siempre que ésta actúe de buena fe.

En relación al ámbito matrimonial, "la legislación estatal es la misma que la legislación canónica, de lo que se deduce que contrato y sacramento están unidos. Así pues, el Derecho penal se ocupaba de sancionar, real y efectivamente las disposiciones eclesiásticas⁵⁵.

1.2.4. El Código penal de 1850

El segundo Código penal que se promulga durante este periodo es el de 1850. En él se contiene, bajo el mismo Título y Capítulo, "la celebración de matrimonios ilegales"⁵⁶. El art. 395⁵⁷ recoge la pena para quienes celebran matrimonios bígamos, con igual tenor literal que en el Código precedente, "el que contrajere segundo o ulterior matrimonio, no habiendo disuelto legítimamente su anterior matrimonio".

Considera pacheco que a través de éste delito se trata de proteger la monogamia "por ser esta la verdadera condición del matrimonio, tal como lo concibe nuestra sociedad, y como lo ha santificado la religión. Al ser el matrimonio la comunión absoluta y perpetua entre el hombre y la mujer, modificar la condición de la unidad matrimonial supone herir en sus fundamentos mas profundo a la sociedad y generar perjuicios insubsanables a través de este villano engaño"⁵⁸.

En relación a "la no disolución legítima del matrimonio anterior", considera el autor que: "para que una persona casada vuelva a contraer nuevamente matrimonio es necesario: a)- o bien, que haya fallecido el primer consorte, o, b)- que la autoridad eclesiástica declare la nulidad del primer matrimonio. No es suficiente con que el propio contrayente considere que es nulo su primer matrimonio, puesto que no basta con que lo sea, es necesario que por ejecutoria se haya declarado dicha nulidad, que exista la decisión legal que lo autorice, y lo ponga fuera de duda"⁵⁹.

En el párrafo segundo del art. 395, al igual que ocurría en el Código precedente, se impone la misma pena, prisión mayor a quienes celebran matrimonio estando "ordenados in sacris o ligados con votos solemnes de castidad". Considera pacheco que, éste delito no debía perseguirse a través del Código penal, ya que es una cuestión que atañe exclusivamente al fuero interno del sujeto activo⁶⁰.

Y en el último art. 404 se recoge la obligación de dotar "a la muger que hubiere contraído matrimonio de buena fe" por parte del contrayentes que celebró matrimonio bígamo o ilegal con "dolo" igual que se recoge en el Código precedente. Por lo que la exigencia del dolo se contiene nuevamente en un artículo autónomo y abarcará a todos los delitos del Capítulo ii. Serán perseguidos penalmente todos los delitos, a pesar de que en el sujeto activo no concurra el dolo. La existencia del dolo nuevamente agrava la pena impuesta en todos los delitos anteriores, que será de índole económico y la persona perjudicada será siempre la mujer, que hubiere contraído matrimonio de buena fe.

Nuestra legislación, en relación al matrimonio, es la misma que la legislación canónica, por lo que contrato y sacramento están unidos. El Derecho penal sanciona, por tanto, las disposiciones eclesiásticas⁶¹.

1.3. La Constitución de 1869

1.3.1. Los principios que informan la legislación de este periodo

Tras la revolución de 1868, y una vez aprobada la Constitución de 1869, de signo progresista, se afirma que: "La soberanía reside esencialmente en la Nación del cual emanan todos los demás poderes". Se sigue considerando a la Corona y a las Cortes como órganos constitutivos esenciales de la estructura de la organización estatal. Además, se reconoce la libertad ideológica que se enuncia con gran amplitud, (art. 17) y se muestra la voluntad de que los derechos sean interpretados de forma extensiva⁶².

Se reconoce, por primera vez la libertad religiosa que marca un sistema de relaciones Iglesia-Estado en el que no cabe hablar de confesionalidad, por lo tanto, ni doctrinal ni sociológica, algo que, aunque no pueda deducirse de la simple lectura del texto, art. 21 de la Constitución de 1869: "La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica", sí puede hacerse si se tienen en consideración los debates parlamentarios que animaron esta Constitución.

Las consecuencias de la no confesionalidad son: a)- por una parte, la desaparición de considerar a la religión oficial como límite para las otras religiones y, por tanto, la liberad religiosa no tiene más límites que las reglas de la moral y el Derecho, y b)- de otra que, la Constitución valora positivamente el fenómeno religioso sin admitir confesionalidad alguna, lo que supondrá que la regulación y el desarrollo de la Constitución se funde en postulados laicos y en las relaciones privadas que atañen a sus ciudadanos en la igualdad jurídica como principio informador, que tendrá su plasmación en la regulación matrimonial que se promulgue.

Así también, se reconoce el ejercicio público y privado de otros cultos, con el único límite de las reglas universales de la moral y el Derecho, lo que supone que la moral católica deja de ser límite de la libertad religiosa.

Se reconoce de forma expresa, la libertad religiosa de los extranjeros que residen en España en los siguientes términos: "El ejercicio privado de cualquier culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y el Derecho", de lo que se deduce que las limitaciones al ejercicio de este derecho son de carácter general y no derivan de la religión oficial del Estado⁶³.

Durante la vigencia de la presente Constitución se promulgaron dos leyes de gran trascendencia, que suponen un cambio en la legislación matrimonial de nuestro país. Se aprueba la Ley Provisional de matrimonio civil, en la que se reconoce el matrimonio civil obligatorio para todos los españoles y un nuevo Código penal.

1.3.2. El Proyecto de Código civil de 19 de mayo de 1869

El proyecto de Código civil se prepara y presenta a las Cortes por parte de romero ortiz, el 21 de mayo de 1869, concretamente el Libro i, del Código civil. Se establece en dicho texto legal que la Ley no reconoce como matrimonio legítimo a los matrimonios no celebrados en la forma prevista en el presente Código, (art. 61). Este matrimonio es indisoluble, (art. 50), y el divorcio no disuelve el matrimonio, siendo su único efecto la suspensión de la vida en común de los esposos, (art. 101). La única causa que produce la disolución del matrimonio es la muerte de uno de los cónyuges.

1.3.3. La Ley provisional de matrimonio civil de 24 de mayo de 1870

La Revolución de 1868 va a variar radicalmente el rumbo de la normativa matrimonial en España. Las Juntas revolucionarias locales, en sus manifiestos, recogen los más puros principios del alzamiento y, entre ellos, la libertad de cultos y el matrimonio civil. Las Juntas entienden poseer el poder legislativo en los primeros momentos de la Revolución, cuando aún no estaba consolidado un Gobierno estable, y son quienes por su cuenta y riesgo precipitan la instauración del matrimonio civil en sus jurisdicciones. Delegan en los alcaldes el poder celebrarlos, así, comienzan a autorizarse matrimonios ante los alcaldes de los pueblos de algunas localidades, Granada, Orihuela, Tortosa y sobre todo Reus^64.

En este contexto de no declaración expresa de confesionalidad por parte del texto constitucional, el Estado vio la necesidad de promulgar una legislación matrimonial propia y completa, separando la legislación civil de la canónica, no reconociendo ninguna trascendencia a ésta última en el ámbito estatal, así pues, con el fin de preservar el principio de igualdad y respetar la libertad de conciencia de sus ciudadanos promulgó la presente legislación para regular una de las instituciones fundamentales de la sociedad, como era el matrimonio^65.

Se prepara y presenta ante las Cortes, el proyecto de Título Preliminar y Libro i, del Código civil. En el Título cuarto de éste se establece el matrimonio civil, con carácter exclusivo y excluyente, al señalar en su art. 61 que: "La ley no reconoce como matrimonio legítimo más que el celebrado en la forma prevenida en el presente Código. La Ley provisional de 18 de junio de 1870, será el primer texto legal que reconoce en el ordenamiento jurídico español el matrimonio civil⁶⁶ obligatorio para todos los españoles, sin conceder relevancia jurídico-civil a la celebración religiosa del matrimonio como generadora de un vínculo válido para el Estado.

Esta es la primera vez que la legislación española implanta el matrimonio civil obligatorio, asumiendo prácticamente como civil la regulación canónica del matrimonio, salvo en lo que se refiere a la celebración del mismo^67. El Estado vio la necesidad de promulgar una legislación matrimonial propia y completa, separando la legislación civil de la canónica, no reconociendo ninguna trascendencia a ésta última en el ámbito estatal.

Se establece en el art. 1º, que este matrimonio es "perpetuo e indisoluble", invocando el Derecho natural⁶⁸ como justificación. En el art. 2º de la presente Ley se establece que: "el matrimonio que no se celebre, con arreglo a las disposiciones de esta Ley, no producirá efectos civiles con respecto a las personas y bienes de los cónyuges y de sus descendientes", de lo que se desprende que, el Estado establece a través de la presente legislación un sistema matrimonial civil obligatorio, no concediendo efectos civiles al matrimonio celebrado en forma religiosa y organizándolo como una institución civil.

A pesar de lo que acabamos de manifestar, debemos tener en consideración que el art. 34 de la Ley establecía que: "los contrayentes podrán celebrar el matrimonio religioso antes, después, o al tiempo del matrimonio civil", pero este hecho no supone que el Estado reconozca eficacia al mismo.

Por lo que hace referencia a los elementos esenciales del matrimonio, montero rios, (redactor del Proyecto y buen conocedor del Derecho canónico, como catedrático de esta materia en la Universidad de Madrid)⁶⁹ en uno de los discursos ante las Cortes hará un comentario a éste art. 1º diciendo: "el matrimonio continuará indisoluble como hasta aquí, con la unidad, con la monogamia, como sometido a las elevadas condiciones a que le sometió la Iglesia católica de Occidente, y como hasta aquí, no descenderá en una sola línea de la dignidad y del elevado carácter que le dio la Iglesia de Jesucristo. Entre tanto, y por el sistema desenvuelto en el proyecto de Ley, ni una sola regla de moral habrá de lastimarse, así como tampoco habrán de lastimarse, con el sistema que está rigiendo en las naciones protestantes"⁷⁰.

Además se recoge, en el art. 5.1º, el impedimento de vínculo⁷¹. En el art. 2º se establece que el único matrimonio posible es el matrimonio civil⁷², así pues, el sistema matrimonial implantado con esta Ley es el matrimonio civil obligatorio. Los liberales españoles del siglo xix con ello, niegan la jurisdicción de la Iglesia, para afirmar la superioridad de la Ley civil sobre la canónica, pero respetan las líneas esenciales del matrimonio, por ello admiten y defienden la indisolubilidad⁷³. Así pues, asumen la condición tradicional del matrimonio enraizada en la vida real, no se atreven a desconocer esa concepción; la adoptan secularizándola⁷⁴. Se establece también que, los únicos Tribunales competentes serán los ordinarios civiles y que las decisiones y providencias de los Tribunales eclesiásticos no producirán efectos civiles. A pesar de la nueva regulación, se permite que los católicos celebren matrimonio religioso antes, después o al tiempo del matrimonio civil⁷⁵, como mero acto religioso sin ninguna trascendencia estatal.

En cuanto a la disolución del matrimonio se establece en esta Ley provisional que el matrimonio, es una unión perpetua e indisoluble, subsiste, mientras viven los dos esposos, y solamente en el caso de fallecimiento de uno de ellos recobrará el superviviente su libertad para contraer nuevo vínculo, así descansa sobre la base necesaria de la moralidad del hogar doméstico⁷⁶. En cuanto a la nulidad se establece que el matrimonio será nulo: a)- si existieran impedimentos a la hora de celebrarse el matrimonio, b)- el celebrado sin la presencia de la autoridad judicial municipal competente y c)- sin la asistencia de dos testigos mayores de edad, esta disposición es similar a la del Concilio de Trento en cuanto a la celebración religiosa del matrimonio⁷⁷.

1.3.4. La Circular de 20 de junio de 1874

La Ley de matrimonio civil obligatorio fue un verdadero fracaso práctico, ya que la mayoría de los ciudadanos continuaron celebrando matrimonio canónico. Este régimen finaliza tras la promulgación, el 20 de junio de 1874, de una Circular que "trató de atenuar los efectos jurídicos del principio de obligatoriedad del matrimonio civil, aunque sin mucha fortuna, pues estableció que el matrimonio religioso fuera considerado como impedimento para poder contraer civilmente, ocasionando una confusión jurídica evidente, se admitía la posibilidad de contraer matrimonio canónico, pero al mismo tiempo dicha posibilidad no tenía efectos civiles, y lo que era más grave y contradictorio: quien contrajese canónicamente no podría acogerse a lo que principalmente había establecido la Ley de 1870, al matrimonio civil obligatorio⁷⁸.

En esta Circular se afirma que no se puede autorizar la celebración del matrimonio civil cuando los contrayentes se hallaren ligados por un matrimonio canónico no disuelto legalmente, lo que supone que, a través de esta Circular se reconoce autoridad al matrimonio canónico en cuanto impedimento que prohíbe la celebración válida del matrimonio civil⁷⁹.

1.3.5. El Real Decreto de 9 de febrero de 1875

A través de este Real Decreto se restablece, con carácter retroactivo pleno, la legitimidad del matrimonio canónico y sus efectos civiles, que han de asumir, con carácter obligatorio todos los que profesan la religión católica. Esta fórmula fue acogida por alonso martínez e incorporada posteriormente, en el art. 42 del Código civil. Así pues, a partir de este momento, sólo podrán celebrar matrimonio civil aquellas personas que ostensiblemente manifiesten que no pertenecen a la Iglesia católica.

En el preámbulo del Decreto se afirma que: "La Ley de matrimonio civil de la que es mero desarrollo, ha lastimado profundamente la dignidad del matrimonio católico suscitando continuas perturbaciones en la familia y en la sociedad, estableciendo después que, el Gobierno, se ocupa con preferencia en la reforma de la Ley de Matrimonio civil cuya misión será, conciliar los derechos de la Iglesia con los del Estado y reconocer en el matrimonio católico todos los efectos apoyándose todas estas modificaciones en el incesante clamor de la opinión pública".

La reforma que se menciona en el Decreto citado anteriormente, (Circular de 20 de junio de 1874) llega con el Decreto de 9 de febrero de 1875, el cual, establece en su Preámbulo que: la Ley de 1870 está en desacuerdo con el sentir de la población, la cual, profesa una profunda fe religiosa católica, y que por lo tanto, se aparta de la conciencia social ya que es esta religión, la católica, la que profesa la casi totalidad de la nación española⁸⁰.

En el art. 1º, del Decreto de 1875, se establece que el matrimonio contraído o que se contrajera con arreglo a los Sagrados Cánones, producirá en España, todos los efectos civiles que le reconocían las leyes vigentes hasta la promulgación de la Ley provisional de 18 de junio de 1870. Los matrimonios canónicos celebrados desde que empezó a regir dicha ley hasta hoy día, surtirán los mismos efectos desde la época de su celebración, sin perjuicio de los derechos adquiridos por consecuencia de ellos por terceras personas a título oneroso. El matrimonio canónico celebrado desde la entrada en vigor de la Ley de 1870 surtirán los mismos efectos desde su celebración.

El art. 5º establece, que la Ley de 1870 quedará sin efecto en relación a las personas que contraigan o hayan contraído matrimonio canónico el cual se regirá por los cánones y las Leyes civiles que estuviesen vigentes hasta que entró en vigor la Ley de 1870. De todo lo cual, podemos deducir que a partir de este Decreto de 1875 el sistema matrimonial vigente en España será mixto, aunque difícilmente calificable⁸¹, para fuenmayor este Decreto de 9 de febrero deja subsistente el matrimonio civil para aquellos contrayentes que no profesan la religión de nuestros padres⁸².

Este Decreto introduce el sistema matrimonial facultativo canónico civil, es decir, el matrimonio civil subsidiario, antecedente histórico del art. 42 del Código civil de 1888.

La Real Orden de 27 de febrero de 1875 establece un sistema matrimonial mixto, por el que podrán celebrar matrimonio civil aquéllos que ostensiblemente manifiesten que no pertenecen a la Iglesia Católica, solución ésta que facilita el acceso al matrimonio civil⁸³.

Las razones que justifican la promulgación de este normativa que deroga la Ley de 1870 son de índole político, en concreto, el cambio político que se produjo a partir del golpe de Estado del General Pavía y la subsiguiente República de 1874. El 9 de febrero de 1875, el Ministerio de la Regencia, siendo Presidente del mismo Antonio cánocas del castillo y Ministro de Gracia y Justicia, francisco de cárdenas, en nombre del Rey, dictan el Decreto restableciendo el matrimonio canónico.

1.3.6. El Código penal de 1870

El último Código penal de este siglo se publica en 1870, una vez aprobada la Constitución de 1869. Constitución de signo progresista en la que se reconoce, por primera vez la libertad religiosa. En el Titulo xi y bajo la misma rúbrica "Delitos contra el estado civil de las personas", Capítulo ii, "Celebración de matrimonios ilegales", arts. 486 y ss.

Este Código entró en vigor el 18 de junio de 1870, estando vigente la Ley de matrimonio civil de 24 de mayo del mismo año. En dicha Ley se afirma que, el único matrimonio que "tendrá efectos civiles" será el que se celebre siguiendo las disposiciones que se contienen en dicha Ley⁸⁴. El art. 28 de la Ley de matrimonio civil establecía: que "el matrimonio se celebrará ante el Juez municipal competente", lo que se permite es la celebración religiosa del matrimonio, bien antes, después o al tiempo que se celebra el matrimonio civil, art. 34. Además, se considera que el conocimiento y decisión de todas las cuestiones que derivarán de la presente Ley se sustanciaran en los Tribunales civiles ordinarios, y que las sentencias y providencias que emitan los Tribunales eclesiásticos sobre cuestiones que tengan que ver con el ámbito matrimonial, no producirán efectos civiles⁸⁵.

En el primero de los artículos del Código penal de 1870, bajo el Título xi, "Delitos contra el estado civil de las personas", y Capítulo ii, "Celebración de matrimonios ilegales", se establece la pena de prisión mayor para quien "celebre segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior", art. 486⁸⁶. Nuevamente se recoge el mismo tipo y la misma pena que en los Códigos precedentes.

El art. 486, delito de bigamia, incluye "una prohibición de contraer matrimonio impuesta por el Derecho divino o el Derecho eclesiástico y por las legislaciones de todos los pueblos cultos"⁸⁷. La "intención fraudulenta del autor se constituye en el núcleo del injusto. La creencia del autor de que su anterior matrimonio está disuelto convierte este comportamiento en no delictivo"⁸⁸.

Se califica como delictivo, también, celebrar matrimonio con algún impedimento dirimente no dispensable o dispensable, así como el autorizar matrimonios prohibidos por la ley o en los que exista algún impedimento no dispensable o dispensable. El sujeto activo del delito será "el Juez municipal"⁸⁹. Hasta el presente Código penal el autor del delito era "eclesiástico" en sintonía con el tipo de matrimonio que reconocía el ordenamiento. La Ley de matrimonio civil de 1870 establece que el único matrimonio que tendrá efectos civiles será el civil, por tanto el autor del delito puede ser únicamente el Juez municipal que es el competente para autorizar matrimonios con efectos civiles.

En el Código de 1870 desaparece el delito de quienes celebraban matrimonio siendo religiosos, ordenados in sacris y ligados por votos solemnes de castidad.

En relación con el delito de bigamia, se pronunció el Tribunal Supremo los años 1890 y 1891, (Sentencia de 27 de octubre y 11 de julio respectivamente).

En la primera de las Sentencias⁹⁰, "el sr. castillo contrae segundo matrimonio canónico, estando anteriormente casado legítimamente, aunque no inscribe el segundo matrimonio en el Registro civil. El Tribunal considera que existe una duplicidad de matrimonios, puesto que el bígamo estaba unido a un matrimonio anterior no disuelto legítimamente. Así pues, el Tribunal considera que la no inscripción en el Registro, requisito este indispensable para el ejercicio de los derechos civiles, no excluye que pueda imputársele la comisión del delito comprendido en el art. 486 del Código penal".

En la segunda Sentencia se considera que se comete el delito de bigamia: "Cuando el sr. torres casado canónicamente en la etapa en la que rigió exclusivamente para todos los ciudadanos la Ley de matrimonio civil, (desde 18 de junio de 1870 a 9 de febrero de 1875) y sin que dicho matrimonio se hubiera disuelto legalmente, celebra segundo matrimonio canónico. Considera el Tribunal que estamos ante una dualidad de matrimonios puesto que en base al art. 1º del Decreto de 9 de febrero de 1875, se considera que los matrimonios canónicos celebrados durante la vigencia de la Ley de 18 de junio de 1870 y la publicación del Decreto de 1875 surten también efectos civiles. Así pues, estaríamos ante una dualidad de matrimonios y no de matrimonios de distintas índole por lo que se le imputa el delito de bigamia".

En el presente Código penal, se incluye dentro del Título ix, Delitos contra la honestidad", Capítulo iii, "Delitos de escándalo público", (art. 455), otro delito de bigamia en el que incurre: "La persona que estaba unido en matrimonio religioso indisoluble, abandone a su consorte y contrajere nuevo matrimonio según la Ley civil con otra persona o viceversa, aunque el matrimonio religioso que nuevamente contrajere no fuere indisoluble". Considera martinez alcubilla que contraer nuevo matrimonio según la Ley civil, hallándose ya casado canónicamente o viceversa, constituye un delito de "escándalo público", puesto que se ofende a través del mismo, "el pudor y las buenas costumbres con hechos que producen grave escándalo o trascendencia"⁹¹. El presente delito se incluye, dentro de los delitos contra la honestidad, junto a otros delitos como el adulterio, la violación, los abusos deshonestos, el estupro, el rapto y el escándalo público.

1.4. La constitución de 1876

1.4.1. Los principios que informan la legislación de este periodo

Se produce una posición encontrada entre los moderados que pretendían volver a la Constitución de 1845 y los constitucionalistas que querían adoptar la Constitución de 1869, pero ninguna de las dos posturas prosperó, de lo que se desprende que, con el fin de conciliar ambas posiciones se redactó una nueva Constitución en la que influyó la voluntad pacticia⁹².

Como notas características de la misma podemos destacar: a)- mantiene la soberanía compartida entre el Monarca y las Cortes, y b)- se realiza una relación de derechos fundamentales, aunque existe una clara tendencia a limitar las libertades ante el temor de que sean absolutas e incondicionales⁹³.

Por su parte, el art. 11 realiza una declaración de confesionalidad doctrinal católica en los siguientes términos: "La religión católica apostólica romana es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie será molestado en el territorio español por sus opiniones religiosas, ni por el ejercicio de sus respectivos cultos, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirán, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado".

Esta confesionalidad que recoge el texto constitucional no puede ser ya la misma que en las Constitucionales precedentes, sino que se verá influida por la libertad religiosa que había sido consagrada en la Constitución de 1869. Del tenor literal del precepto es deducible la tolerancia religiosa y la posibilidad de realizar actos de culto no públicos, respetando en todo momento la moral cristiana.

Es ésta una Constitución que tuvo una larga duración, hasta que se suspendió en 1923 tras la promulgación de la Dictadura de Primo de Rivera y fue abolida definitivamente en 1931 con la proclamación de la ii República.

Durante la vigencia de la presente Constitución se elaboraron distintos proyectos de Código civil, el de 24 de abril de 1882, la Ley de Bases de 1885, así como la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, que será el texto que se constituye en el Código civil de 1889. El Código penal promulgado en este periodo es el de 1928.

1.4.2. El proyecto de Código civil de 24 de abril de 1882

La primera Ley de Bases fue presentada por alonso martinez, el 22 de octubre de 1880, se pretende lograr la autorización para publicar como Ley el proyecto de 1851 con ciertas modificaciones. El 24 de abril de 1882 se presenta un nuevo proyecto, esta vez sólo del Título preliminar y de los dos primeros Libros de Código. Este proyecto será el que más tarde se presentará en lo concerniente a los Libros i y ii del proyecto de 1888⁹⁴, el cual constituye el antecedente próximo y el fundamento legal del vigente Código Civil⁹⁵ .

En el citado proyecto de Ley de 1882, se reconocen distintas formas de celebración matrimonial en España; en el Libro primero, Título iii, "Del matrimonio", Capitulo Primero, "Disposiciones generales", Sección 1ª, "De las formas del matrimonio y requisitos para su celebración", Art. 30 del Proyecto de CC de 1882, se establece que son válidos: 1º)- El matrimonio celebrado en España con arreglo a las disposiciones del Concilio de Trento y Cánones de la Iglesia Católica. 2º)- El celebrado en España conforme a lo dispuesto en este Código. 3º)- El contraído en país extranjero, siendo españoles ambos contrayente o alguno de ellos, en la forma establecida donde tuviere lugar su celebración. Este matrimonio no producirá efectos civiles en España si se hubiesen infringido las disposiciones de la legislación española relativa a la capacidad civil y a los impedimentos⁹⁶.

En relación con los dos elementos esenciales del matrimonio, que venimos citando, la unidad e indisolubilidad se recogen en los arts. 38⁹⁷ y 39⁹⁸. El art. 38 establece que: "no producirá efectos civiles el matrimonio canónico, cuando el contrayente estuviese ya casado según las normas del Código civil". Por lo tanto, no producirá efectos civiles el matrimonio de aquellas personas que: a) bien hubieran contraído matrimonio canónico o civil si éste no hubiese sido declarado nulo, o b) hubiese fallecido algún cónyuge, ni aquél en el que uno de los contrayentes hubiera contraído matrimonio en el extranjero y hubiese obtenido el divorcio del mismo según la ley del lugar "divorcio equivalente a disolución del vínculo matrimonial", ya que, este matrimonio es indisoluble según este proyecto de Código civil, tal y como expresa el art. 39. El mencionado artículo, recoge una vez más la indisolubilidad del matrimonio válidamente celebrado, estableciendo que sólo se disolverá por la muerte de uno de los cónyuges.

Por lo que concierne a la unidad como elemento esencial del matrimonio, se establece en el art. 63 del presente proyecto, apartado 5º, en relación con el matrimonio civil y la capacidad que han de tener los contrayentes, que: "no pueden contraer matrimonio los que se hallen ligados con vínculo matrimonial mientras legalmente no se anule"⁹⁹. Así también el art. 82, párrafo 1º considera que son nulos; los matrimonios celebrados entre las personas en las que concurren las circunstancias expresadas en los arts. 63 y 64, salvo los casos de dispensa, por tanto se recoge como causa de nulidad matrimonial la existencia del impedimento de vínculo¹⁰⁰.

En relación a los supuestos de divorcio, nuevamente se establece que el divorcio solamente producirá como efecto: "la separación definitiva de los cónyuges" y no la disolución del vínculo matrimonial, puesto que el matrimonio válido sólo se disuelve por la muerte de los cónyuges¹⁰¹.

1.4.3. El proyecto de Código civil en la Ley de Bases de 7 de enero de 1885

El segundo proyecto de Ley de Bases de 1885 fue presentado a través del Decreto, de 7 de enero de 1885, en el que se autorizó al Ministro de Gracia y Justicia para la elaboración de un proyecto de Ley de Bases para la redacción del Código civil¹⁰². Francisco de silvela presentó la Ley de Bases, todas ellas de mayor concreción y extensión que su precedente. En la misma se trata de armonizar la Ley de 1870 en la que se establecía que, el matrimonio era civil obligatorio y único, con el Decreto de 9 de febrero de 1875, en la que se recogía el matrimonio civil sólo para los que no profesen la religión católica¹⁰³. La Base iii incluía la "institución del matrimonio en sus formas, requisitos, capacidad jurídica y divorcio"¹⁰⁴.

1.4.4. El Código civil de 1889

El proyecto de Código civil en la Ley de Bases fue presentado el 11 de mayo de 1888. En este texto tuvo su reflejo la Constitución de 1876. Tras largas discusiones se aprueba la Base Tercera concerniente al matrimonio: En la misma se intenta armonizar la libertad de conciencia que profesa la escuela liberal, con las arraigadas convicciones religiosas de la mayoría de los españoles¹⁰⁵. Para ello, se establece la pauta de lo que posteriormente será el art. 42 del Código civil. Se reconocen y establecen dos formas de matrimonio, la canónica que deben contraer todos los que profesen la religión católica, y la civil. La Base Tercera fue retirada para subsanar errores materiales y al presentarse nuevamente le fue cercenado un tercer párrafo, referente al reconocimiento de efectos civiles al matrimonio contraído por españoles en el extranjero, en la forma establecida por las leyes del país donde tuviera lugar la celebración, siempre que no contravinieren las disposiciones del Código español relativo a la capacidad de los contrayentes, a su estado, perpetuidad, indisolubilidad del vínculo, y en suma, a cuanto se refiere a la forma externa del acto¹⁰⁶.

En cuanto al texto de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 y en lo concerniente a la Base Tercera queda redactada en los siguientes términos:

Se establecerán en el Código dos formas de matrimonio: la canónica, que deberán contraer todos los que profesen la religión católica, y la civil, que se celebrará del modo que determine el mismo Código en armonía con lo prescrito en la Constitución del Estado¹⁰⁷.

El matrimonio canónico producirá todos los efectos civiles respecto de las personas y bienes de los cónyuges y sus descendientes, en cuanto se celebre en conformidad con las disposiciones de la Iglesia católica, admitidas en el Reino por la Ley 13, Título 1º, Libro 1º de la Novísima Recopilación. Al acto de su celebración asistirá el Juez municipal u otro funcionario del Estado, con el solo fin de verificar la inmediata inscripción del matrimonio en el Registro civil¹⁰⁸.

A través del Real Decreto de 6 de octubre de 1888 se ordena la publicación en la Gaceta de Madrid del Código civil adjunto. La Ley de 26 de mayo de 1889 requiere una nueva edición del Código, con las Enmiendas y adiciones que, a juicio de la sección de lo civil de la Comisión de Codificación fuese necesaria, según el resultado de la discusión mantenida en las Cámaras. El 24 de julio de 1889 se publica la nueva edición del Código civil.

Aprobado el Código Civil de 1888, el art. 42 trata de conjugar y plasmar los principios consagrados en la Constitución de 1876, principio de confesionalidad y de tolerancia. La técnica que se utiliza para lograr este fin fue el de establecer que: "se reconocen dos formas de matrimonio, la canónica y la civil, la primera para todos los que profesan la religión católica y la segunda para todos los acatólicos que se celebrará según se establece en el presente Código"¹⁰⁹. Así el art. 42 del Código civil recoge un sistema de matrimonio civil subsidiario para los que no profesen la religión católica, debiendo los católicos contraer necesariamente matrimonio canónico.

Por lo que hace referencia al matrimonio canónico, se establece en el art. 75 de la presente Ley, que: "los requisitos, formas y solemnidades para la celebración del matrimonio canónico se rigen por las disposiciones de la Iglesia católica y del Santo Concilio de Trento, admitidas como Leyes del Reino"¹¹⁰. Este artículo virtualmente reproduce la legislación eclesiástica vigente en cuestión de matrimonio¹¹¹.

En relación a los impedimentos que se contienen para el matrimonio canónico se encuentra el de ligamen, siendo éste un impedimento dirimente¹¹². Hemos de mencionar que será el matrimonio canónico el que inicialmente reconozca la perpetuidad e indisolubilidad del vínculo matrimonial, recordando que el primer hombre declaró, inspirado por el Espíritu Santo, que marido y mujer serán dos en una sola carne y que Nuestro Señor Jesucristo, al enseñar con más claridad aún que se unen y juntan por el matrimonio dos personas solamente refiriéndose a aquellas palabras como pronunciadas por Dios dijo: Itaque jam non sunt duo, sed una caro, y añadió inmediatamente, para confirmar la seguridad del vínculo, tanto tiempo antes declara por Adán: Quod ergo Deus conjunsit, homo non separet¹¹³, así como, la unidad excluyendo toda idea de concubinato, unión pasajera, así como, la poligamia y la poliandria¹¹⁴. Se establece que la poligamia está prohibida por Derecho divino¹¹⁵.

Será el art. 51 el que establece que: "no se reconocerán efectos civiles al matrimonio canónico o civil cuando alguno de los cónyuges estuviese ya casado legítimamente". Condena a través de este artículo de forma absoluta la poligamia como contraria a la esencia del matrimonio¹¹⁶. Además, será constitutivo de impedimento de ligamen, impedimento dirimente para el Derecho canónico.

En relación al matrimonio civil¹¹⁷, y dentro de los requisitos de capacidad, se considera como causa que acarreará la nulidad del matrimonio el impedimento de vínculo o ligamen, "no pueden contraer matrimonio: los que se hallen unidos a otro por vínculo no disuelto legalmente", tal y como establece el art. 83.5º¹¹⁸ del presente Código sin olvidar que el art. 486 del Código penal considera éste supuesto como constitutivo del delito de bigamia¹¹⁹.

El matrimonio civil, es "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente¹²⁰. El matrimonio es la sociedad legítima de un solo hombre y una sola mujer¹²¹, que se unen con vínculo indisoluble para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida"¹²².

El art. 69 del Código afirma: "el matrimonio que se declare nulo, producirá efectos civiles, siempre que se contraiga de buena fe". Hemos de mencionar que este artículo no está en contradicción con el art. 51 ya que, este último expresa la norma general y el art. 69 se propone como una excepción¹²³. De la conjunción de ambos artículos podemos interpretar que: el matrimonio es nulo y no producirá efectos civiles, cuando en alguno de los contrayentes concurre el impedimento de vínculo, aunque en base al art. 69 sí surtirá efectos, siempre que contraigan de buena fe, en relación con los hijos habidos durantes esta unión.

En relación a la unidad, como elemento esencial del matrimonio, el art. 101 del Código establece: "que son nulos los matrimonios celebrados entre las personas a quienes se refieren los arts. 83 y 84, salvo los casos de dispensa". En este supuesto incurre quien celebra matrimonio estando vigente un vínculo matrimonial anterior, ya que este impedimento no es dispensable.

Dentro de las disposiciones comunes a las dos formas de celebración de matrimonio, el art. 52 recoge la indisolubilidad como elemento esencial del matrimonio, estableciéndose que el matrimonio se disuelve únicamente por la muerte de uno de los cónyuges¹²⁴. Así también, el art. 104 recoge el supuesto de divorcio que supone la suspensión de la vida en común de los casados¹²⁵, no así su disolución. Este artículo es en esencia una reproducción del art. 83 de la Ley provisional de matrimonio civil de 1870¹²⁶. El divorcio sólo puede ser solicitado por el cónyuge inocente¹²⁷, y además, sigue siendo causal¹²⁸.

Ni la nulidad, (que deriva de la falta de algún requisito esencial en la conformación del matrimonio, o por la existencia de algún impedimento dirimente), ni el divorcio, (que puede producirse como consecuencia de causas graves), contradicen el principio de indisolubilidad del matrimonio cristiano¹²⁹. Se considera que la indisolubilidad se fundamenta, además de en las exigencias de elevados principios de moralidad pública, en el interés de los mismos cónyuges y en el de sus hijos. Además, la perpetuidad del vínculo matrimonial se recoge como el efecto primero y más natural del matrimonio desde el momento en el que Jesucristo, al reprobar el repudio que usaban los judíos, proclama este principio¹³⁰. (Mt. 19, 3-9 y Mc. 10, 1-12.).

Por ello la Iglesia y con ella la mayor parte de los Códigos civiles han limitado los efectos de la separación, teniendo en cuenta que lo que en nombre de Dios se hace no puede deshacerse, y respetando la indisolubilidad del vínculo, sólo han tratado de liberar a los esposos de la comunidad de vida o de relaciones cuando han tenido la desgracia, de que haya surgido alguna causa de las que atacan la estabilidad del matrimonio¹³¹.

A pesar de lo que acabamos de mencionar, no podemos olvidar que existen distintos juristas de Derecho natural que han defendido la teoría de la disolución del matrimonio a través del divorcio por mutuo consentimiento de los contrayentes. Napoleón, estableció que el consentimiento de los esposos podía disolver el matrimonio. Así también carrabús abogo por que el "divorcio restauraría las costumbres dando un nuevo aliciente a las almas bastante dichosas para conocer el fastidio de una unión indisoluble"¹³². A pesar de todo lo cual, el art. 73.1º del Código considera que "la sentencia de divorcio produce como efecto la separación de los cónyuges"¹³³.

Como se ha podido constatar, a lo largo de todo el siglo xix todos los textos legales recogen como elementos esenciales del matrimonio tanto la unidad como la indisolubilidad. Será necesario llegar al siglo xx para ver como se escinde uno de estos elementos en el ordenamiento jurídico español, la indisolubilidad.

1.4.5. El Código penal de 1928

Durante el siglo xx, el primer Código penal se publica el año 1928, periodo en el que como consecuencia de la instauración de la dictadura, la Constitución de 1876, de signo conservador, estaba suspendida. Bajo la misma rúbrica del Título xii, (Delitos contra el estado civil de las personas) y del Capítulo ii, (Celebración de matrimonios ilegales), se recoge nuevamente el delito de bigamia.

El matrimonio que se protegerá, con el delito de bigamia, es el matrimonio canónico, así lo establece el párrafo segundo del apartado 1º del art. 649: "Para estos efectos se reputará matrimonio perfecto el matrimonio canónico". Se recoge por primera vez en la comisión del delito, la distinción entre: "quien celebra matrimonio en España o el español que en el extranjero celebra matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior". En esta etapa, se reconoce efectos al matrimonio celebrado en forma civil y canónica¹³⁴. Se perseguirá penalmente la celebración de un matrimonio en el que concurra algún impedimento público dispensable y que por razón de parentesco no exceda del cuarto grado civil, siempre que como consecuencia de la celebración de dicho matrimonio se produzca escándalo, pudiendo celebrarse en cualquiera de las dos formas aceptadas por el Código civil¹³⁵. Se considera comportamiento delictivo el autorizar matrimonios ilegales, siendo sujetos activos del mismo: la autoridad eclesiástica, el funcionario y el encargado del Registro civil¹³⁶.

El art. 649¹³⁷ establecía la pena de prisión de 1 a 4 años para: "el que en España o el español que en el extranjero contrajera segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior". El matrimonio era indisoluble, afirmándose en el propio Código penal que el matrimonio al que se está refiriendo el Código es el canónico, ("para estos efectos se reputará matrimonio perfecto el canónico"), párrafo 2º del propio artículo.

Se produce por tanto una discordancia entre lo establecido por el Código penal y la regulación civil: el art. 42 del Código civil afirma: "la Ley reconoce dos forma de matrimonio, la canónica, que deberán contraer todos los que profesen la religión católica, y la civil, que se celebrará del modo que determine el presente Código", (ambos indisolubles), mientras que el Código penal considera que a efectos de incurrir en el delito de bigamia "se reputará matrimonio perfecto el matrimonio canónico".

De esta disfunción puede interpretarse que el delito de bigamia sólo es perseguible cuando en España o un español en el extranjero, celebre segundo o ulterior matrimonio canónico, sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, también canónico. La celebración de un matrimonio civil precedente o subsiguiente al matrimonio canónico no será presupuesto o constitutivo del presente delito, ya que el único matrimonio perfecto a los efectos de incurrir en el delito de bigamia es el matrimonio canónico.

En el apartado 2º del art. 649, se recogen otros matrimonios ilegales, "aquellos que celebran las personas estando ordenado in sacris o ligado en voto solemne de castidad", a los cuales el Código les impondrá la misma pena que a quienes celebran matrimonios bígamos.

En el apartado 3º del propio artículo se contiene la exigencia del "dolo" de la persona que celebra nuevo matrimonio: 1º)- "con aquella que está casada y no ha disuelto legítimamente su matrimonio anterior", (teniendo en consideración que el matrimonio canónico es indisoluble a no ser que se produzca la muerte de uno de los cónyuges o la declaración de nulidad tal y como recoge el Código canónico). También incurrirá en la misma pena aquella persona que celebra matrimonio: 2º)- "con quien está ordenada in sacris o ligada con voto solemne de castidad". Esta exigencia del dolo en el contrayente no bígamo la deducimos del término "a sabiendas" que se recoge en el apartado 3ª. Del tenor literal del precepto parece desprenderse que en el presente Código la exigencia del dolo sólo abarca a los apartados 1º y 2º del art. 649. Por tanto, el apartado 4º del mismo artículo y el 650 no requerirán la existencia de este requisito para que puedan ser considerados comportamientos delictivos.

Desaparece la exigencia de "dotar a la mujer que hubiere celebrado matrimonio de buena fe con bígamo" del Capitulo ii, Título xii en el presente Código, cuestión que sí recogían expresamente sus precedentes, Código de 1848, 1850 y 1870, arts. 394, 404 y 494 respectivamente.

El art. 650¹³⁸ recoge la celebración de matrimonio existiendo algún "impedimento público dispensable". La novedad de este artículo radica, en nuestra opinión, en que en el mismo se reconoce expresamente "dos formas de celebración de matrimonio que son aceptadas en el Código civil", con esta expresión, se está haciendo referencia a las formas que recoge el art. 42 del Código civil, la forma canónica para quienes profesan la fe católica y la forma civil para quienes no la profesan. Debemos recordar que el art. 649 apartado 1º, párrafo segundo, establece que: "el matrimonio perfecto a los efectos de la celebración de matrimonio bígamo" en el que incurre el español que en el extranjero o en España celebra segundo o ulterior matrimonio sin haber disuelto legítimamente el anterior es el matrimonio canónico. Además se exige en el art. 650, que exista "escándalo" para que pueda perseguirse el delito, interpretación que, en nuestra opinión, deriva de la conjunción "y".

En relación con los sujetos autorizantes de los matrimonios se contienen distintos delitos recogidos en los arts. 658 a 661. En todos ellos se hace referencia a las "autoridades eclesiásticas o funcionario del Registro civil".

Se consideran comportamiento delictivos: a) el autorizar matrimonios para los que no son competentes, b) el autorizar la celebración de matrimonios de un extranjero con española en el que no exista documento en el que se constata, por parte de la autoridad competente de la nación del extranjero, que éste no tiene impedimentos que prohíban la celebración del matrimonio, c) el autorizar matrimonios prohibidos por la ley o d) en el que exista algún impedimento no dispensable, a sabiendas y e) el que se niegue a extender acta del matrimonio canónico al que ha asistido o f) que no transcriba en el libro correspondiente del Registro el matrimonio en el plazo reglamentariamente establecido.

2. La protección de la monogamia en el ordenamiento jurídico español: siglo xx

A lo largo de éste siglo se promulgan dos textos fundamentales de signo contradictorio, la Constitución de 1931, en el que se declara por primera vez la no confesionalidad del Estado, y La Ley del Movimiento Nacional, en el que se vuelve a la confesionalidad doctrinal del Estado.

2.1. La constitución de 1931

2.1.1. Los principios que informan la legislación de este periodo

El primer texto constitucional en el que se hacía mención expresa al matrimonio y la familia se promulgó el año 1931, el 9 de diciembre, en consonancia con los textos constitucionales que se fueron promulgando en los países de nuestro entorno¹³⁹. En dicho texto se declaraba la no confesionalidad¹⁴⁰ del Estado, el principio de libertad ideológica y religiosa y la secularización del Estado.

El art. 43¹⁴¹ establecía: "El Estado protegerá a la familia y afirma la disolución del matrimonio a través del divorcio". Como consecuencia de este reconocimiento se promulgan en esta etapa la "Ley de matrimonio civil"¹⁴² y la "Ley de divorcio"¹⁴³. A partir de la vigencia de la Ley de matrimonio civil, se implanta como forma obligatoria de celebración matrimonial en España, con efectos civiles, la forma civil. De los elementos esenciales del matrimonio sigue estando vigente la unidad pero, por primera vez, se reconoce la disolución del mismo a través del divorcio, así pues, la indisolubilidad del matrimonio deja de ser elemento esencial, aunque por un periodo de tiempo que podemos calificar de efímero.

Tras la declaración de aconfesionalidad que realiza el texto constitucional de 1931, art. 3º, el sistema de relación Iglesia-Estado sufre un cambio radical.

En la redacción de este precepto, el art. 3, prevaleció una ideología laicista que vino a mantener una postura separatista, con una valoración negativa del fenómeno religioso. El laicismo supone que va a estar condicionado el reconocimiento de la amplitud de medios, de donde surge una legislación restrictiva y desfavorable. Así se proclama: "La libertad de conciencia y el derecho a profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, (art. 27.1º), aunque se contienen limitaciones al ejercicio de los mismos: salvo el debido respeto a las exigencias de la moral pública, (art. 27.1º), y que el ejercicio de la libertad de cultos plena sólo se refiere a su ejercicio en privado, (art. 27.3º) ya que para sus manifestaciones públicas se requiere autorización gubernativa"¹⁴⁴.

Una vez instaurada la Segunda República, se dará un Decreto, el 3 de noviembre de 1931, en el que se anuncia la preparación de las Leyes de divorcio y matrimonio civil, creándose los Tribunales civiles que tendrán competencias en el conocimiento de las demandas de nulidad, separación y divorcio¹⁴⁵.

El 9 de diciembre de 1931 se promulga la nueva Constitución, "en la que se recogen dos principios fundamentales: 1) la aconfesionalidad del Estado, y 2) la plena libertad ideológica y religiosa para profesar y practicar cualquier religión, así pues, es de toda evidencia que hasta que se apruebe la Ley de matrimonio civil, que actualmente se está redactando, no se exija a los que pretenden celebrar matrimonio civil, una previa declaración acerca de sus creencias religiosas"¹⁴⁶. En el texto constitucional, se contienen distintas disposiciones en relación al matrimonio, la familia y a las relaciones Iglesia - Estado¹⁴⁷.

El art. 43 de la Constitución, establece que: "la familia está bajo la protección del Estado, se recoge asimismo que podrá disolverse el matrimonio por mutuo acuerdo, a petición de cualquiera de los contrayentes". El 10 de diciembre de 1931 se promulga un nuevo Decreto en el que se suspende el Decreto publicado el 3 de noviembre hasta que se promulgase la Ley de divorcio¹⁴⁸. Será la primera vez que se constitucionaliza el divorcio en el ordenamiento jurídico español, durante este periodo, el divorcio disuelve el matrimonio, por tanto no supone únicamente la separación de los esposos como acaecía en toda la etapa precedente.

2.1.2. La legislación matrimonial del año 1932

Con el fin de cumplir con el contenido recogido en el art. 43 de la Constitución, el Ministro de Justicia, presenta a la Cámara el día 4 de diciembre de 1931 un proyecto de Ley de divorcio, sobre el que se emite dictamen favorable de la Comisión de justicia el 19 de enero de 1932, y así el 2 de marzo de 1932 se aprueba la Ley. Resuelto el tema de divorcio, el 28 de junio de 1932 se promulga la Ley de matrimonio civil obligatorio, reconociéndose como única forma de matrimonio, la forma civil y estableciéndose que la única jurisdicción competente para resolver todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación de la presente Ley, será también, la jurisdicción civil. Se establece, asimismo, que las cuestiones relativas a la validez o nulidad de los matrimonios canónicos celebrados antes de la vigencia de esta Ley serán resueltas por los Tribunales civiles, que aplicarán las leyes canónicas con arreglo a las que fueron contraídas, y concluye afirmando que las sentencias y demás resoluciones emitidas por los Tribunales eclesiásticos sobre lo que constituye el objeto de esta Ley no producirán efectos civiles.

1. La Ley de 2 de marzo de divorcio civil

   En este contexto se da un paso más en la secularización del matrimonio promulgándose la Ley del divorcio. El art. 1º, de la Ley de divorcio, el 2 de marzo de 1932, establece que: "por sentencia firme de los Tribunales civiles se disuelve el matrimonio cualquiera que hubiese sido la forma y la fecha de su celebración"¹⁴⁹, permitiéndose a los cónyuges contraer nuevas nupcias con otras personas¹⁵⁰. El art. 2º afirma que: "el divorcio puede solicitarse por mutuo disenso o a petición de un solo cónyuge con causa legal"¹⁵¹ y el art. 3º recoge las causas de divorcio, entre las cuales se encuentra el impedimento de ligamen¹⁵².

   En el período de la ii República rige en España un sistema de matrimonio civil obligatorio puro o propiamente dicho, que incluye la institución del divorcio, por primera vez, como mecanismo a través del cual se disuelve el matrimonio por causa distinta al fallecimiento de los esposos. Esta es la primera vez que en el ordenamiento jurídico español se contiene la escisión de uno de los elementos esenciales del matrimonio que inicialmente derivaba del ordenamiento canónico y que después fue recogido por todos los proyectos y Códigos civiles, la indisolubilidad, a no ser que se produzca la muerte o declaración de fallecimiento de alguno de los contrayentes o a través de las disoluciones que reconoce el ordenamiento canónico. El sistema matrimonial con efectos civiles, que deriva de la legislación desarrollada en este periodo para todos los ciudadanos, es el matrimonio civil obligatorio¹⁵³.

   A partir de este momento se deja a la libre disposición de las partes la duración y condiciones esenciales del matrimonio, estableciéndose que una vez de que obtengan sentencia firme, quedaran en libertad de contraer nuevo matrimonio¹⁵⁴. Para parte de la doctrina este supuesto se aprueba con olvido de la protección de la parte más débil, de los intereses sociales y del Derecho natural, en que se asienta la indisolubilidad del matrimonio¹⁵⁵.

2. La Ley de 28 de junio en la que se instaura el matrimonio civil obligatorio

   Se promulga la Ley de matrimonio civil, el 28 de junio de 1932¹⁵⁶, en la que se establece en el art. 1º que: "sólo se reconoce una forma de matrimonio que es la civil"¹⁵⁷. Por lo tanto, nos encontramos en presencia de un Sistema matrimonial civil obligatorio. Para algunos autores, la legislación de la Segunda República fue más radical que la de la Primera República en su ataque a la concepción tradicional de la familia en España¹⁵⁸. En cuanto a la unidad como elemento esencial del matrimonio, queda vigente el art. 83.5ª, que recoge el impedimento de vínculo¹⁵⁹.

   En relación a cuáles son los Tribunales competentes, se señala, en el art. 4º, de la Ley de matrimonio civil de 28 de junio de 1932, que: "la jurisdicción civil es la única competente para resolver todas las cuestiones relacionadas con la validez o nulidad de los matrimonios civiles así como de los matrimonios celebrados en forma canónica con anterioridad a la presente Ley"¹⁶⁰, y concluye estableciendo que: "las sentencias y demás resoluciones emitidas por los Tribunales eclesiásticos sobre lo que constituye el objeto de la presente Ley no producirán efectos civiles"¹⁶¹.

2.1.3. El Código penal de 1932

El Código penal de 1932 se promulga, estando en vigor la Constitución de 1931, de signo progresista, Constitución que recoge expresamente el divorcio como cauce a través del cual se puede proceder a la disolución del matrimonio. Así pues, el único elemento que protege la bigamia durante esta etapa, en la que el matrimonio es disoluble, será la unidad.

El art. 465¹⁶² protege el único matrimonio posible en esta etapa en España, el matrimonio civil¹⁶³. Establece éste precepto que se le impondrá la pena de prisión menor, "al que celebrare segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior", por lo tanto, el matrimonio al que está haciendo referencia es el matrimonio civil disoluble. La disolución del matrimonio podría producirse como consecuencia: 1)- de la muerte de uno de los cónyuges (art. 51 del Código civil), 2)- el divorcio, o 3)- la declaración de nulidad emitida por parte de los Tribunales estatales, siendo los únicos Tribunales competentes los estatales, tal y como hemos afirmado anteriormente, (por alguna de las causas mencionadas en el art. 101 del Código civil)¹⁶⁴. La presunción de muerte no disuelve el vínculo matrimonial¹⁶⁵.

Como dice cuello calón, "es indiferente que el primer matrimonio sea canónico o civil, que se haya celebrado en España o en el extranjero"¹⁶⁶, y respecto al segundo considera que: "es indiferente que haya existido o no comercio carnal", ya que, estamos ante un delito contra el estado civil de las personas y no ante un delito contra la honestidad¹⁶⁷. La justificación de la persecución penal de este delito se basaba, "en el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado"¹⁶⁸.

La existencia del delito exige: "la no disolución del matrimonio anterior a través de sentencia emitida por los Tribunales competentes, no siendo suficiente con que el matrimonio sea nulo o anulable, puesto que este matrimonio tiene valor jurídico, hasta el momento en el que se promulgue la sentencia. La celebración de nuevo matrimonio, sin existir disolución del anterior, hace surgir el delito de bigamia"¹⁶⁹. Lo trascendente es: "que el primer matrimonio no esté disuelto legítimamente y no que el primer matrimonio sea válido, para que exista el delito de bigamia"¹⁷⁰. La "nulidad del segundo o ulterior matrimonio excluye el delito, aunque la causa de nulidad de este segundo matrimonio debe ser distinta que la del primer matrimonio"¹⁷¹.

En el delito de bigamia, no se exige el dolo del autor para que dicho comportamiento fuera perseguido penalmente, el propio precepto no incluye dicha exigencia, al igual que ocurría en los Códigos precedentes, (con la excepción del Código de 1822). El dolo se incluye en un artículo autónomo, y la concurrencia de dicha exigencia en el autor del delito supone, una pena complementaria.

El art. 473¹⁷² recoge la exigencia del dolo del autor para todos los delitos del Capítulo. Al sujeto activo se le impondrá la pena de "dotar económicamente a la mujer que actuó de buena fe según sus posibilidades económicas". La exigencia del dolo supone que quien desconocía determinados extremos en relación a la celebración del matrimonio no incurriera en el presente delito"¹⁷³. A modo de ejemplo subraya cuello calón: quien de buena fe, contrae nuevo matrimonio creyendo disuelto el anterior¹⁷⁴.

En relación con el sujeto autorizante, (el Juez municipal) se constituye como delictivo el hecho de que éste autorice matrimonios que están prohibidos por la Ley o en los que concurre algún impedimento dispensable o no. Cuando el impedimento es dispensable se produce una reducción de la sanción, ya que desaparece la suspensión y se mantiene el importe de la multa¹⁷⁵. Afirma cuello calón que, el Código considera culpable de cooperación en los delitos de matrimonios ilegales al Juez municipal que autorice matrimonios ilegales. Dicha autorización ha de haber sido dada con conciencia de la existencia de un impedimento dispensable o no dispensable, es por tanto necesario que el Juez obre dolosamente o al menos con manifiesta negligencia, en cuyo caso sería responsable a base de culpa¹⁷⁶.

En el Código se protege exclusivamente el matrimonio civil disoluble a través del divorcio, al menos, hasta la promulgación de distintas disposiciones que derogan la Ley de matrimonio civil y la Ley del divorcio de 1932. No incurrirán en el delito de bigamia, quienes hayan celebrado un matrimonio civil o canónico, y una vez disuelto éste, bien por la muerte de uno de los cónyuges, bien por la disolución a través del divorcio o la declaración de nulidad emitida por parte de los Tribunales competente, celebren otro nuevo.

2.2. El periodo franquista

2.2.1. Los principios que informan la legislación de este periodo

El nuevo régimen político que surge en el contexto de la guerra civil, la etapa franquista, responde a unas coordenadas ideológico-políticas totalmente distintas a la que acabamos de describir, lo que supone un nuevo sistema de relación Iglesia-Estado. Se vuelve nuevamente a la confesionalidad del Estado y toda la legislación que se promulgue durante este periodo estará informada por el principio de confesionalidad católica, con alguna tolerancia religiosa de otros cultos.

En todo este periodo, hubo dos normativas en materia religiosa, y así también, respecto al matrimonio: a) el de la península, y b) el de las posesiones africanas de Marruecos y Sidi Ifni, que se regían por las normas musulmanas.

Este régimen político que surge de la guerra civil deroga toda la legislación republicana y se concede nuevamente efectos civiles al matrimonio celebrado canónicamente en la etapa de vigencia de la ii República.

El principio de confesionalidad informa toda la legislación del Estado. Así, el Fuero de los españoles, de 17 de julio de 1945, en su art. 6º establece que: "La profesión y práctica de la religión Católica, que es la del Estado gozará de protección oficial", volviendo con ello a los planteamientos de la Constitución de 1876, no admitiéndose la libertad religiosa y siendo tolerante con los demás cultos en que sólo se permite la práctica privada de los mismos. En la misma línea, el art. 2º de la Ley del Movimiento Nacional declara: "La Nación española, considera como timbre de honor el acatamiento a la ley de Dios, según la doctrina de la Santa Iglesia Católica, Apostólica y Romana, única verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional que inspirará su legislación".

De esta redacción podemos deducir la siguiente consecuencia: la confesionalidad doctrinal católica del Estado, que conlleva para el Estado la obligación de inspirarse en su legislación interna, en los principios católicos, principios todos ellos que proceden de un ordenamiento extraño al estatal, el ordenamiento canónico.

El art. 22 del Fuero de los españoles establece expresamente: "El Estado reconoce y ampara a la familia como institución natural y fundamental de la sociedad, con derechos y deberes anteriores a toda Ley humana positiva. El matrimonio será uno e indisoluble. El Estado protegerá especialmente a las familias numerosas".

En este periodo, se promulgaran distintas normas jurídicas, concretamente las que derogan toda la legislación de la Segunda República, se restituye el art. 42 del Código civil en los mismos términos que en la etapa precedente y se elabora un nuevo Código penal.

2.2.2. La normativa matrimonial

Se promulgaron modificaciones legislativas como consecuencia del retorno a la confesionalidad del Estado, reinstaurándose la vigencia del sistema matrimonial del antiguo art. 42 del Código civil, primando el matrimonio canónico sobre el civil. La Orden de 10 de marzo de 1941 negará el derecho a celebrar matrimonio que no sea canónico a los bautizados católicos¹⁷⁷.

El 12 de marzo de 1938 se promulga en Burgos por francisco franco y el Ministro de Justicia, domínguez arévalo un Decreto por el que se suspende y posteriormente se deroga la Ley de divorcio de 2 de marzo de 1932. Por la misma, se suspenden todos los pleitos de separación y de divorcio y las actuaciones para obtener aquélla o ésta por mutuo disenso¹⁷⁸. El 9 de noviembre del mismo año se promulga una Orden en la que se establece que: "las sentencias dictadas en los pleitos de separación o divorcio tramitados al amparo de la Ley de 2 de marzo de 1932 cuyo pronunciamiento sea denegatorio del divorcio o separación, y se encuentren pendientes de revisión interpuestas ante el Tribunal Supremo, se considerarán firmes a todos los efectos"¹⁷⁹. El 23 de septiembre de 1939 una vez concluida la guerra civil, franco dicta una nueva Ley, en la que se establece que "la suspensión que se recogía en el Decreto de 2 de marzo de 1938 se transforma en definitiva, quedando vigentes, en la materia, las disposiciones del Código Civil¹⁸⁰, incorporando otras disposiciones transitorias¹⁸¹.

La Ley de 12 de marzo de 1938 deroga, la Ley de matrimonio civil de 28 de junio de 1932, coherente con la Ley del Fuero del Trabajo, de 9 de marzo de 1938, donde se hace alusión a la religión católica como religión del Estado, declarando plena validez, a efectos civiles, de los matrimonios canónicos celebrados durante su vigencia, y la nulidad de los matrimonios civiles contraídos por ordenados in sacris o profesos ligados con votos solemnes de castidad, no dispensados eclesiásticamente, si bien habrían de producir efectos respecto de los cónyuges de buena fe. Considera que esta Ley de matrimonio civil obligatorio constituye una de las agresiones más alevosas de la República contra los sentimientos católicos de los españoles. Por ello, afirma que es un imperativo de justicia y desagravio a la conciencia católica de los españoles, la apremiante derogación de la Ley de matrimonio civil de 1932, volviéndose a la legalidad del Código civil, cuyos preceptos en la materia regularán el matrimonio mientras el Estado español no determine la adopción de normas que lo modifiquen.

Con la promulgación de la Ley de 23 de septiembre de 1939, se procede a la derogación de la Ley de divorcio civil. El objeto de esta Ley es doble: 1)- derogar la legislación laica, y 2)- devolver así a las Leyes españolas el sentido tradicional, que es el católico, según se declara en el preámbulo del artículo único, que dispone la derogación de dicha Ley, así como las disposiciones complementarias de la misma.

Las consecuencias que derivan en relación al ámbito matrimonial son:

a) Que el matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico, tienen carácter constitutivo y la inscripción en el Registro civil de dicho matrimonio tiene una función exclusivamente declarativa, cumpliendo con la función de publicidad y constatación de la existencia del matrimonio en el ámbito civil.

b) En relación con los requisitos de validez, nulidad y disolución será competente la legislación canónica. Este matrimonio alcanzará efectos civiles, teniendo la consideración de matrimonio perfecto por parte del ordenamiento del Estado.

c) La jurisdicción eclesiástica y las sentencias y decisiones emitidas por los Tribunales y órganos confesionales tendrá eficacia civil: el art. 24.3º del Concordato establece: "... el juez decretará lo necesario para su ejecución en cuanto a efectos civiles", y el art. 24.4º afirma: "prestará apoyo necesario para su ejecución".

En relación con la unidad e indisolubilidad del vínculo matrimonial, hemos de decir que, se restituye la legislación vigente de la etapa previa a la Segunda República, con lo que ambos elementos se encuentran recogidos en el Código, tanto para las personas que celebran matrimonio civil como canónico.

Se ratifica el 27 de octubre de 1953 el Concordato entre la Santa Sede y el Estado Español, firmado el 27 de agosto del mismo año. Con el fin de armonizar la legislación estatal a lo establecido en el Concordato, se promulga la Ley de 24 de abril de 1958 en el que se reforman varios artículos del Código civil. A tenor de esta modificación, el Estado español reconoce plenos efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico, así como, competencia exclusiva de los Tribunales Dicasterios eclesiásticos en las causas que se refieren a los matrimonios canónicos. En este sentido, el art. 23 establece que: el Estado español reconoce plenos efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico. Se afirma también competencia exclusiva a los Tribunales eclesiásticos en las causas referentes a la nulidad del matrimonio canónico y a la separación de los cónyuges¹⁸², y se concede eficacia civil de forma automática a las sentencias y decisiones emitidas por los órganos y Tribunales confesionales.

De la última modificación legislativa que hemos mencionado podemos deducir las siguientes consecuencias:

a) En el ordenamiento estatal existen dos tipos o clases de matrimonio: el matrimonio canónico y el matrimonio civil.

b) Se exige la celebración canónica del matrimonio, cuando al menos uno de los contrayentes profesa la fe católica.

c) Se exige probar la no profesión de la religión católica para poder acceder al matrimonio civil, hasta el punto de que se considera inválido el matrimonio civil contraído por las personas que están obligados a la forma canónica¹⁸³.

De todo ello podemos deducir que tras esta reforma legislativa, el sistema matrimonial implantado por la legislación española es el sistema de matrimonio civil subsidiario.

A partir del Concilio Vaticano ii, (1965) y como consecuencia de la declaración Dignitatis Humanae, la Iglesia católica, consideró como principio rector de la relación Iglesia-Estado el principio de libertad religiosa y se produce la modificación de la doctrina de la misma. El Estado español, vio la necesidad de armonizar su legislación y promulga la Ley Orgánica de libertad religiosa en la que se aprueba la reforma del Fuero de los españoles, estableciéndose de forma expresa el reconocimiento de la libertad religiosa. A pesar de la promulgación de la Ley Orgánica de libertad religiosa se sigue manteniendo el sistema matrimonial descrito anteriormente, se autoriza el matrimonio civil cuanto ninguno de los contrayentes profesan la fe católica y permite que se celebren ritos y ceremonias propias de otras confesiones distintas a la católica, antes o después del matrimonio civil, con el límite de la moral y las buenas costumbres. Considera reina que tras las modificaciones legislativas descritas anteriormente, el matrimonio civil en la práctica se convirtió en facultativo u opcional, ya que la prueba de la acatolicidad quedó reducida a que los propios contrayentes solicitasen el matrimonio civil. Aunque no existe una Ley de hecho, se empieza a admitir el matrimonio civil por el simple hecho de solicitarlo los propios contrayentes, sin tener que realizar ninguna justificación al respecto^184.

2.2.3. El Código penal de 1944

El Código penal de 1944, es un texto refundido del Código penal de 1932 para modificar algunas disposiciones legales y corregir "los inconvenientes que la práctica ha puesto de manifiesto". Posteriormente, se procede a una nueva modificación, como consecuencia de la promulgación de la Ley de 24 de abril de 1958. Será el art. 5º, en el que se recoge que quedarán sin efecto los arts. 473 a 477 del Código.

El art. 471¹⁸⁵ recoge la misma pena que los Códigos penales precedentes "al que celebre segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior", teniendo en consideración que el matrimonio sólo se disuelve a través de la muerte de alguno de los cónyuges (art. 52 del Código civil). La declaración judicial de fallecimiento no disuelve el vínculo matrimonial y el divorcio sólo produce la suspensión de la vida en común de los casados (art. 104 del Código civil). Las sentencias de nulidad emitidas por los Tribunales, disuelven el matrimonio, siempre que concurran las causas que recogen en art. 101 del Código civil¹⁸⁶. El delito existe aun cuando el matrimonio sea anulable, pues estos matrimonios tienen valor jurídico hasta que por sentencia del Tribunal competente no se declare su disolución¹⁸⁷. Pero si no se ha pronunciado la sentencia declarando su disolución, aun cuando adolezca de vicio de nulidad, el matrimonio posterior hace surgir el delito de bigamia, por tanto, el primer matrimonio ha de ser, más que un matrimonio válido, un matrimonio no disuelto legítimamente¹⁸⁸.

Los requisitos que se exigen para que pueda perseguirse penalmente el delito son:

a) La existencia de un matrimonio válido que no esté legítimamente disuelto. Es indiferente que el matrimonio civil o canónico estuviese inscrito en el Registro civil¹⁸⁹.

b) La celebración de un nuevo matrimonio, siendo indiferente que se celebre civil o canónicamente, no es trascendente que el segundo matrimonio esté consumado"¹⁹⁰.

La celebración del segundo matrimonio debe cumplir con las prescripciones y solemnidades que exigen la legislación civil o canónica. Es suficiente con que externamente tenga la apariencia de un matrimonio legítimo aun cuando no fuera válido, así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1912¹⁹¹. Es indiferente que el matrimonio se haya o no consumado, que haya habido o no comercio carnal, pues éste no es un delito contra la honestidad, sino contra el estado civil de las personas¹⁹².

En relación con el elemento subjetivo, en el cónyuge bígamo, debe concurrir la voluntad de contraer segundo o ulterior matrimonio y la conciencia de hallarse unido por matrimonio anterior que no ha sido legítimamente disuelto. Así, podemos considerar que comete el delito la persona que unida en matrimonio subsistente celebra nuevo matrimonio sabiendo no disuelto ni declarado nulo el matrimonio inicial y haciéndose pasar por soltero. En este sentido queremos destacar que, señala la Sentencia de 14 de enero de 1955: "Que el conocimiento que exige el dolo existe en la subsistencia del matrimonio civil anterior del procesado que hizo gestiones para anularlo, pues ambos, civil y canónico son reconocidos por la ley". En el contrayente no bígamo debe concurrir la voluntad de contraer matrimonio con persona de quien sabe unida por matrimonio no disuelto¹⁹³.

El error de hecho en relación con el objeto esencial o de alguno de los elementos constitutivos del delito excluye el dolo. Estaremos ante este supuesto cuando, el contrayente de buena fe contraiga nuevo matrimonio creyendo disuelto el anterior. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1945: "no compete este delito por ausencia de intención, quien contrae un segundo matrimonio en la creencia de no existir obstáculo legal que lo impidiere, por no poseer su unión anterior consideración de matrimonio civil válido". La Sentencia de 22 de noviembre de 1944 afirma: "que no cometen el presente delito quienes manifestaron ante el párroco la existencia de un matrimonio civil previo y éste les caso", "ni cuando la autoridad eclesiástica autorizó el matrimonio sin estimar que del anterior resultara un impedimento", (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1945).

En sentido contrario, cuando el contrayente no tiene una creencia exacta acerca de la disolución de su anterior matrimonio, se ha considerado que comete el delito. Así, comete el delito el que contrae matrimonio en vida de su primera mujer, aun cuando alegue que ignoraba viviese aquella, pues el culpable no practica gestión alguna para cerciorarse de si vivía o no, y también, se le imputará el delito a quien, manifiesta ser viudo, sin serlo, aunque lo creyera, si no practicó las más elementales diligencias para averiguar si vivía su esposa.

Se persigue el delito de bigamia a pesar de que en el autor no concurra dolo, esta afirmación la deducimos del hecho de que nuevamente se contiene dicha exigencia en un artículo autónomo¹⁹⁴. El dolo del autor se recoge nuevamente en el último de los artículos¹⁹⁵ del Capítulo, imponiéndose la pena de resarcir económicamente "a la mujer que actuó de buena fe", exigencia que abarca al matrimonio bígamo. Sí ambos cónyuges obraron con dolo, ambos serían autores del delito y no existiría ninguna víctima del mismo¹⁹⁶. Si uno de los contrayentes obra dolosamente y el otro de buen fe, éste deberá ser indemnizado por los daños materiales y económicos originados por el delito del que fue victima, y también podrá serlo por los daños morales que hayan sufrido. Este precepto no es más que un desarrollo del principio contenido en el art. 19, conforme al cual, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y deberá abonar la indemnización de perjuicios a que se refiere el art. 104. Los Tribunales podrán fijar libremente la cuantía de la indemnización, pero tendrán que tener en consideración la situación económica del autor¹⁹⁷.

Teniendo en consideración que puede celebrarse matrimonio en forma canónica, (para los ciudadanos que profesan dicha confesión) o civil, (para aquellas personas que no profesan la fe católica), se constituye en comportamiento delictivo, cuyo sujeto activo puede ser tanto el eclesiástico como el Juez, el autorizar la celebración de un matrimonio prohibido por la ley o en el que exista algún impedimento no dispensable o dispensable¹⁹⁸. Es necesario en este caso, que el Juez o eclesiástico obre dolosamente, o al menos con manifiesta negligencia, en cuyo caso podría ser responsable a base de culpa¹⁹⁹.

Este Código seguirá vigente incluso una vez promulgada la Constitución de 1978, aunque a partir de éste momento el art. 471 sólo protegerá la unidad como elemento esencial del matrimonio ya que el texto constitucional establece que el matrimonio se disuelve²⁰⁰ a través del divorcio.

IV. Conclusiones

Que la legislación promulgada en nuestro país a lo largo de los siglos xix y xx, está informada por el principio de confesionalidad del Estado, con algunas excepciones.

Que hasta la promulgación de la Ley Provisional de matrimonio civil de 1870, el matrimonio era una cuestión que estaba sometida al Derecho canónico. Será a partir de la promulgación de ésta Ley, cuando el Estado asume el matrimonio como competencia propia, es más, se señala en la Ley que: el único matrimonio con relevancia jurídico-civil para los españoles es el matrimonio celebrado en forma civil.

Que en la Ley provisional de matrimonio civil se contienen como elementos esenciales del matrimonio, tanto la unidad como la indisolubilidad.

Que todos los textos legales desarrollados en el ámbito matrimonial, siguen asumiendo estos dos elementos esenciales, con la única excepción de la legislación promulgada en la ii República, momento en el que se reconoce por primera vez en nuestro ordenamiento, la disolución del matrimonio a través del divorcio, lo que supone que, queda como único elemento esencial del mismo la unidad, aunque por un periodo de tiempo que podemos considerar efímero.

Que se instaura nuevamente la indisolubilidad del matrimonio como elemento esencial del mismo, con la instauración del Régimen Franquista.

Que todos los Códigos penales promulgados a lo largo de los siglos xix y xx han protegido la monogamia, a través del delito de bigamia. Si bien en el primer Código penal la bigamia se constituía como un delito que atentaba a las buenas costumbres, a partir del Código penal de 1848 hasta el Código penal de 1944, la bigamia se contenía bajo la misma rubrica, "delitos contra el estado civil de las personas".

Que la bigamia protegía los dos elementos esenciales del matrimonio: tanto la unidad como la indisolubilidad, con la única excepción del periodo en el que estuvo vigente la Ley de matrimonio civil obligatorio de la ii República.

Mª Lourdes Labaca Zabala.
Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco.
Doctora por la Universidad de Oviedo.

 

Bibliografía

a
aznar gil, f. r. La institución matrimonial en la Hispania cristiana bajomedieval, (1215-1563), Salamanca.

c
caballero gea, j. a. La Ley del divorcio 1981, Pamplona, 1982.
carmona de, m. e. La bigamia, Barcelona, 1975.
carrión olmos, s. Historia y futuro del matrimonio civil en España, Madrid, 1970.
cuello calón, e. Derecho penal, Tomo ii, Parte especial, 3º edición, Barcelona, 1943.
cuello calón, e. Derecho penal, Tomo ii, parte especial, volumen i, Barcelona, 1982.
cuello calón, e. Derecho pena conforme al Código penal, texto refundido de 1944, Tomo ii, parte especial, undécima edición, Barcelona, 1948.

d
d´ors, x. "Principios y criterios fundamentales de estructuración del sistema matrimonial en el Derecho romano", en Libertades fundamentales y sistema matrimonia.

e
entrena klett, c. m. Matrimonio, separación y divorcio. Tercera edición, Pamplona, 1990.

f
fossar benlloc, e. Estudios de Derecho de familia, Tomo I, Madrid, 1985.
fuenmayor, a. de "El matrimonio en el Código civil", en Ius Canonicum, 1990. xxx.

g
garcía cantero, g. el vínculo de matrimonio civil en el Derecho español, Madrid, 1981.
gaudet, p. Etudes sur l´histoire de la juridiction matrimoniale. Les origenes carolingiennes de la compétence exclusive de l´Eglise (France et Germanie), París, 1933.
gaudemet, j. "Recherche sur les origines historiques de la faculté de rompre le mariage non consomme , Proceedings of the Fifth International Congress of Medieval Canon Law, Cittá del Vaticano, 1980.
goti ordeñana, j. Amor y matrimonio en las causas de nulidad por miedo en la Jurisprudencia de la Sagrada Rota Romana, Oviedo, 1978.
goti ordeñana, j. "Deuda de ciencia penal y la criminología al Derecho canónico medieval", en Criminología y Derecho penal al servicio de la persona, Donosita, 1989. En el libro homenaje a Don. Antonio BERISTAIN.
goti ordeñana, j. El sistema de Derecho Eclesiástico del Estado, San Sebastián, 1991.

i
iban, c. ivan. "El matrimonio civil y canónico", Madrid, 1984.

l
lasso gaite, j. f. Crónica de la Codificación, Volumen I, Madrid, 1991.

m
maldonado, j. Curso de Derecho Canónico para juristas civiles, Madrid, 1967.
martinez alcubilla, m. Código penal de 8 de septiembre de 1928, Ajustado a las rectificaciones publicadas por r. o. de 30 de octubre y r. d. Ley de 10 de diciembre de 1928, con notas y concordancia, Madrid, 1928.
matinez-alcubilla, Apéndice al Diccionario de la jurisprudencia penal de España. Madrid, 1875.
manresa y navarro, j. m. Comentarios al Código civil español, Tomo i, quinta edición corregida y aumentada, Reus, 1924.
manresa y navarro, j. m. Comentarios al Código civil español, Madrid, 1924.

n
navarro-valls, r. Matrimonio y Derecho, Madrid, 1994.
navarro valls, Divorcio, Orden público y matrimonio canónico, Madrid, 1972.

o
oyuelos, r. Digesto, Principios, doctrina y jurisprudencia referente al Código civil español, Concordado con los Códigos americanos y portugués, Tomo i, arts. 1º a 332. Madrid, 1917-1933.

p
pacheco, j. f. El Código penal de 1848, concordado y comentado, Tomo iii, Madrid, 1851.
pacheco, j. f. El Código penal de 1850, comentado y concordado, 2ª edición, Tomo iii, Madrid, 1856.
peña bernaldo de quirós, m. El anteproyecto del Código civil Español (1882-1888), Madrid, 1965. peña bernaldo de quirós, m. "El anteproyecto del Código Civil en 30 de abril de 1888", en Anuario de Derecho Civil, tomo xiii, fascículo iv, mcmlx

r
ramos bossini, f. La indisolubilidad en el Derecho anglicano, Mateo XIX, 9. Historia jurídica de una polémica, Granada, 1977.
reina, v. y martinell, j. m. Curso de Derecho matrimonial, Madrid, 1995.
robleda, o. El matrimonio en el Derecho romano, Roma, 1970.
roldán verdejo, r. La ley de matrimonio civil de 1870, Historia de una ley olvidada, Granada, 1980.

s
stickler, a. m. Historia Iuris Canonici Latini, Turín, 1950.

t
toma villaroya, j. "Historia del constitucionalismo español", en Diccionario del sistema político español, Director: gonzalez encinar, j. j. Madrid, 1984.
torrent, a. Manual de Derecho romano privado, Zaragoza, 1987.

v
vega gutiérrez, a. m. La unidad matrimonial y su tutela jurídico-penal en el Derecho canónico precodicial, Pamplona, 1993.
vega gutiérrez, a. mª La unidad del matrimonio y su tutela penal, precedentes romanos y canónicos del delito de bigamia.
viada y villaseca, s. Código penal reformado de 1870 con las variaciones introducidas a la misma por la Ley de 17 de julio de 1876, Concordado y Comentado, 4ª edición, Tomo iii, Madrid, 1890.
vidal, c. "¿Existió el divorcio en el Cristianismo primitivo?", en http://revista.libertaddigital.com/artículo.php .
volterra, "Per la storia del reato di bigamia in Diritto romano", en Studi Ratti, Milán, 1993.

¹ reina, v. y martinell, j. m. Curso de Derecho matrimonial, Madrid, 1995. p. 49.

² torrent, a. Manual de Derecho romano privado, Zaragoza, 1987. p. 525.

³ Ibídem,... p. 526.

⁴ Ibídem,... p. 526.

⁵ Ibídem,... p. 527.

⁶ Ibídem,... p. 527.

⁷ Ibídem,... p. 530.

⁸ Ibídem,... p. 530.

⁹ Ibídem,... pp. 533-534.

¹⁰ robleda, o. El matrimonio en el Derecho romano, Roma, 1970. p. 179.

¹¹ Ibídem,... p. 180.

¹² navarro-valls, r. Matrimonio y Derecho, Madrid, 1994. p. 23.

¹³ d´ors, x. "Principios y criterios fundamentales de estructuración del sistema matrimonial en el Derecho romano", en Libertades fundamentales y sistema matrimonial, p. 17.

¹⁴ volterra, "Per la storia del reato di bigamia in Diritto romano", en Studi Ratti, Milán, 1993. p. 434. vega gutiérrez, a. m. La unidad matrimonial y su tutela jurídico-penal en el Derecho canónico precodicial, Pamplona, 1993. pp. 128 y ss.

¹⁵ vega gutiérrez, a. m. La unidad matrimonial y su tutela jurídico-penal en el Derecho canónico precodicial,... cit. pp. 135-136.

¹⁶ Ibídem,... pp. 117 y ss.

¹⁷ Ibídem,... pp. 117 y ss.

¹⁸ goti ordeñana, j. "Deuda de ciencia penal y la criminología al Derecho canónico medieval", en Criminología y Derecho penal al servicio de la persona, Donosita, 1989. pp. 211-229. en el libro homenaje a Don. Antonio BERISTAIN.

¹⁹ goti ordeñana, j. "Deuda de ciencia penal y la criminología al Derecho canónico medieval",... cit. pp. 211-229.

²⁰ Ibídem,... pp. 214-219.

²¹ maldonado, j. Curso de Derecho Canónico para juristas civiles, Madrid, 1967. p. 338.

²² goti ordeñana, j. "Deuda de ciencia penal y la criminología al Derecho canónico medieval", cit... pp. 211-229.

²³ stickler, a. m. Historia Iuris Canonici Latini, Turín, 1950. p. 91. Respecto al penitencial de Teodoro dice: "Speciali doctrina matrimonialis, qua non semel divortium admittitur".

²⁴ vidal, c. "¿Existió el divorcio en el Cristianismo primitivo?", en http://revista.libertad digital.com/artículo. php.

²⁵ La última normativa sobre esta materia es: "Normae de conficiendo processu pro solutione vinculi matrimonialis in Favorem Fidei", de 30 de abril de 2001. Ciudad del Vaticano 2001. Donde se reconocen las causas de disolución del matrimonio en Favor de la Fe y se proponen los procesos para tratar este tema.

²⁶ Ibídem,

²⁷ aznar gil, f. r. La institución matrimonial en la Hispania cristiana bajomedieval, (1215-1563), Salamanca, pp. 11-12.

²⁸ gaudet, p. Etudes sur l´histoire de la juridiction matrimoniale. Les origenes carolingiennes de la compétence exclusive de l´Eglise (France et Germanie), París, 1933. pp. 171-173.

²⁹ gaudemet, j. "Recherche sur les origines historiques de la faculté de rompre le mariage non consomme , Proceedings of the Fifth International Congress of Medieval Canon Law, Cittá del Vaticano, 1980. pp. 309-332.

³⁰ aznar gil, f. r. La institución matrimonial en la Hispania cristiana bajomedieval,(1215-1563), Salamanca, pp.16 y ss.

³¹ Para ver el desarrollo de la evolución de la doctrina de la Iglesia y los hitos más importantes que se produjeron en la misma, ver: goti ordeñana, j. Amor y matrimonio en las causas de nulidad por miedo en la Jurisprudencia de la Sagrada Rota Romana, Oviedo, 1978. pp. 34-43.

³² Ibídem,... pp. 17-18.

³³ toma villaroya, j. "Historia del constitucionalismo español", en Diccionario del sistema político español, Director: gonzalez encinar, j. j. Madrid, 1984. p. 407.

³⁴ goti ordeñana, j. El sistema de Derecho Eclesiástico del Estado, San Sebastián, 1991. p. 204.

³⁵ Ibídem,... p. 204.

³⁶ Ibídem,... pp. 204-205.

³⁷ entrena klett, c. m. Matrimonio, separación y divorcio. Tercera edición, Pamplona, 1990. p. 148.

³⁸ reina, v. y martinell, j. m. Curso de Derecho matrimonial, Madrid, 1995. pp. 119 y ss.

³⁹ Para ver la historia del matrimonio indisoluble en Inglaterra, ver RAMOS BOSSINI, F. La indisolubilidad en el Derecho anglicano, Mateo XIX, 9. Historia jurídica de una polémica, Granada, 1977.

⁴⁰ reina, v. y martinell, j. m. Curso de Derecho matrimonial,... cit. p. 126.

⁴¹ goti ordeñana, j. Sistema de Derecho Eclesiástico del Estado,... cit. p. 205.

⁴² La Constitución de 1812 comienza con la siguiente invocación: "Por la gracia de Dios y la Constitución, En el nombre de Dios todopoderoso, Padre, Hijo y Espíritu Santo, autor y supremo legislador de la sociedad" y continúa estableciendo: "La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de qualquiera otra".

⁴³ goti ordeñana, j. Sistema de Derecho Eclesiástico del Estado,... cit. p. 205.

⁴⁴ caballero gea, j. a. La Ley del divorcio 1981, Pamplona, 1982. p. 47.

⁴⁵ La etapa precedente ha sido desarrollada por, vega gutiérrez, a. mª La unidad del matrimonio y su tutela penal, precedentes romanos y canónicos del delito de bigamia.

⁴⁶ Art. 543 del Código penal de 1822: "Cualquiera que contrajere nuevo matrimonio, sabiendo no estar disuelto otro a que se hallaba ligado, incurre en el delito de bigamia, y sufrirá la pena de cinco a ocho años de obras públicas. Será además castigado con la pena de estuprador con arreglo al capítulo quinto, título primero de la segunda parte, si por este medio abusare deshonestamente de una muger honrada, engañándola con la apariencia del matrimonio; sin perjuicio también de la pena que merezca según el título quinto de esta primera parte, si para ello se hubiera valido o hecho uso de documentos falsos".

⁴⁷ El art. 560 hace referencia a las personas que cometen los delitos contenidos en los arts. 543, 544, 546, 552 y 553.

⁴⁸ Art. 544 del Código penal de 1822: "La persona que no siendo casada contrajere matrimonio con quien supiere que lo era, sufrirá la pena de tres a cinco años de obras públicas".

⁴⁹ Art. 545 del Código penal de 1822: "La que ignorando esta circunstancia contrajere el matrimonio de buena fe, pero de manera que su ignorancia procediese de negligencia culpable en enterarse debidamente del verdadero estado de la otra persona, será reprendida, y no tendrá acción a reclamar sino la mitad de los perjuicios que se le hubieren inferido".

⁵⁰ Art. 546 del Código penal de 1822: "Si el matrimonio que constituye a uno o a ambos contrayentes en la clase de bígamos, fuera celebrado por quien sabía ser nulo el anterior á declararse ratificándose el último matrimonio, solamente sufrirá él que lo hubiese celebrado á ciencia cierta de dicha nulidad, un arresto de seis á doce meses".

⁵¹ Art. 547 del Código penal. de 1822: "Hay presunción legítima de la muerte de uno de los cónyuges para solo el efecto de eximir de la pena prescrita en este capítulo, cuando ausente por el espacio de seis años no se ha podido tener noticia de él, después de hacer constar que se han practicado todas las diligencias convenientes para adquirirla".

⁵² de carmona, m. e. La bigamia,... cit. p. 14.

⁵³ Art. 560 del Código penal de 1822.

⁵⁴ El divorcio en el Derecho canónico hasta el Código de 1917, se usa para referirse a la nulidad del matrimonio, por lo que aquí probablemente tiene ese significado, por que todavía no se había planteado un divorcio civil, o se refiere a la separación que se llamaba divorcio imperfecto.

⁵⁵ pacheco, j. f. El Código penal de 1848, concordado y comentado, Tomo iii, Madrid, 1851. p. 230. "Nuestra legislación en punto á matrimonios es la misma legislación canónica. El contrato y el sacramento están unidos cuando puede ser, y quizá más de lo que conviniera. La consecuencia es que el derecho penal tiene que sancionar, más ó menos, pero siempre real y efectivamente las disposiciones eclesiásticas".

⁵⁶ pacheco, j. f. El Código penal de 1850, comentado y concordado, 2ª edición, Tomo iii, Madrid, 1856. p. 216. "Todas las legislaciones del mundo han puesto al matrimonio bajo su garantía. No podía menos de ser así; porque el matrimonio es la base de la familia, y la familia es la sociedad. De aquí también la institución de condiciones que tienden a purificarlo y a regularlo, y cuyo cumplimiento es también forzoso sancionar con castigos. Nada, pues, más natural que el capítulo presente, puesto por analogía a continuación del que trata del estado civil, y bajo el título del propio epígrafe".

⁵⁷ Art. 395 del Código penal de 1850: "El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión mayor. En igual pena incurrirá el que contrajere matrimonio estando ordenado in sacris, o ligado con voto solemne de castidad", en pacheco, j. f. El Código penal de 1850,... cit. pp. 216-219. Concordancias con el presente precepto que recoge el autor: Fuero Juzgo. Ley 6, Título 2, Libro iii, Ley 2, Título 4, Libro iii, Ley 18. Fuero Real. Ley 8, Título 1º, Libro iii, Ley 2, Título 8, Libro iv. Partidas, Ley 16, Título 17, Partida vii. Novísima recopilación. Ley 6, Título 28, Libro xii, Le 7, Ley 8 y Ley 9.

⁵⁸ pacheco, j. f. El Código penal de 1850,... cit. p. 221.

⁵⁹ Ibídem,... p. 221.

⁶⁰ Ibídem,... p. 222. "el voto solemne es el que hacían y aun hacen entre nosotros los seglares, religiosos y religiosas, esta es una cuestión exclusiva del fuero interno, y no de las leyes penales".

⁶¹ Ibídem,... p. 226.

⁶² goti ordeñana, j. El sistema de Derecho Eclesiástico del Estado,... cit. p. 211.

⁶³ Ibídem,... p. 212.

⁶⁴ roldán verdejo, r. La ley de matrimonio civil de 1870, Historia de una ley olvidada, Granada, 1980. pp. 17 y ss.

⁶⁵ reina, v. y martinell, j. m. Curso de Derecho matrimonial,... cit. p. 149.

⁶⁶ Exposición de motivos de la Ley provisional de matrimonio civil de 24 de mayo de 1870
Concepto de matrimonio: "El matrimonio es la base de todas las instituciones humanas y el elemento generador de la sociedad misma. Sin matrimonio no hay familia, sin familia la sociedad no existe".
El matrimonio es también una institución religiosa. Este doble carácter del matrimonio explica satisfactoriamente por qué aparece siempre en la vida de los pueblos como una institución doblemente sagrada, que concurren á solemnizar las prácticas religiosas y la sanción civil.
En este doble carácter del matrimonio descansa como firmísima base la legitimidad de la legislación religiosa que lo consagra, y la de la legislación del Estado que lo regulariza y protege.

⁶⁷ reina, v. y martinell, j. m. Curso de Derecho matrimonial,... cit. p. 148.

⁶⁸ Así se establece en la Exposición de Motivos de la Ley provisional de matrimonio civil, en relación con la perpetuidad e indisolubilidad del matrimonio: "El Ministro no ha de entrar en una exposición puramente especulativa acerca de si estas son ó no esenciales al matrimonio, en cuanto es una institución natural regulada por los principios eternos de justicia y equidad que constituyen lo que comúnmente se denomina Derecho natural, porque sean o no esas cualidades al matrimonio esenciales hasta el punto de que sea o no digna de ese nombre la unión temporal y disoluble del hombre y de la mujer, cualquiera que sean, por otra parte , las solemnidades legales de su celebración, el Ministro cree firmísimamente que en la perpetuidad e indisolubilidad del vínculo matrimonial descansa como sobre base necesaria la moralidad del hogar doméstico. En el matrimonio el hombre y la mujer forman una sola entidad más perfecta en la vida social, que la que constituye cada uno de ellos por sí solo. En el matrimonio los cónyuges se unen para realizar los fines racionales de la vida. La procreación no es el único fin, ni aun siquiera el fin principal de la unión porque son tan importantes como ella la educación de la prole y la mutua cooperación de los esposos para el cumplimiento de sus respectivos y naturales destinos. Destruida la perpetuidad é indisolubilidad del matrimonio, se dificultará é imposibilitará la realización de los mencionados fines.
El divorcio se divide en el Capítulo vii en tres secciones: En la primera se define el divorcio, en la tercera se declaran cuáles son los efectos que el divorcio habrá de producir. La indisolubilidad del matrimonio determina la naturaleza del divorcio, por este los cónyuges no adquirirán la libertar para contraer nuevo matrimonio, ya que el anterior estará subsistente y solo estarán exentos de la obligación de vivir juntos. Los cónyuges no podrán por si solo divorciarse ni aun separarse, entretanto que no haya una sentencia ejecutoria en la que se ordena la separación en nombre del poder político. La moral pública y la doméstica está muy interesada en que los matrimonios no se disuelvan, siquiera esta disolución no alcance al vínculo. Art. 1 de la Ley provisional de matrimonio civil de 1870: "El matrimonio es por naturaleza perpetuo e indisoluble".

⁶⁹ roldán verdejo, r. La ley de matrimonio civil de 1870, Historia de una ley olvidada, Granada, 1980. p. 28.

⁷⁰ Diario de sesiones de las Cortes Constituyentes, nº 269, 29 de abril de 1870. p. 7.558.

⁷¹ carrión olmos, s. Historia y futuro del matrimonio civil en España, Madrid, 1970. p. 402. Art. 5.1º de la Ley provisional de matrimonio civil de 1870: "Aun cuando tengan la aptitud expresada en el artículo precedente, no podrán contraer matrimonio: 1º: los que se hallen ligados con vínculo matrimonial no disuelto legalmente".

⁷² Art. 2 de la Ley provisional de matrimonio civil de 1870: "El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no producirá efectos civiles".

⁷³ fuenmayor, a. de "El matrimonio en el Código civil", en Ius Canonicum, 1990. xxx. p. 234.

⁷⁴ Ibídem,.... p. 234.

⁷⁵ Art. 34 de la Ley provisional de matrimonio civil de 1870: "Los contrayentes podrán celebrar matrimonio religioso antes, después o al tiempo del matrimonio civil".

⁷⁶ reina, v. y martinell, j. m. Curso de Derecho matrimonial,... cit. p. 150.

⁷⁷ caballero gea, j. a., La Ley del divorcio,... cit. p. 65.

⁷⁸ reina, v. y martinell, j. m. Curso de Derecho matrimonial,... cit. p. 150.

⁷⁹ Ibídem,... p. 66. ibán, c. ivan. en Matrimonio civil y canónico,.... cit. p. 98. Considera que publicada esta Orden de 1874, no pueden contraer matrimonio los que se hallen ligados con un vínculo matrimonial no disuelto, considera que a pesar de no reconocerle la presente Ley efectos civiles al matrimonio canónico, no por ello deja de ser un vínculo digno de respeto, y comprendido por tanto en el espíritu del artículo citado (art. 5º.1º de la Ley provisional de matrimonio civil de 1870): considerando además que según las disposiciones del Código penal, la celebración del segundo matrimonio, no disuelto el primero, constituye delito.

⁸⁰ Preámbulo del Decreto de 9 de febrero de 1874: "Nuestro Monarca, rindiendo justo tributo a la fe religiosa de los españoles, se habían limitado a sancionar con su autoridad en el orden civil el matrimonio instituido por Dios y regulado por la Iglesia. Si el establecimiento de un consorcio sin carácter sagrado puede ser necesario allí donde profesándose diversas creencias religiosas que difieran esencialmente en cuanto a las condiciones del matrimonio no es permitido al Estado adoptarlas por normas en sus leyes, no sucede lo mismo en España, donde apenas se practica por fortuna, a pesar de la libertad concedida en estos últimos años, otra religión que la católica".

⁸¹ ibán, c. ivan. Matrimonio civil y canónico,.... cit. p. 104.

⁸² fuenmayor, a. "El matrimonio en el Código civil", cit... p. 235.

⁸³ ibán, c. ivan. Matrimonio civil y canónico,... cit. p. 103.

⁸⁴ Art. 2º de la Ley de matrimonio civil de 24 de mayor de 1870: "El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no producirá efectos civiles con respecta a las personas y bienes de los cónyuges y de sus descendientes".

⁸⁵ Disposición General de la Ley de matrimonio civil de 1870.

⁸⁶ Art. 486 del Código penal de 1870. "El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión mayor". en d. m. f. m. Las reformas legislativas del Ministerio de Gracia y Justicia, Código penal corregido según el Decreto de 1º de enero de 1971, Con notas y observaciones, Madrid, 1871. p. 169.

⁸⁷ viada y villaseca, s. Código penal reformado de 1870 con las variaciones introducidas a la misma por la Ley de 17 de julio de 1876, Concordado y Comentado, 4ª edición, Tomo iii, Madrid, 1890. p. 273.

⁸⁸ Ibídem,... p. 273.

⁸⁹ Art. 493.

⁹⁰ Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1890, publicada en la Gaceta de 7 de diciembre del mismo año.

⁹¹ matinez-alcubilla, Apéndice al Diccionario de la jurisprudencia penal de España. Madrid, 1875. pp. 454-456. "Entre los delitos contra la honestidad que son objeto del Título ix, Capítulo iii, Libro ii del Código de 1870, se encuentran los de "escándalo público". Son estos, según los arts. 455 a 457, el contraer nuevo matrimonio según la ley civil, hallándose ya casado canónicamente o viceversa. El ofender el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos del Código. Expone, el autor, supuestos de la jurisprudencia en los que se atenta contra el delito de escándalo público: Tentativa de escándalo consistente en practicar diligencias para contraer matrimonio civil un casado canónicamente. La pena del art. 455 sólo alcanza en sus distintos grados al cónyuge que intenta abandonar a su consorte y contraer nuevo matrimonio, con la persona con quien se proyecta el consorcio. El Tribunal Supremo, Sentencia de 19 de diciembre de 1874, publicada en la Gaceta de 14 de febrero de 1875. p. 51 y ss. Considera que la pena impuesta en el art. 455, Delito de escándalo público: "El que hallándose unido en matrimonio religioso indisoluble, abandonare a su consorte y contrajere nuevo matrimonio según la ley civil con otra persona, o viceversa, aunque el matrimonio religioso que nuevamente contrajere no fuere indisoluble, incurrirá en la pena de arresto mayor en su grado máximo o prisión correccional en su grado mínimo y represión pública". Correspondía a franciso castelo que estando casado canónicamente con juana lodeiro en 1871 acudió con la Sra. montero al Juzgado municipal, solicitando que, previos los requisitos legales pertinentes, autorizase el matrimonio que intentaba contraer con dicha señora. La Sala de lo criminal de la Coruña imputo al Sr. castelo el delito de tentativa de escándalo y condenándole al pago de la multa de 125 pesetas. Interpuso recurso de casación y se considero por parte del Tribunal Supremo que no procedía la interposición de dicho recurso por parte del Sr. castelo.

⁹² goti ordeñana, j. El sistema de Derecho Eclesiástico del Estado,... cit. p. 214.

⁹³ Ibídem,... p. 214.

⁹⁴ peña bernaldo de quirós, m. El anteproyecto del Código civil Español (1882-1888), Madrid, 1965. p. 157.

⁹⁵ peña bernaldo de quirós, m. "El anteproyecto del Código Civil en 30 de abril de 1888", en Anuario de Derecho Civil, tomo xiii, fascículo iv, mcmlx. p. 117.

⁹⁶ lasso gaite, j. f. Crónica de la codificación,... cit. pp. 549 y ss.

⁹⁷ Ibídem,... p. 551. Art. 38 del Proyecto de CC de 1882: "No producirá efectos civiles el matrimonio canónico, cuando cualquiera de los cónyuges estuviese ya casado conforme a las disposiciones de este Código".

⁹⁸ Ibídem,... pp. 551 y ss. Art. 39 del proyecto de Código civil de 1882: "El matrimonio válido sólo se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges". Ibídem,... p. 552. Art. 61 del Proyecto de Código civil de 1882: "La sentencia de divorcio producirá los siguientes efectos: 1º.- la separación definitiva de los cónyuges". Art. 39 del Proyecto de Cc de 1882: "El matrimonio válido sólo se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges".

⁹⁹ Capítulo ii, Del matrimonio civil, Sección 1ª, De la capacidad de los contrayentes, art. 63.5º.

¹⁰⁰ Capítulo ii, Del matrimonio civil, Sección 3ª, De la nulidad del matrimonio.

¹⁰¹ lasso gaite, j. f. Crónica de la codificación,... cit. pp. 552 y ss. Sección 4ª, "De los efectos de la nulidad del matrimonio y del divorcio", arts. 54 y ss.

¹⁰² Ibídem,... p. 423.

¹⁰³ caballero gea, j. a. La ley del divorcio,...cit. p. 73.

¹⁰⁴ lasso gaite, j. f. Crónica de la codificación,... cit. pp. 428 y ss.

¹⁰⁵ caballero gea, j. a. La Ley del Divorcio,... cit. p. 74.

¹⁰⁶ Ibídem,... p. 74.

¹⁰⁷ manresa y navarro, j. m. Comentarios al Código civil español, Tomo i, quinta edición corregida y aumentada, Reus, 1924. p. 4.

¹⁰⁸ Ibídem,... p. 4.

¹⁰⁹ En el Capítulo Primero, Sección primera, "De las formas de matrimonio", art. 42 del Código civil.

¹¹⁰ manresa y navarro, j. m. Comentarios al Código civil español, Madrid, 1924. p. 312.

¹¹¹ Ibídem,... p. 391.

¹¹² Ibídem,... p. 404 y 412. "El impedimento de ligamen se basa en la existencia de un vínculo anterior, que puede ser el matrimonio, el orden sagrado o el voto solemne de castidad. La poligamia está prohibida por ley divina, (Génesis, Capítulo 2º, Versículo 24, también lo está por el Eclesiástico Concilio Tridentino, Sesión 24, can. 2º, de Sacram. Matrim".

¹¹³ Concilio Tridentino sesión 24, Doctrina de Sacramento Matrimonii.

¹¹⁴ manresa y navarro, j. m. Comentarios al Código civil español,... cit. p. 391.

¹¹⁵ Gen., Cap. 2º, v. 24, así como en el Concilio Tridentino Sesión, 24, can 2º, de Sacra. Matrimonii.

¹¹⁶ manresa y navarro, Comentarios al Código civil español,... cit. p. 312.

¹¹⁷ Ibídem,... pp. 437 y ss. Capítulo iii, Libro i, Título iv, Sección primera.

¹¹⁸ Ibídem,... p. 438. Libro i, Título iv, Sección primera, "De la capacidad de los contrayentes". art. 83.5º: "No pueden contraer matrimonio: los que se hallen ligados con vínculo matrimonial".

¹¹⁹ Ibídem,... p. 313.

¹²⁰ oyuelos, r. Digesto, Principios, doctrina y jurisprudencia referente al Código civil español, Concordado con los Códigos americanos y portugués, Tomo i, arts. 1º a 332. Madrid, 1917-1933. p. 153. En la presente delimitación en relación con la capacidad para celebrar matrimonio de los contrayentes, el autor recoge distintos preceptos de los Códigos americanos, concretamente el art. 113 del Código de Colombia, el art. 102 de Chile y el art. 110 de Guatemala.

¹²¹ Ibídem,... p. 153. Nuevamente el autor recurre al Código civil de México, art. 155.

¹²² Ibídem,... p. 153.

¹²³ maresa y navarro, j. m. Comentarios al Código civil español,...cit. p. 313.

¹²⁴ Ibídem,... p. 313.

¹²⁵ Ibídem,... p. 475.

¹²⁶ Ibídem,... p. 475.

¹²⁷ Ibídem,... p. 476. Art. 106 CC: "El divorcio sólo puede ser pedido por el cónyuge inocente".

¹²⁸ Ibídem,... p. 475. Art. 105 CC: "Las causas legítimas de divorcio son:...".

¹²⁹ Ibídem,... p. 353

¹³⁰ Ibídem,... p. 353.

¹³¹ Ibídem,... p. 353.

¹³² Ibídem,... p. 355.

¹³³ Ibídem,... p. 385.

¹³⁴ Debemos tener en consideración también el art. 42 del Código civil donde se establece que "la Ley reconoce dos formas de matrimonio: 1º) la canónica, que deberán contraer todos los que profesen la religión católica, y 2º) la civil, que se celebrará del modo que determine el presente Código". Para quienes deseen celebrar matrimonio civil, se promulgó una Orden el año 1900 donde se establece que: "los futuros contrayentes deberán asegurar bajo su palabra que no profesan la religión católica" para que se les permita celebrar matrimonio civil". El Real Decreto de 19 de mayo de 1919, permitía a los bautizados en la Iglesia Católica contraer matrimonio civil "cuando éstos se declararán apostatas", cuestión que estaba en contradicción con la doctrina Ne Temere, puesto que esta imponía la celebración de matrimonio canónico a todos los bautizados. Por tanto, también se protegía a través de éstos delitos el matrimonio celebrado en forma civil, de quienes no profesan la fe católica.

¹³⁵ Art. 650 del Código penal de 1928. Se recoge la extinción de la pena cuando se proceda a la revalidación del matrimonio mediante la dispensa posterior del impedimento.

¹³⁶ Arts. 658 a 661 del Código penal de 1928.

¹³⁷ Art. 649 del Código penal de 1928: "Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión. 1º)- el que en España o el español que en el extranjero contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior. Para estos efectos se reputará matrimonio perfecto el canónico. 2º)- el que contrajere matrimonio estando ordenado in sacris o ligado con voto solemne de castidad. 3º)- el que a sabiendas contrajere matrimonio con persona comprendida en alguno de los dos números anteriores. 4º)- el que, con algún otro impedimento no dispensable no previsto especialmente en este Código, contrajere matrimonio". martinez alcubilla, m. Código penal de 8 de septiembre de 1928, Ajustado a las rectificaciones publicadas por r. o. de 30 de octubre y r. d. Ley de 10 de diciembre de 1928, con notas y concordancia, Madrid, 1928. p. 129.

¹³⁸ Art. 650 del Código penal de 1928: "contraer matrimonio con algún impedimento público dispensable". Art. 651.- "hacer intervenir al párroco por sorpresa o engaño". Art. 652.- "contraer matrimonio un menor de 23 años sin licencia o consentimiento". Art. 653.- "La viuda que contrajere matrimonio sin dispensa previa antes de 301 días". Art. 654.- "El adoptante". Art. 655. "El tutor". martinez alcubilla, m. Código penal de 8 de septiembre de 1928,... cit. p. 129.

¹³⁹ fosar benlloch, e. Estudios de Derecho de familia, Tomo i,... cit. p. 47. En las Constituciones clásicas del siglo xix se limitaban a regular en su parte orgánica la constitución de los poderes del Estado. Por el contrario las Constituciones del siglo xx institucionalizan la protección de al familia. La Constitución de Weimar, 1919.

¹⁴⁰ Art. 3º de la Constitución de 1931: "el Estado español no tiene religión oficial". Art. 26: "Todas las confesiones religiosas serán consideradas como Asociaciones sometidas a una ley especial".

¹⁴¹ El art. 43 de la Constitución de 1931 establece: "La familia está bajo la salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos, y podrá disolverse por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de justa causa".

¹⁴² La Ley de matrimonio civil obligatorio de 28 de junio de 1932: "El único ordenamiento para establecer los requisitos y los tribunales competente serán los del Estado, hasta el punto que los matrimonio celebrados con anterioridad a la promulgación de la presente Ley en forma canónica serán revisados, también, a la hora de decretar su validez o nulidad por parte de los Tribunales del Estado aplicando la normativa canónica".

¹⁴³ La Ley de divorcio de 2 de marzo de 1932. Los efectos que producía el divorcio se proyectaban en tres direcciones: las estrictamente personales que suponían la disolución del matrimonio con posibilidad de celebrar nuevas nupcias, las económicas y las paterno-filiales.

¹⁴⁴ goti ordeñana, j. Sistema de Derecho Eclesiástico del Estado,... cit. pp. 218-219.

¹⁴⁵ Decreto de 3 de noviembre de 1931: Art. 1º): "Los Tribunales ordinarios serán los únicos para conocer con efectos civiles, de las demandas sobre divorcio y nulidad de matrimonio, cualquiera que sea la forma de su celebración". Art. 2º): "Los pleitos sobre divorcio y nulidad de matrimonio se sustanciarán por el procedimiento para el juicio ordinario de mayor cuantía".

¹⁴⁶ Gaceta de 17 de febrero de 1932, p. 200.

¹⁴⁷ Art. 3º Constitución 1931: "El Estado español no tiene religión oficial".

¹⁴⁸ caballero gea, j. a. La ley de divorcio, 1981,... cit. p. 81. Artículo único del Decreto de 10 de diciembre de 1931: "Queda en suspenso la vigencia del Decreto de 3 de Noviembre próximo pasado sobre el divorcio. Las demandas de divorcio interpuestas con arreglo al mismo quedarán suspendidas en el estado en que estuvieren, hasta que, promulgada la Ley de divorcio, insten los interesados su continuación con arreglo a lo que en ella se disponga".

¹⁴⁹ caballaero gea, j. a. La ley de divorcio 1981,... cit. p. 83.

¹⁵⁰ Art. 1º de la Ley de divorcio de 2 de marzo de 1932: "El divorcio decretado por sentencia firme por los Tribunales civiles disuelve el matrimonio, cualquiera que hubiera sido la forma y la fecha de su celebración".

¹⁵¹ Ibídem,... p. 83.

¹⁵² Ibídem,... p. 83. Art. 3º de la Ley de divorcio de 2 de marzo de 1981.: "Son causas de divorcio: 2º) la bigamia, sin perjuicio de la acción de nulidad que pueda ejercitar cualquiera de los cónyuges".

¹⁵³ Art. 43 de la Constitución de 1931. Ley de matrimonio civil obligatorio de 28 de junio de 1932.

¹⁵⁴ Ibídem,... p. 82. Art. 11 de la Ley de divorcio de 2 de marzo de 1932: "Por la sentencia firme de divorcio, los cónyuges quedan en libertad de contraer nuevo matrimonio, aunque el culpable solo podrá contraerlo transcurrido el plazo de un año desde que fue firme la sentencia".

¹⁵⁵ lasso gaite, j. f. Crónica de la codificación española, Volumen i,... cit. p. 718.

¹⁵⁶ El art. 3 del Título Preliminar de la Constitución de 1931: "El Estado español no tiene religión oficial". Como consecuencia de la aconfesionalidad del Estado se ve la necesidad de promulgar una Ley de matrimonio civil a través de la cual sólo tendrá efectos el matrimonio que se celebra siguiendo las prescripciones de la presente Ley. Por lo que el Estado será el único competente para establecer: los requisitos que deben cumplir los contrayentes para celebrar matrimonio válido y los Tribunales competentes para dilucidad cualquier cuestión que tenga que ver con el ámbito matrimonial, serán exclusivamente los del Estado.

¹⁵⁷ Gaceta de 3 de julio de 1932: Art. 1º de la Ley de matrimonio civil de 28 de junio de 1932: "A partir de la vigencia de la presente Ley, sólo se reconoce una forma de matrimonio, la civil, que deberá contraerse con arreglo a los dispuesto en las Secciones primera y segunda del Capítulo Tercero del Título cuarto del Libro primero del Código civil".

¹⁵⁸ garcía cantero, g. El vínculo de matrimonio civil en el derecho español,... cit. p. 18.

¹⁵⁹ caballero gea, j. a. La ley de divorcio 1981,... cit. p. 84. Art. 1.3º: "queda suprimido el impedimento señalado en el número 4º, del art. 83". Por tanto, queda vigente el impedimento de ligamen.

¹⁶⁰ Ibídem,... p. 85. Art. 4º de la Ley de matrimonio civil 28 de junio de 1932: "La jurisdicción civil es la única competente para resolver todas las cuestiones a que da lugar la aplicación de esta Ley, incluso las que se relacionan con la validez o nulidad de los matrimonios celebrados con arreglo a la misma, conforme a lo dispuesto en los arts. 101 a 103 del Código Civil. Las cuestiones relacionadas con la validez o nulidad de los matrimonios canónicos celebrados antes de la vigencia de esta Ley serán resueltos por los tribunales civiles, que aplicarán las leyes canónicas con arreglo a las que fueron contraídas. Las sentencias y demás resoluciones, de los Tribunales eclesiásticos sobre lo que constituye el objeto de esta Ley, no producirán efectos civiles".

¹⁶¹ reina, v. y martinell, j. m. Curso de Derecho matrimonial,... cit. p. 155.

¹⁶² Art. 465 Código penal de 1932: "El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión menor". Art. 466: "El que con algún impedimento dirimente no dispensable contrajere matrimonio, será castigado con la pena de prisión menor en sus grados mínimo y medio". Art. 467: "El que contrajere matrimonio mediante algún impedimento dispensable, será castigado con una multa de 250 a 2.500 pesetas. Si por culpa suya no revalidare el matrimonio, previa dispensa, en el término que los Tribunales designe, será castigado con la pena de prisión menor en sus grados". granados, m. y peces-barba g. en Madrid, 1934. p. 89.

¹⁶³ La Ley de 28 de junio de 1932 que instaura el matrimonio civil como forma única: Art. 1º: "A partir de la vigencia de la presente Ley, sólo se reconoce una forma de matrimonio, el civil, que deberá contraerse con arreglo a lo dispuesto en las secciones primera y segunda del Capítulo iii del Título iv del Libro i, del Código civil, con las modificaciones siguientes". Toda esta normativa estuvo en vigor hasta la promulgación de distintas disposiciones dictadas por el General Franco a partir del año 1938 a 1942.

¹⁶⁴ cuello calon, e. Derecho penal, Tomo ii,... cit. pp. 17-18.

¹⁶⁵ Ibídem,... p. 18. El Código civil no hacía en su texto originario mención alguna a si la presunción de muerte del cónyuge ausente disolvía el matrimonio, pero por la modificación introducida por la Ley de 8 de septiembre de 1939 se dispone en el art. 195, párrafo último, que: "La declaración de fallecimiento no bastará por si sola para que el cónyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio". Este precepto esta en consonancia con la Base 6ª de la Ley de 11 de mayo de 1888, que establece que en ningún caso llegaría dicha presunción a autorizar al cónyuge presente para pasar a segundas nupcias.

¹⁶⁶ cuello calón, e. Derecho penal, Tomo ii, Parte especial, 3º edición, Barcelona, 1943. p. 18. en el mismo sentido, del mismo autor, en Derecho penal, Tomo ii, parte especial, volumen i, Barcelona, 1982.

¹⁶⁷ Ibídem,... p. 19.

¹⁶⁸ Ibídem,... p. 17.

¹⁶⁹ Ibídem,... p. 17.

¹⁷⁰ Ibídem,... p. 18.

¹⁷¹ Ibídem,... p. 19.

¹⁷² Art. 473 del Código penal de 1932: "En todos los casos de este Capítulo el contrayente doloso será condenado a dotar, según su posibilidad, a la mujer que hubiere contraído matrimonio de buena fe".

¹⁷³ cuello calon, e. Derecho penal, Tomo ii,... cit. p. 19.

¹⁷⁴ Ibídem,... p. 19.

¹⁷⁵ Art. 472, párrafo 1º y 2º, del Código penal de 1932.

¹⁷⁶ cuello calón, e. Derecho penal, Tomo ii,... cit. p. 26.

¹⁷⁷ navarro valls, Divorcio, Orden público y matrimonio canónico, Madrid, 1972. p. 141-145.

¹⁷⁸ reina, v. y martinell, j. m. Curso de Derecho matrimonial,... cit. cit. p. 85.

¹⁷⁹ Ibídem,... p. 86.

¹⁸⁰ caballero gea, j. f. La ley de divorcio,... cit. pp. 85-86. OYUELOS, R. Digesto, principios, doctrina y jurisprudencia,... cit. p. 57. reina, v. y martinell, j. m. Curso de Derecho matrimonial,... cit. p. 87.

¹⁸¹ Ibídem,... p. 86. Ley de 23 de septiembre de 1939: "El nuevo Estado Español anunció, desde un principio, la derogación de la legislación laica, devolviendo así a nuestras Leyes el sentido tradicional, que es el católico. Por tanto, derogada la Ley de Matrimonio Civil y puestas en vigor, siquiera sea de un modo transitorio, las disposiciones del Título iv, libro i del Código civil, no podía quedar en período de mera suspensión la Ley de divorcio de 2 de marzo de 1932, siendo necesaria ya una derogación explicita de la misma, por tratarse de Ley distinta de la mencionada de Matrimonio civil y radicalmente opuesta al profundo sentido religioso de la sociedad española",
En su virtud,
Dispongo :
Artículo único. Queda derogada la Ley de divorcio de 2 de marzo de 1932 y las disposiciones complementarias de la misma, quedando vigente en al materia las disposiciones del Código civil.
Disposición transitoria:
1ª): Las sentencias firmes de divorcio vincular, dictadas por los Tribunales civiles, a tenor de la Ley que se deroga, respecto de matrimonios canónicos, hayan o no pasado los cónyuges a uniones civiles posteriores, se declaran nulas por la autoridad judicial a instancia de cualquiera de los interesados.
2ª): Las uniones civiles celebradas durante la vigencia de la Ley que se deroga y en que uno o ambos de los cónyuges se hallasen divorciados a tenor de la misma, encontrándose ligados canónicamente a otra persona, se entenderán disueltas para todos los efectos civiles que procedan, mediante declaración judicial , solicitada a instancia de cualquiera de los interesados .
3ª): Serán causas bastantes para fundamentar las peticiones a que se refieren las precedentes disposiciones, el deseo de cualquiera de los interesados de reconstruir su legítimo hogar, o simplemente, el de tranquilizar su conciencia de creyentes.
5ª): Se reconoce plena eficacia, a las sentencias firmes de los Tribunales eclesiásticos competentes, declarando la nulidad de un matrimonio y dictadas y otorgadas, respectivamente, durante la vigencia de la llamada Ley de separación y divorcio o con posterioridad a aquélla.
6ª): Ningún cónyuge divorciado por sentencia firme con arreglo a la Ley que se deroga, podrá contraer con tercera persona nuevo matrimonio en tanto subsista s vínculo canónico. Esta prohibición comprende al cónyuge divorciado que, habiendo celebrado segundas o ulteriores uniones civiles, se considera civilmente viudo, en tanto no se declare la nulidad de su matrimonio canónico que primeramente contrajo.

¹⁸² Art. 24.1º del Concordato entre la Santa Sede y el Estado Español de 27 de agosto de 1953.

¹⁸³ reina, v. El sistema matrimonial español,... cit. p. 307.

¹⁸⁴ Ibídem,... p. 307.

¹⁸⁵ Art. 471 Código penal de 1973: "El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de prisión menor". Art. 472: "El que con algún impedimento dirimente no dispensable contrajere matrimonio, será castigado con la pena de prisión menor".

¹⁸⁶ cuello calon, e. Derecho penal conforme al Código penal, texto refundido de 1944, Tomo ii, parte especial, Undécima edición, Barcelona, 1948. p. 637.

¹⁸⁷ Ibídem,... p. 637.

¹⁸⁸ Ibídem,... p. 637.

¹⁸⁹ Ibídem,... p. 637.

¹⁹⁰ Ibídem,... p. 637.

¹⁹¹ Ibídem,... p. 639.

¹⁹² Ibídem,... p. 639. Establece el autor que así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo que éste artículo pena a cuantos atentan contra el estado civil de las personas valiéndose de un matrimonio ilegal y constituyéndose en estado de bigamia, Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1912.

¹⁹³ Ibídem,... p. 639.

¹⁹⁴ Art. 479 del Código penal de 1944.

¹⁹⁵ Art. 479 del Código penal de 1944: "En todos los casos de este Capítulo el contrayente doloso será condenado a dotar, según su posibilidad a la mujer que hubiere contraído matrimonio de buena fe".

¹⁹⁶ cuello calon, e. Derecho penal conforme al Código penal,... cit. p. 642.

¹⁹⁷ Ibídem,... p. 642. Por ser la bigamia perseguible de oficio no es preciso el ejercicio de una acción penal de querella del agraviado, de igual suerte que es debido pronunciarse sobre la indemnización correspondiente a la mujer que hubiere contraído matrimonio de buen fe según el imperativo de éste artículo. Sentencia de 5 de julio de 1944.

¹⁹⁸ Art. 478 del Código penal de 1944.

¹⁹⁹ cuello calón, e. Derecho penal conforme al Código penal,... cit. p. 642.

²⁰⁰ Art. 32.2º de la Constitución de 1978: "La Ley regulará, las causas de disolución y sus efectos". La promulgación de la Constitución de 1978 exige la modificación del sistema matrimonial, del Código civil y se promulga la Ley de divorcio el año 1981.