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26/01/2018 14:11:19 | MEDIOAMBIENTE

Novedades en Derecho del Mar: el Reglamento UE 2017/352 de 15 de febrero

Carlos Jaime Gómez Pozueta

Letrado de la Administración de Justicia. Académico correspondiente de la Real Academia del Mar.

Resumen: El 24 de marzo de 2019 será obligatorio aplicar directamente este Reglamento Europeo, del que el autor expone una aproximación. Resume esta norma y sus aspectos más destacados para facilitar su conocimiento y difusión con la suficiente antelación entre los operadores portuarios implicados. Las cuestiones interpretativas sólo pueden, por el momento, conjeturarse ya que hasta que nos e inicie la aplicación de la norma no existirá jurisprudencia sobre la misma ni del TJUE ni de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Índice

I.PRESENTACIÓN

II.LOS CONSIDERANDOS DE LA NORMA

III.LA IMPORTANCIA DE LOS CONCEPTOS EN EL REGLAMENTO

IV.REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PORTUARIOS

V.REGULACIÓN DE LA FINANCIACIÓN PORTUARIA

 

I.PRESENTACIÓN

Lo primero que resulta significativo en relación al Reglamento 2017/352 de 15 de febrero de 2017 del Parlamento Europeo y del Consejo es precisamente su nombre . La incuestionable importancia de una norma que adopta la forma de reglamento para , a diferencia de las directivas, la otra gran fuente normativa europea, estar dotado de aplicación directa a los sujetos de derecho de todo el territorio de la Unión debe llevarnos a prestarla una consideración especial y tener, al menos, una lectura detenida de la misma que deje tras de sí un poso en nosotros de las ideas más elementales que contiene el mismo posibilitando así una localización rápida de las mismas en el texto cuando nos sea precisa.

Esa función la cumple, ya prácticamente de por sí, la lectura de los considerandos, y ha de comenzar en todo caso además por los considerandos que son una particularidad propia de las normas del derecho de la Unión Europea, en nuestro ordenamiento jurídico son los actos que aplican las fuentes del derecho los que tienen unos antecedentes de hecho, o considerandos ,que describen la situación a la que aplican el derecho que contienen en sus fundamentos de derecho y llegando con ello a la decisión que recoge su parte dispositiva. Pero las disposiciones legales no contienen, en nuestro derecho, considerandos pues son derecho puro para aplicarse no a unos hechos concretos si no de forma universal a todos los hechos que se encuentren en el ámbito de aplicación para cuya regulación la norma fue dictada.

Así pues, tales considerandos de las normas jurídicas europeas deben de equipararse más bien con las exposiciones de motivos que contienen nuestras normas jurídicas nacionales que son un prólogo a la ley en el cual los cuerpos legislativos plasman los motivos y finalidades cuya satisfacción les empuja a dictar la norma subsiguiente, tales exposiciones de motivos son útiles para coadyuvar en la interpretación que de la norma deban de hacer los tribunales a la luz del artículo 3 del código civil, pero más allá de eso carecen de fuerza normativa y vinculante.

II.LOS CONSIDERANDOS DE LA NORMA

A lo largo de 57 considerandos el “legislador” europeo explica las pretensiones que alberga alcanzar con este reglamento que afectará a más de 300 puertos y al 96% del tráfico marítimo europeo, veámoslos:

El objetivo del reglamento es claro, y lo indica ya en su considerando número uno, la integración de todos los puertos, la unificación y armonización de todos bajo unas mismas normas que los conviertan no en los puertos nacionales si no en los puertos de Europa. Pretende también con ello la lógica simplificación de los trámites aduaneros como indica su considerando cinco y sus considerandos 3,4 y 6 insisten en imponer la transparencia de tasas, adjudicaciones….insistencia en la transparencia que hace intuir que los órganos europeos consideran que actualmente la misma no se garantiza con las legislaciones nacionales existentes.

Los puertos a los que será aplicable según su considerando siete serán los relatados como red transeuropea en otro reglamento anterior en concreto el 1315/2013, prácticamente todos.

El considerando ocho anuncia que excluye de su aplicación el practicaje en alta mar como no puede ser de otro modo en un reglamento cuyo objetivo es regular las actividades portuarias. Queda inalterada la propiedad de los puertos al remitir la cuestión a la legislación nacional.

El considerando doce defiende la libre competencia, garantiza la libre competencia entre los puertos europeos y lo hace no imponiendo límites a las tasas, el legislador opta por no regular las tasas solo su transparencia precisamente porque la intención es la defensa de libre competencia , solo establece una serie de condiciones para cómo deben de ser las tasas no sus importes, por lo que en España tales tasas se fijaran para cada periodo por la ley de presupuestos.

Los considerandos catorce y quince adelantan por su parte cuales serán los requisitos que la norma impondrá a los estados miembros para que exijan a los gestores portuarios y son:

Por un lado el poseer medios para atender un número mínimo de buques, lo que ya impone empresas de cierto tamaño, y por otro los llamados requisitos de honorabilidad.

Los considerandos 17, 18, 19 y 20 no hablan de impedir a los estados miembros que impongan condiciones y requisitos a quienes gestionen los puertos pero en claro desarrollo de la libertad de competencia sí exigen que sean requisitos proporcionados dando el concepto de qué entiende por proporcionado al aclarar que ésto es que no crean barreras comerciales desproporcionadas, es decir no impidan el libre acceso de empresas interesadas.

El considerando veintidós considera la modificación de las clausulas de adjudicación, no realizadas a la finalización de plazo, si no durante su vigencia como que deberán tratarse como una nueva adjudicación entiendo que ello implica la posibilidad concurrir nuevos licitadores.

El considerando veintitrés da carta de naturaleza al sentido estratégico más allá de su mero valor comercial que tiene los puertos marítimos para cada estado ribereño y esa es la razón por la que reconoce capacidad los estados miembros para exigir de los gestores portuarios la prestación de obligaciones de servicios públicos que concretarán en su legislación nacional.

El texto incide de nuevo en su voluntad de defender la libre competencia en los considerandos 25, 26 y 27, y así, el considerando veinticinco suprime los requisitos reglamentarios que limiten el acceso al mercado de aquellos servicios portuarios que actúen en actividades sometidas a condiciones más feroces de libre competencia, fuera de estos casos exceptuados , el siguiente considerando obliga a la autoridad portuaria a publicar la limitaciones que decida imponer para el acceso cuando limiten el número de prestadores servicios portuarios y el tercero de estos considerandos obliga a competir en igualdad de condiciones con el resto de prestadores de servicios al organismo gestor del puerto cuando éste mismo preste tales servicios.

La publicidad de los procesos de selección de prestadores de servicios se consagra en el considerando veintinueve y en el treinta los casos en que puede obligarse a los empresarios a prestar servicios públicos se limitan a los necesarios para garantizar:

-garantizar el acceso a todos los usuarios

- la disponibilidad del servicio todo el año

- la seguridad

-la protección medioambiental

-y la cohesión territorial.

A estas obligaciones de servicio público que en relación con estas materias pueda legislar el estado miembro para sus puertos el reglamento suma ya una para toda la Unión será principio general que : todos los puertos aceptarán a todo buque materialmente adecuado para entrar y atracar sin discriminaciones.; y dispone que las autoridades nacionales, no las europeas, tendrán la libertad para establecer las compensaciones a satisfacer a los prestadores de servicios por los servicios públicos impuestos pero siempre respetando las normas europeas relativa s ayudas estatales. Cerrando así el considerando treinta y dos el esquema de servicio público que recoge el reglamento.

Las medidas sociales y laborales se comienza a abordar en el considerando treinta y cinco y que no abandonará el reglamento hasta el considerando treinta y nueve, tales normas laborales pueden condensarse en los siguientes postulados:

-el reglamento no altera la aplicación de las normas laborales y sociales d elos estados miembros a los trabajadores portuarios

-somete los datos personales a las leyes europeas de protección de datos

-impone la formación continua y la prevención seguridad y salud laboral

-establece especialidades propias para los prácticos

- y en cuanto a los servicios de manipulación de carga y atención al pasaje permite a cada estado miembro optar por regularlo por sus normas estatales o por las normas del capítulo II del Reglamento de las que en principio tales servicios estarían excluidos, es decir, no se consideran servicios portuarios pero cada estado puede si quiere decidir que se les apliquen sus normas.

La transparencia vuelve a aparecer tras los considerandos laborales a ella vuelven los considerandos 40 a 44, incidir en la transparencia es una de las novedades y marcas destacables de este norma, ese celo especial por garantizarla, en especial con una contabilidad separada de las actividades desarrolladas por los organismos gestores que sean a su vez prestadores de servicios y que realicen con fondos públicos y una contabilidad separada también de todas las actividades del dragado en el interior de una zona portuaria.

Los considerandos 45 a 52 abordan uno de los dos temas cruciales que regula el reglamento, el de las tasas, destacando sobre manera en mi opinión, dentro de tal regulación el concepto de “descuentos comerciales confidenciales” que el considerando 48 consagra como legales y recomendables pese a la machacona insistencia en la transparencia de las tasas y tarifas que predica en todo su desarrollo y que queda así reducida a las tarifas generales.

Igualmente destacable y loable a su vez es la previsión defendida por el considerando cuarenta y nueve relativa a establecer ventajas en forma de reducción de las tasas y tarifas a los barcos que menos dañen el medio ambiente, y esta reducción puede llegar incluso a la tarifa cero en casos especiales como buques hospital o científicos, la clasificación de los buques a estos efectos, el considerando 51, la reserva a la Comisión Europea tal vez por armonizar.

Dos considerandos instrumentales cierran el capítulo: tramitación de reclamaciones y una especie de foro de reunión y debate;

La tramitación de reclamaciones la reserva el considerando 53 como de competencia de las autoridades nacionales, pese a eso , el considerando cincuenta y cinco introduce una cláusula de subsdideradiedad general a favor de la Unión Europea en toda la regulación vista hasta ahora, inclusa por tanto esta previsión de reclamaciones.

Y finaliza con la mención de una especie de foro de encuentro entre todos los interesados en la materia portuaria al que denomina Comité de Diálogo Social Sectorial de la Unión Europea para el Sector Portuario al que , no obstante, no parece otorgar muchas competencias vinculantes o significativas.

Con esto se analizan los considerandos del texto, que como se indico recogen fielmente toda la normativa que luego desarrollará positivizandola el texto del reglamento y por ello dan ya por si solos sin necesidad de más un conocimiento bastante preciso de cuan será la situación portuaria en Europa tras la nueva regulación cuya entrada en vigor se producirá el 24 de marzo de 2019.

III.LA IMPORTANCIA DE LOS CONCEPTOS EN EL REGLAMENTO

El texto netamente normativo del Reglamento comienza con el final de los considerandos, ahora, son los artículos y disposiciones los que recogen de forma positiva los principios e indicaciones que formularon antes los considerandos, un total de 22 artículos, es una norma breve, agrupados en cuatro capítulos con la siguiente estructura normativa:

Capitulo I, objeto , ámbito de aplicación y definiciones.

Captiulo II , prestación de Servicios portuarios

Capitulo III, trasnparencia y autonomía financieras

Y

Capitulo IV, disposiciones generales y finales.

Todos los conceptos clave que se usan a lo largo del Reglamento se establecen clarificadoramente en su capítulo I que dedica sus dos únicos artículos a tal fin, pues el artículo uno no es más que otra definición, en concreto , la definición del propio Reglamento como una norma que regulará solamente dos cosas: la prestación de servicios portuarios y las tarifas y tasas portuarias.

Y como definición añadida de esa definición , nos indica que servicios son los llamados servicios portuarios que regulará , en esta enumeración se contiene una de las novedades normativas introducidas por este Reglamento y es que el llamado “bunkering” o servicio de suministro de combustible antes considerado y regulados hasta ahora en España como un servicio comercial , pasa a ser un servicio portuario lo que podría obligar a alguna reforma de la ley nacional y que los pliegos de condiciones de este servicio deban ahora ser aprobados por puertos del Estado.

El Dragado no se incluye como servicio portuario y solo se somete al artículo 11,2 relativo a la contabilidad independiente que el organismo gestor deba de realizar de las actividades que haga con fondos públicos y también de dragado.

A continuación, un galimatías de aplicación y no aplicación que se viene a resumir en que el Reglamento se aplica a los puertos de la Red transeuropea del Anexo II del Reglamento 1315/2013, pero que, no obstante, cada Estado miembro puede incluir o excluir algunos de sus puertos de la aplicación de este Reglamento en base a circunstancias especiales de tales puertos especialmente como ejemplo los de las Azores excluyéndolos por ser zona ultraperiférica.

Una vez hecha la primera definición, que es la del propio Reglamento como la norma que pretende ser, seguidamente el artículo dos contiene un total de dieciocho definiciones más, que conviene siquiera someramente leer antes de continuar el avance del estudio de la norma.

IV.REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PORTUARIOS

En el artículo tres del Reglamento arranca ya la regulación de la primera de esas dos materias que regula la norma: los servicios portuarios.

Por lo que se refiere a los Servicios Portuarios el Reglamento lo que hace al regularlos es solamente poner límites y restricciones, nada más contempla su regulación sobre el particular.

Así, el artículo tres ya anticipa esta visión de regulación, concede a la Autoridad Portuaria la facultad de exigir unos requisitos mínimos para que una empresa o persona pueda ser prestador de servicios portuarios y también aun en el caso de que tal persona subcontrate luego el servicio a otro , ese otro subcontratado deberá cumplir también los requisitos exigidos en su caso.

Destaca el hecho de que salvo para el requisito de “Bandera” todos los demás los puede exigir libremente: el tamaño de la empresa, requisitos medioambientales, capacidad de ininterrupción del servicio, requisitos laborales y por último de seguridad.

El plazo de la administración para denegar o conceder la calidad de prestador de servicios portuarios por motivo de estos requisitos mínimos es de cuatro meses desde la solicitud de la empresa y se hará por resolución motivada, doy por sentado que se aplica la norma administrativa española por lo que el silencio deberá entenderse como desestimatorio.

Además de poder exigir estos requisitos mínimos la autoridad portuaria podrá limitar también el número de prestadores de servicios:

Limitación en el número de empresas que pueden ser prestadores de ser vicio portuario que podrán venir motivadas por: falta de espacio ribereño, por molestarse en su actividad los unos a los otros si no se limitan, por motivos medioambientales, porque las infraestructuras del puerto lo aconsejen o por ser una actividad especialmente expuesta a la competencia ex artículo 35 del Directiva 2014/205/UE.

Las condiciones que el reglamento impone a la autoridad para poder limitar el número de prestadores son que lo publique con tres meses de antelación a la adopción de la decisión, no habla el texto de antelación a la adjudicación sino de antelación a la toma de decisión lo que en principio no parece que excluya la posibilidad en ningún momento de la vida del contrato, dentro de ese plazo las partes interesadas tendrán un mínimo de treinta días para formular alegaciones.

Esto también se aplica cuando el propio organismo gestor actúa como prestador de servicios, la norma sorprende no excluyendo tal caso, ya que aunque ha sentado anteriormente que cuando el organismo gestor es también prestador no podrán ser menos de dos los prestadores de servicios, por esta vía de la limitación de número puede aplicarse igualmente estos límites del articulo 7 punto 6 y quedar reducido a un solo prestador.

Además de requisitos mínimos y límite de número, los prestadores de servicios que cumplan con todos ellos y pasen su criba pueden también tener que cumplir con las llamadas obligaciones de servicio público que les puede imponer la autoridad portuaria, que no son otra cosa que servicios que deben prestar forzosamente y como veremos después por unas tarifas reguladas. La autoridad portuaria puede imponerles y exigir su cumplimiento de alguna, todas o ninguna de las previstas en el artículo 7.

Curiosamente, el incumplimiento o la interrupción de la prestación de esta obligaciones de servicio público conllevan aparejada la mayor sanción que se encuentra en la regulación de este Reglamento: la adjudicación directa otro prestador que sí las cumpla.

El artículo ocho prevé que el propio organismo gestor del puerto o la autoridad portuaria preste directamente algún servicio portuario por sí o por entidad dependiente, a este supuesto lo denomina “operador interno”.

Y el artículo nueve viene a remitir a la normativa del estado miembro todas las cuestiones laborales de los trabajadores de los servicios portuarios que viene siendo la norma, la no regulación por Europa, de cuestiones laborales en este Reglamento.

El artículo diez titulado “exenciones” , y que debe de ponerse en relación con el artículo 21 para completar la cuestión de las exenciones, define , en conjunto entre ambos , que estas normas que acabamos de ver sobre servicios portuarios con sus límites, requisitos y obligaciones no se aplicarán a :

1-los contratos de todos los servicios portuarios formalizados antes del quince de febrero de 2017 y que tengan duración definida , pero no a los de duración indefinida, ya que si son de duración indefinida deberán obligatoriamente modificarse antes del uno de julio de 2025 para cumplir entonces con las normas del Reglamento.

2-no se aplicarán estas normas tampoco a los servicios de manipulación de carga ni a los servicios al pasaje.

3-el Reglamento no impone sus normas al practicaje interior pero permite a los estados miembros decidir imponérselas.

V.REGULACIÓN DE LA FINANCIACIÓN PORTUARIA

El Capítulo III del Reglamento titulado “transparencia y autonomía financieras” arranca en el artículo once que establece la transparencia en lo relativo a los fondos públicos que reciban los puertos y si se trata del supuesto ya visto de operador interno, impone en tal caso la contabilidad separada de fondos públicos y fondos privados, dos libros de cuentas para el mismo prestador. Es el artículo doce el que se referirá a las tarifas portuarias. La diferencia que establece el reglamento es que las tarifas lo son por prestar servicios portuarios públicos y las tasas lo son por el uso de las infraestructuras del puerto.

En cuanto a las tarifas, estas son los precios que se abonan al prestador del servicio por la prestación de las llamadas obligaciones de servicio público que se le impongan, así al imponerle al prestador por la autoridad portuaria la obligación de servicio público de las que antes hablamos le fija igualmente la tarifa a cobrar por tal servicio , lo más destacable , a mi juicio, de lo que dice al respecto el reglamento es que tales tarifas serán proporcionadas al coste del servicio.

Las restantes tarifas que cobren por otros conceptos los prestadores de servicios portuarios (ver al respecto el artículo 13.1), no son objeto de regulación en este reglamento que se limita a las relativas a obligaciones de servicio público ; por lo que tales otras tarifas seguirán regulándose por la norma nacional habitual.

Las tasas las regula el reglamento como pagos por el uso de las infraestructuras del puerto, no por el servicio prestado si no por el uso de infraestructuras necesarias para poder prestar el servicio portuario concreto. En esencia, el reglamento permite que éstos se fijen para cada puerto como parece inferirse del art.13.3 y establece que se apliquen reducciones de esas tarifas, vistas en los considerandos del texto, por motivos medioambientales a los barcos más eficientes y menos contaminantes.

En cuanto a cuestiones procedimentales relativas a las tasas solamente dispone que los cambios en las tasas se deben de dar a conocer a los usuarios con al menos dos meses de antelación a su entrada en vigor , salvo que provenga de negociación individual con alguno en concreto, y la imposición de un deber de información que termina la regulación de la financiación, deber de información por parte del Estado a la Comisión de las tasas establecidas de las que la autoridad ha informado previamente al Estado.

Así termina la regulación de la financiación y se inicia un capítulo IV de disposiciones comunes que van dirigidas a los estados miembros imponiéndoles la obligación de regular determinadas materias pero dándoles libertad para regularlas como consideren:

Añaden un deber de consulta a los usuarios, a dicho deber de consulta no parece que el reglamento lo dote de ningún efecto, establece el deber de consultar a los usuarios sobre tasas y otras materias pero no indica los efectos de la falta de esta consulta ni el valor que tiene el resultado de la misma o la finalidad que debe dársela ni tan siquiera como articular la forma de consultar.

Sea como fuere, impone el deber de consultar a los usuarios sobre tasas, coordinación de servicios portuarios, transporte desde el puerto hacia el interior, eficiencia, medioambiente, seguridad y ordenación de territorio.

Se impone a los estados miembros un deber de establecer un sistema de tramitación de reclamaciones que se refieran a cuestiones del reglamento, por tanto, servicios portuarios, tasas y tarifas.

Deja a los estados miembros la libertad de regulación de tal sistema

Establece que contra las resoluciones de las autoridades portuarias haya recurso, lo que es innecesario por cuanto que la legislación española ya contempla la vía administrativa y la vía de la jurisdicción contenciosa.

Termina el reglamento remitiendo también a la legislación de los estados las normas sobre sanciones que deban de imponerse por el incumplimiento del propio reglamento así pues será una ley nacional la que determine las consecuencias de infringir todas las normas que hemos visto hasta aquí.



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