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Procesal Penal | Conocimiento
22/02/2019 14:18:54 | JUICIO AL 'PROCÉS'

Cuestiones procesales problemáticas en el juicio del proceso soberanista de Cataluña

Raquel Castillejo Manzanares

Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Santiago de Compostela

Resumen: La autora analiza las cuestiones procesales problemáticas que han surgido en el juicio del proceso soberanista de Cataluña: los Magistrados que conocen de la causa, la situación de los procesados y delitos que se les imputan, el Tribunal competente para conocer, las acusaciones, con incidencia en la problemática de la personación como acusación popular del partido político Vox, la prueba anticipada y preconstituida, las cuestiones que han servido para alegar indefensión por las defensas, y finalmente, la admisión e inadmisión de pruebas, donde se incide en una cuestión de especial relevancia como es la relativa a la proposición como prueba pericial de un relator internacional y un experto independiente.

INDICE

I. Magistrados que conocen de la causa

2. Situación de los procesados

3. Tribunal competente para conocer

4. Acusaciones

5. Prueba anticipada y preconstituida

6. Alegaciones de indefensión

7. Admisión e inadmisión de pruebas

 

 

I. Magistrados que conocen de la causa

Los magistrados designados para conocer de la causa son, el presidente, Manuel Marchena, y los magistrados Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo, Luciano Varela, Antonio del Moral, Andrés Palomo y Ana María Ferrer.

La composición de la Sala para juzgar en este proceso se conoce desde el 2017 al haberse adoptado por Acuerdo de 23 de noviembre de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre composición y funcionamiento de las Sala y Secciones y asignación de ponencias que deben turnar los Magistrados en 2018[1].

Los magistrados han de ser siete por mor del artículo 145 LECr, según el cual para dictar autos en los asuntos de que conozca el Tribunal Supremo bastarán tres magistrados y para el dictado de sentencias serán necesarios siete, salvo que la ley disponga otra cosa.

La cuestión es que cuatro de ellos habían admitido a trámite la querella presentada contra los procesados por el Fiscal General del Estado José Manuel Maza el 30 de octubre de 2017. Instruyó la recusación el Magistrado Vicente Magro Servet, y decidió sobre la misma la Sala 61, llamada así por el número del artículo de la LOPJ que la regula, integrada por 16 miembros, a saber: el Presidente del Tribunal Supremo, los presidentes de cada una de las cinco Salas del Supremo y los magistrados más antiguos y más modernos de cada una de ellas.

En el concreto caso que nos ocupa, la decisión fue tomada por 13 magistrados pues debieron separarse, Manuel Marchena (Presidente de la Sala de lo Penal), Andrés Martínez Arrieta (más antiguo de la Sala de lo Penal) y Vicente Magro (más moderno de la Sala de lo Penal). Los dos primeros por ser los integrantes de la Sala de lo Penal que juzgará el proceso y el último por haber sido el instructor del expediente de recusación.

Esta Sala no admite la recusación por estimar que no existe dato o indicio alguno para sostener que han entrado en contacto con la instrucción del procedimiento, ya que ni han valorado ninguna de las decisiones acordadas por el Juez Instructor, ni han examinado por vía de recurso las diligencias y actuaciones practicadas durante la instrucción.

De un supuesto similar conoce el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de noviembre de 2018, pues se denuncia vulneración del art. 24 CE en cuanto garantiza el derecho a un juez imparcial. Se alega que en relación con el artículo 73.4 LOPJ, en los casos de competencia del TSJ, el instructor, por más que integrado en la Sala de lo Civil y Penal, no puede formar parte de la Sala que haya decidido la admisión de la querella. Al respecto manifiesta que “Respecto a la extensión de las exigencias de imparcialidad el juez competente para la instrucción previa al juicio oral se ha pronunciado, con referencia a España, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recaída en la demanda del denominado caso VERA contra España. El Sr Serafín expuso dudas que tuvo por legítimas en cuanto a la imparcialidad del Juez Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional dadas las malas relaciones que mantenía con éste y la relación del Juez Instructor con el objeto del procedimiento litigioso.

… El Tribunal recuerda que, en repetidas ocasiones, ha considerado que las garantáis del artículo 6 se aplicaban al conjunto del proceso, incluidas las fases de investigación preliminar y de instrucción judicial en la medida en que su incumplimiento inicial tiene el riesgo de comprometer gravemente el carácter equitativo del proceso. No hay que olvidar que el Convenio tiene por objeto “proteger derechos no sólo teóricos o ilusorios, sino concretos y efectivos y que la jurisprudencia del Tribunal no se desinteresa de las fases que se celebran antes del juicio oral. Así, el artículo 6 puede ser relevante antes de que conozca el Juez sentenciador si, y en la medida en que, su incumplimiento en esta fase previa entraña el riesgo de comprometer gravemente la equidad del proceso. Tal como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal, el derecho enunciado en el párrafo 3 c) del artículo 6 constituye un elemento, entre otros, de la noción de proceso equitativo en materia penal a la que se refiere el párrafo 1.

Es verdad que el artículo 6.1 del Convenio garantiza el derecho a un “tribunal independiente e imparcial” y que la noción de “tribunal” no se extiende al Juez de Instrucción, que no está llamado a pronunciarse sobre lo procedente de una “acusación en materia penal”.

No obstante, en la medida en que los actos llevados a cabo por el Juez de Instrucción influyen directa e inevitablemente sobre el desarrollo y, por tanto, sobre la equidad del procedimiento posterior incluido el proceso propiamente dicho, el tribunal considera que, aunque algunas de las garantías procesales contempladas por el art. 6.1 del Convenio pueden no aplicarse en la fase de instrucción, las exigencias del derecho a un proceso equitativo en su sentido más amplio, implican necesariamente que el juez de instrucción sea imparcial. El tribunal ha subrayado, por otro lado, la importancia de la fase de investigación para la preparación del proceso, en la medida en que las pruebas obtenidas durante esta fase determinan el marco en el cual, la infracción imputada será examinada en el proceso.

… Conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la Sala de lo Civil y lo Penal es competente para b) la instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo.

De conformidad con el apartado 4 “Para la Instrucción de las causas a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado anterior se designará de entre los miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de la misma para enjuiciarlas”.

Así pues, la incompatibilidad legal del Magistrado instructor se predica de esa función como acumulada a la de enjuiciar. En modo alguno de la integración en la Sala, ni siquiera cuando decide la admisión. Ciertamente ello no impide que, como ocurre en esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuando entiende en causa de adorados, el turno de posibles instructores se integre por quienes no integran la Sala que decide la admisión. Pero esa exquisita prevención no es absolutamente necesaria dada la compatibilidad de las funciones de admitir una querella e instruir la causa penal subsiguiente. Basta advertir que esa es la norma no cuestionada cuando un juzgado de instrucción recibe, primero, admite, después, y, finalmente, instruye la causa que tiene su origen en una querella o en una denuncia ante aquél presentada”

Por otro lado, la Sala de enjuiciamiento no entiende razonable sostener que las sospechas sobre la imparcialidad objetiva de los magistrados recusados estén legítima y objetivamente justificada, por lo que el rechazo de la recusación resulta obligado.

A este respecto recordar que la jurisprudencia Constitucional[2] ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, la referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo.

La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes “supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra”[3].

El TEDH[4] se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcilidad del Tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas.

La misma línea ha seguido nuestro Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, manifiesta que “Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son  importantes, porque lo que esté en juego es la confianza que, en una sociedad democrática los tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas”.

Dice, también, el TC en su sentencia 149/2013, de 9 de septiembre de 2013 que “el concepto de imparcialidad objetiva referida al objeto del proceso, es aquel por el que se asegura que el juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él. Con tal condición se pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso. Esto es que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor”.[5]

En definitiva, dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2018, el mecanismo de la abstención permite que se aparte del conocimiento de un asunto el juez que pueda resultar mediatizado por convicciones previas y el de recusación confiere a la parte la posibilidad de instar tal apartamiento si estima que el juzgador ya tiene formado su previo juicio sobre la culpabilidad del acusado.

No es el caso en el asunto que nos ocupa, por ello coincidimos con la Sala en que no cabe entender vulnerada la imparcialidad objetiva de los juzgadores.

 

2. Situación de los procesados

Muchas has sido las dudas vertidas sobre el desarrollo del proceso judicial que comenzó a desarrollarse en el 2018. Las connotaciones políticas que este proceso tiene no nos pasan desadvertidas.

En el juicio oral se sientan en el banquillo como acusados el ex número dos de la Generalitat, Oriol Junqueras; los exconsejeros Joaquim Forn, Jordi Turull, Dolors Bassa, Josep Rull, Raül Romeva; la expresidenta del Parlament, Carme Forcadell, y los dirigentes de las entidades secesionistas Jordi Sánchez y Jordi Cuixart. Todos ellos se hallan en prisión preventiva.

Salvo Oriol Junqueras al que se le pide 25 años de prisión por Fiscalía y 12 por Abogacía del Estado, el resto están entre los 16 ó 17 años solicitados por la Fiscalía y 10 u 11 por la Abogacía del Estado.

Junto a ellos, pero en libertad condicional, tres exconsejeros acusados, que fueron liberados tras renunciar a seguir en política o condenar la unilateralidad. Santi Vila, Carles Mundó y Meritxell Borràs. Para todos ellos tanto Fiscalía como abogacía piden 7 años de prisión.

Los delitos que se les imputan son los de rebelión, sedición y malversación.

El resto serán juzgados bajo la competencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Mireia Boya, expresidenta de la CUP, así como los exdiputados de CDC, ERC, la CUP e IU, Anna Simó, Ramona Barrufet, Lluís Corominas y Joan Josep Nuet. Todos ellos serán juzgados por delitos de desobediencia.

Se hayan, por último, en situación de rebeldía, por fuga al extranjero, el expresidente de la Generalitat, Carles Puigdemont, los exconsejeros Antoni Comín, Lluís Puig, Clara Posatí, Meritxell Serret y Lluís Puig; así como la número dos de ERC, Marta Rovira y la exdiputada de la CUP, Anna Gabriel.

Respecto de los que se hallan en situación de prisión provisional, las defensas solicitan su libertad, atendiendo al impacto que la situación de prisión tiene en su entorno familiar y personal.

Hemos de partir de una premisa, cual es que la distancia respecto del domicilio familiar, así como la imposibilidad de utilizar su lengua materna, no puede ser determinante de la competencia del órgano de enjuiciamiento.

De hecho, la petición fue desestimada por la Sala enjuiciadora apoyándose en que la dignidad con la que esas circunstancias son expuestas por las defensas no es suficiente para neutralizar los riesgos de fuga y de reiteración delictiva que llevaron al instructor y a la Sala de recursos a acordar la medida cautelar. En concreto manifiesta que “Sostener que la Sala no se ha pronunciado acerca de la suficiencia de posibles medidas alternativas a la prisión -argumentan los magistrados-, sólo puede ser resultado de una lectura precipitada de resoluciones dictadas con anterioridad. En efecto, en nuestro auto de fecha 26 de julio de 2018, en respuesta a la solicitud de sustitución de la prisión preventiva por fórmulas menos gravosas, como las comparecencias apud acta, el control telemático, o la vigilancia policial, se decía textualmente: «las firmas diarias pueden dejar de ser diarias en el instante en el que el firmante decide emprender la fuga. El control policial puede relajarse o presentar fallos involuntarios que permitan la huida. Los dispositivos de rastreo telemático atenúan su eficacia en un ámbito territorial en el que rige la libertad de fronteras y la libre circulación de personas, por más que su utilización permitiría conocer el itinerario seguido por el procesado para sustraerse al llamamiento para el juicio oral».

En efecto, la medida cautelar de prisión provisional se mantiene por el hecho de entender cuál es la función de la misma Y ésta no es otra sino la de decretarla, o en su caso, mantenerla, cuando concurran, por un lado, los requisitos de carácter objetivo relativos a la realidad del delito y a la identidad del delincuente, y, de otro, requisitos de carácter teleológico referidos a la necesidad de garantizar fines legítimamente constitucionales. Entre los primeros se encontrarían, tal y como dispone con carácter general el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que el delito tenga señalada pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida. Entre los segundos, se hallaría la necesidad de garantizar la presencia del imputado ante la Administración de Justicia cuando su presencia sea requerida, la evitación de la reiteración delictiva y el impedimento de la obstrucción de la instrucción mediante la destrucción de pruebas materiales o la coacción de testigos[6].

En cuanto al riesgo de fuga, para valorar su concurrencia precisa el párrafo 2º del apartado a) del nº 3º art. 503 LECr “Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del Libro IV de esta Ley”.

Analizaremos separadamente cada una de las circunstancias acreditativas que deben ser apreciadas por el Juzgador. Con la expresión la naturaleza del hecho, se alude al tipo delictivo o a las concretas circunstancias que han rodeado la comisión del hecho que constituye el objeto del proceso. En realidad, esta circunstancia no constituye por sí un indicio del riesgo de huida, sino que debe conectarse al resto de las circunstancias acreditativas del riesgo de fuga: gravedad de pena y circunstancias personales del sujeto que puedan resultar ilustrativas de su tendencia o actitud evasiva.

Coincido a este respecto con GUTIERREZ DE CABIEDES[7] en que ni tipos delictivos que generan mayor alarma social o repercusión informativa como la violencia doméstica o los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual, ni circunstancias modificativas de la responsabilidad, como la alevosía o el ensañamiento, tiene por qué denotar un mayor o menor riesgo de fuga. Más bien, como sucede con la violencia doméstica o en agresiones sexuales, suelen ir acompañados de una nula inclinación a la huida, por el arraigo del agresor y la vinculación a la propia persona sobre la cual ejerce dicha violencia, agresión, acoso, abuso, etc. Sin embargo, la pertenencia a una banda organizada si es indicativa de un mayor riesgo de fuga, pero ello, si bien se mira, se debe a las propias circunstancias personales del imputado, y concretamente, a sus medios económicos y conexiones con otros países. Igualmente lo son circunstancias como el haberse desplazado desde el extranjero, pero ello nuevamente se debe más propiamente a la falta de arraigo de dicho sujeto. Por las mismas razones la complejidad del delito no dice por sí sola del peligro de fuga, salvo que ello se conecte con las propias características personales del inculpado, a su capacidad organizativa y de acción[8].

Aplicando estas consideraciones al caso concreto, es de señalar, en cuanto al primer factor a analizar, esto es, la naturaleza del hecho, es obvio que los hechos ocurridos revisten gravedad, solo basta estar a su calificación jurídica. Resultando claro lo relativo a la naturaleza del hecho, otro factor a tener en cuenta para calibrar el riesgo de fuga, tal como preceptúa el artículo invocado, es el de la gravedad de la pena. Los escritos de calificación acreditan la misma.

En cuanto a las circunstancias relativas a “la situación familiar, laborar y económica”, son datos concretos elegidos por el legislador para valorar el riesgo; lógicamente una situación personal muy consolidada en tales ámbitos disminuye notablemente el riesgo de fuga. Pero estos no son los únicos datos que se ha de tener en cuenta, en ocasiones el Tribunal Constitucional se ha referido a la salud del imputado o a contactos internacionales[9]. En concreto, en este caso hay que tener muy en cuenta la posibilidad de movilidad de los acusados, es decir, la posibilidad o facilidad de movimientos y, por ende, de fuga de dichos sujetos, es un rasgo muy relevante. Las conexiones con otros países, así como los medios económicos son también motivos que pueden facilitar y, en consecuencia, invitar a la huida de la justicia, pues proveen del entorno y de los instrumentos necesarios para su preparación y ejecución, al tiempo que permiten el establecimiento en aquellos países.

Pero además, el artículo 503.1. 3º a) LECr se refiere en su párrafo segundo a la inminencia de la celebración del juicio oral entre las circunstancias a las que se atenderá por el juez o tribunal para valorar la existencia del riesgo de fuga. Lo que ha sido ampliado por la jurisprudencia[10] al referirse también al estado de la causa, la tramitación avanzada, la complejidad de la instrucción o la proximidad del juicio oral. La proximidad del juicio no sólo refuerza el fumus boni iuris, sino también el periculum in mora, al hacer más verosimil la eventual condena y por ende más intensa la posible inclinación de la motivación que sustenta el riesgo de fuga en la proximidad de la celebración del juicio oral.

Tomando en consideración, por tanto, las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa y los antecedentes teóricos anteriores, cabe entender cumplidos todos los requisitos de legalidad ordinaria dispuestos en el artículo 503 LECr, puesto que los hechos que se les atribuye al igual que su consecuencia punitiva son graves. La medida cautelar adoptada contra el mismo responde a uno de los tres fines cuya consecución puede legitimar o justificar la prisión provisional, cual es la evitación del riesgo de fuga. Respecto a la concurrencia del riesgo de fuga las penas con que se hallan sancionado los delitos imputados efectivamente revisten notoria gravedad, de forma que, en principio, de esa penalidad puede deducirse la existencia de un riesgo de fuga, por ser consustancial a la naturaleza humana el tratar de eludir el eventual cumplimiento de una pena de esa entidad.

Pero además hemos de tener en cuenta otro fin de la medida cautelar que va destinado a la prevención especial, el riesgo de reiteración delictiva. Y aunque la ley es demasiado genérica y no recoge un elenco de situaciones acreditativas, considero que debe exigirse que la actuación delictiva se produzca de manera dolosa y que se trate de la misma naturaleza de delito o delitos que los anteriores. A este respecto, en este proceso judicial cabe destacar que se ha de tener en cuenta la evitación de la reiteración delictiva como fin perseguido con la medida, puesto que los acusados no constituyen unas personas neófitas, por lo cual puede deducirse la existencia de un alto pronóstico de comisión futura de hechos análogos. Pero, además, sus propias manifestaciones abonan esta deducción. En definitiva, la prisión obedece también a esta segunda finalidad.

Alegan además las defensas que la situación de los presos es similar a la del opositor turco “Demirtas”, al que se refiere el Tribunal Europeo[11]. Al respecto la Sala destaca “un acto que singulariza y distingue las dos situaciones que las defensas, en su legítimo discurso impugnativo, pretenden igualar. El Sr. Dermitas era un líder opositor cuyo encarcelamiento -sin entrar en otro orden de consideraciones acerca de las notas definitorias del sistema jurisdiccional turco y de la pervivencia de preceptos penales difícilmente conciliables con el Convenio de Roma -podía llegar a implicar una ruptura de la legitimidad democrática.

los hechos que delimitan el objeto de la presente causa especial no se atribuyen por el Fiscal, el Abogado del Estado y la acusación popular a líderes de la oposición. Antes al contrario, la mayor parte de los procesados eran líderes políticos integrados en el Gobierno de una comunidad autónoma en la que asumían la máxima representación del Estado en ese ámbito territorial. No expresaban, por tanto, la silenciada voz discrepante frente a una política hegemónica que se impone sin contrapesos. Los políticos cautelarmente privados de libertad, cuya situación las defensas identifican con el cautiverio del Sr. Demirtas, se hallaban plenamente integrados en las estructuras de ejercicio del poder autonómico. La pretendida equiparación entre las medidas cautelares que afectan a los procesados y el encarcelamiento del opositor turco que está en el origen de la sentencia del Tribunal Europeo, es contemplada por la Sala como una respetable estrategia defensiva, pero carente de viabilidad por la falta de similitud con los hechos que van a ser objeto de enjuiciamiento. No existe persecución por las ideas. No se criminaliza una ideología. De hecho, la ideología que con tanta legitimidad democrática profesan los recurrentes, sostiene ahora al mismo gobierno autonómico y está presente en las instituciones de las que la mayoría de los procesados formaban parte. No está en cuestión una forma de pensar, una concepción rupturista de las relaciones entre los poderes del Estado. El día a día de la actividad política enseña la libertad con la que esas ideas son defendidas en las instituciones y en los foros nacionales e internacionales de debate político”.

Por último, se reitera la petición de puesta en libertad y modificación de la medida cautelar de prisión provisional, a la vista de alegaciones presentadas por varias defensas, relativa a la vulneración del derecho de los procesados a su dignidad y a no sufrir tratos inhumanos o degradantes en los traslados policiales.

Hemos de destacar, sin perjuicio de lo que se dirá con posterioridad, que la competencia relativa a los traslados policiales es del Ministerio del Interior y no de la Sala competente para conocer de la causa. Así lo destaca esta última manifestando que ya “puso en conocimiento de las autoridades responsables del traslado –y ahora reitera- la necesidad de que éste se verificará con escrupuloso respeto a la dignidad de los procesados. Es un hecho notorio que las posibles responsabilidades que pudieran haberse derivado de los hechos que se denunciaran están siendo depuradas por el Ministerio del Interior. Será en ese ámbito de actuación en el que deberán formularse las alegaciones que se estimen pertinentes”.

Tengamos en cuenta que el artículo 18 LO General Penitenciaria, exige que en cualquier caso la conducción y traslados de los internos se haga de la manera que mejor garantice el respeto de la dignidad y los derechos de los internos, lo que a la par deberá necesariamente compaginarse con las exigencias de seguridad.

La salida de internos para la práctica de diligencias o la celebración de juicio oral, se hará mediante requerimiento dirigido al Director del establecimiento si se halla en la misma Provincia, y a la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, si están en Provincias diferentes. Previendo el artículo 33 del Reglamento Penitenciario que en este último caso la petición deberá hacerse con una antelación mínima de 30 días, sin embargo, señalar que este plazo no es estricto, pudiéndolo calificar de ordinario, dado que por necesidades del procedimiento puede verse reducido. La conducción, caso de que sea requerida por autoridad de la que no dependa el interno, deberá ser comunicada al Juez de Vigilancia Penitenciaria. Una vez practicada la diligencia correspondiente, el Director propondrá su traslado al centro de procedencia, salvo que prevea la celebración de alguna otra diligencia o bien, quepa la posibilidad de que pueda ser destinado a ese centro por cualquier causa.

El traslado lo lleva a cabo la fuerza pública, de ordinario miembros de la Guardia Civil, de una manera que asegure la seguridad de la conducción y a la par garantice el respeto de la dignidad de su persona.

Siendo esto así, resulta claro que la competencia para las cuestiones relativas a los traslados de los presos no es competencia del Tribunal juzgador.

Fuera de esta cuestión, resulta conveniente destacar que la Ley no prevé como presupuesto asociado a la vigencia de la medida de prisión provisional los episodios que puedan acaecer durante los traslados a prisión.

 

3. Tribunal competente para conocer

Los procesos se sustancian ante la Audiencia Nacional, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y Tribunal Supremo.

El Juez Instructor en la causa llevada ante el Tribunal Supremo, Pablo Llarena, investigó sobre todos los que hoy están siendo juzgados ante aquél como los que lo están ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El 18 de diciembre de 2018 se presentó en la vista, como artículo de previo pronunciamiento, la declinatoria de jurisdicción por la que se sostiene que el órgano competente para enjuiciar los hechos es el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La sala acuerda conocer de los acusados a los que se les enjuicia por rebelión y malversación y remitir al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a los que se les acusa de desobediencia, con el argumento de que “… el rígido entendimiento histórico de la conexión ha dejado paso, a raíz de la reforma de 2015, a una desconexión procesal alentada por el legislador siempre que ello contribuya a un enjuiciamiento más ágil y sin dilaciones. La previsible duración de la causa especial que nos ocupa, la continuada presencia de los procesados durante las prolongadas sesiones del juicio oral y, en fin, el obligado desplazamiento de quienes sólo van a responder del delito de desobediencia, sugieren a la Sala desgajar esa secuencia fáctica para su enjuiciamiento en Barcelona”.

Para el Tribunal, esta decisión “no implica, desde luego, cuestionar la inescindibilidad del hecho que, hasta ahora, ha venido siendo apreciada por el Excmo. Sr. Magistrado Instructor, por la sala de Recursos, por el Fiscal y por el resto de las acusaciones. Sucede, sin embargo, que el renovado mandato del art. 17.1 LECr matiza la inescindibilidad del hecho, atribuyéndole ahora un marcado carácter funcional que antepone, frente a una visión casual del enlace apreciable entre los hechos, razones de operatividad ligadas a la previsible complejidad y duración del juicio. Para llegar a esta conclusión, la Sala toma en consideración elementos aportados por los escritos de calificación que, hasta ahora, no habían podido ser valorados”.

Pareciere que la Sala con semejante decisión rompe las reglas de la conexidad. Recordemos que la conexidad según el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 2018, es “el vínculo que presentan dos o más delitos que determina que, en virtud de las circunstancias subjetivas u objetivas previstas por la ley, pueden ser juzgados en la misma causa, siempre que resulte conveniente por razones materiales y procesales”.

Siendo esto así, como sigue diciendo el mismo Tribunal en sentencia de 23 de abril de 2015 “… las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios. Pero la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional…”. No se trata, por tanto, de normas imperativas o de orden público, sino de normas que están dirigidas a conseguir una investigación y enjuiciamiento más ágiles y coherentes.[12]

Pero es más, como dice la Sala en la resolución del caso, ciertamente el artículo 17 LECr, establece unos criterios de conexidad para la investigación y enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos, pero estas reglas deben entenderse con la necesaria flexibilidad, hasta el punto de que la jurisprudencia ha venido a distinguir entre “conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal”.[13]

Pero lo mismo que el precepto prevé la posibilidad de atender a la conexidad por los criterios antedichos, también lo matiza previendo que puede romperse atendiendo a la previsible complejidad y duración del juicio. Supuesto en el que estamos en el caso que nos ocupa.

La cuestión que se suscita a continuación es determinar si el Tribunal Supremo es o no competente para conocer de los delitos de rebelión y/o sedición. Y coincidimos con los magistrados de la Sala juzgadora en que el argumento utilizado para mantener la competencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, no es válido, en tanto en cuanto, se sustenta en identificar el delito de rebelión como delito de simple actividad, que supone que el lugar de comisión debe radicar allí donde los supuestos rebeldes o sediciosos se hayan alzado violenta y públicamente.

En efecto, no se trata de un delito de simple actividad sino de resultado cortado. En este sentido, el delito de rebelión, cuando la finalidad perseguida sea la de declarar la independencia de una parte del territorio nacional, aunque tal lesión no acaezca, el resultado al que ha de encaminarse afecta a las dos partes cuya unidad se pretende disolver, pues una y otra serían ya, de alcanzarse la lesión por efectividad del resultado, diversas en su identidad.

En definitiva, se trata de un delito que, tomando en consideración el carácter eminentemente tendencial de la acción castigada, acreditado este fin en la conducta de los agentes, que constituye el elemento subjetivo del injusto, queda ya consumado.

A este respecto y con relación a otro hecho delictivo, define el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de septiembre de 2001, el delito de resultado cortado como “un delito de simple actividad, de intención y de resultado cortado, que no necesitaría para su consumación de un concreto resultado perjudicial, pues basta que el sujeto activo realice los actos encaminados a hacer ineficaz la acción de los acreedores poniendo en riesgo la efectividad de sus créditos, frustrando así los derechos de los acreedores a satisfacerse en el patrimonio del deudor, pues en el delito de alzamiento de bienes se sanciona ya el peligro que, para los derechos de los acreedores, representa la conducta del deudor, infringiendo éste el deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor”.

Tengamos claro al respecto, que el legislador así también lo sustenta al definir los límites de la jurisdicción española, en cuanto el art. 23.3 c) LOPJ prescinde del lugar de comisión de la acción cuando se trata de los delitos de rebelión o sedición, en relación con los que  atribuye siempre su conocimiento a la jurisdicción española, pues es el territorio español el escenario de su eventual resultado, por más que cortado.

 

4. Acusaciones

Junto al Ministerio Público y a la Abogacía del Estado, se persona como acusación popular el partido político Vox por los hechos que culminaron con la declaración unilateral de independencia de Cataluña. Dicha personación ha sido cuestionada como un asunto político.

Recordemos a este respecto que nuestro proceso penal, regido por el principio acusatorio, reconoce el ejercicio de la acción popular en el artículo 125 CE, así como en el 101 y 270 LECr.  Así introducida en el proceso penal la acción popular, se entiende como un derecho cívico y activo, que se ejercita en forma de querella, mediante el cual todos los sujetos de derecho, con la capacidad de actuación procesal necesaria y que no resulten directamente ofendidos por el delito, pueden suscitar la incoación del proceso penal y comparecer en él como partes acusadoras en orden a ejercitar la acusación pública[14].

El fundamento de la acusación popular se ha hallado en que, significando el delito la puesta en peligro de los bienes sociales tutelados por el Estado, cualquiera de sus miembros puede pedir al órgano jurisdiccional que cumpla su función, esto es, que restablezca la paz social. De forma tal que se está, de modo indirecto, controlando el ejercicio de la acción por el Ministerio Fiscal, impidiendo así que su ejercicio se lleve a cabo en régimen de monopolio[15].

De cualquier modo, siendo cierto que se pretende evitar acusaciones de oficio por el tribunal, ello no obsta a que éste controle el modo en que se ejercita la acción popular, evitando que se lleven a cabo de modo sorpresivo o con carencia de fundamento. A este respecto ya se pronunció el Tribunal Supremo en su auto de 14 de noviembre de 1996, manifestando que al conllevar la citación como imputado importantes cargas o efectos negativos, pudiendo incluso llegar a hablarse de un efecto estigmatizador de la imputación judicial, se hace necesario que el tribunal lleve a cabo el control de la fundamentación de la acción penal que provoca dicha imputación, esto es, se impone un ejercicio responsable de semejante función, a través del análisis riguroso de la fundamentación de la imputación, despreciando atribuciones delictivas imprecisas y carentes de la mínima solidez.

En este sentido, resulta un hecho constatable empíricamente que en la generalidad de las causas penales no existe ejercicio de la acción popular. Cuando alguna persona, grupo o ente se constituye como parte en un proceso penal sin ser el ofendido por el delito, es porque detrás del tema de fondo, es decir, de la responsabilidad criminal que proceda, hay otro tipo de caracteres o connotaciones, bien sociales, bien políticas, de notable importancia.

En todo caso, el que defendamos que el acusador popular puede sostener la acción por sí sólo en el proceso, no impide aclarar que su ejercicio tiene que hacerse dentro de lo razonable, pues no serán pocos los supuestos en los que su actuación obedece a fines no tan nobles. Quizá también a esta razón obedezca el cambio jurisprudencial operado por el Tribunal Supremo en la sentencia antes mencionada de 17 de diciembre de 2007, y en este sentido opina GIMENO SENDRA[16] que, los cambios jurisprudenciales sobre la legitimación activa en la acción popular no son el resultado del azar, sino que responden a las importantes mutaciones que en la instancia sociopolítica se han producido en España. A este respecto cabe destacar tres etapas por las que ha transcurrido esta institución en los últimos tiempos, por un lado, la etapa abolicionista de la acción popular, que se extiende hasta la promulgación de la CE, en la que hay movimientos que propugnan la extinción de la institución; por otro, la etapa permisiva, que parte de la Constitución y alcanza hasta la promulgación de la LOPJ de 1985, en la que el Poder Judicial ve con recelo dicha acción, dificultando su ejercicio; y por último, la etapa expansiva, en la que los Tribunales e incluso el legislador ha revisado su doctrina y potencian el ejercicio de la acción popular.

En el caso concreto que examinamos, qué duda cabe que lo óptimo sería que se excluyera el riesgo de trasladar al proceso penal la contienda política, por ello sería conveniente que se excluyera del proceso penal el ejercicio de la acción popular por los partidos políticos.

No obstante, en el momento presente, el marco jurídico vigente autoriza la presencia del partido político VOX en el ejercicio de la acción popular, con todas las expectativas, cargas y derechos que son propios de su status como parte.

En todo caso, el control jurisdiccional de la solidez de la acusación se hace más necesario en sistemas como el nuestro, que reconocen una vasta legitimación activa para ejercitar la acción penal[17]. Y es que, alguna vez nos hallamos hoy con acusaciones temerarias, o realizadas por animadversión, malquerencia u otros movimientos turbios, que se sirven de este derecho cívico, causando un enorme desprestigio tanto al ciudadano que resulta imputado, como a este mecanismo de participación popular[18].

Por todo ello, parece conveniente que en una futura reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se modifique la regulación existente hoy en día sobre la acusación popular, en el sentido, no de acabar con su existencia, sino de limitar su actuación[19].

 

5. Prueba anticipada y preconstituida

Solicitaron las defensas que se aplazará el juicio oral, a la vista que, al no haberles sido facilitadas las pruebas documentales, no pueden prepararse de manera adecuada las sesiones, causándoseles indefensión.

La prueba documental es la aportación de documento al tribunal, entendiendo por documento según el artículo 26 CP “A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro de relevancia jurídica”.

No ha de confundirse el documento como prueba documental con el documento como vía de incorporación al proceso de diligencias de investigación o sumariales. Así, y según el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo de 2014 “En lo relativo a la práctica de la prueba documental en el acto del juicio oral debe distinguirse entre los documentos propiamente dichos y las pruebas o diligencia sumariales documentadas. Los primeros dice la STS 914/2000 de 30 de mayo, carentes de regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero perfectamente admisibles sin estar sujetos además en su apreciación (art. 741 LECr) a las formalidades exigidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aparecen únicamente referidos en el artículo 726 LECr cuando determina que el tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad, de forma que con independencia de que se proceda a su lectura en el juicio oral, inexcusable cuando se trata  de diligencias o declaraciones sumariales documentadas, lo cierto es que el tribunal puede proceder a su examen directo como señala el artículo mencionado más arriba y sin perjuicio de la facultad que asiste a las partes ex art. 730 LECr.

Doctrina esta que ha sido matizada en STS 974/2012, de 5 de diciembre en el sentido de que la extendida costumbre de dar por reproducidas las actuaciones sumariales que las partes suelen utilizar a la hora de proponer la actividad probatoria, pretendiendo de esta manera convertir en documentos todas las actuaciones anteriores y posibilitar así que el órgano jurisdiccional, a través del art. 726 LECr, pudiera emplearlas para formar su convicción, debe entenderse poco respetuosa con los derechos constitucionales, especialmente el de defensa -así el Tribunal Constitucional, sentencia 149/87, de 30 de septiembre, señaló quela expresión tener por reproducidas, por habitual que puede ser en el uso forense, carece de cobertura legal y de un contenido técnico preciso y en s. 161/90, de 19 de octubre, señala que esta expresión del uso forense equivale a tener por hecho lo que no se ha realizado, es decir, considerar suplido lo no efectuado, pero esa pretendida invalidación de tal fórmula se refiere propiamente a un indebido tratamiento como documento de lo que no es, por ejemplo, una declaración de imputado o testigo, caso Barberá, Messegué y Labardo, STEDH de 6 de diciembre de 1988 y en este punto es doctrina del Tribunal Constitucional, que la lectura de las declaraciones que no es prueba documental sino, lo que es distinto documento, documentado o con reflejo documental debe hacerse no como una fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formulismos de frecuente uso forense y también se ha declarado reiteradamente que no es infrecuente que se dé por reproducido en el juicio oral”.

Pues bien, esta prueba, como cualquier otra, se practicará en el juicio oral, pues es en ese momento en el que se llevan a cabo con plena observancia de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

Recordemos que dentro de la división o reparto de funciones que se deriva de la exigencia del principio acusatorio, sobresale la que se cumple a través del juicio oral. En efecto, incluso desde la propia Exposición de Motivos de la LECr, se afirma como elemento que da carácter a nuestro modelo de enjuiciamiento criminal el que la instrucción ha pasado a tener un carácter puramente preparatorio, de manera que “el juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y con la apertura de los debates delante de un tribunal que, extraño a la instrucción, va a juzgar imparcialmente”.

En consecuencia, la idea de que el verdadero juicio penal comienza con la apertura del juicio oral y de que sólo es posible hablar de prueba en sentido propio respecto de aquella que se genera en las sesiones del juicio oral está completamente arraigada. Desde luego que, si esto es así, es porque el juicio oral está caracterizado, como ya se ha dicho, por los principios de publicidad, igualdad, contradicción, oralidad e inmediación. Y es que esta es la única manera de hacer reales las garantías que asisten al acusado, de poder constatar que tales garantías son cumplidas y que su derecho de defensa se ha podido ejercer con la amplitud necesaria.

De forma tal que la actividad probatoria propiamente dicha es la que tiene lugar en el juicio oral, con inmediación y contradicción, de modo que el tribunal reciba de primera mano el material probatorio y las partes puedan contradecir, contestar y alegar a la prueba que se practique en ese acto.

En concreto, en el procedimiento ordinario, como es el que nos ocupa, la prueba se propondrá en los escritos de calificación provisional. Éstos determinan el tema de prueba, ya que la actividad probatoria únicamente versará sobre los hechos afirmados por las partes en sus escritos de calificación provisional. Por tanto, es necesario que en los mismos se concreten los medios de prueba de los que la parte intente valerse en el juicio oral.

En el caso de prueba documental, es preciso los escritos se presenten con los documentos y tantas copias como partes haya.

Es por ello que la resolución de la Sala enjuiciadora, no es otra sino que todo el material probatorio será aportado durante el juicio oral. La Sala considerado obligado el rechazo de la petición de aplazamiento con el objetivo de que se practicase lo que las defensas denominan prueba documental anticipada, ya que “la prueba documental, a diferencia de lo que expresan los escritos de las defensas, se practica en el plenario, no se anticipa al plenario”.

Además, tienen en cuenta lo que significa la prueba anticipada, diciendo que “hablar de prueba documental anticipada para referirse a los documentos que han sido reclamados, supone distanciarse del genuino significado procesal de la prueba anticipada”.

Y sigue diciendo la Sala que “Es a esos supuestos a los que la dogmática se refiere como prueba anticipada o, en otra terminología, prueba preconstituida. Ya se entiendan ambas denominaciones como sinónimas, ya se les atribuya un sustrato conceptual diferenciado, lo cierto es que ni una ni otra tienen algo que ver con las reglas de aportación y valoración de la prueba documental.

… Nada de ello se asemeja a la reclamación de documentos con carácter previo al inicio de las sesiones del juicio oral”.

A este respecto, el Tribunal Constitucional ha venido manteniendo que el principio general por el cual por prueba en el proceso penal sólo cabe entender la producida en el juicio oral, sufre dos excepciones, la prueba anticipada y la prueba preconstituida.

Así según su sentencia 96/2009, de 10 de marzo “B) Un segundo supuesto muy diferente, porque ya supone un sacrificio de la inmediación, es el denominado por algunos como “prueba preconstituida”. Su diferencia con la anticipada está en que en la preconstituida la práctica de la prueba no tiene lugar ante el tribunal juzgador sino ante el juez de instrucción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio temporal, y queda reducida a la percepción del soporte en que la prueba preconstituida se documente y refleje. A veces se le denomina prueba “anticipada en sentido impropio para reservar el término de preconstituida a las diligencias sumariales de imposible repetición en el juicio oral pro razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra forma este supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio oral. Estos supuestos se dan en el procedimiento abreviado y en el juicio ordinario: 1) En el abreviado se rigen por lo dispuesto en el artículo 777 de la LECr según el cual “cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o victima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral o pudiera motivar su suspensión, el juez de instrucción practicará inmediatamente la mima, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes”. Como es obvio que ante el Juez de Instrucción no se satisface debidamente la inmediación, el precepto busca garantizar al menos una inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el instructor se documente en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o bien por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con represión de los intervinientes; 2) En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) en cuanto al presupuesto condicionante: que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio oral, o bien que el testigo al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la península; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado el reo por su designación o de oficio para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo; que se le examine “a presencia del procesado” y de su abogado defensor y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; y que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuánto a su introducción al juicio oral: que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba, preconstituida o anticipada; exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad, y contradicción. Así lo evidencia además que lo exija el art. 777 en el Procedimiento abreviado, sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, cuando está referido a delitos de mayor gravedad; y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario para comparecer al Juicio Oral, legítimamente de su practica anticipada ante el juez de instrucción, subsista después, puesto que si por cualquier razón desapareciera luego la imposibilidad de acudir al juicio oral, no puede prescindirse del testimonio directo en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada al amparo del art. 448 LECr”.

 

6. Alegaciones de indefensión

Son varias las cuestiones que han servido para alegar indefensión por las defensas. Para poder analizarlas es preciso recordar que la indefensión implica actuaciones al margen de la Ley, por ello ha de haber ley que lo regule y vulneración de la misma. Veamos a continuación alguna de ellas.

Se solicitó por algunos letrados la instalación de un sistema de traducción simultánea para el interrogatorio de los procesados. Cabe destacar respecto a esta petición, que se trató de una sobrevenida invocación del derecho a que las sesiones del juicio se desarrollen en la lengua materna de los procesados, lo que contrasta con la ausencia de cualquier manifestación de indefensión a lo largo de la investigación y fase intermedia.

En cualquier caso, se ha concedido y ello conforme a lo previsto en el artículo 123 LECr, según el cual los imputados o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en que se desarrolle la actuación, tendrán derecho a la interpretación de todas las actuaciones del juicio oral. Para aquellos supuestos en los que no pueda disponerse del servicio de interpretación simultánea, se realizará mediante una interpretación consecutiva de modo que se garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado.

Por otro lado, se solicitó un sitio a observadores nacionales e internacionales para garantizar el respeto a los derechos humanos de los procesados.

La cuestión es que el aforo de la Sala de Plenos es limitado y no parece necesario el reservar plazas cuando la retransmisión en directo del juicio garantiza la transparencia. Y es por eso que la Sala rechaza esta posibilidad con base en que “La Sala coincide plenamente con la defensa a la hora de subrayar la importancia de observadores que conviertan su presencia en un sano elemento de fiscalización del ejercicio democrático de la función jurisdiccional. Precisamente por ello ha autorizado –superando así restricciones históricas vigentes en la mayoría de los países de nuestro entorno- que las sesiones del juicio sean televisadas en directo y mediante streaming en la web. La consecuencia inmediata es que todo ciudadano que quiera convertirse en observador, nacional o internacional, del desarrollo del juicio podrá hacerlo. Y no es el limitado número de cinco que sugiere la defensa. No existirá, por tanto, límite numérico alguno para el seguimiento permanente y sin interrupción de las sesiones del juicio mediante señal de televisión en directo o en streaming. La Sala opta así por una fiscalización incondicionada de todas y cada una de las sesiones del plenario. Se eluden los problemas que se derivarían de la falta de acreditación, por aquellos a quienes las partes atribuyen la condición de observadores imparciales, de un estatuto de neutralidad e independencia económica respecto de sus proponentes”.

También se alega que no se les ha permitido reservar numerosas plazas para sus familiares y allegados, fijándose en el número de dos, y ello lo fundamentan en que “el mero cálculo combinado de las dimensiones de la Sala de Plenos del Tribunal Supremo, el número de procesados y las acreditaciones que se solicitan, impone la conveniencia de esa restricción que, además, se justifica por la necesidad de que la presencia de terceros en la Sala –en eso consiste precisamente el contenido real de la garantía constitucional de publicidad- no esté exclusivamente vinculada al núcleo familiar de los procesados”.

No cabe la menor duda que tal y como está previsto el juicio oral se garantiza el principio de publicidad. Con amparo den los artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, encuentra acogida en nuestro ordenamiento el principio a un proceso público establecido en el artículo 120 CE y recogido en el artículo 232 de la LOPJ . El principio atiende, por un lado, a la finalidad de proteger a las partes de una justicia sustraída al control público y, por otro, a la de mantener la confianza de la colectividad en los Tribunales y en su normal funcionamiento. El principio constituye una de las premisas esenciales para la consecución de un proceso con todas las garantías, pilar esencial del Estado de Derecho, hasta el punto de que el art. 24.2 CE ha otorgado a los derechos vinculados a la exigencia de la publicidad el carácter de derechos fundamentales, lo que abre para su protección la vía excepcional del recurso de amparo (STC 96/1987, de 10- 6). En los mismos términos se encuentra reconocido el derecho a un proceso público en el artículo 6 el Convenio Europeo de Derechos Humanos, habiendo sostenido al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que « la publicidad del procedimiento de los órganos judiciales, establecida en el art. 6.1 del referido Convenio, protege a las partes contra una justicia secreta que escape al control público; por lo que constituye uno de los medios de preservar la confianza en los Jueces y Tribunales » ( sentencia en el caso «Pretto y otros», de 8 de diciembre de 1983 ; asimismo en la del caso «Axen», de la misma fecha).

Es evidente también, como se recoge en el art. 120.1 CE, que la publicidad del proceso puede conocer excepciones expresadas en la ley, destacando en nuestro ordenamiento jurídico la que con carácter general se recoge en el artículo 233 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (" Las deliberaciones de los Tribunales son secretas. También lo será el resultado de las votaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley sobre la publicación de los votos particulares ") o la previsión de exclusión que -condicionada a la concurrencia de una serie de presupuestos- fija el párrafo segundo del artículo 232 de la LOPJ , al indicar que « Excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de publicidad  y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones ». Ya en el seno del proceso penal, son supuestos de restricción de esta publicidad, la reserva con la que ha de llevarse la investigación sumarial del art. 301 LECr o el secreto temporal de tales indagaciones respecto de las partes ( art. 302). En cuanto a la fase de enjuiciamiento, si bien el art. 680 LECr recuerda la regla de publicidad analizada y establece la sanción de nulidad para los supuestos de su contravención, el artículo 681 excepciona que el juicio pueda desarrollarse a puerta cerrada para todos o parte de los actos o sesiones de juicio « cuando así lo exijan razones de seguridad u orden público, o la adecuada protección de los derechos fundamentales de los intervinientes, en particular, el derecho a la intimidad de la víctima, el respeto debido a la misma o a su familia, o resulte necesario para evitar a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso »; restricción que -expresamente se dice-, no será aplicable al Ministerio Fiscal, a las personas lesionadas por el delito, a los procesados, al acusador privado, al actor civil y a los respectivos defensores.

Por último, se alude por alguna representación letrada a la dignidad de los presos por no permitírseles estar con un ordenador en prisión.

A este respecto el Tribunal Constitucional ha venido manteniendo que “En relación con el concreto ámbito penitenciario hemos dicho que para apreciar la existencia de tratos inhumanos o degradantes es necesario que estos acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada una condena”[20].

Sin embargo, la Ley no permite el contacto sin intermediarios con el exterior. En efecto, el artículo 51.4 LO General Penitenciaria y el artículo 47 del Reglamento Penitenciario, así como la Instrucción 4/2005, de 16 de mayo, no permite el uso de t4eléfono móviles, ya que no puede dejarse de lado que la propia naturaleza del Centro exige un adecuado control de las comunicaciones que se realicen desde el interior, tanto por motivos de seguridad, como por el natural seguimiento de la evolución del interno, que puede quedar evidenciado a través de las personas con las que se comunica.

Si esto es así con los móviles, evidentemente lo es con los ordenadores como medios de comunicación con el exterior.

 

7. Admisión e inadmisión de pruebas

Ha habido una cuestión de especial relevancia en la proposición y admisión de las pruebas, y se trata de la relativa a la proposición como prueba pericial de un relator internacional y un experto independiente, a fin de que ilustre al Tribunal Supremo “el alcance actual y significado del derecho de autodeterminación”.

La Sala rechaza la propuesta razonando al respecto que “no acepta una prueba encaminada a explicar a sus integrantes el alcance y significado de un derecho cuyo contenido material se obtiene a partir de las declaraciones internacionales suscritas por España y de la dogmática que se ha ocupado de su estudio. Hacer depender de la opinión de dos juristas –cuya neutralidad y preparación no se cuestiona- la conclusión acerca de la legalidad internacional del derecho a decidir, supone quebrar de forma irreparable el significado de la función jurisdiccional”.

Desde luego, y como opina el Tribunal, las valoraciones personales de relatores, premios nobel, lingüistas, o historiadores son prescindibles cuando son llamados a juicio para opinar sobre los hechos objeto de la acusación.

Es claro que en el proceso penal el testigo es examinado sobre los hechos de los que tiene conocimiento directo o referencial. Las declaraciones testificales tanto en fase de investigación como en sede de juicio oral, no son sino el examen de una persona ajena al proceso que presta su declaración de conocimiento, en puridad podría decirse que refiere lo que ha percibido, y proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la causa, con los que se pretende lograr la convicción del juzgador en relación con la materia sobre la que se declara.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 noviembre de 2007, señala que: "En este sentido testigo es una prueba física ajena al proceso y traída a él para que preste declaración sobre hechos pasados y relaciones para la averiguación y constancia de un delito, sus circunstancias y participación. Así las declaraciones testifícales tanto en fase de investigación como cuando son verdadera prueba, no son sino el examen de una persona ajena al proceso que presta su declaración de conocimiento, en sentido más propio, refiere lo que ha percibido y proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en un momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral".

Por su parte, el perito dictamina acerca de una materia en la que hay que aportar nociones científicas, técnicas o artísticas.  De tal forma que, bajo la denominación de "informe pericial", se refiere la LECRIM 1882 a la intervención en el proceso penal de un experto en un área específica de conocimiento. En concreto, se requerirá su concurso "cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos" (art. 456 LECRIM). La más moderna LEC 2000, que conforme al art. 4 tiene carácter supletorio para las normas procesales del resto de órdenes jurisdiccionales, se refiere a la necesidad de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos (art. 335.1 LEC).

Los conocimientos a que se refieren ambas normas procesales son aquéllos que por su condición de no jurídicos el juez o tribunal no tiene por qué poseer. Pero incluso si de ellos dispusiera el órgano jurisdiccional, la incorporación al proceso de tales conocimientos específicos no podrá tener lugar a través de sus titulares, sino que habrá de realizarse mediante la intervención del correspondiente experto ajeno al proceso.

Lo que no existe en nuestro sistema es una figura procesal que tenga como función identificar al declarante invitado a juicio para ofrecer sus valoraciones personales sobre los hechos. No obstante, ello no descarta que pudiera admitirse como se hace con los informes policiales de inteligencia.

El desarrollo relativamente reciente de manifestaciones de criminalidad al amparo de estructuras organizadas complejas y de carácter permanente (criminalidad organizada, terrorismo) ha propiciado de forma paralela la profusión, en el esclarecimiento y persecución de las mismas, de los denominados informes policiales de inteligencia. Su validez probatoria ha sido reconocida por la jurisprudencia de nuestros tribunales, así como su eficacia probatoria en la represión de dichas modalidades criminales[21]. Ahora bien, la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de esta modalidad probatoria permanece abierta y sin resolver definitivamente en los últimos años. Este debate responde, según expresión que se reitera en no pocas resoluciones de nuestros tribunales, a que los informes policiales de inteligencia "no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal". En efecto, podemos encontrar resoluciones en las que se reconoce que los informes de inteligencia elaborados por funcionarios policiales son equiparables o son una modalidad de prueba pericial. En otras, en cambio, se niega que dichos informes pertenezcan a la categoría de informes periciales. El argumento no puede ser más comprensible, los conocimientos especiales que reflejan en estos casos los funcionarios policiales en sus informes no se corresponderían con los conocimientos científicos reclamados por el art. 456 LECRIM, sino que pertenecerían al género de los conocimientos propios del común saber empírico.

 

 

 

[1] BOE de 11 de diciembre de 2017.

[2] SSTC 47/1982, de 12 de julio; 157/1993, de 6 de mayo; 154/2001, de 2 de julio; y 155/2002, de 22 de julio.

[3] STC 38/2003, de 27 de febrero.

[4] STEDH de 25 de septiembre 2001, caso Kizilöz contra Turquía; STEDH de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero contra España.

[5] También SSTC 47/2011, de 12 de abril o 313/2005, de 12 de diciembre.

[6] STC 47/00, de 17 de febrero.

[7] GUTIERREZ DE CABIEDES, P., La prisión provisonal, Aranzadi, Navarra, 2004,  págs.. 150 a 156.

[8] SSTC 66/1997, de 7 de abril y 33/1999, de 8 de marzo.

[9] SSTC 60/2001 y 146/2001.

[10] STC 35/2007, de 12 de febrero.

[11] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 20 de noviembre de 2018, pidió a Turquía liberar al opositor Kurdo Selahattin Demirtas, cuya detención  desde 2016 por terrorismo tenía como objetivo sofocar el pluralismo.

Turquí rechazó la decisión bajo el argumento de no ser vinculante.

El Tribunal pide liberarle lo más pronto posible. Demirtas es uno de los líderes del Partido Democrático del Pueblo (HDP, prokurdo) y fue detenido en noviembre de 2016 por supuestos vínculos con militantes kurdos.

El Tribunal admite que Demirtas, de 45 años, fue detenido por razones plausibles ya que las autoridades turcas lo acusan de haber cometido una infracción penal. Pero los motivos que justifican la duración de su detención no son, estima, suficientes, en cuanto “su detención preventiva es una violación injustificada de la libertad de expresión de la opinión del pueblo y del derecho del demandante a ser elegido y a ejercer su mandato parlamentario”.

Y continua diciendo que “Las prórrogas de la privación de libertad de la persona interesada, en particular durante dos campañas electorales críticas, a saber, el referéndum y las elecciones presidenciales, perseguían el objetivo no declarado de sofocar el pluralismo y limitar el libre juego del debate político, el núcleo mismo de una sociedad democrática”

[12] Vid. STS de 26 de junio de 2012.

[13] STS de 30 de enero de 2019,

[14] GIMENO SENDRA, V., La acusación popular, Revista del Poder Judicial, núm. 31, septiembre, 1993, pág. 3. Este autor en su definición de la acción popular incluye el término “fundamental”, diciendo que se trata de un derecho fundamental. Sin embargo, y a pesar de que el Tribunal Supremo en su sentencia 702/2003, así lo afirmó, considero que la expresión derechos fundamentales es, en principio, aplicable a los reconocidos en el Capítulos segundo del Título I y que, según el artículo 53.2 CE gozan de la protección especial del recurso de amparo. En consecuencia, el derecho del artículo 125 no sería un derecho fundamental, aunque quien ejercita el derecho de la acusación popular tenga como parte procesal los derechos que la Constitución le acuerda como tales, especialmente el del artículo 24.1 CE. En este sentido se manifiesta la STS de 17 de diciembre de 2007.

[15] Al respecto se manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de diciembre de 2007 “La Sala discrepa del fundamento jurídico atribuido a la acción popular por el auto recurrido, compartida también por los recurrentes, en tanto ambos entienden que la razón de ser de la acción popular sería la “desconfianza histórica hacia el Ministerio Fiscal”. En realidad, es a partir de este preconcepto hermenéutico que los recurrentes niegan la competencia del legislador para dictar una norma que limite la apertura del juicio oral en la forma establecida por el artículo 782.1 LECr. La Sala entiende, por el contrario, que la confianza en las instituciones constitucionales es un punto de partida interpretativo básico y que la Constitución ha puesto en manos del Ministerio Fiscal en el artículo 124 una misión que, por sí misma, es expresiva de la confianza institucional depositada en él.

El fundamento de la acción popular en nuestro ordenamiento jurídico es otro. Aunque la acción popular no sea un elemento esencial de la noción de Estado Democrático de Derecho, lo cierto es que la participación ciudadana en la administración de justicia mediante la acción popular es una manifestación del principio democrático y debe ser entendida como un medio funcional para garantizar esa participación de los ciudadanos en el proceso penal”.

[16] GIMENO SENDRA, V., La acusación popular, Revista del Poder Judicial, núm. 31, septiembre, 1993, pág. 5.

[17] En este sentido se manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de junio de 1993 “la personalidad exigida para ser parte en un proceso penal ha de medirse con el máximo cuidado en aquellos supuestos, en los que con el simple enunciado de ejercer una acción popular, ya se puede tener derecho a una intervención inmediata en el proceso, sin haber demostrado previamente su interés directo en la cuestión”.

[18] Afirma la STS de 22 de diciembre de 2001 que “sería conveniente impedir el ejercicio perverso de la acción popular en cuanto los derechos deberán ejercitarse siempre conforme a las exigencias de la buena fe, sin sobrepasar manifiestamente los límites normales de su ejercicio”.

[19] En este sentido manifiesta ARMENTA DEU, T., La acción popular en la reforma de la justicia penal, prólogo a la obra de OROMÍ VALL-LLOVERA, S., El ejercicio de la acción popular (pautas para una futura regulación legal)”, Madrid, 2003, pág. 11, que este mecanismo constitucional en algunas ocasiones ha suplido con éxito la inactividad acusatoria de la Fiscalía, también es verdad que las consecuencias de su ejercicio imprudente o torticero, proporcionan un sólido argumento para reclamar tanto el establecimiento de garantías precisas para hacer frente a aquellos abusos, como la necesidad de una regulación legal que delimite su ámbito de aplicación.

[20] SSTC 137/1990, de 19 de julio y 150/1991, de 4 de julio.

[21] Haciendo un resumen de las distintas orientaciones jurisprudenciales de la misma Sala del Tribunal Supremo, podemos citar entre las que siguen la primera línea argumentativa la STS de 13 de diciembre, de 2001, en la que se entiende que los informes mencionados pueden equivaler a una verdadera prueba pericial, siempre y cuando el objeto de la misma, la documentación, haya sido incorporada a los autos, es decir, lo que es objeto de la pericia (documentos incautados) debe estar a disposición de las partes. Cuestión distinta es la información de los peritos como prácticos en la materia obtenida en base al estudio y análisis de toda la documentación intervenida con independencia de la del presente juicio, precisamente por ello son peritos. En igual sentido la STS de 29 de mayo de 2003, que admite que la prueba de inteligencia policial está reconocida en nuestro sistema penal como una variante de la pericial a que se refieren los arts. 456 LECRIM. y 335 LEC, con una finalidad de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, fijando una realidad no constatable directamente por el Juez.

Pero, como hemos indicado, este parecer no ha sido unánime y no han faltado resoluciones que califican problemático que pueda hablarse en el caso que nos ocupa de prueba pericial en sentido propio. En efecto, si el perito es un auxiliar experto que suministra al juez conocimientos especializados de carácter científico o técnico, de los que él no dispone, y que son necesarios para formar criterio sobre el thema probandum, esto es, si en el proceso es pericia la que se emite a partir de saberes que no son jurídicos y que tampoco corresponden al bagaje cultural del ciudadano medio no especialista, es claro que apreciaciones como la relativa a la adscripción o no de alguien a una determinada organización criminal, o la intervención de un sujeto en una acción delictiva a tenor de ciertos datos, pertenecen al género de las propias del común saber empírico. Por tanto, el agente policial exclusivamente dedicado a indagar sobre algún sector de la criminalidad, podrá tener sobre él más cantidad de información que el tribunal que enjuicia un caso concreto relacionado con la misma. Pero ese plus de conocimiento global no determina, por ello solo, un saber cualitativamente distinto, ni especializado en sentido propio].



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