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Penal | Conocimiento
16/11/2018 14:08:55 | Retrasos

Dilaciones indebidas

Raúl Pardo Geijo Ruiz

Abogado penalista en ejercicio y Máster en Derecho Penal

Índice

1.        Fundamento

2.        Ámbito de aplicación, requisitos y concretos periodos de paralización

3.        Posibilidad de alegar la atenuante ex novo o per saltum en segunda instancia, así como de aplicarla dado el retardo en la resolución del recurso frente a la sentencia inicial

4.        Consideraciones acerca de la determinación de la pena para el caso de no ser apreciada la atenuante

 

           

  1.  Fundamento

El Tribunal Supremo ha venido fundando la atenuación de pena en una disminución de la culpabilidad de quien, como acusado en el proceso penal, sufre las dilaciones indebidas. Esa línea jurisprudencial se ha basado en la idea de que, primero, la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable. Y, segundo, que dado que la pena es, por sí misma, una reducción del estatus del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye una adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado y que, por tanto, debe serle compensada. Si se negara esta compensación de pérdida de derechos —afirma el Tribunal Supremo- se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con la pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Si ello es así con la pérdida de derechos sufrida legítimamente (por ejemplo, la prisión provisional, que ha de abonarse a la pena finalmente impuesta, ex. art. 58 CP), con mayor motivo deberá compensarse una pérdida de derechos ilegítima como son las dilaciones indebidas (STS de 8-06-99, de 22-05-03 y de 14-02-07).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, afirma en su Sentencia de 7 de julio de 1989, caso Unión Alimentaria Sanders c. España, el carácter estructural de las dilaciones sufridas por la sociedad demandante, concluyendo que esta situación no puede privar a los ciudadanos de su derecho al respeto del plazo razonable (§§ 38 y 42) y en la Sentencia de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts c. Bélgica (§ 18) razonó que el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus Tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable.

En el plano fundamentalista, es de sobra conocido que el tribunal que juzga o resuelve sobre lo juzgado más allá de un plazo razonable está juzgando a un hombre —en este caso, el condenado– distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican. (STS de 23-05-03 o de 20-09-03). Por otro lado, la imposición de una pena no atenuada y la aflicción o daño moral generado por la merma de derechos antes referida comportaría una consecuencia desproporcionada con el grado de reprochabilidad contemplado, en abstracto, por el legislador al establecer la pena impuesta al delito (STS de 8-06-99, de 16-01-02 y de 10-10-06).

  1.  Ámbito de aplicación, requisitos y concretos periodos de paralización

La Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 142/2010, de 21 de diciembre (también, entre otras, las SSTC 160/2004, de 4 de octubre, FJ 5, y 153/2005, de 6 de junio, FJ 6) viene a decir que por más que los retrasos experimentados en el procedimiento hubiesen sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales o del abrumador trabajo que sobre ellos pesa, esta hipotética situación orgánica, si bien pudiera excluir de responsabilidad a las personas intervinientes en el procedimiento, de ningún modo altera el carácter injustificado del retraso. El elevado número de asuntos de que conozca el órgano jurisdiccional ante el que se tramitaba el pleito no legitima el retraso en resolver, ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a tal retraso, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de ese derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda (STC 180/1996, de 16 de noviembre, FJ 4)».

Esta atenuante durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del art. 21.6º CP. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del artículo 21 CP, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justifica la modificación por la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han evolucionado a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Hoy contamos ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respaldar. No hay cuestión sobre la aplicabilidad de tal precepto de nueva planta. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial y no puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción que se refiere a retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como han expresado las SSTS 70/2011, de 9 de febrero, 490/2012, de 25 mayo o 836/2012 de 19 de octubre mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 CP.

A tenor de su literalidad la aplicación de la atenuante, exige: a) una dilación indebida y extraordinaria; b) acaecida durante la tramitación del procedimiento; c) que la demora o retraso no sea achacable al imputado y d) que la complejidad del litigio no justifique la dilación. Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación mediante la disminución de la pena, es requisito inmanente que el imputado no haya sido favorecido por esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (v. gr. obligación apud acta), acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (aunque se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP). Pero es una presunción que admite prueba en contrario. No admite discusión que el tiempo de duración del proceso ha sido excesivo. La escasa complejidad no concuerda ni con su duración global ni con los periodos de ralentización o paralización que se detectan y que se han descrito con anterioridad. Que la causa de esa lentitud radique en déficits estructurales o en razones no achacables a los profesionales intervinientes, no disipa el perjuicio ocasionado por esos retrasos. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No se trata de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible la lesión del derecho a un proceso ágil con el hecho de que no pueda atribuirse a nadie específicamente la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir negativamente, más allá de lo razonable, en el justiciable.

Por tanto aunque existan circunstancias claras y objetivas que justifiquen o disculpen desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esas demoras, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hace acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las excusan. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. No puede reclamar un beneficio como compensación de unos perjuicios quien es responsable de ellos. Pero que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

El Alto Tribunal establece destaca que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las «dilaciones indebidas» son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia (SSTS de 23 de mayo o de 20 de septiembre de 2003, la n.º 81/10, de 15 de febrero o la n.º 416/13, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial (STS 1589/05, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización (STS 1515/02, de 16 de septiembre), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción (STS 932/08, de 10 de diciembre).

A la vista de que el concepto de «dilación indebida» es abierto o indeterminado, requiriendo en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si éste es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, conviene traer a colación diversas sentencias en las que ha sido apreciada la referida atenuante como cualificada en unos casos y como ordinaria o simple en otros. Así, por orden cronológico y según el rango del órgano de la que proceden:

1º) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Sentencia n.º 160/2004, de 4 de octubre.

 Nos recuerda cómo el celo de los órganos jurisdiccionales debe ser mayor cuando, como sucede en el supuesto de autos, se ha seguido un Procedimiento Abreviado. Así, afirma esta sentencia que la atenuante es aplicable cuando existe una paralización del proceso durante trece meses en un plazo de tres años por haberse producido un traslado sucesivo de actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular en lugar de realizarse de forma simultánea.

2º) TRIBUNAL SUPREMO (SALA 2ª).

Sentencia n.º 204/2004, de 23 de febrero (recurso núm. 19/2003):

La sentencia ha sido dictada casi seis meses después de la vista pública del juicio. Éste concluyó el 18 de marzo de 2002 y la sentencia lleva fecha de 4 de septiembre del mismo año y fue notificada diez días más tarde. Ni en los antecedentes ni en los fundamentos de la misma se exponen razones que hayan justificado el incumplimiento de los plazos legales para dictar sentencia. El Ministerio Fiscal ha sostenido que la demora en dictar sentencia no afecta al derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues entiende que éstas sólo serían relevantes si se hubieran producido durante la tramitación de la causa. Esta sala considera, por el contrario, que toda demora carente de justificación procesal es indebida. Por otra parte, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de la instancia, dado que sin ella no hay decisión y que la decisión dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado. Esta Sala no ignora que pueden haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que pueden haber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales.

Sentencia n.º 470/2010, de 27 de mayo:

El Ministerio Fiscal impugna la aplicación de la atenuante del art. 21.6ª CP como muy cualificada basada en las dilaciones sufrida por el proceso en el que se dictó la sentencia recurrida. Sostiene el Fiscal, que, en principio, no cabría apreciar una atenuante analógica como muy cualificada y que si bien «ha existido una falta de actividad desde marzo de 2005 a febrero de 2006, el resto del procedimiento, a pesar de no ser un modelo de celeridad no ha sufrido paralizaciones y los retrasos carecen de especial relevancia y se deben exclusivamente a la conducta procesal del acusado que, a pesar de reconocer los hechos y dentro de su legítima estrategia de defensa, realizó numerosas impugnaciones (...)». La Audiencia basó su decisión sobre el carácter de muy cualificada de la atenuante aplicada en la ausencia de toda complejidad del hecho, «admitido desde el primer momento por el imputado», considerando además que desde el auto de apertura del juicio oral de fecha 5.3.2007 hasta la remisión de los autos a la Audiencia para su enjuiciamiento transcurrieron más de dos años ((22.5.2009). Por tal razón desde la formulación de la denuncia (julio de 2004) hasta el dictado de la sentencia (27.10.2009) transcurrieron más de cinco años. Es de tener en cuenta que cuando se dictó el auto de incoación de las diligencias de 27.8.2004 (fº 403) el Juzgado de Instrucción ya había recibido el expediente disciplinario administrativo (fº 4/402) en el que ya se encuentra prácticamente hecha toda la instrucción del caso, dado que allí ya constan, en fotocopia, todas las recetas y las demás comprobaciones de su utilización. (...) La Sala debe señalar que el derecho a ser enjuiciado y a la resolución del caso sin dilaciones indebidas, de acuerdo con el art. 10.2 CE, debe ser interpretado conforme a la Convención Europea de Derechos Humanos y que, por lo tanto, debe entenderse como indebida la duración de un proceso cuando no resulte razonable (art. 6.1 CEDH). Indudablemente la duración de cinco años no es razonable cuando se trata de un proceso, como el presente, que carece de complejidad, en el que la instrucción ya había sido en lo sustancial realizada en sede administrativa y en el que el imputado reconoce su autoría y no ha tenido una conducta procesal obstrucionista, pues sus impugnaciones constituyen el ejercicio de un derecho procesal. En tales condiciones, sería irrelevante que no hayan sido comprobadas paralizaciones de la causa. No obstante, en el presente caso, como surge del estudio de la causa realizado por el Ministerio Público, sin perjuicio de otras demoras menores, entre la formulación de la denuncia y la incoación de las diligencias transcurrieron casi seis meses y entre el auto de apertura del juicio oral (5.3.2007) y la remisión de los autos a la Audiencia transcurrieron más de dos años. Por lo tanto, en la medida en la que, por lo menos, la mitad del tiempo de duración de la causa carece de justificación, la apreciación de la atenuante del art. 21.6ª CP ha sido correctamente apreciada como muy cualificada.

Sentencia n.º 563/2010, de 7 de junio:

Relativa a un delito contra la salud pública en donde la causa estuvo paralizada tan sólo ocho meses durante su tramitación y por ello aplica la atenuante simple, pues sólo duró dos años desde su incoación hasta la sentencia. Así: Aplicadas las consideraciones anteriores al caso sometido a nuestra revisión casacional, hemos de dar la razón al Ministerio Fiscal. En efecto, el plazo de paralización relevante constituido por los ocho meses que se tardan en corregir el error de enviar la causa al Juzgado de lo Penal, en vez de a la Audiencia Provincial, no puede justificar tan drástica reducción de la pena, que se produce como consecuencia de la apreciación de una atenuante con el carácter de muy cualificada. Es cierto que la tramitación sencilla de estos autos hubiera merecido una mayor celeridad en su tramitación, pero ello no puede conducir a la reducción muy por debajo de los umbrales mínimos de la pena prevista por el legislador para el delito cometido. Así las cosas, estimaremos concurrente la meritada atenuante con el carácter de simple, imponiendo la penalidad en la mínima imponible.

Sentencia n.º 184/2011, de 17 de marzo:

En un delito —tramitado por el Procedimiento Ordinario- que se inicia en el año 2007 y concluye con sentencia en el año 2010 (sólo en 3 años) se señala literalmente respecto de la atenuante: En cualquier caso el empleo de seis meses en corregir la adecuación del procedimiento (de 9 de febrero de 2007 a junio del mismo año) o de más de seis meses en dictar auto de procesamiento, tras acordar incoar sumario, invertir otros seis meses en recibir la declaración indagatoria desde que se dictó el procesamiento, o, en fin, señalar juicio oral con cinco meses de distancia entre esa providencia y la fecha fijada para celebrarlo, son dilaciones sin duda injustificadas. Sin que los recursos, que carecen de efectos suspensivos, puedan justificar esos periodos de inactividad. Lo que hace que debamos estimar el recurso del Ministerio Fiscal solamente de manera parcial (pues pretendía la aplicación de la atenuante como cualificada).

Sentencia n.º 484/2012, de 12 de junio:

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ en armonía con el art. 852 LECrim por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías contemplado en el art. 24 CE. Se argumenta en el motivo que los hechos acaecieron el 19-12.2005 y la sentencia no se produce hasta el 14-4-2011, esto es transcurridos más de cinco años, cuando resulta evidente que la causa no es voluminosa, ni compleja, ni fue necesaria en fase de instrucción la búsqueda de testigos, partes, objetos, etc... Ni causa imputable al encausado que justifiquen ese retraso, debiéndose considerar la dilación como atenuante muy cualificada. El motivo, que es apoyado parcialmente por el MF, debe ser estimado. (...) Estas paralizaciones junto al exceso lapso temporal de duración del proceso, los hechos sucedieron el 15.12.2005 y la sentencia de instancia es de fecha 14.4.2011, en un proceso muy simple y sin complejidad algunasolo dependiente de un análisis de laboratorio realizado a los dos meses de los hechos- confieren la entidad suficiente para apreciar tal atenuante con el carácter de muy cualificada.

Auto n.º 665/2013, de 7 de marzo:

Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 2 de noviembre de 2012, en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado n.º 14/2012, tramitados por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Madrid, como diligencias previas n.º 5881/2007, en la que se condenaba a Agapito, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y muy cualificada de dilaciones indebidas (...) Tampoco se advierte en qué medida dicha condena ha podido vulnerar, como también se alega en el recurso, el principio de proporcionalidad. Si éste se pretende relacionar con la pena impuesta al recurrente, ha de tenerse en cuenta que la misma se ha fijado en nueve meses y un día de prisión, tras estimar la concurrencia de las atenuantes de drogadicción, y de dilaciones indebidas, esta última como muy cualificada; pena proporcionada a la gravedad de los hechos por los que el recurrente ha sido condenado. En este caso se aprecia -confirma- por transcurrir casi 5 años desde la incoación de la causa hasta el dictado de la sentencia.

Sentencia n.º 165/2013, de 26 de marzo:

Se postula la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con los efectos punitivos correspondientes. Se dice que las Diligencias Previas se iniciaron en octubre de 2003 y la sentencia sometida al presente control casacional es de 6 de marzo de 2012. Tal período de ocho años y seis meses es desmesurado, injustificado y no atribuible a los recurrentes. La sentencia en el f.jdco. quinto, justifica la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante ordinaria. Al aplicar tal atenuante hace referencia a la complejidad de la causa, a lo que hay que añadir los numerosos imputados con los traslados correspondientes, de lo que da testimonio el total de 45 Tomos de Instrucción y los tres Tomos del Rollo de la Audiencia y once procesados. En este control casacional verificamos lo acertado de la decisión de la Sala y por tanto el rechazo de estimar tales dilaciones como muy cualificadas, este plus no está acreditado ni se justifica dada la definición de las dilaciones contenidas en el art. 21-6º Cpenal.

Sentencia n.º 489/2014, de 10 de junio:

Como segundo motivo formula al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal. La sentencia justifica esta atenuante, porque si bien los hechos suceden en febrero de 2009 y la instrucción se completó en junio de 2011, medió retraso en la celebración del juicio hasta el 28 de junio de 2013, por circunstancias ajenas al acusado. La recurrente, indica por el contrario que el motivo del retraso fueron los recursos formulados por el acusado, de reforma contra el Auto de transformación de la causa en sumario de 16 de diciembre de 2009; y en reforma y apelación contra el Auto de 31 de agosto de 2010 que acordaba e procesamiento, desestimado por la Audiencia Provincial, por Auto de 3 de mayo de 2012. Siendo esas fechas ciertas, también debemos precisar que entre el 13 de septiembre de 2011 y el 10 de enero de 2012 -menos de 4 meses- la causa estuvo paralizada, pues aunque la Audiencia ordenó devolver el testimonio de las actuaciones al Juzgado, para que procediera a emplazar a las partes, no fue cumplimentado hasta la última fecha, al haberse traspapelado el testimonio. (...) También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal pueda entenderse indebido el período habitual empleado en su tramitación. Consecuentemente la atenuante de dilaciones indebidas debe mantenerse.

Sentencia n.º 528/2014, de 16 de junio:

Por último, en el ordinal Cuarto del Recurso se denuncia la vulneración del derecho a un Juicio sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), por el hecho de que la Sentencia de la Audiencia tardase 11 meses en ser dictada, tras la celebración del Juicio oral. Motivo respecto del que el Ministerio Fiscal expresamente sostiene que existe base para que sea estimado, coincidiendo con el Recurso en la posible aplicación de la correspondiente atenuante si bien sin el carácter de muy cualificada que en éste se pretende, lo que supone a la postre su falta de practicidad, al haberse impuesto ya las correspondientes penas dentro del mínimo legalmente posible. (...) Y en esta ocasión se constata que el Juicio oral concluyó el 13 de noviembre de 2012, no procediéndose a dictar la correspondiente Sentencia hasta el 10 de octubre del siguiente año, 2013. Es decir once meses aproximadamente después. Lo que sienta las bases, de acuerdo con la doctrina ya reseñada, para la aplicación de la atenuante solicitada, por tratarse de una dilación excesivamente prolongada, no imputable al recurrente y carente de toda justificación. La alusión del Fiscal referente a la ausencia de queja al respecto por la propia Defensa durante el tiempo en el que se producía el retraso de la Sentencia no puede tenerse como obstáculo para la apreciación de la atenuante, al no serle exigible a la parte acusada el impulso de actuaciones que, de retrasarse, pueden redundar en efectos que le sean favorables, como la aplicación de una atenuante expresamente prevista en la norma penal. Ello supondría trasladar al acusado la carga de velar por una diligencia que sólo al órgano jurisdiccional ha de competer. De igual modo que debemos rechazar alguna interpretación contenida en pronunciamientos anteriores a éste, que cuestionaban la posibilidad de construir una atenuante posterior al acaecimiento de los hechos e incluso a su enjuiciamiento, puesto que no sólo ha de recordarse que con su aplicación se está intentando restañar las consecuencias de lo que no es sino la vulneración de un derecho fundamental, como tal expresamente proclamado en nuestro texto constitucional, cualquiera que fuere el momento de su producción, sino que incluso, tras la incorporación a la literalidad de la Ley ordinaria ( art. 21.6ª CP) de tal circunstancia, advertimos que en ese texto se hace referencia a la dilación acaecida en «...la tramitación del procedimiento...» y, evidentemente, el plazo para el dictado de la Resolución, regulado en forma expresa en la norma procesal, forma parte de esa «tramitación». Eso sí, coincidimos con el Fiscal en que la dilación detectada, al no concurrir otros elementos más gravosos como la pérdida de oportunidades probatorias, por el trámite en que se produce, o la privación preventiva de libertad, que en esta ocasión no existía, no merece ser calificada más allá que como «extraordinaria», que es el calificativo que el precepto penal otorga a la circunstancia constitutiva de la atenuante simple, no cualificada.

Sentencia n.º 744/2014, de 13 de noviembre:

Han sido, por tanto, cinco años desde la fecha de detención de los acusados hasta la primera de las sentencias. Se trata de una causa penal con 15 imputados que, una vez celebrado el juicio oral, obligó a su repetición como consecuencia de la estimación de un recurso de casación promovido por el Fiscal, en cuya tramitación tampoco se excedieron lo límites de duración empíricamente aceptables. Ninguno de los plazos que la defensa señala en el desarrollo del motivo puede considerarse manifiestamente injustificado, gratuito o fruto de la desidia institucional en cualquiera de las fases del proceso. De ahí que, atendiendo a la objetiva duración del proceso, la Audiencia haya considerado procedente la estimación de una atenuante simple, al entender que «... se ha producido un retraso considerable, aunque debe tenerse en cuenta que la causa presentaba cierta complejidad dado el volumen y que se había seguido contra 15 imputados, lo que debe ser tenido en cuenta en relación con la instrucción y los sucesivos trámites y señalamientos» ( sic). La Sala considera que ese desenlace es correcto y que no implica el error de derecho que el recurrente adjudica al Tribunal de instancia. De ahí que proceda la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim).

Sentencia n.º 473/2015, de 14 de julio:

En el caso que nos ocupa los hechos enjuiciados concluyen en el mes de julio de 2007, siendo la Sentencia que los enjuicia en la instancia de fecha 8 de julio de 2014, es decir, siete años posterior. Y no sólo parece ya, con ese dato, significativamente desproporcionada la duración de un procedimiento que, en modo alguno, puede justificarse por la complejidad de la investigación o de los hechos objeto de enjuiciamiento, sino que, como con tanto acierto precisa la Audiencia en el Fundamento Jurídico Tercero de su Resolución, la pérdida o extravío de los Autos por un largo plazo de tiempo, que resulta por completo ajena a la actuación de las partes, constituye razón suficiente no sólo para la consideración de tales dilaciones como mera atenuante simple, de acuerdo con el criterio seguido por la Audiencia, sino alcanzando el grado de cualificada, de conformidad con la pretensión del recurrente. Debiendo, por lo tanto, estimar el motivo y corregirse la indebida inaplicación de la referida cualificación de la atenuante en la Segunda Sentencia.

3º) JURISPRUDENCIA MENOR.

Sentencia dictada por de la Audiencia Nacional de 8 de octubre de 2008:

Relata un caso que duró 3 años desde la incoación de las diligencias hasta el señalamiento del juicio se apreció como muy cualificada la atenuante atendiendo a que En cuanto a la pena privativa de libertad, ha de tenerse en cuenta la primariedad delictiva de los acusados, la relativamente escasa cuantía e incidencia de los billetes falsos de 50 euros puestos en circulación, así como la concurrencia de las circunstancias atenuantes por analogía de colaboración con la Justicia y de dilaciones indebidas, esta última en su consideración de muy cualificada, por la ausencia de complejidad en la investigación desplegada. Razón por la cual debe rebajarse en dos grados dicha pena de prisión, como previene el artículo 66.1.2° del Código Penal.

Sentencia n.º 127/2008 de 29 de octubre dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia:

El primer período (tres meses) es expresivo de una falta de control sobre el cumplimiento de un exhorto, que dilatándose en su cumplimiento, debió de motivar una diligente actividad para averiguar la razón de su no devolución. El segundo período (tres meses) proyecta semejante falta de control sobre la no presentación del escrito de defensa, con los recordatorios que se hubieran considerado obligados, o, en su caso, atender a la previsión legal, tener por opuesta la Defensa a la pretensión acusatoria, y seguir el procedimiento. El tercer período (cuatro meses) no encuentra justificación razonable, por cuanto, dictada sentencia de fecha 21 de enero de 2008, que la notificación se efectúe el mes de mayo de 2008 (la primera notificación se practica el 20 de mayo), resulta incomprensible. En consecuencia, casi una cuarta parte del tiempo total transcurrido en la tramitación del proceso carece de justificación, por lo que procede apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal. La estimación operada lo debe ser con el carácter de simple o no privilegiada, vista la doctrina jurisprudencial señalada.

Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 31/2011, de 27 de enero:

Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal. En cuanto a la aplicación de dicha atenuante en el presente caso, ya apreciamos un dato llamativo al constatar que los hechos ocurrieron en abril de 2003 y el juicio oral por los mismos no se ha celebrado hasta 2009, sin que el proceso presente especial complejidad. Y el examen de la tramitación de la causa que hemos recogido en el Hecho Probado Noveno nos muestra que en los siguientes periodos significativos la causa estuvo paralizada de hecho, por causas no imputables en ningún caso a las defensas: Desde mayo de 2003 en que se recibió la denuncia en el Juzgado, hasta noviembre de 2004 no se practicó diligencia relevante alguna. — Desde abril de 2005, en que se terminó la práctica de diligencias de instrucción, hasta enero de 2006 en que se acordó continuar la causa. —Desde octubre de 2006, en que el Juzgado dictó el primer auto acordando continuar la tramitación de la causa por el cauce del procedimiento abreviado, hasta marzo de 2007 en que dictó nuevo auto con igual contenido. — Desde mayo de 2008 en que el Juzgado de Instrucción remitió la causa al Decanato para su reparto entre los Juzgados de lo Penal, hasta septiembre de 2008 en que llegó a esta Audiencia. Dichos periodos de paralización imputables a los órganos judiciales tuvieron una extensión de 18, 9, 5 y 4 meses, respectivamente, lo que hace un total de 36 meses o 3 años. Ello conlleva que debamos aplicar en el presente caso dicha atenuante, y con el carácter de muy cualificada, dado el considerable tiempo total en que los órganos judiciales han cometido las dilaciones injustificadas. Dicha circunstancia debe aplicarse a ambos acusados, pues ambos se vieron afectados desfavorablemente por la excesiva duración de la causa. No se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. Ya hemos dicho que debemos aplicar en el presente caso una circunstancia atenuante muy cualificada. El vigente art. 66 CP dispone para los supuestos de concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. Entendemos procedente bajar en dos grados las penas y situarnos en un punto medio de la pena inferior en dos grados; es decir, fijar la pena de prisión en un año y seis meses y la de multa en dos meses. En cuanto a la cuota diaria de ésta, la concretaremos en cuatro euros, dada su capacidad económica, reflejada en el Hecho Probado Octavo.

Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 48/2012, de 21 de mayo:

En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Del escrito de acusación definitiva del Ministerio Fiscal se desprende que la causa se calificó el 11 de diciembre de 2010 y, sin embargo, el juicio oral no se ha podido celebrar hasta el 21 de mayo de 2012tuvo que haber calificación de la A.Privada, de la Defensa, auto de admisión de pruebas, etc.— cuando, por razón de la materia y del propio procedimiento penal, no había razón alguna para que la causa tardara tanto en tiempo en finalizar. Y aplicamos la atenuante como muy cualificada por cuanto que ambas partes coinciden al final, en conclusiones definitivas, en dicha intensidad.

Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 164/2014, de 17 de marzo:

Resta por analizar la pretendida atenuante de dilaciones indebidas, y en cuanto a la misma se aprecia que existen dos periodos relevantes de inactividad judicial: desde el 16 de junio de 2010 al 22 de noviembre de 2010 (más de cinco meses) y desde enero de 2013 a octubre de 2013 (diez meses), y sin razón alguna atinente a complejidad de la causa o comportamiento de la parte; y, además, la madre, sobre la que pesaba una orden de prohibición de aproximación a sus hijos menores desde el 15 de junio de 2010, finalmente fue condenada el 25 de octubre de 2012 (más de dos años después) sólo a una pena de prohibición de aproximación de un año, pese a lo cual no se dispuso el inmediato cese de la medida cautelar en su momento adoptada. Realidad ésta que ha supuesto una relevante afectación en los legítimos derechos como progenitora de la acusada. Es por ello que la Sala entiende aplicable la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, pero no con el carácter de muy cualificada pretendido.

Sentencia dictada por la AP de la Rioja, de fecha 16 abril 2014:

Un proceso penal carente de complejidad alguna, se ha prolongado durante más de cinco años, con periodos de un año de duración en los que no se ha llevado a cabo ninguna actuación procesal. En tales circunstancias, debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.             

Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 130/2015, de 17 de mayo:

Finalmente se invoca la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP. El Ministerio Fiscal la acepta en su escrito de impugnación del recurso pero entiende que no produce efectos punitivos de ninguna clase puesto que la pena de dos años de prisión es la mínima legal para el delito de lesiones con instrumento peligroso. Pero ello sería así en el caso de aplicar dicha atenuante como básica, pero si se aplica como cualificada la pena puede reducirse por ejemplo en un grado. En este caso hablamos de un hecho bastante simple consistente en unas lesiones causadas con un objeto contundente en que el acusado está perfectamente identificado desde el principio por el que no hay razón alguna para que la totalidad de la tramitación de la causa, incluyendo en ello la fase de recurso de apelación contra la sentencia, alcance casi los siete años de duración. De ahí que entendamos que, en este caso, procede aplicar dicha atenuación con el carácter de muy cualificada y reducir la pena base mínima prevista por la ley en un grado fijándola definitivamente en un año y seis meses de prisión, valorando también la mucha agresividad y peligro de la conducta del acusado que no permiten reducir en mayor intensidad la penalidad correspondiente. En estos términos se estima parcialmente el recurso.

Sentencia dictada por la Sección Décima de la AP de Alicante n.º 180/2016, de 9 de mayo:

Se argumenta en segundo lugar que no se haya reconocido la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de cualificada. El procedimiento se inicia por testimonio de particulares remitido por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 18-2-2011 al Juzgado Instructor, remitiéndose por éste al juzgado de lo penal tras una tramitación muy sencilla el 18-10-2011 y es por auto y diligencia de ordenación de 29-5-2014 por el que se admiten las pruebas y se señala vista de juicio oral para el 28-10-2014. Consta, por ello, una paralización de dos años y siete meses, plazo próximo a la prescripción. (…) Aplicado al presente supuesto, no solo por la inexistente complejidad de la causa con una tramitación muy sencilla, como por el largo plazo de paralización producido justificado únicamente en la carga competencial y próximo a la prescripción., se estima que sobrepasa el carácter extraordinario que se exige a la atenuante para configurarla como cualificada rebajando la pena en un grado.

Sentencia dictada por la Sección Décima de la AP de Alicante n.º 330/2016, de 21 de septiembre:

El recurrente, inicialmente condenado a 1 año de prisión (pena mínima) por un delito contra la salud pública, ve rebajada su condena en un grado (a 6 meses de prisión), en un procedimiento que duró 4 años -y sin que concurriese ninguna atenuante más– al establecer: Se estima así parcialmente el recurso, reduciendo la pena a imponer a seis meses de prisión y multa de la mitad del valor de la droga.

Sentencia dictada por la Sección Décima de la AP de Alicante n.º 471/2016, de 16 de diciembre:

Aplica la atenuante como simple, pese a que duró la causa (por drogas) poco más de 3 años: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación… revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21, 6º del CP, confirmando en lo demás la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Además de las anteriores, se ha considerado la atenuante como meramente simple cuando han transcurrido 3 años desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento (AP de Madrid, 27 de abril 2009) o existe una única paralización de 10 meses sin causa (AP de Almería, 24 de abril de 2009) o un único intervalo de 9 meses (AP de Pontevedra, 1 de abril 2009) o, en el caso -también– de cualificada, la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 139/2015, de 26 de mayo (aplica muy cualificada por unos hechos cometidos el 5 de marzo de 2011, esto es, 4 años antes).

LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ES, SALVO EXCEPCIONES, UN RAZONAMIENTO INADECUADO PARA INAPLICAR LA ATENUANTE DE DILACIONES.

Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2005 cuando, atendiendo a la excesiva prolongación temporal de la instrucción, aplicó la atenuante considerando que tales razones no podían ser atendidas, toda vez que la interposición de recursos no conforma más que el derecho constitucional de defensa de todo imputado en una causa criminal, sin que se haya constatado que fueran desestimados con manifiesta temeridad procesal. Por consiguiente, a la hora de calificar como obstruccionista o dilatoria la actuación del acusado, el órgano judicial debe también ponderar y así lo ha venido haciendo el TS- que en muchas ocasiones tal actuación constituirá el ejercicio de su derecho de defensa, sin que resulte cohonestable con este el rechazo de la atenuación porque la utilización de los mecanismos que la ley procesal ofrece para su ejercicio haya demorado el procedimiento.

Atendiendo a lo anterior y para desterrar la «conducta obstruccionista» que pueda imputársele al acusado, la jurisprudencia ha consideradoy sólo en ocasiones- ciertos supuestos que son motivo de inapreciación de la tan citada atenuante. Así, la incomparecencia al llamamiento judicial o situación de rebeldía (STS 29-09-05) o, en sentido similar, las dilaciones derivadas de la realización de diversas diligencias de localización y citación del acusado (STS 14-11-05) o también el retraso en la devolución de los autos por parte del abogado de la defensa (STS 10-02-06). Con todo, la dilación no cabe inapreciarla automáticamente. En efecto, debe distinguirse los supuestos en los que la dilación acontecida sólo puede explicarse por la conducta procesal del actor (caso de indudable inaplicación de la atenuante) de aquellos en los que la demora causada por el actor, incluso por mero afán dilatorio, no explica en su totalidad y gravedad las dilaciones sufridas en un proceso; caso este último en el que el órgano judicial habría de ponderar el peso específico que la dilación atribuible al actor ostenta en el marco total de las dilaciones existentes.

En idéntico sentido, la STS 470/2010, de 27 de mayo establece que Indudablemente la duración de cinco años no es razonable cuando se trata de un proceso, como el presente, que carece de complejidad, en el que la instrucción ya había sido en lo sustancial realizada en sede administrativa y en el que el imputado reconoce su autoría y no ha tenido una conducta procesal obstrucionista, pues sus impugnaciones constituyen el ejercicio de un derecho procesal. En tales condiciones, sería irrelevante que no hayan sido comprobadas paralizaciones de la causa y, también, la reciente STS n.º 489/2014, de 10 de junio que refería que La sentencia justifica esta atenuante, porque si bien los hechos suceden en febrero de 2009 y la instrucción se completó en junio de 2011, medió retraso en la celebración del juicio hasta el 28 de junio de 2013, por circunstancias ajenas al acusado. La recurrente, indica por el contrario que el motivo del retraso fueron los recursos formulados por el acusado, de reforma contra el Auto de transformación de la causa en sumario de 16 de diciembre de 2009; y en reforma y apelación contra el Auto de 31 de agosto de 2010 que acordaba e procesamiento, desestimado por la Audiencia Provincial, por Auto de 3 de mayo de 2012. Siendo esas fechas ciertas, también debemos precisar que entre el 13 de septiembre de 2011 y el 10 de enero de 2012, la causa estuvo paralizada, pues aunque la Audiencia ordenó devolver el testimonio de las actuaciones al Juzgado, para que procediera a emplazar a las partes, no fue cumplimentado hasta la última fecha, al haberse traspapelado el testimonio. (...) También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal pueda entenderse indebido el período habitual empleado en su tramitación. Consecuentemente la atenuante de dilaciones indebidas debe mantenerse.

SOBRE LOS CONCRETOS PERIODOS DE PARALIZACIÓN.

La Jurisprudencia exige que sean concretados los periodos de paralización a los efectos de que pueda ser vislumbrada la existencia —o no- de desfases temporales relevantes (pues no debe atenderse de forma exclusiva a la duración total del procedimiento ni a su mayor o menor complejidad). El momento preciso es en el escrito de conclusiones definitivas aunque —como se verá– cabe también hacerlo por primera vez en vía de recurso.

  1.  Posibilidad de alegar la atenuante ex novo o per saltum en segunda instancia, así como de aplicarla dado el retardo en la resolución del recurso frente a la sentencia inicial

Aun no habiendo sido planteada en primera instancia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ello no es óbice para su alegación en vía de recurso, por cuanto la Sala 2ª del Tribunal Supremo señala, entre otras muchas, en su Sentencia n.º 107/2013 de 6 de febrero (Saavedra Ruiz), Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente: En el trámite de conclusiones definitivas, la parte recurrente se limitó a solicitar su libre absolución, por lo que la atenuante que se interesa constituye una cuestión nueva planteada «per saltum». Ello no obstante, tal y como recientemente precisaba la STS núm. 793/2012, de 18 de octubre, la prohibición del planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas que no han sido objeto de tratamiento en la instancia no es un muro sin fisuras, admitiendo ciertas excepciones. Pueden esgrimirse en casación, por ejemplo, preceptos penales sustantivos favorables al reo, no invocados en la instancia, si su aplicabilidad se deriva con naturalidad de los hechos probados. El caso más paradigmático es la apreciación de una atenuante. Pero para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la atenuante postulada. Si no se abriese esa puerta, se llegaría, en palabras de las SSTS núm. 707/2012, de 26 de abril, y 157/2012, de 7 de marzo, a «una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó el dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor».

Reitera esa misma doctrina la STS n.º 438/2012, de 16 de mayo: «En efecto este criterio, como señala la STS 707/2004 de 20 de abril, se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba el examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que “ex novo” y “per saltum” se puedan formular alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas (SSTS 1.7.2002, 4.7.2002, 15.4.2003)». Pero tal doctrina jurisprudencial admite, como se decía, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar indefensión material. En segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada. Las defensas, ciertamente, pueden efectuar conclusiones alternativas, incluso con carácter subsidiario. Pero sería en exceso riguroso cerrar todas las puertas a esos planteamientos más beneficiosos por el hecho de que en la instancia se blandió una única pretensión principal absolutoria y no se articularon formalmente otros pedimentos subsidiarios que afloran por primera vez en vía de recurso.

En idéntico sentido, establece la STS n.º 276/2013, de 18 de febrero, Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto, que: Pero pese a ello, por la primera vía apuntada podemos soslayar ese primer obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: reclamándose una atenuante debemos entrar a examinar si concurre o no. Suele exigirse en esos casos la constancia en la sentencia, de la base o fundamento de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir ex novo en el recurso de casación. No concurre aquí este presupuesto: la sentencia ni refleja, ni tenía por qué hacerlo, los datos necesarios para construir la atenuante pues nadie enarboló esa pretensión. Esa apreciación lleva de la mano al segundo de los óbices procesales que aparecen al tratar de despejar el camino para acceder al debate sobre la procedencia o no de la atenuante. b) Ciertamente ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica se encuentra recogida una secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la procedencia o no de introducir la atenuante tardíamente invocada. El art. 849.1º, vía casacional elegida, exige partir de los hechos probados (art. 884.3º LECrim). Estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia de la base fáctica habilitaría para excepcionar el principio general según la doctrina tradicional. Sin embargo también esta objeción puede ser sorteada. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos (art. 899 LECrim) ambos dogmas procesales merecen una modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados. Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un claro ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha vacilado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim. Existen casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser la base de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extraprocesal o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados, que responde a la necesidad de acatar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin más y sin espacio para la divergencia del examen de la causa.

Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1. Se puede sentar, pues, como conclusión que no hay obstáculo procesal de entidad para escrutar directamente la causa y extraer de ella los presupuestos indispensables para discutir sobre la presencia o no de dilaciones indebidas. Sería deseable y aconsejable que la defensa plantee la cuestión en la instancia (aunque fuese con carácter subsidiario y alternativo) pero esa omisión no se erige en muro insalvable para su invocación en casación al estar ante una atenuante que al basarse en elementos intraprocesales permite orillar los óbices señalados. Sorteados esos escollos, y enfrentados ya al fondo no puede negarse la concurrencia de los presupuestos de la atenuante.

En lo relativo a la posibilidad de denunciar en segunda instancia (v. gr. vía incidente de nulidad) la vulneración del derecho a no sufrir dilaciones indebidas, aun con ciertas contradicciones doctrinales acerca del derecho invocable, a la vista la postura mantenida por el Tribunal Constitucional (v. gr. STC n.º 142/2012) y del propio TEDH, la respuesta ha de ser afirmativa pues puede ocurrir, precisamente en ella, que tal conculcación se haya producido y ningún órgano superior pueda pronunciarse sobre la misma. Para ello se debe analizar qué ha ocurrido y qué tiempo ha transcurrido desde el dictado de la sentencia de instancia hasta la notificación de la segunda sentencia cuya nulidad se pretende al objeto de que se aplique esta atenuante (salvo que se aprecie de oficio por el propio órgano superior) con el fin de comprobar no sólo el más o menos dilatado lapso temporal en su dictado o comunicación sino, además, si el condenado ha realizado alguna actuaciónv. gr. recusación, aclaración, etc.— que haya podido provocar lo anterior.

Así, el TEDH, en su Sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, valora, en una causa bastante compleja, el transcurso temporal acaecidoincluso– hasta la resolución del recurso de amparo por el Tribunal Constitucional: Para el Tribunal, el período a considerar comienza el 5 de febrero de 1997, fecha en que se inicia el procedimiento contra el demandante por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Montilla, y en la que el demandante tuvo conocimiento de las acusaciones formuladas en su contra. El procedimiento termina el 10 de marzo de 2008 con la resolución del Tribunal Constitucional, la duración a examinar es de once años, un mes y cinco días. 53. Para el demandante, la duración —excesiva a su modo de ver– del procedimiento no se explica ni por la complejidad de la causa ni por su propio comportamiento o el de los coacusados, sino solamente por el de las autoridades. (…) 55. El Tribunal analizará el carácter razonable de la duración del procedimiento a la luz de las circunstancias de la causa —que, en este caso concreto, requieren una evaluación global–, y teniendo en cuenta los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular la complejidad del asunto, el comportamiento del demandante y el de las autoridades competentes (véase, entre mucho otros, las sentencias Pélissier y Sassi c. Francia, 25 de marzo de 1999, § 67, Repertorio de jurisprudencia y decisiones 1999-II, Philis c. Grecia (n.º 2), 27 de junio de 1997, § 35, Recopilación 1997-IV, y Estrategias y comunicación y Dumoulin, n 37370/97, § 45, 15 de julio de 2002). 56. El Tribunal admite que el presente asunto revestía una cierta complejidad, vinculada al número de documentos que debían ser examinados, al hecho de que el procedimiento se refería a varios acusados y que requiriera dos comisiones rogatorias dirigidas a las autoridades italianas. No obstante, esta complejidad no es suficiente para explicar una duración como la del presente caso. En cuanto al comportamiento del demandante, no resulta del expediente que haya causado los notables retrasos. En efecto, las sentencias nacionales sólo hacen mención de una cuestión preliminar planteada por el representante del demandante durante la instrucción, que impugnaba la legitimación del Abogado del Estado para ser parte en el procedimiento (Reinhardt y Slimane-Kaïd c. Francia, paro del 31 de marzo de 1998, § 99, Recopilación 1998-II). 57. Por lo que se refiere a los argumentos formulados por la Audiencia Provincial para justificar el retraso en dictar sentencia, en concreto la sobrecarga de trabajo, el Tribunal recuerda que, según una reiterada jurisprudencia el atasco crónico en los asuntos atribuidos a un tribunal no es una explicación válida (Probstmeier c. Alemania, 1 de julio de 1997, § 64, Recopilación 1997-IV). Por consiguiente, incumbe a los Estados parte organizar su sistema judicial de modo que sus órganos jurisdiccionales puedan garantizar a todos el derecho a obtener una resolución definitiva en un plazo razonable (véase, por ejemplo, las sentencias Coágulo c. Francia, n 36932/97, § 27, 4 y de junio de 1999, o Frydlender c. Francia [GC], n 30979/96, § 45, CEDDH 2000-VII). 58. El Tribunal recuerda a continuación que, al exigir el respeto del «plazo razonable», el Convenio destaca la importancia que se atribuye a que la justicia no sea administrada con retrasos susceptibles de comprometer su eficacia y credibilidad. El Tribunal no ignora, sin embargo, las dificultades que retrasan a veces el examen de los litigios de los que conocen los órganos jurisdiccionales nacionales y que resultan de distintos factores (Vernillo c. Francia, 20 de febrero de 1991, § 38, serie A n 198). En este contexto, reitera que únicamente las dilaciones imputables al Estado pueden conducir a la declaración de que se haya sobrepasado un «plazo razonable» (Monnet c. Francia, paro del 27 de octubre de 1993, § 30, serie A n 273-A). 59. En este caso concreto, en primer lugar, el Tribunal constata que, aunque el demandante había tenido conocimiento de las acusaciones formuladas en su contra en febrero de 1997, el juicio oral ante la Audiencia Provincial no comenzó hasta el 7 de octubre de 2003, concluyendo por sentencia dictada el 11 de noviembre de 2003. Ciertamente, durante este plazo de tiempo, hay varias cuestiones preliminares, unas de las cuales fue suscitada por el demandante, sin embargo el Tribunal aprecia que estas cuestiones sólo causaron la suspensión del procedimiento durante un día. En segundo lugar, el Tribunal destaca que el Juez de Instrucción n.º 2 de Montilla envió dos solicitudes de comisión rogatoria a sus homólogos italianos, el 14 de marzo y el 6 de noviembre de 1997, gestiones que, sin duda alguna, contribuyeron a retrasar el desarrollo del procedimiento. Al efecto, tiene en cuenta que la fecha de la respuesta de las autoridades italianas no figura en el expediente del asunto. Dicho esto, el Tribunal considera que estos elementos no justifican una duración del procedimiento de más de once años para los tres grados de jurisdicción, sin que, por otro lado, quepa hacer ningún reproche al demandante en cuanto a su comportamiento. 60. Por lo tanto, el Tribunal considera que, a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia de los órganos del Convenio en relación con el «plazo razonable», y habida cuenta del conjunto de los elementos en su poder, la duración total del procedimiento objeto de este procedimiento no satisfizo la obligación del «plazo razonable». Por consiguiente, hay violación § 1 del artículo 6 del Convenio.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su Sentencia n.º 38/2008, de 25 de febrero otorga amparo por una dilación de 9 meses en la resolución de un incidente de recusación tras el dictado de la sentencia condenatoria de instancia: La aplicación de la anterior doctrina al caso conduce directamente a la constatación de que en él ha resultado lesionado el derecho fundamental invocado. En efecto, la cuestión planteada no presentaba una complejidad excesiva, como afirma el Ministerio Fiscal, siendo así que no puede confundirse complejidad jurídica con volumen de la causa (…) La Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia adopta su primer Acuerdo el 16 de febrero de 2006, el informe redactado por el Vocal-Ponente no es presentado hasta el 27 de julio de 2006. La siguiente actuación tiene lugar en fecha 8 de septiembre de 2006 en la que se acuerda dar traslado del incidente de recusación a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Este traslado, sin embargo, no se materializa hasta el mes de junio de 2007, por lo que la tramitación del incidente quedó paralizada durante este período. La anterior exposición pone en evidencia que no se obró con la necesaria diligencia y celeridad en la tramitación del incidente de recusación. En suma, la duración de la tramitación del incidente de recusación incumple el requerimiento del plazo razonable. A este dato procede añadir que, tal como acertadamente recuerda el Ministerio Fiscal, el incidente de recusación se formula en el marco de un procedimiento penal, en el que ya se había dictado Sentencia condenatoria y en el que estaba pendiente de resolverse un recurso de apelación interpuesto por el condenado, por lo que era necesario tramitar el incidente con especial celeridad. En el presente asunto la decisión final sobre el recurso de apelación penal interpuesto contra la Sentencia condenatoria dependía, en definitiva, de la resolución final del incidente de recusación planteado por el demandante de amparo.

Y en la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo. En su Sentencia n.º 528/2015, de 16 de junio, aprecia de oficio la atenuante por el retraso de 11 meses en el dictado de la sentencia (aunque con carácter simple). Dice: se denuncia la vulneración del derecho a un Juicio sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), por el hecho de que la Sentencia de la Audiencia tardase 11 meses en ser dictada, tras la celebración del Juicio oral (…) Y en esta ocasión se constata que el Juicio oral concluyó el 13 de noviembre de 2012, no procediéndose a dictar la correspondiente Sentencia hasta el 10 de octubre del siguiente año, 2013. Es decir once meses aproximadamente después. Lo que sienta las bases, de acuerdo con la doctrina ya reseñada, para la aplicación de la atenuante solicitada, por tratarse de una dilación excesivamente prolongada, no imputable al recurrente y carente de toda justificación. La alusión del Fiscal referente a la ausencia de queja al respecto por la propia Defensa durante el tiempo en el que se producía el retraso de la Sentencia no puede tenerse como obstáculo para la apreciación de la atenuante, al no serle exigible a la parte acusada el impulso de actuaciones que, de retrasarse, pueden redundar en efectos que le sean favorables, como la aplicación de una atenuante expresamente prevista en la norma penal. Ello supondría trasladar al acusado la carga de velar por una diligencia que sólo al órgano jurisdiccional ha de compete (…). Debiendo, por lo tanto, estimar el motivo, con este último matiz, y corregirse la indebida inaplicación de la referida atenuante en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará, desestimando, por otra parte, el resto de los motivos analizados en este Fundamento Jurídico. Igualmente lo hace en su Sentencia n.º 306/2016, de 13 de abril, cuando relata: En el recurso se alega que los hechos tuvieron lugar en diciembre de 2011, que en el mes de mayo de 2013 se abrió el juicio oral, que no se celebró hasta el mes de junio de 2014 y que la sentencia no se dictó hasta el mes de enero de 2015, aunque realmente no se notificó sino en el mes de mayo, por lo que se ha producido un retraso en el procedimiento que debía haber dado lugar a la aminoración de la pena por aplicación de la atenuante que ahora se solicita. 2. Aunque pareciera que se aduce en casación una «cuestión nueva», al no haber sido planteada en la instancia, no es tal, pues en casos especiales, como es el presente, cuando la dilación indebida se produce después de celebrado el juicio oral, no existe ninguna oportunidad procesal de alegarla, sino en casación…En nuestro caso se produjo una tramitación lenta o premiosa (año 2011 a 2014) dada la escasa complejidad de la causa, que si bien no sería suficiente para estimar la atenuatoria, en nuestra hipótesis, se produjo una complementaria dilación injustificada en el término para dictar y notificar la sentencia. Así pues, casi un año (11 meses) para el dictado y notificación de la sentencia constituye un lapso temporal, inasumible, claramente extraordinario en relación a la naturaleza y complicación del proceso, que permite la estimación de la atenuatoria, que la apoya el Mº Fiscal. Todavía, en el caso de que ofreciera alguna dificultad el redactado de la sentencia se podría justificar que se excediera del plazo previsto para dictarla y se prolongara hasta un mes. Pero más de eso supone una dilación indebida no atribuida a la parte que la alega. La estimación del motivo determinará una nueva individualización de la pena.

  1.  Consideraciones acerca de la determinación de la pena para el caso de no ser apreciada la atenuante

Pese a que con la exposición anterior pueda darse por terminado el análisis de esta atenuante de dilaciones, no va a ser así por la extrema importancia que el contenido del mismo tiene en orden a la determinación de la pena de prisión que finalmente sea impuesta, aun en el caso de que no haya sido apreciada misma. En efecto, aunque no sea aplicada, la pena establecida puede aventurarse excesiva a tenor del plazo total habido en el procedimiento (desmesurado en cuanto a su razonabilidad y justificación) dado que pueden ser escasas las diligencias practicadas o no tratarse de una causa compleja en cuanto a la investigación (v. gr. porque los elementos de prueba se obtuvieron en los primeros momentos y sobre ellos el tratamiento debió ser efectivo, urgente y preciso) e incluso ser causa de uno o pocos investigados, circunstancias que, si bien no conllevan la aplicación automática de esta atenuante, sí pueden tenerse en consideración de cara a determinar la pena final.

Pretender, después de varios años, hacer al acusado merecedor de una pena que el trascurso del tiempo ha mitigado, no se compagina con el fundamento de esta atenuante y, por ello, aunque no se aplique sí puede tenerse en cuenta de cara a la fijación de la pena. Así, decía ya el profesor Moro respecto de la interpretación y fundamento la atenuante que motiva el injustificado paso del tiempo que cuando los retrasos acontecen sin culpa del acusado se ha estimado por la doctrina y la jurisprudencia que se puede estar causando un daño innecesario al mismo; perjuicio que se concreta en los quebrantos de cualquier tipo, inquietudes, angustias internas, molestias y prevenciones que todo proceso causa en un imputado y que han sido nombrados como «pena de banquillo» o «poena naturalis». Como medio paliativo a este sufrimiento, que a partir de una determinada fecha puede ser calificado como de innecesario, se ha construido la atenuante penal de dilaciones indebidas. Esta atenuante no se basa -según él- como es criterio unánime, en actuar reduciendo la culpabilidad del acusado sino en razones de justicia y humanidad. Estos criterios, aconsejan que si al final del proceso el imputado es condenado, parte de su condena debe de sufrir una reducción a cuenta de la pena ya pagada por la excesiva duración del proceso.

Es por lo anterior que la sentencia, aunque no aplique finalmente la atenuante, debe tener en cuenta las anteriores razones de cara a atender el propio fundamento de la «dilación indebida» pues imponer un severo castigo, a modo de ejemplo, por no ser reconocidos unos hechos —no alcanzar una conformidad- que si bien puede considerar claros el Juzgador (no así el acusado) no sólo vulnera el derecho constitucional a la defensa del mismo sino, también, el de su presunción de inocencia (24 CE). La esencia de ese castigo, con la imposición de una pena superior a los dos años (según el delito de que se trate, claro está), puede imposibilitar la aplicación del beneficio de la suspensión operándose, así, sobre la base de la teoría de la culpabilidad («la culpa permitirá que la persona sea reinsertada») que no debe ser aplicada de forma automática sin un profundo proceso de reflexión.

Perseguir, pues, que una persona ingrese en prisión, soslayando los efectos del transcurso del tiempo, con el único objetivo de que sufra «lo que se cree- ha hecho» no sólo es que sea un procedimiento caro e inútil que resulta difícil de explicar con la lógica (no existe sentimiento de culpa —por ingente que sea- que pueda alterar el pasado; no se pretende que el infractor ayude a la sociedad o pague su deuda sino que se busca su reforma por medio de un encarcelamiento productor de culpa que no beneficia a nadie, menos aún al culpable) sino que atenta contra el propio fin de la pena de prisión. Procurar la reinserción de un sujeto que no puede ser objeto de la misma (por el hecho de estar insertado) significa usar el mecanismo que brinda la justicia con fines distintos a los que esta propiamente busca y alejarse, como se decía al inicio de esta exposición, del efecto que el transcurso del tiempo provoca sobre la presunta culpabilidad. Como establece nuestro Tribunal Supremo, si se negara esta compensación de pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Si ello es así con la pérdida de derechos sufrida legítimamente (por ejemplo, la prisión provisional) con mayor motivo deberá compensarse una pérdida de derechos ilegítima como son las dilaciones indebidas pues el tribunal que juzga más allá de un plazo razonable está juzgando a un hombreel acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican.

Decía ya en 1764 Cesare Bohesana, Marqués de Beccaría, en su célebre tratado «Dei delitti e delle pene», en el capítulo XIX, relativo a la prontitud de la pena que tanto más justa y útil será la pena cuanto más pronta fuere y más vecina al delito cometido. Tiempo después, relevantes juristas como Octavio de Toledo, Córdoba Roda y Mir Puig, sostuvieron, respecto del momento judicial de determinación de la pena, que ha de impedirse la imposición de ésta o de su cumplimiento cuando, no resultando absolutamente necesaria para la protección de la sociedad, aparezca como innecesaria o contraindicada en orden a la resocialización.



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