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08/03/2017 17:09:45 | CIBERDERECHO

Ciberespacio, ciberderecho y ciberabogados

Álvaro ÉCIJA BERNAL

Abogado. Socio director de ÉcixGroup

El artículo que publicamos con el título "Ciberespacio, ciberderecho y ciberabogados" corresponde a un capítulo del libro El ciberespacio, un mundo sin ley, publicado por Wolters Kluwer en la biblioteca inteligente profesional Smarteca. Álvaro Écija Bernal, autor de esta obra, es abogado y socio director de ÉcixGroup, empresario, docente y autor de varias obras sobre derecho digital, ciberseguridad y cumplimiento normativo (o compliance).

Acceda a este enlace y descárguese gratuitamente el libro completo.

I. INTRODUCCIÓN

El Ciberespacio es una realidad que ha venido para quedarse. En él conviven miles de millones de máquinas, internautas, empresas y organizaciones de todo tipo. ¿Quién falta? Los Estados y sus gobiernos.

Huelga decir que el Ciberespacio se ha constituido como un nuevo mundo digital o virtual, sin fronteras físicas. Un nuevo mundo que no puede ser ajeno al derecho y a los distintos ordenamientos jurídicos que vertebran nuestro civilizado y moderno mundo. Pero claro, en un mundo donde el espacio físico no existe —pero sí el tiempo—, no queda claro quién ostenta el poder legislativo y judicial. Así, nos enfrentamos a un mundo de anarquía normativa en el que, paradójicamente, conviven cibersociedades de todo tipo.

En paralelo, algunos estados se han lanzado a la conquista de la Red: algunos para censurarla y otros, en nombre de la seguridad nacional, para proteger a sus ciudadanos.

Es más, el ciberespacio es ya el quinto entorno estratégico, tras tierra, mar, aire y espacio, aunque, curiosamente, a diferencia de los cuatro primeros, carece de cualquier tipo de ordenación normativa.

Pero como Internet parece que es un mundo de desorden social donde prima el orden técnico, empezaré por el final diciendo que el abogado de las «nuevas» tecnologías —para mí ya antiguas— o el abogado de la sociedad de la información, es un letrado preso de su mente, de su conocimiento. La maraña de leyes y los principios de competencia de los tribunales conforman los barrotes y límites de su prisión mental. Una prisión que se empezó a construir con el estudio de un ordenamiento jurídico delimitado por las fronteras físicas del Estado soberano del país donde estudió.

El futuro de ese abogado pasa, sin lugar a dudas, por desconectarse y saltar sin miedo al Ciberespacio, liberándose de esas cadenas del pensamiento jurídico tradicional y observando los conflictos sociales del mundo digital con unas nuevas «gafas Ciber». Sólo de esta forma encontrará el camino a las soluciones jurídicas. Si el abogado da ese paso, habrá nacido un nuevo #ciberabogado.

Mientras, y ante este panorama de «ciencia ficción» e incertidumbre, el abogado de las nuevas tecnologías u otras disciplinas debe asesorar a su cliente, intentado darle la mayor certeza y seguridad jurídica. ¿Y cómo se hace esto?

II. INTERNET: UNA RED DEL CIBERESPACIO

La Red de Redes (TCP/IP) ha provocado una auténtica revolución. Con ella ha nacido una nueva era de la información.

Su penetración en la sociedad ha sido mucho más rápida que la de la televisión o la radio. Desde la Revolución Industrial, las sociedades avanzadas no habían vivido un cambio tan profundo y rápido.

En apenas cinco años, en los países del Primer Mundo, se ha pasado de usar los ordenadores para ayudar en tareas automatizadas, a que cualquier dispositivo esté conectado a Internet.

Mientras, los Gobiernos de los países más ricos se han lanzado a la conquista de la Red, en un intento de no perder su predominio estratégico.

Cierto es que en Internet, ni los Gobiernos, ni sus Estados tienen representación virtual, ya que la Red carece de delimitaciones geográficas. Y lo mismo sucede cuando hablamos del Poder Legislativo y Judicial, tal y como los concebimos hoy.

Sin embargo, en la Red conviven diversas sociedades o tribus, en lo que se ha denominado «la Nueva Sociedad de la Información».

En este mundo virtual conviven internautas, máquinas, empresas privadas y organizaciones sin ánimo de lucro.

1. Un nuevo mundo virtual

En este nuevo mundo, se están produciendo actividades de convivencia pacífica y también, como así lo demuestra la Historia, actitudes que causan o perjudican a otros internautas.

Y es ahí donde el Derecho no puede quedarse al margen, como un mero observador. El problema, como es conocido, es que el Derecho es una ciencia social o disciplina que actúa allí donde ostenta su poder.

El poder Legislativo y Judicial de los Estados, se despliega con toda su eficacia mediante los respectivos ordenamientos jurídicos, pero lo hace dentro de unos límites territoriales.

Pero Internet es un mundo virtual, inmaterial, donde no existen límites físicos, ni territoriales. Un mundo que se está conformando como un «arma» de poder que los Estados más tecnificados (EE.UU., Israel, Rusia, China, etc.) quieren conquistar para preservar su preeminencia y conservar su poder político, económico y social.

Por ello, Internet, y más concretamente el Ciberespacio, se ha constituido como el quinto entorno estratégico, tras Tierra, Mar, Aire y Espacio.

Como sabemos, el mundo está dividido en Tierra, Mar y Aire. Más allá de sus fronteras, empieza el Espacio. Se desconoce, como dijo Stephen Hawking, si el Espacio tiene límite o es infinito. Además, al parecer, el Espacio está en continua expansión, y contiene millones de galaxias, pero pese a todo lo que sabemos de él, sigue siendo un gran desconocido para la mente humana.

Otro científico, Albert Einstein, revolucionó los conceptos de tiempo, espacio y la concepción misma de la propia realidad al afirmar que el espacio y el tiempo van unidos. Así, Einstein rompía con lo que se creía científicamente antes de esta ecuación (el famoso éter o la teoría newtoniana) y que se basaba en que el tiempo iba por un lado, de forma lineal y plana —de atrás hacia delante— mientras que el espacio, por otro lado, podía ir en distintas direcciones. Según el modelo de Einstein, esto parece ser que no es así: ambas van indisolublemente unidas. Además, la gravedad afecta al espacio-tiempo deformándolo y curvándolo. De ahí también, que el tiempo entendido como un invento del ser humano para medir los intervalos entre sucesos, sea relativo y no absoluto en todo el Universo. Por ello, el tiempo transcurre más despacio en lugares con mayor gravedad y más deprisa en lugares del espacio con menos gravedad.

Pues bien, en el Quinto Entorno, el Ciberespacio, estas leyes de la física no aplican, ya que en ellas no existe el espacio ni la materia, pero sí existe el tiempo. O dicho de otra forma, en el Ciberespacio existen los (ciber) sucesos pero no son cometidos en ningún lugar o espacio tridimensional concreto.

Asimismo, en el Ciberespacio, no aplican las Leyes tal y como las conocemos y concebimos. Por tanto, podríamos decir que este nuevo mundo plantea serias dudas tanto a las Ciencias Exactas (Física), como a las Ciencias Sociales o inexactas (Derecho).

Y ahí es donde radica el problema-oportunidad que este manual intenta abordar, con la limitación de lo que la mente y la inteligencia humana permiten humildemente abarcar en este momento y lugar concreto.

Es lo que llamo el «agujero negro» de la ordenación del Ciberespacio, que, por cierto, como dijo Stephen Hawking, no es negro, sino gris.

Y es en esa gama de grises donde se adentra esta obra, para buscar los contornos y los límites de dónde empieza y dónde debe terminar la Ciencia del Derecho en el Ciberespacio.

2. Características del Ciberespacio

A efectos didácticos, se pueden destacar las siguientes características:

• Inmaterial, carente de materia.

• Sin fronteras físicas.

• Sin Gobiernos o Estados democráticos o autoritarios.

• En él conviven ciberciudadanos y ciberorganizaciones.

• Coexisten conductas aceptables y otras no aceptables éticamente por los ciudadanos del otro mundo.

• Imperan algunos valores aceptados por la mayoría:

  •  Principio de neutralidad tecnológica
  •  Libertad de Expresión
  •  Carente de poder político, sin injerencias de los Gobiernos.
  •  Parece no existir ordenación jurídica.

• Sin embargo, se ordenan, por ejemplo, la asignación de los dominios y los números IP. Las disputas se resuelven mediante organizaciones de arbitraje y no mediante tribunales.

• Conviven, lamentablemente, acciones «delictivas» tan reprochables como:

- Pornografía infantil

- Usurpación de identidad

- Ataque DDOs

- Ciberterrorismo

- Fraude de dinero virtual

- Piratería de Propiedad Intelectual

- …

3. Nuevos agentes: Ciberciudadanos, Organizaciones y Compañías ¿y los Estados y Gobiernos?

En este entorno del Ciberespacio, se distinguen dos tipos principales de actores:

• Los ciudadanos que, a través de un dispositivo o máquina (hardware) entran, normalmente a través de un operador de telecomunicaciones o ISP, a Internet, son los que, de ahora en adelante, denominaré «Ciberciudadanos».

Estos Ciberciudadanos navegan por la Red en su faceta personal y/o profesional y en muchas ocasiones su «avatar» digital no coincide con el del mundo físico. Es decir: lo que aparece en Internet, tanto personal, como profesional, no siempre coincide con lo que aparece en el otro lado.

• Las Organizaciones y Compañías: que están representadas, normalmente, a través de un dominio o marca.

La comunicación de ambos da lugar a multitud de variantes: cliente-proveedor; consumidor-compañía; paciente-médico; cliente-abogado; buscador-anunciante; etc.

• ¿Y los Estados y sus Gobiernos?

En Internet no se encuentran representados pese a que, al parecer, quieren desempeñar un papel relevante y de ahí las declaraciones formales de los Planes Estratégicos de Ciberseguridad, la creación de células o comandos de defensa-ataque digitales y, por qué no, las Ciberguerras o espionaje entre Estados Físicos.

Y ¿cómo es posible esto? Porque existe una cualidad que conecta los dos mundos. Es una cualidad asombrosa que parece de Ciencia Ficción: lo que ocurre en un mundo puede afectar al otro. Por ejemplo, un ataque automático de denegación de servicio realizado de forma prolongada y distribuida, puede parar una central térmica y afectar a miles de ciudadanos en sus casas. Y viceversa: una inundación puede apagar una tienda online.

Esa cualidad conecta y a la vez separa los dos mundos. Eso delimita la entrada-salida, a través de un ISP, que a través de cable, ondas o satélite, separa lo real de lo virtual. Es lo que yo llamo: la «ciberfrontera».

La ciberfrontera separa al ciberciudadano de la máquina desde la cual solicita, a través de un dispositivo —HOST—, una información que otra máquina —SERVER— le responde, devolviendo otra información al HOST inicial. Así, la ciberfrontera separa la máquina física del ciudadano que hay «detrás» de ella, o lo que es lo mismo, separa el mundo físico de aquél mundo virtual al que se accede a través de una autopista de comunicación (cable, satélite, ondas) y a través de un protocolo estándar.

4. Las «fronteras» para acceder a la red: los «ISPs»

Más adelante veremos cómo en esta Ciberfrontera, los Estados quieren obligar a que los ISPs (Internet ServiceProvider) se conviertan en una aduana donde se almacene información de la entrada y salida de ese ciberciudadano. Además, lo hacen en nombre de la Seguridad Nacional y recordemos que no hace mucho, estas operadoras de telecomunicaciones eran empresas públicas, financiadas con dinero recaudado de los impuestos y que, además, ocupan espacio «físico» público y no privado (el aire y las aceras, por ejemplo).

5. Los límites del Derecho

Cabe señalar que el principal límite que tiene el Derecho es la mente humana. Como ya se ha mencionado, el Derecho es una disciplina inexacta, que ha ido evolucionando considerablemente a lo largo de los últimos siglos y que ha sido estudiada e interpretada por personas a través de postulados que han ido modificándose, al igual que el resto de teoremas científicos de otras disciplinas.

Por tanto, me atrevo a decir que el Derecho es una disciplina tanto perfecta como imperfecta, dependiendo del observador y del momento en que sea aplicado.

Es algo así como la teoría de la relatividad. Todo es relativo y todo está en movimiento y por tanto, cambiando.

Por eso, un mismo hecho observado por dos «jueces» diferentes da lugar a dos sentencias diferentes, una anterior y otra posterior en el tiempo, seguramente, ya que el tiempo y el espacio están en movimiento continuo.

Por consiguiente, un postulado del Derecho como es, por ejemplo, la consecución de la JUSTICIA, tiene diferentes acepciones e interpretaciones en espacios y momentos distintos.

Y como este manual no pretende ser sólo una obra con teoría filosófica, veamos desde una perspectiva positivista, qué límites encuentra hoy el Derecho para aplicarse en el otro mundo, llamado aquí Ciberespacio.

A) Principio de Territorialidad ¿La justicia universal?

El principio de territorialidad puede definirse como aquél criterio que establece la aplicación con carácter exclusivo de una ley de un determinado territorio a todos los hechos que se cometen en el mismo.

Es decir, el principio por el cual las leyes tienen «fronteras» tradicionalmente limitadas al territorio donde el poder que las ha aprobado es soberano.

Es el principal y más destacado límite del Derecho, por el cual podemos afirmar, desde una perspectiva global y sin ser exhaustivo, y en un sistema jurídico concreto, que el Estado tiene poder para legislar y aplicar las leyes dentro de sus fronteras físicas; es decir, en el territorio que compone el Estado y que comprende además tanto el mar, como el aire cercanos a ese territorio.

Ahora bien, este principio territorial es cierto que no es absoluto, lo que quiere decir que tiene excepciones. Existen multitud de leyes y normas que trascienden a un sólo Estado. Así, los famosos Convenios Internacionales son un claro ejemplo.

Pero aquí queremos destacar que la teoría aplicada del principio de territorialidad, comúnmente aceptada por la doctrina, no es aplicable en el Ciberespacio por razones obvias anteriormente expuestas.

El Ciberespacio no está limitado por fronteras físicas, ni tan siquiera por ciberfronteras. Desde cualquier dispositivo se puede acceder a una web si se cuenta con la dirección URL a la que se desea acceder, y por definición, la situación en un territorio u otro en el mundo físico no va a determinar que se pueda o no acceder a la red.

En este sentido se podría argumentar que existen excepciones, como el veto que ejerce el Gobierno de China a determinadas páginas web extranjeras o las limitaciones que realizan las propias páginas web para no aparecer en determinados países, pero se trata de excepciones y de restricciones interpuestas Ad-Hoc para evitar esta capacidad innata de internet de negar las fronteras que tradicionalmente han existido.

Por consiguiente, la separación de poderes realizada tras la Revolución Francesa (poder legislativo, judicial y político) no es aplicable al Ciberespacio. Así como tampoco lo es la separación en «territorios» o unidades de gobierno diferentes.

Aunque existen pequeñas excepciones; sí existen una serie de normas que son aceptadas comúnmente por los internautas.

Ejemplo de ello es la normativa que regula la asignación de dominios y la resolución de los conflictos que de las propias asignaciones se puedan derivar.

Asimismo, vemos multitud de contratos bilaterales entre compañías de comercio electrónico y los clientes que pretenden adquirir un servicio o producto. Y qué decir de las condiciones generales o avisos legales (que son otra representación del contrato de adhesión) de los principales actores como Apple, Facebook, Amazon o Google.

Pero exceptuando estas excepciones, en Internet no existe un poder legislativo que promulgue leyes de obligado cumplimiento para cada «territorio» porque no existen territorios diferenciados que regular, y tampoco existe un poder legislativo (aunque en este caso no se legislaría, sino que se ordenaría, en el sentido estricto de la palabra) que dicte unas normas para todo el ciberespacio y todos sus usuarios de manera uniforme y total.

Este es el origen de muchos de los conflictos que se plantean actualmente respecto a la ordenación del ciberespacio, y uno de los puntos másvitales e importantes que aparecerán respecto a la concepción del Derecho a lo largo de esta obra durante los próximos capítulos.

 

6. Una nueva profesión: el Ciberabogado

Hemos visto que en el ciberespacio, los Estados y sus gobiernos carecen de legitimidad y representación democráticas tal y como las conocemos actualmente.

Sin embargo, surgen verdaderas empresas que nacen en el propio Internet y otras que ya existen en el mundo físico y se lanzan explotar sus servicios y productos en el ciberespacio. A estas empresas ubicadas en Internet la denominaría «ciberempresas».

Las ciberempresas son la representación virtual de i) una empresa válidamente constituida en un Estado y aquellas otras ii) organizaciones con ánimo de lucro que sin estar válidamente constituidas actúan en Internet; ambas con un nombre de dominio.

Pues al igual que existen estas ciberempresas, es obvio señalar que el elemento más numeroso e importante en el ciberespacio es el individuo o internauta. O mejor dicho a efectos de esta obra, la representación virtual del individuo, lo que podríamos denominar «ciberciudadano».

Este individuo que accede a Internet a través de la «frontera» y «aduana» de un ISP o empresa de telecomunicaciones y por medio de un dispositivo hardware navega por Internet, pasando a ser un ciberciudadano.

Pues bien este ciberciudadano interactúa en la Red desempeñando normalmente una doble faceta, personal o profesional y pública.

Y es este último rol profesional y público el que me gustaría destacar, en relación con la profesión de la abogacía.

¿Qué papel desempeña el abogado en Internet?

Si el Derecho se puede definir como la disciplina que estudia las leyes y su aplicación o como el conjunto de normas, leyes y principios que ordenan la vida en sociedad, el abogado se ha configurado como una agente esencial en esta sociedad.

Su papel en el mundo juega un elemento fundamental en la resolución de conflictos. En muchas ocasiones, incluso su asesoramiento preventivo evita incumplimientos futuros. Y cuando el conflicto ya existe, su papel en defensa de su cliente se constituye como un elemento básico (derecho a la defensa) de un estado de Derecho.

Pues bien, ese agente de vital importancia en el mundo terrenal, sufre una verdadera metamorfosis en el mundo cibernético.

Para comenzar, en Internet no existe ningún organismo que habilite al abogado, tal y como los conocemos actualmente. Sin embargo, es una «realidad» que en estos años, han comenzado a surgir los llamados «abogados virtuales».

Y no me refiero a los abogados cuya especialización está enfocada al derecho de las tecnologías de la información, sino a los abogados que actúan profesionalmente dentro de la propia Red, ofreciendo servicios intrínsecamente virtuales, como por ejemplo, elaboración de formularios, escritos o contratos tipo.

Cabe destacar como entre los años 1990 y 2010, ha surgido un nuevo profesional abogado especializado en derecho de las tecnologías de la información y comunicaciones.

Pero me atrevería a decir, que la revolución tecnológica ha provocado que incluso en los tiempos actuales, estos profesionales tienen que adecuarse a una nueva realidad o era tecnológica: el internet de las cosas o los ciberdelitos son un ejemplo de ello.

A) Abogado del Siglo XX versus abogado del siglo XXI

Me gustaría destacar que, a mi entender, existe una nueva figura en Internet, que denominaría «ciberabogado» que tiene nuevas cualidades:

• Asesora a su cliente desde el ciberespacio

• Conoce los problemas de Internet

• Conoce las leyes territoriales donde se ubica, pero conoce mejor la normas que intentan ordenar el ciberespacio

• Desempeña dos roles, uno en su espacio físico-temporal donde asesora a ciudadanos, organizaciones y empresas en materias TIC (Tecnologías de la Información y Comunicación) y otro rol donde asesora a ciberciudadanos y ciberempresas en un nuevo entorno, con nuevos paradigmas, conflictos y normas.

• Cumple de forma voluntaria, normas básicas de deontología, aunque no exista organismo que se lo imponga.

• Ayuda a la resolución de conductas antisociales con el fin de intentar conseguir una actividad cívica y pacífica en la Red.

• Realiza tareas sin intervención humana.

• Automatiza tareas jurídicas que pueden ser realizadas por computación.

 

Abogado S XX

Abogado S XXI

Ciberabogado

Empieza a usar las nuevas tecnologías

Ama las nuevas tecnologías

Las nuevas tecnologías son parte de sus herramientas de trabajo

Usa base de datos de pago

Usa internet como base de datos

Navega por Internet y genera conocimiento en las bases de datos

Tiene página web

Usa Twitter y LinkedIn

Se introduce en las redes sociales como un ciberabogado

No se diferencia mucho de la competencia (mercantil, penal, civil…)

Se diferencia como abogados especialista en TIC

Se hiperespecializa en Internet y su ordenación. Reinventa una disciplina

Lo importante es el trato cercano físicamente y personalizado del cliente

Lo importante es el trato inmediato con el cliente

Lo importante es estar cercano virtualmente del cliente

Conoce profundamente la materia en la que asesora

Se especializa en una materia

Se hiperespecializa en una nueva disciplina

Asesora a ciudadanos y/o organizaciones

Asesora a ciudadanos y/o organizaciones

Asesora a ciberciudadanos y ciberorganizaciones

Ve el mundo físico como lo percibe para asesorar a su cliente

Ve internet desde su ubicación física y local

Ve el mundo territorial desde el ciberespacio

 

7. En Internet, ¿hay nuevos bienes jurídicos a proteger o regular?

A estas alturas, cabe plantearse una pregunta cuya respuesta condiciona la forma de ordenar las conductas antisociales que se cometen en el ciberespacio.

Y la pregunta es; ¿existen nuevos bienes jurídicos a regular en el ciberespacio?

O por el contrario; los bienes jurídicos existentes en el mundo terrenal ¿son los mismos en el mundo virtual?

Por bienes jurídicos a ordenar cabe destacar los siguientes:

• Patrimonio

• Privacidad

• Derecho a la imagen

• Intimidad

• Obras intelectuales

• Marcas y patentes

• Vida

• Dinero

• Etc.

Diversos organismos locales, regionales, internacionales y supranacionales entienden que los bienes jurídicos a proteger en Internet son los mismos que ya son regulados en los territorios pertinentes, ya sean estos territorios regionales, nacionales o internacionales.

Es decir, estos organismos parten de la idea de que regular el ciberespacio puede realizarse a través de organismos territoriales legitimados por la normativa local o por organismos supranacionales legitimados por convenios firmados y ratificados por un número determinado de países.

Otras voces o tendencias manifiestan que esta forma de ordenar el ciberespacio llevará a su fracaso por ser ineficaz la forma de ordenación «tradicional y territorial» elegida, ya que ésta se encontrará con graves problemas de aplicabilidad del principio territorial, en cuanto a jurisdicción aplicable y tribunal competente para acciones cometidas en un mundo virtual que carece de espacio físico.

En esta línea, se pueden destacar iniciativas como una Constitución en Internet o el movimiento cada vez más numeroso, importante e influyente llamado «gobierno de internet» donde se reúnen los llamados stakeholders o grupo de interés que abogan por una nueva regulación y normas «virtuales» para ordenar el ciberespacio.

En ambos casos, siguiendo una u otra, surgen a día de hoy dudas sobre la regulación de nuevos bienes que se escapan por su complejidad y su ubicuidad al Derecho conocido. Estos nuevos bienes son por ejemplo, el dinero virtual o «ciberdinero» como el bitcoin; el borrado de datos personales o derecho al olvido; el «cibertestamento» o qué ocurre cuando una persona fallece pero su avatar virtual sigue en Internet.

Incluso, con el nacimiento del ciberespacio, otros bienes regulados en el mundo físico adquieren nuevos atributos que complican mucho su ordenación. Así por ejemplo, puede destacarse la privacidad en las redes sociales o «ciberprivacidad»; la protección de los contenidos digitales o «cibercopyright».

Y por último, cabe destacar nuevos bienes jurídicos nacidos en Internet que ya son ordenados y regulados exclusivamente en el ciberespacio, sin que tenga su correlación en el mundo físico, como son los conocidos como direcciones de internet o dominios.

Álvaro ÉCIJA BERNAL.

Abogado. Socio director de ÉcixGroup


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Etiquetas: Ciberderecho Dark Web ciberpolicías

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