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Procesal Penal | Conocimiento
22/06/2016 17:16:01 | Drones

El derecho a la intimidad y la prueba obtenida mediante drones

Alicia Amer Martín

Magistrada Suplente de la Audiencia Provincial de Valencia

En este articulo nos planteamos si es posible el uso de drones en el proceso penal como medida de vigilancia y seguimiento policial y hasta que punto puede afectar o no a la inviolabilidad del domicilio. Para dar respuesta a estas cuestiones, estudiaremos el derecho fundamental recogido en el articulo 18.2  de la Constitución Española, el concepto de domicilio según la doctrina  del Tribunal Supremo y  del Tribunal Constitucional, en relación con  la regulación legal en el ámbito del derecho penal y la jurisprudencia existente, en especial la reciente STS 329/2016, de 20 de abril. 

Sumario

1. Introducción

2. Concepto de domicilio

La persona jurídica como titular del Derecho a la inviolabilidad del domicilio

3. Excepciones al principio de inviolabilidad del domicilio

4. La utilización de aeronaves no tripuladas en el proceso penal.  Normativa y jurisprudencia

Normativa Penal

Jurisprudencia. Especial referencia a la STS 329/2016, de 20 de abril

5. Conclusiones finales

1.    Introducción

Nuestra Constitución,  en su articulo 18 reconoce una serie de derechos referidos al ámbito privado de las personas [2] que podrían reducirse en dos principales y de los cuales derivan los demás: el derecho a la intimidad y el derecho al honor  y que pertenecen a lo que la doctrina civilista denomina “ derechos de la personalidad”[3].

En el ámbito internacional, el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[4] y el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[5], establecen el derecho de toda persona a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.  Asimismo, el Convenio Europeo para la Proteccio?n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales[6] reconoce, en su art. 8.1, el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia, añadiendo en el art. 8.2 que "no podrá? haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia este? prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pu?blica, el bienestar econo?mico del pai?s, la defensa del orden y la prevencio?n del delito, la proteccio?n de la salud o de la moral, o la proteccio?n de los derechos y las libertades”.

El derecho a la intimidad implica el derecho a no tener que soportar intromisiones no queridas en el ámbito de la vida personal, por lo que cuando dichas intromisiones se desarrollan en la vivienda, consecuentemente se hace referencia también al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Mientras que el derecho a la intimidad personal y familiar solo es aplicable a las personas físicas y no a las personas jurídicas, el derecho a la intimidad propiamente dicho se reconoce también a estas últimas.[7]  

Según se desprende de la lectura del articulo 18,  se establecen tres excepciones a dicho principio de inviolabilidad del domicilio, que pasaremos a analizar en los siguientes epígrafes, una vez que conozcamos el concepto de domicilio al que hace referencia nuestra Carta Magna, y que relacionaremos con la utilización de los “drones” como medios de investigación en el proceso penal  a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo  y del Tribunal Constitucional sobre el Derecho a la Intimidad.

2. Concepto de domicilio

El art. 18.2 C.E contiene dos reglas distintas: una tiene carácter genérico o principal, mientras la otra supone una aplicación concreta de la primera, y su contenido es por ello más reducido.

La regla primera define la inviolabilidad del domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública.

El domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella.

Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.

La regla segunda establece un doble condicionamiento a la entrada y al registro, que consiste en el consentimiento del titular o en la resolución judicial. La interdicción fundamental de este precepto es la del registro domiciliar entendido como inquisición o pesquisa, para lo cual la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental. Contempladas desde esta perspectiva las cosas, puede extraerse la conclusión de que en toda actividad de ejecución de Sentencias o decisiones llevada a cabo por los órganos públicos, en que se produce, bien que necesariamente, el ingreso de los órganos ejecutores en un domicilio privado, se realiza en mayor o menor medida una inquisición de éste.

De la facultad que el titular del derecho sobre el domicilio tiene de impedir la entrada en él es consecuencia que la resolución judicial o la resolución administrativa que ordenan una ejecución que sólo puede llevarse a cabo ingresando en un domicilio privado, por sí solas no conllevan el mandato y la autorización del ingreso, de suerte que cuando éste es negado por el titular debe obtenerse una nueva resolución judicial que autorice la entrada y las actividades que una vez dentro del domicilio pueden ser realizadas. La regla anterior no es aplicable únicamente a los casos en que se trata de una resolución tomada por la Administración en virtud de un principio de autotutela administrativa.

A la misma conclusión se puede llegar cuando la decisión que se ejecuta es una resolución de la jurisdicción ordinaria en materia civil. Si los agentes judiciales encargados de llevar, por ejemplo, a cabo un desahucio o un embargo encuentran cerrada la puerta o el acceso de un domicilio, sólo en virtud de una específica resolución judicial pueden entrar.

Por consiguiente, el hecho de encontrarse ejecutando una decisión, judicial o administrativa, legalmente adoptada, no permite la entrada y el registro en un domicilio particular. Sin consentimiento del titular o resolución judicial, el acto es ilícito y constituye violación del derecho, salvo el caso de flagrante delito y salvo naturalmente las hipótesis que generan causas de justificación como puede ocurrir con el estado de necesidad.[8]

Por tanto,  el contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro.[9]

La persona jurídica como titular del Derecho a la inviolabilidad del domicilio

La Constitución, al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente de las personas jurídicas[10], limitándolo, en lo concerniente a las Sociedades mercantiles, a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros. Y ello porque no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 C.E. garantiza. Y la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros.[11]

Por el contrario, no son objeto de protección constitucional los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que no esta? vinculada con la dirección de la sociedad ni sirve a la custodia de su documentación, ni tampoco las oficinas donde solo se exhiban productos comerciales o los almacenes, tiendas, depósitos o similares. [12]

3.    Excepciones al principio de inviolabilidad del domicilio

La  Constitución en su articulo 18.2 establece tres excepciones al principio de Inviolabilidad del domicilio:

a)El consentimiento del Titular. En este caso, se entiende que renuncia a hacer valer su derecho constitucional.

b)La decisión judicial, que se adoptará mediante auto motivado cuando existan razones fundadas.

c)El supuesto de delito flagrante, entendido tal concepto para aquellos supuestos en que se sorprende al delincuente en el momento que está cometiendo el delito.[13]

En el caso de la Constitución Española, y como expresión de la estrecha relación entre la protección del domicilio y la intimidad personal y familiar en el apartado 1 del mismo art. 18, fuera de los supuestos de consentimiento del titular, y de flagrancia delictiva  se posibilita la entrada o registro domiciliario únicamente sobre la base de una resolución judicial. La garantía judicial aparece así como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución- a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial, pues, aparece como el método para decidir, en casos de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos" (STC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8).[14]

En estrecha conexión con lo anterior, la resolución judicial sólo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma (SSTC 126/1995, de 25 de julio, FJ 2; 139/1999, de 22 de julio, FJ 2; en idéntico sentido, SSTC 290/1994, de 27 de octubre, FJ 31; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 34; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10; 8/2000, de 17 de enero, FJ 4). Esa exigencia de motivación constituye la vía de verificación de que la actuación judicial ha operado como "garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental" (STC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10, y citándola STC 8/2000, de 17 de enero, FJ 4).

Nuestra jurisprudencia establece, por tanto, como regla general, que, a falta de consentimiento del titular el acceso al domicilio inviolable se posibilite únicamente sobre la base de una resolución judicial debidamente motivada, en atención al principio de proporcionalidad, y cuyo objeto es preservar y proteger el derecho rodeándolo de una serie de garantías. La exigencia de la garantía judicial decae únicamente en caso de flagrante delito.[15] En este caso, nuestra Jurisprudencia estima que existe, en los supuestos en los que concurra inmediatez temporal, espacial y personal, o de acuerdo con los términos del Tribunal Constitucional, se requiere evidencia e inmediatez, de manera que cuando no concurrieran tales circunstancias será necesario la correspondiente resolución judicial. (SSTC 341/1993, de 18 de noviembre; 94/1996, de 28 de mayo).

En base a lo expuesto cabe preguntarnos si en la actualidad, ¿es posible el uso de drones como medida de seguimiento e investigación policial dentro del proceso penal? Por lo que analizamos a continuación la actual normativa penal  y Jurisprudencia aplicable por si su utilización pudiera afectar o no al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

4. La utilización de aeronaves no tripuladas en el proceso penal.  Normativa y jurisprudencia

Normativa Penal 

La LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica (B.O.E de  6 octubre de 2015) introduce al texto el Capítulo VII del Título VIII del Libro II relativo a la Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización.

A tenor del contenido del articulo 588 quinquies a)[16] se autoriza la captación policial de imágenes en lugares o espacios públicos “por cualquier medio técnico”, y para el caso que se quisieran utilizar en espacios cerrados o domicilios, el articulo 588 quater a)[17] permite la grabación de las comunicaciones orales directas, y en su caso de la obtención de imágenes, con autorización judicial, cuando estas se produzcan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualquiera otros lugares cerrados.

De la lectura de ambos artículos se hace necesario distinguir si la utilización de tales medios se realiza en espacios abiertos o por el contrario, se lleva a cabo en espacios cerrados o en domicilios. Respecto  a la primera posibilidad, su utilización en lugares abiertos o públicos, el Tribunal Supremo permite el uso de dispositivos de seguimiento GPS sin necesidad de autorización judicial[18] por lo que, aplicado dicho criterio, el seguimiento podría tener lugar mediante la utilización de drones teledirigidos mientras que el Tribunal Constitucional no se pronuncie en sentido contrario.

En lo que se refiere a la segunda posibilidad, el uso de tales artilugios en lugares cerrados o en domicilios, la respuesta es mas compleja, en la medida que el Tribunal Constitucional tiene declarado que la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos[19]. En estos casos se hace necesaria la correspondiente autorización judicial para la utilización de estas aeronaves en un domicilio o espacio cerrado, que se dictará siempre que concurran los requisitos establecidos en el articulo  Artículo 588 quater b[20] y con el contenido establecido en el  articulo Artículo 588 quater c de la Lecrim.[21]

Jurisprudencia: Especial referencia a la STS 329/2016, de 20 de abril

Además de las resoluciones citadas, el Tribunal Supremo en su reciente STS nº 329/2016, de 20 de abril blinda, más si cabe, la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio al pronunciarse por primera vez sobre su incidencia en la observación mediante prismáticos por la  Policía, del interior de un domicilio anulando la condena de cárcel por trafico de drogas impuesta por la Audiencia Provincial de Ourense al considerar ilícita la principal prueba de cargo que fue la actividad observada, por la Policía en el interior de un domicilio, mediante prismáticos.

Mantiene el Alto Tribunal la protección constitucional de la inviolabilidad cuando se utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en  proximidad,  que no puede ser neutralizada con el argumento de que el morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas, como ocurría en este caso.

El Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE. Y se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado.

Añade el Supremo, respecto a la utilización de aeronaves no tripuladas, que la protección constitucional frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual. La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 de la CE. La existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables. Pero incluso para el caso en que se entendiera que los supuestos de falta de presencia física por parte de los agentes en el domicilio investigado deben ser protegidos conforme al concepto general de intimidad que ofrece el art. 18.1 de la CE, lo cierto es que en el presente caso no consta la existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso.

En definitiva, el Tribunal Supremo concluye que existió una intromisión en el contenido  material del derecho a la inviolabilidad del domicilio anulando la vigilancia realizada mediante prismáticos, la cual no puede considerarse como un acto de investigación sustraído a la exigencia de autorización judicial, criterio que es perfectamente extrapolable a la utilización de las naves no tripuladas en el proceso penal objeto del presente estudio.

5.    Conclusiones finales

Nuestro ordenamiento jurídico dota de una gran protección al domicilio por tratarse del espacio más privado de la persona en su vida diaria. Las excepciones enumeradas en el articulo 18.2 de la Constitución son un “numerus clausus” en los que se puede acceder, por parte de las autoridades, al ámbito más intimo de las personas.

La segunda excepción del precepto consagra la figura del Juez como garante del derecho fundamental, por ser este quien debe velar porque el mismo se cumpla ante actuaciones de terceros en los diferentes ámbitos de nuestro derecho.

En la actualidad, los constantes avances tecnológicos son los que, en gran medida obligan a nuestro derecho a estar en permanente evolución a fin de adaptar la legislación existente a las nuevas realidades sociales. No siempre esa evolución es paralela por lo que vuelve a surgir la figura Judicial representada en forma de garantía de nuestros derechos y libertades reconocidos en nuestra Carta Magna.  Nos encontramos en una época de reformas sobre reformas en nuestras leyes, de concurrencia de Jurisprudencia nacional e internacional, y el juez debe realizar su trabajo, de manera ardua y sacrificada situándose en la perspectiva social aplicativa, del sentido común y la razonabilidad  de la decisión que ha de adoptar, teniendo como referencia siempre el Capitulo Segundo de la Constitución que es el que contiene la declaración de derechos, precedido del articulo 14 que consagra el principio de igualdad ante la Ley.

 

[1] El Articulo 11 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre navegación aérea lo define como “Cualquier máquina pilotada por control remoto que pueda sustentarse en la atmósfera por reacciones del aire que no sean las reacciones del mismo contra la superficie de la tierra”. 

[2]  El tenor literal del artículo 18 CE establece:  

“1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

  2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin                          consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”

[3] Castán, Derecho Civil Español común y foral. Tomo I, volumen II. 14 Edición. Págs. 353 a 355.

[4] Documento declarativo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París; en ésta se recogen en sus 30 artículos los derechos humanos considerados básicos.

[5] Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976.

[6] Roma, 4 de Noviembre de 1950,  enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, respectivamente.

[7] Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 1985. (STC 137/1985).

[8] Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Febrero de 1984 (STC 22/1984). FJ 5.

[9] STC 22/2003, de 10 de Febrero de 2003. FJ 3.

[10] STC 137/1985, de 17 de Octubre. FFJJ 2 y 3; STC 64/1988, de 12 de abril. FJ 1.

[11] STC 69/1999, de 26 de abril. FJ 2º,  que matiza la doctrina de la STC nu?m. 137/1985, de 17 de octubre.

[12] STS de 23 de abril de 2010 (RJ 2010/3636); STS de 24 de enero de 2012 (RJ 2012/3681).En ellas El Tribunal Supremo interpreta los espacios susceptibles de considerarse domicilio constitucionalmente protegido de las personas jurídicas contenidos en la citada  STC 69/1999, de 26 de abril.

[13] La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional (STC 341/1993) de 18  de Noviembre de 1993,  concibió? la flagrancia como "situacio?n fa?ctica en la que el delincuente es 'sorprendido' -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracio?n del ili?cito." FJ8.

 

[14] STC 22/2003, de 10 de Febrero de 2003. FJ 4.

[15] STC 22/2003, de 10 de Febrero de 2003. FJ 4.

[16] Artículo 588 quinquies a de la Lecrim. Captación de imágenes en lugares o espacios públicos.

1. La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

2. La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación.

[17] Artículo 588 quater a de la Lecrim. Grabación de las comunicaciones orales directas.

1. Podrá autorizarse la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados.

Los dispositivos de escucha y grabación podrán ser colocados tanto en el exterior como en el interior del domicilio o lugar cerrado.

2. En el supuesto en que fuera necesaria la entrada en el domicilio o en alguno de los espacios destinados al ejercicio de la privacidad, la resolución habilitante habrá de extender su motivación a la procedencia del acceso a dichos lugares.

3. La escucha y grabación de las conversaciones privadas se podrá complementar con la obtención de imágenes cuando expresamente lo autorice la resolución judicial que la acuerde.

[18] STS 156/2008, de 8 de abril. Número de Recurso: 1574/2007; STS 997/2001, de 1 de junio.

[19] STC 22/1984, de 17 de Febrero. FJ 3.

[20] Artículo 588 quater b. Presupuestos.

1. La utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación.

2. Solo podrá autorizarse cuando concurran los requisitos siguientes:

a) Que los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos:

1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.

2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

3.º Delitos de terrorismo.

b) Que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor.

[21] Artículo 588 quater c. Contenido de la resolución judicial.

La resolución judicial que autorice la medida, deberá contener, además de las exigencias reguladas en el artículo 588 bis c, una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia.


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