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Penal | Conocimiento
15/03/2019 13:45:21 | Inmigración ilegal

Tipicidad penal de las distintas conductas de inmigración ilegal

Pedro Mª Jiménez Bidón

Letrado de la Administración de Justicia de los Juzgados de Menores y Vigilancia Penitenciaria de Ceuta

Actualmente y desde hace unos treinta años, vivimos en nuestro país y especialmente en el sur del mismo, un fenómeno de inmigración ilegal procedente del continente africano que se manifiesta en distintas conductas, alguna de ellas atípicas penalmente y otras que sí que están tipificadas, el objeto de este artículo es exponer las mismas, así como las distintas consecuencias de tales conductas.

En las Ciudades Autónomas de Ceuta y de Melilla, se producen con mucha frecuencia y distinta magnitud los llamados “saltos de la valla fronteriza”, si bien desde el punto de vista administrativo puede tener ciertas consecuencias, que no son objeto de este estudio, sorprende que desde el punto de vista penal, tal conducta no constituya ilícito penal alguno, más cuando cada vez con mayor frecuencia estos “saltos” suelen ir acompañados de lanzamientos de heces, ácidos, objetos contundentes y agresiones a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que vigilan el perímetro fronterizo e intentan impedir la entrada ilegal de los migrantes, teniendo un marcado cariz violento. Si bien tales comportamientos pueden ser perseguidos como delitos de atentado y lesiones a los agentes, en sí la entrada ilegal no es punible “per se”.

Fundamentalmente a través del Estrecho de Gibraltar, se producen casi a diario, la llegada de embarcaciones a las costas andaluzas cargadas de inmigrantes. Tampoco tal acción es típica en nuestro derecho, sin perjuicio claro está de que vaya alguien dirigiendo la nave el cual sí que estaría incurriendo en un delito de tráfico de inmigrantes, al cual nos referiremos después.

CONDUCTAS TIPIFICADAS

Entrada mediante uso de documentación falsa

Una de las conductas delictivas más frecuentes en las ciudades de Ceuta y Melilla es la de la falsificación documental para intentar acceder a la Península. Dentro de la misma se pueden distinguir principalmente tres supuestos:

La falsificación propiamente dicha de un Documento Nacional de Identidad o Pasaporte español o conforme a lo dispuesto en el párrafo 2º del 392.2 del Código Penal, de otro Estado para su posterior uso en nuestro territorio. Esta conducta esta tipificada en el artículo 392.1 del Código Penal que establece que: “ El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.” Las falsedades del 390.1 que en este caso concreto podrían cometerse serían bien la del nº1, alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, lo más habitual el cambio de la foto, o la del nº2 simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, es decir fabricar un documento falso.

El uso de un documento falso, que no ha sido falsificado por el sujeto que hace uso del mismo. Este caso está contemplado en el artículo 392.2 del Código Penal, que dispone que: “se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y la multa de tres a seis meses al que hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso”.

El uso de documento oficial verdadero pero utilizado por una persona que no es su titular, el caso más frecuente. Tal actuación viene también tipificada expresamente en el artículo 400 bis CP que establece que: “En los supuestos descritos en los artículos 392, 393, 394, 396 y 399 de este Código también se entenderá por uso de documento, despacho, certificación o documento de identidad falsos el uso de los correspondientes documentos, despachos, certificaciones o documentos de identidad auténticos realizado por quien no esté legitimado para ello.”

Tráfico ilegal de inmigrantes

En este caso de acción delictiva, el responsable penalmente será quien trafique con seres humanos a fin de introducirlos ilegalmente en territorio español.

Tal comportamiento delictivo está tipificado en el artículo 318.1 bis del Código Penal, que dispone que: “El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior”.

En el 318.3 y 4 bis CP se contemplan los supuestos agravados: “Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.

En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público”.

Así como el 318.6 bis del C.P contempla los supuestos atenuados: “Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada”.

El 318 bis está previsto por tanto para exigir responsabilidad penal al que trafique con extranjeros para introducirlos en nuestro país, pero no para exigirla a aquél que es introducido. Este artículo fue reformado por la Ley Orgánica 1/2015, que pasó de castigar tal acción delictiva con pena de prisión de  cuatro a ocho años a ser castigado con pena de multa de 3 a 12 meses o prisión de 3 meses a un año, produciéndose por tanto  una rebaja considerable de su punibilidad.

PROBLEMÁTICA MENA (MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS)

Especial problemática dentro de la inmigración ilegal plantea el tema de los MENA (Menores Extranjeros No Acompañados), respecto de los cuales es mucho más complejo plantear la expulsión del territorio, fruto de convenios tales como la Convención sobre los Derechos del Niño, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños,  así como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y distinta normativa comunitaria, destacando principalmente la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que en su artículo 5 consagra el principio de no devolución.                                                                

El régimen penal de los MENA se rige evidentemente por la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, quedando sus conductas delictivas penadas, en una gran mayoría de los casos, con una simple libertad vigilada y generando consecuentemente en la sociedad una cierta sensación de inseguridad e impunidad de tales actos.

CONCLUSIONES

1. A la vista del análisis efectuado, cabe concluir que según el medio que adopte el ciudadano extranjero para entrar ilegalmente en España, las consecuencias pueden llegar a ser muy distintas, lo cual en muchos casos no parece ser justo, así por ejemplo, los últimos saltos a la valla de Ceuta, que se han saldado con múltiples Guardias Civiles heridos de gravedad, a los que les han sido lanzados desde heces hasta ácidos, para mucho de estos migrantes violentos ha quedado como una conducta totalmente atípica, salvo para unos pocos que van a ser enjuiciados por tales hechos ( los supuestos lideres), mientras que conductas sin ningún tipo de violencia como la exhibición de un DNI de un titular utilizado por otra persona distinta es castigada en todo caso con pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses, lo cual debería llevar a plantearnos si realmente la política criminal que se está siguiendo para perseguir el problema de la inmigración irregular es realmente la más adecuada.

2. Asimismo también cabe destacar que la rebaja de la penalidad del artículo 318 bis es toda una invitación a cometer este tipo de conductas, ya que en tales supuestos, mientras que no se ponga en riesgo la vida de la victima o de causarle una lesión grave, la sanción queda en una simple multa o una pena de prisión que por su entidad en muchos de los casos quedará suspendida, con lo que el riesgo para el delincuente es mucho más llevadero y de hecho en la práctica, mucho de los antiguos traficantes de Haschis del Estrecho, comienzan a ver más lucrativa este tipo de acciones, ante las más favorables consecuencias de su conducta.



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