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Administrativo | Conocimiento
20/10/2017 13:11:32 | EXTRANJERÍA

Reflexiones sobra la Directiva (UE) 2016/343 y el derecho a la presunción de inocencia en el ámbito administrativo sancionador

Ruby Sibony

Abogada en ejercicio, perteneciente al Turno de Oficio específico de Extranjería del Colegio de Abogados de Sevilla, ICAS.


Resumen: El presente estudio expone un análisis jurisprudencial, desde la perspectiva nacional y comunitaria, sobre la presunción de inocencia en el Derecho penal y su necesaria traslación a los procedimientos administrativos sancionadores, especialmente en materia de extranjería, por ser un ejercicio del poder punitivo que ha de ser controlado en aras de garantizar un procedimiento justo y la protección de los derechos humanos. 

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN

2. LA DIRECTIVA (UE) 2016/343 Y SU ÁMBITO DE APLICACIÓN

3. CONSECUENCIAS DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN LAS PERSONAS MIGRANTES, VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

 

1. INTRODUCCIÓN

Nuestra Constitución consagra el principio de presunción de inocencia como un derecho fundamental de la persona, convirtiéndolo en uno de los pilares principales del sistema jurídico procesal de los Estados democráticos.

Según la Sentencia del  Tribunal Constitucional 82/1988, de 28 de abril, “el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: De un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y de otro, que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, siempre que hayan observado las garantías necesarias para la defensa, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, como se ha concretado en las SSTC 64/1986, de 21 de mayo y 80/1986, de 17 de junio” (sic).

 

Por su parte, el derecho a la presunción de inocencia impone que la carga de la prueba recaiga en la acusación. Por ello, será precisa una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito imputado, al tiempo que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (STC 26/2010 de 27 de abril). En palabras de Guasp  “la prueba actúa como el vínculo que une el proceso con la realidad, que enlaza el proceso con el conjunto de verdades materiales que deben ser reflejadas en el juicio para que éste cumpla eficazmente su función”.

 

En nuestro ordenamiento jurídico el espacio donde se construyen las pruebas es el juicio oral, rigiendo con carácter general el sistema de la libre apreciación de la prueba que concede absoluta autonomía a los Jueces (artículo 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Por consiguiente, el sistema español no exige que Jueces y Magistrados expresen las razones por las que deciden otorgar o no eficacia a una prueba determinada.

Sin embargo, ello no debe interpretarse como un consentimiento absoluto sin limitación o sometimiento a regla alguna.

Siendo esto así, el problema que sigue es la inexistencia de un tratamiento jurisprudencial unitario de la prueba, al haberse limitado la jurisprudencia a enunciar exclusivamente las reglas de valoración respecto a determinados medios probatorios.

En cualquier caso, el citado precepto[1] autoriza al Tribunal a dictar sentencia valorando en conciencia las pruebas practicadas en juicio. Lo expresado no sólo implica la libre valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador, sino que fija además la imposibilidad, como regla general y salvo en los supuestos permitidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de que la valoración sea examinada por el Tribunal conocedor del posible recurso contra la sentencia de instancia (STC 1080/2003 de 16 de julio).

Dicho esto, se ha de recordar que un precepto muy discutido por su compleja estructura interna es el artículo 24 de la Constitución. No es casual que el derecho a la presunción de inocencia haya dado lugar al mayor número de demandas de amparo constitucional. [2]

La presunción de inocencia está reconocida, además, en distintos instrumentos internacionales: en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) cuando establece que: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad”; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), cuyo artículo 14.2 dispone que: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”; en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950) cuyo artículo 6.2 proclama que: ” Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida”.

Por su parte,  una difusión poco cuidadosa de noticias sobre un proceso en curso, sobre la identidad de personas concretas o la citación de las mismas para que declaren en calidad de investigados[3] puede conducir a una colisión entre el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor.

 

En España, a tenor del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la violación del derecho al honor vendrá determinada por “la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”.

Sobre este particular, el honor protegido por nuestro ordenamiento jurídico no puede ser otro que el constitucionalmente amparado por el artículo 18 CE, que lo configura como un derecho subjetivo caracterizado de “fundamental” en cuanto a fundamento del orden político y de la paz social (artículo 10.1 CE).

Por consiguiente, aun cuando los derechos de libertad de expresión y de información estén también constitucionalmente protegidos y sean imprescindibles para la democracia, los tribunales han fijado con claridad sus límites.

En la práctica, para que pueda prevalecer el derecho a la información sobre el derecho al honor, la jurisprudencia exige la concurrencia de tres requisitos: veracidad informativa, interés público y ausencia de manifestaciones insultantes.

Al respecto, merece destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª Civil), de 20 de julio de 2011:

“ (  ) En cuanto al primero de los requisitos, el Tribunal Constitucional ha estimado con carácter general el carácter de acontecimientos noticiables a los sucesos de relevancia penal, pero siempre que no se utilicen insinuaciones insidiosas, expresiones injuriosas o vejaciones dictadas por un ánimo ajeno a la función informativa o cuando se comuniquen en relación a personas privadas, hechos que afecten a su honor o a su intimidad y que sean innecesarios  e irrelevantes para lo que constituye el interés público de la información. El derecho al honor, opera como límite que la misma Constitución impone al derecho a expresarse libremente, prohibiendo que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa o atentando injustificadamente contra su reputación, haciéndola desmerecer ante la opinión ajena.

En relación al requisito de la veracidad de la información, el Tribunal Constitucional distingue entre: reportaje neutral (el medio informativo es un mero transmisor de las declaraciones efectuadas por otro, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia y sin reelaborar el reportaje), en este caso la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración, quedando el medio exonerado de responsabilidad respecto de su contenido y, el periodismo de investigación (el medio es el que provoca la noticia), en este caso la doctrina del Tribunal Constitucional  sobre la veracidad de la información (recogida en la STC 54/2004, de 15 de abril, entre otras) no va dirigida a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos simples rumores, carentes de toda constatación, o bien  meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que la total exactitud de la noticia pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado.

 

La razón se encuentra, dice el Tribunal Constitucional, en que, cuando la Constitución requiere que la información sea veraz no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas sino estableciendo un deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmite como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos. Para el Tribunal Constitucional, el requisito de la veracidad, se entiende cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado con carácter previo a la difusión de la noticia una averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia que es  exigible a un profesional de la información; diligencia que no puede precisarse a priori y con carácter general, pues depende de las características concretas de la comunicación de que se trate, pero que en todo caso ha de extremarse cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere” (sic).

Conviene recordar que una sentencia absolutoria firme nunca podrá reparar suficientemente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por ende del derecho al honor causada a una persona.

Por todas estas razones,  el derecho a la presunción de inocencia “ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha de informar la actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata" (STC 31/1981)”, derecho en el que rige la presunción “iuris tantum” y que si bien surge como una garantía propia del ordenamiento penal la jurisprudencia constitucional lo hace extensivo al ámbito sancionador administrativo.

En efecto, los principios y garantías del Derecho sancionador administrativo son sustancialmente iguales a los del Derecho Penal[4] por ser un ejercicio del poder punitivo que hay que controlar en aras de garantizar un procedimiento justo.

 

En esta línea se pronunciaba la derogada Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando establecía la presunción de inocencia como uno de los pilares sobre los que se asienta la estructura legal del régimen sancionador de los entes públicos (artículo 137.1 LRJPAC).

 

También la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por la que se deroga la citada Ley 30/92, recoge, como no podía ser de otro modo, la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario. Pero a diferencia de la Ley 30/92, las “garantías del procedimiento” se regulan y reducen a un único precepto, concretamente en el artículo 53.2 b) del Capítulo I del Título IV.

Como punto final y con el fin de subrayar la importancia de la presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador, cabe destacar la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril:

“no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”.

 

2. LA DIRECTIVA (UE) 2016/343 Y SU ÁMBITO DE APLICACIÓN

 

Ante esta realidad, resulta sorprendente que aun cuando en el Derecho comunitario se produce la traslación de las garantías penales a las sanciones administrativas, el ámbito de aplicación de la reciente Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016[5], se ciña solo al Derecho penal y no comprenda las sanciones administrativas. Más aún cuando en su artículo 13 establece que “ninguna disposición de la presente Directiva se interpretará en el sentido de limitar o derogar los derechos o las garantías procesales que estén reconocidos al amparo de la Carta, del CEDH y de otras disposiciones pertinentes del Derecho Internacional o del Derecho de cualquier Estado miembro que garantice un nivel de protección más elevado”.

Llegados a este punto, en el que se invoca expresamente la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio Europeo de los Derechos Humanos, entre otras disposiciones pertinentes del Derecho Internacional o del Derecho de cualquier Estado miembro que garantice un nivel de protección más elevado, resulta inexplicable que el objeto de la Directiva no haya considerado las sanciones administrativas y en concreto, enlazando con los Derechos Humanos, aquellas sanciones derivadas de la aplicación del Derecho de Extranjería.

En este contexto, y aunque la tutela de los derechos de las personas extranjeras “irregulares” sea uno de los aspectos más problemáticos de la regulación del fenómeno migratorio, la preocupación de la Unión Europea por controlar en su territorio los flujos migratorios no puede servir de pretexto para cercenar derechos fundamentales y libertades públicas amparados a nivel internacional. Máxime cuando las exigencias jurídicas hacen ciertamente difícil que una persona migrante pueda permanecer en el territorio de la Unión.

Así sucede que en los últimos tiempos, tanto el legislador europeo como el estatal, han ido endureciendo las medidas de lucha contra la inmigración estatal. A tal punto que muchos Estados miembros de la UE ni siquiera están asumiendo sus responsabilidades en una materia tan sensible y actual como la protección internacional  (derecho de asilo o protección subsidiaria).

Para una mejor comprensión de los derechos vulnerados y de la importancia que reviste en materia de extranjería el derecho a la presunción de inocencia y a estar presente en el juicio, reproducimos seguidamente un extracto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de un extranjero contra la sentencia desfavorable del Juzgado:

 “(  ) En nuestra demanda se solicita la revocación de un acto viciado de nulidad por haberse ejecutado la expulsión (con posterioridad a la celebración del matrimonio) y la devolución (que trae causa de la expulsión) conforme al artículo 58.3 a) de la Ley Orgánica 4/2000 y Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, cuando la norma de aplicación era  entonces y es ahora  el RD 240/2007.

La propia LEOX, en su artículo 1.3, delimita su ámbito de aplicación cuando establece: “ Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables”.

Huelga decir que una devolución en ningún caso puede considerarse un supuesto favorable.

Es más, en contra de lo afirmado por la Juzgadora  a quo,  sí cabe estimar que la devolución contravino el derecho a la vida personal y familiar porque perpetuó de facto una situación que debió ser subsanada de oficio, vulnerando derechos fundamentales (18.1 y 39.2 CE) al impedirle a mi mandante convivir con su cónyuge, asistir al parto y tener a su hijo en su compañía.

Tampoco es ajustada a derecho la afirmación que se recoge en la sentencia de que la “devolución no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora propia”, porque en el caso que nos ocupa la ejecución de la devolución conllevará al nuevo inicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada contravenida (art. 23.5 del RD 557/2011, de 20 de abril).

De lo expuesto se deduce que la devolución fue realizada sin la observancia del procedimiento legalmente establecido, porque debió aplicarse en todo caso el Régimen Comunitario y no el Régimen General.

Lo anterior sin perjuicio de que la ley contempla la revocación de un acto administrativo firme en cualquier momento, sea por iniciativa propia o a solicitud de interesado (artículo 102 de la Ley 30/92) …

 

Por tanto, ambas actuaciones administrativas (la ejecución de la expulsión y la devolución)  incurren en causa de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 62.1.e) de la Ley 30/92, al no sustanciarse conforme al Régimen Comunitario  ( )  

Lo expuesto es fácilmente deducible del iter cronológico de los hechos:

1) El  18 de agosto de 2009 se acuerda contra mi mandante una Orden de Expulsión.

2) En el año 2010 mi mandante contrae matrimonio con Dª    , ciudadana española, siendo a partir de ese momento de aplicación el Régimen Comunitario.

3) Con fecha 04 de mayo de 2012 se ejecuta la Orden de Expulsión conforme a los  trámites del Régimen General en vez del Régimen Comunitario, esto es, se expulsa a mi mandante transcurridos casi 3 años desde la adopción del acuerdo y, lo que es aún más grave, sin la previa comprobación de posibles cambios de circunstancias, conforme a lo establecido en el Régimen Comunitario (artículo 15.4 del RD 240/2007).

4) Con fecha 05 de mayo de 2014 se acuerda la devolución del Sr.   , a tenor de lo dispuesto en el artículo 58.3 a) del Régimen General, ignorándose nuevamente el Régimen Comunitario pese a acreditarse su situación matrimonial y el avanzado estado de gestación de la esposa.

5) Con fecha 31 de marzo de 2016 este Tribunal resuelve desestimar nuestra demanda aplicando fundamentos jurídicos erróneos, pues continua invocando el Régimen General en vez del Régimen Comunitario, ignorando nuevamente el derecho de mi mandante a permanecer en territorio nacional junto a su cónyuge e hijo menor, ambos de nacionalidad española.

(  ) El Tribunal a quo al estar en juego el derecho a la intimidad familiar (art. 18 CE) junto al de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39 CE), en relación al mandato del artículo 10.2 CE, así como del artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño, debió ponderar las “circunstancias de cada supuesto” y tener en cuenta la gravedad de los hechos, sin ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación por estarse, según la juzgadora, ante una devolución que carece de sustantividad sancionadora autónoma. (  ) El cúmulo de errores en el que inciden tanto la Administración como el Órgano judicial, al aplicar la normativa incorrecta, conlleva a la vulneración de los siguientes preceptos:

- Artículo 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales: derecho al respeto a la vida privada y familiar.

- Artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño.

- Artículo 18.1 CE,  que garantiza el derecho a la intimidad familiar.

- Artículo 30. 1 y 2 CE, en relación al mandato del artículo 10.2 CE[6].

 

En este supuesto estamos ante un ciudadano marroquí con una orden de expulsión decretada con anterioridad al matrimonio, por no haber podido regularizar su situación conforme al régimen general de extranjería al tener antecedentes penales.

En el año 2010 contrae matrimonio con una ciudadana española y se le vuelve a denegar la autorización de residencia, esta vez como familiar comunitario inicial, por tener antecedentes penales y existir decreto de expulsión con periodo de prohibición de entrada en España por diez años.

Una vez agotada la vía administrativa se recurre la denegación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, solicitándose también como medida cautelar la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.  

No obstante, la medida cautelar resulta denegada, el extranjero acaba siendo expulsado y en consecuencia se le impide estar presente en el juicio.

Todas estas circunstancias comportan la desarticulación de una situación familiar y en consecuencia un perjuicio irreparable por mor de su arraigo. No hay que olvidar que estamos ante un extranjero casado con española y padre de un menor español, lo que le confiere el status de familiar de ciudadano comunitario.

En este sentido, un familiar de ciudadano comunitario no se rige por la Ley de Extranjería 4/2000, sino que tiene un régimen especial recogido en el Real Decreto 240/2007, normativa aplicable a las personas que sean ciudadanas comunitarias y a sus familiares.

Por tanto, los requisitos a cumplir para obtener una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario no son los mismos que para la solicitud de otro tipo de autorización de residencia y trabajo en régimen general.

Con todo, la Administración mantiene la resolución de expulsión con la prohibición de entrada por un periodo de diez años, pese a que debió revocar el acto administrativo por circunstancias sobrevenidas (artículo 102 de la Ley 30/92 y artículo 106 de la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ).

Otro ejemplo de interés es el de un ciudadano de nacionalidad peruana y padre de una niña española. Al progenitor se le deniega la autorización de residencia y trabajo al haber sido condenado por un delito contra la seguridad vial. La pena consistió en el pago de una multa que fue abonada íntegramente y la denegación se motivó en que sus antecedentes penales no estaban cancelados. A lo que se ha de añadir que el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería no ha previsto la denegación de la autorización por arraigo familiar por existir antecedentes penales, a diferencia de los apartados uno y dos del mismo precepto, sobre arraigo laboral y social, que sí lo establecen expresamente. Así lo entienden numerosas sentencias, la más reciente la STSJ de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sección. 1ª, de 21/12/2015, rec 71/2015.

En este caso, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 10 de Sevilla estimó la demanda interpuesta por la dirección letrada del extranjero contra la resolución administrativa.

El Juzgador “a quo”, entre otros razonamientos, invoca especialmente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 13 de septiembre de 2016, por la que se establece que “el artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004,  relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión (  ) que está a su cargo y que reside con él ( ) debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales”.

El Juzgador dictaminó correctamente, pues cumplió con el mandato legal de la LOPJ[7] y de la Directiva 2004/38/CE, entre otra normativa de interés

Estas prácticas de expulsión también vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva si a la persona extranjera no le ha dado tiempo a otorgar representación procesal. En estos supuestos y salvo que se adjunte el poder para pleitos, conforme a los requisitos señalados en el artículo 323 de la LEC, los tribunales de lo contencioso-administrativo resuelven acordando el archivo de las actuaciones aun cuando la dirección letrada haya sido designada por el turno de oficio.

Huelga decir, que la distancia geográfica por expulsión también dificulta el acceso a las pruebas que permitan desvirtuar las alegaciones de la Administración sancionadora.

A tenor de lo expuesto, merece especial atención la Sentencia 131/2016, de 18 de julio, recurso de amparo 5646-2014, del Tribunal Constitucional (Sala Segunda).:

“( ) A priori, la constatación de las carencias de la resolución administrativa impugnada debería conducirnos a reconocer que se ha producido efectivamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del actor por la ausencia de motivación de aquélla. No obstante, dado que la Administración ha incoado, tramitado y concluido el procedimiento como un expediente sancionador, ha tipificado la conducta del demandante de amparo como una infracción y ha resuelto imponerle «la sanción de expulsión del territorio nacional», el debate procesal se ha extendido en el presente recurso a la discusión de la naturaleza de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx. Así la Abogada del Estado considera que tal medida no se acuerda en el ejercicio del ius puniendi del Estado, y que, en consecuencia, no serían aplicables las exigencias de motivación que se han expuesto. No obstante, debe subrayarse que el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, pues, como se señala en la STC 17/2009, de 26 de enero, FJ 2, «frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales (SSTC 36/1982, 66/1995 o 128/1997, entre otras)». En esta misma línea se pronuncia la STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 4 (relativa a un supuesto de denegación de la renovación de la autorización de residencia), al afirmar que «cuando se coarta... el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó. De este modo, la motivación es no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos» (STC 26/1981, de 17 de julio, FJ 14; doctrina reiterada, por todas, en las SSTC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 12, y 17/2009, de 26 de enero, FJ 2)». Y, en este caso, encontraríamos una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar y, especialmente, en el cumplimiento de los deberes derivados de las relaciones paterno filiales, particularmente por cuanto, como consta en las actuaciones, sus dos hijos menores dependen económicamente de él.(  ) La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE (STC 46/2014, FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE, el órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación (STC 46/2014, FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional «en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) y de los niños (art. 39.4 CE)», manifestó que «los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo”.

Por último, cabe destacar el considerando primero de la propia Directiva (UE) 2016/343:

 “Los artículos 47 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «la Carta»), el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en lo sucesivo, «el Pacto») y el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos consagran la presunción de inocencia y el derecho a un juicio justo” .

 

3. CONSECUENCIAS DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN LAS PERSONAS MIGRANTES, VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

A la vista de lo expuesto y para quien entienda que estamos ante denegaciones, expulsiones o devoluciones justificadas por mediar antecedentes penales, o que el derecho a la presunción de inocencia se ha respetado durante el proceso penal, conviene recordar que en la práctica una persona extranjera puede ser sancionada dos veces, en el orden penal y en el administrativo, sin que en todos los supuestos quepa la expulsión pese a que se haya cometido un delito.

Esta doble sanción es posible porque el Tribunal Constitucional entiende que no existe vulneración del principio “non bis in ídem”. En palabras del Tribunal Constitucional: la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes”.

Cabe decir que la vulneración de los derechos fundamentales y de la normativa comunitaria también se da en el colectivo migrante sin que previamente concurran antecedentes penales.

Sirvan como ejemplo las personas extranjeras en situación irregular “ab initio”, debido a las trabas burocráticas que les impide el acceso a una autorización de residencia, o aquellas otras personas extranjeras en situación de irregularidad sobrevenida, porque no reúnan los periodos de cotización a la Seguridad Social necesarios para acceder a la renovación, entre otros supuestos. Piénsese, además, en el consiguiente drama familiar que ello puede implicar: menores escolarizados, arraigo familiar, arraigo social, etc.

Otra cuestión digna de análisis son los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE) regulados en el artículo 62 de la Ley de Extranjería. Los CIE se definen como establecimientos de carácter público no penitenciario, dependientes del Ministerio del Interior, donde se ingresa cautelarmente a personas extranjeras sobre las que pesa una orden de expulsión o devolución a su país de origen, o, en su caso, denegación de entrada, por haber incurrido en un ilícito administrativo o penal.

El ingreso y la estancia se prevé como una medida provisional o cautelar que debe ser autorizada por un órgano judicial, no debiendo exceder los sesenta días. Se trata de una medida extraordinaria que solo procede para supuestos determinados y justificados, por ejemplo: cuando exista una sospecha indefectible de que la persona a internar supone un riesgo o peligro para el orden público, presenta riesgo de incomparecencia o dificulta su expulsión.

Además, tal y como se indica en el informe elaborado por el ICADE (Instituto Católico de Administración y Dirección de Empresa): “Este régimen de internamiento ha sido objeto de específicos informes emitidos anualmente por el Defensor del Pueblo (y, en su caso, sus equivalentes autonómicos), especialmente en su condición de  Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura (“MNP”), la Fiscalía General del Estado a través de la Fiscalía especializada en materia de Extranjería, así como distintas organizaciones del tercer sector y medios de comunicación que han descrito y denunciado las condiciones de los internos”.[8]

Como conclusión a las reflexiones recogidas en el presente estudio, diré que si la Unión Europea consideró necesario reforzar el proceso penal en determinados aspectos de la presunción de inocencia y del derecho a estar presente en el juicio, no debió excluir de su ámbito de aplicación los procedimientos administrativos sancionadores, sobre todo en materia de extranjería, en interés de los colectivos especialmente vulnerables y en pro de garantizar la protección de los derechos humanos.

 

BIBLIOGRAFÍA

PECES-BARBA MARTÍNEZ, GREGORIO. “Curso de derechos fundamentales: teoría general”. Madrid: Boletín Oficial del Estado, 1995. ISBN 978-84-340-0814-4.

ORTEGA GUTIÉRREZ, DAVID. “Sinopsis del artículo 24-Constitución Española”. (http://www.congreso.es).

ALEJANDRO VILLANUEVA TURNE. “La presunción de inocencia. Una aproximación actual al derecho”. Revista catalana de dret publíc.

BARATA, FRANCESC. “La devaluación de la presunción de inocencia en el periodismo”.  Anàlisi: Quaderns de comunicació i cultura, núm. 39 (2009), p. 230.


[1] Artículo 741.1 de la LECrim.

[2] Sinopsis del artículo 24-Constitución Española (http://www.congreso.es), Profesor Titular de la Universidad Rey Juan Carlos: ORTEGA GUTIÉRREZ, D.

[3] Conforme al  apartado veintiuno del artículo único de la Ley Orgánica 13/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica:

En los artículos 120, 309 bis, 760, 771, 775, 779, 797, 798 y 967, el sustantivo «imputado» se sustituye por «investigado», en singular o plural según corresponda.

En los artículos 325, 502, 503, 504, 505, 506, 507, 508, 511, 529, 530, 539, 544 ter, 764, 765, 766 y 773, el sustantivo «imputado» se sustituye por «investigado o encausado», en singular o plural según corresponda.

En el artículo 141 la expresión «imputados o procesados» se sustituye por «investigados o encausados».

En los artículos 762, 780 y 784, el sustantivo «imputado» se sustituye por «encausado», en singular o plural según corresponda.

En los artículos 503 y 797 el adjetivo «imputada» se sustituye por «investigada».

 

[4] Artículos 24 y 25 de la Constitución Española de 1978; artículos 127 a 138 de la recientemente derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común; artículo 53 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

[5] La Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Los Estados miembros (excepto Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, que no están incluidas en su ámbito de aplicación), deberán transponerla a sus respectivos derechos internos, a más tardar el 1 de abril de 2018.

 

[6] Artículo 10.2 CE: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España.

[7] Artículo 4 bis de la: "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” convirtiéndose el principio de primacía en canon de interpretación de la norma nacional, hasta el punto de que la norma interna no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión.

 

[8] Situación actual de los CIE” , ICADE (año 2015) 

  “Situación de los CIE en España” , Comisión Española de Ayuda al  Refugiados (CEAR)

    (año 2009)  



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