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Laboral | Conocimiento
31/05/2019 13:28:19 | DERECHO DEL TRABAJO

Quiebra de la función tuitiva del Derecho del Trabajo

Carlos Díaz García

Jurista - Asesor de Comisiones Obreras

Sobre la función genuina del Derecho del Trabajo

El Derecho del Trabajo nace en origen con un fin concreto. Recuperar lo genuino de esta disciplina sea, probablemente, la mejor forma de iniciar un artículo en el que precisamente se viene a denunciar su socavamiento.

Dicho fin es, en esencia, el de reequilibrar la situación de desigualdad económica y jurídica que rige en la relación contractual entre trabajador y empresario y que, día tras día, se reproduce en la dinámica de las relaciones laborales. Esa es su razón de ser y de ahí, precisamente, su función tuitiva, ampliamente referenciada en tantos y tantos manuales de Derecho Laboral. 

Su objeto es, pues, el de proteger al trabajador frente a la arbitrariedad del poder empresarial, en el seno de una relación contractual en que el empleado parte, naturalmente, de una situación de dependencia y de subordinación que ya no le abandonará jamás a lo largo de todo su recorrido en la empresa. 

Lo antedicho no es baladí, pues, como es sabido, el puesto de trabajo constituye el principal (generalmente el único) medio de vida de las personas trabajadoras, con todo lo que ello supone para la estabilidad, emancipación y proyecto vital de cualquier individuo. 

Es claro por tanto que, lo que se conoce como Ordenamiento Jurídico  en su vertiente Social, tiene por objeto la articulación de todo un sistema de derechos y obligaciones  que, al fin y a la postre, buscan garantizar la estabilidad vital de las personas trabajadoras, entendiendo el empleo como un valor que, no solo debe generar para el trabajador beneficios en el momento inmediato (Ej. la retribución mensual), sino que, y no menos importante, debe servir como herramienta de integración social/económica y de seguridad a lo largo de todo su recorrido vital, hasta el punto de constituir la base para el acceso a posteriores prestaciones contributivas frente a contingencias de todo tipo, entre ellas, la vejez.

Así, debería entenderse el trabajo, en términos conceptuales, como una suerte de valor social autónomo y no como un elemento más del libre mercado, que debe ser especialmente protegido frente a las dinámicas agresivas del mismo, como lo son los bienes naturales a través de la legislación urbanística, en tanto y en cuanto juega un papel fundamental en la construcción de una sociedad estable y justa.

De hecho, de no haberse querido así, todavía constituirían, las relaciones entre trabajador y empresario, una mera manifestación del Derecho Civil o Mercantil, y no se habrían entendido jamás como susceptibles de especial tratamiento y protección, dando lugar incluso al nacimiento de una rama autónoma del ordenamiento jurídico, caracterizada por encontrarse a caballo entre el derecho público y el privado y altamente fiscalizada en su cumplimiento por la administración, a través de la autoridad laboral.

Por todo ello, conviene seguir denunciando el progresivo ataque que sufren, tanto las instituciones jurídicas más básicas del Derecho del Trabajo, como los mecanismos de los que este se ha dotado para garantizar la participación de los y las trabajadoras, en la defensa de sus intereses frente al poder económico que gobierna sus contratos de trabajo, esto es, la negociación colectiva.

Y debe denunciarse porque constituyen ataques sobre el concepto mismo del Derecho del Trabajo, sobre sus orígenes, sobre su razón de ser, sobre el papel que debe jugar en la sociedad y, al fin, sobre su función tuitiva. 

En dicho sentido y,  a los efectos de acreditar que lo que aquí se expone no es fruto del delirio injustificado, no tenemos más que analizar la fabulosa alternativa que la novedosa “economía colaborativa” ha  venido a ofrecer, que, bajo un espejismo inicial basado en el “café para todos”, de fácil acceso y sin especiales compromisos, supone la mercantilización, mediante la figura del trabajo autónomo, de lo que en realidad y de acuerdo con su verdadera naturaleza (y así lo han entendido, entre otras, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia en el caso de los riders de deliveroo) deberían ser relaciones laborales por cuenta ajena debidamente regularizadas.

A nadie se le escapa que, mediante dicha estrategia, algunas empresas no han pretendido otra cosa más que eludir el conjunto de responsabilidades que el derecho del trabajo viene a imponer en beneficio del empleado en el marco de una relación laboral, tales como la cotización, la prevención de riesgos laborales, la negociación colectiva, la retribución conforme al S.M.I, la obligación de justificar la extinción contractual y otro largo etcétera.

Esto es, volviendo a las primeras líneas del presente artículo, nos encontramos ante puestos de trabajo, que sustentan proyectos vitales, desprovistos de cualquier salvaguarda.

La antítesis de lo que algún día se entendió que debía proteger el Derecho Laboral.

Llegados a este punto, me parece interesante parafrasear la reflexión que planteara el economista y académico de la Universidad Autónoma de Barcelona, Arcadi Oliveres Boadella, cuando denunciara la perversión que se venía (y que se viene) realizando del objeto y del fin último de la economía y que, al fin y a la postre, es la misma perversión que en este artículo se denuncia respecto del Derecho Laboral y su función tuitiva:

“Cuando en un lejano 1963 pisé por primera vez la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Barcelona, recibí la única definición que me quedó grabada a lo largo de la carrera: «La economía es aquella ciencia que estudia el aprovechamiento de los recursos escasos que nos suministra la naturaleza, para transformarlos y obtener con ellos bienes y servicios que sean útiles para cubrir las necesidades humanas (según algunos, ilimitadas)».”

Y añade, en una reflexión muchísimo más larga que la que aquí se transcribe:

“Cambiar el actual funcionamiento de la economía debería implicar, sin ninguna duda, la desaparición del capitalismo neoliberal y el surgimiento de un sistema socio-económico que cumpliera con los requisitos de la definición inicial.”

Movilidad geográfica, indefensión y  vulneración indirecta de la tutela judicial efectiva

En el contexto de lo anterior, y aunque podríamos referirnos a multitud de ellas, me parece relevante reflexionar sobre la configuración legal de la institución jurídica de la Movilidad Geográfica, así como las consecuencias sociales que se derivan de la misma y como, siguiendo con el hilo de la primera parte de este artículo, la función tuitiva del derecho del trabajo quiebra de forma flagrante ante la impotente expectación tanto de los trabajadores afectados, como de quienes, en muchas ocasiones, realizamos su asesoramiento.

Empecemos por recordar los elementos más importantes, a modo de pincelada, de la configuración jurídica de la institución traída a colación, que se recoge en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores:
-    La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

-    El trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. 

-    Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. 

A dichas pinceladas, cabría añadir la modalidad colectiva de la figura, esto es, la decisión unilateral del empresario de acometer una Movilidad Geográfica que afecte a una ratio de trabajadores superior a la recogida en el art. 40.2 del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo caso, será obligada la apertura de un período de consultas y de negociación entre empresa y parte social.

Pues bien, el elemento más grave de los que componen la configuración jurídica de la Movilidad Geográfica, y que especialmente motiva el presente artículo por la colisión que supone, en mi opinión, con la función tuitiva del Derecho del Trabajo, tiene que ver con su dimensión procesal, concretamente con su posibilidad de impugnación.

Como puede observarse, la impugnación de la medida queda relegada a aquéllos trabajadores que, “no habiendo optado por la extinción de su contrato” se muestren disconformes con la decisión empresarial, en cuyo caso, podrán impugnarla ante la jurisdicción social, y ello sin perjuicio de la ejecución del traslado.

Veamos las consecuencias, por otro lado evidentes, que se derivan de dicha regulación a través de un simple ejemplo:

Empresa “A” comunica a trabajador radicado en Barcelona la decisión unilateral de trasladar su puesto de trabajo a Sevilla. Cumple con todas las formalidades al efecto establecidas en la normativa vigente (art. 40 ET), hace entrega de comunicación escrita, así como del conjunto de causas que, a criterio de la empresa, justifican las medidas (económicas, organizativas, técnicas o productivas). La carta es entregada el 1 de febrero, con la obligación del empleado de personarse en su nuevo centro de trabajo para prestar servicios el 5 de marzo.

Ante el escenario que se le presenta y de conformidad con la normativa vigente, el trabajador se debate, básica y principalmente, entre dos alternativas:
-    Por un lado, la de rescindir su contrato de trabajo y abandonar la empresa con una indemnización de 20 días por 12 mensualidades, lo que en última instancia supone perder su empleo y renunciar tácitamente a discutir judicialmente la medida.
-    Por otro lado, la de impugnar judicialmente la medida, lo que conllevará, por imposición de la propia ley, permanecer en el seno de la empresa, asumir la orden empresarial con el consiguiente traslado y enfrascarse en una batalla judicial para recuperar, desde la nueva ubicación a la que ha sido trasladado (¡Sevilla!), el derecho a prestar servicios en su localidad de origen (Barcelona).

Podríamos pensar en una tercera vía:

Impugnar la Movilidad Geográfica y solicitar del juez una medida cautelar, con el fin de que suspenda los efectos de la decisión empresarial hasta tanto no exista resolución judicial, para evitar los efectos negativos que de la misma se derivan sobre el trabajador y su entorno. No obstante, las dinámicas y dilaciones de los tiempos judiciales hacen de ésta una opción complicada, pues llegaría, en muchos casos y de ser aceptada por el juez, más tarde que la propia fecha prevista para el traslado.

Como se puede observar, se genera sobre el trabajador una situación altamente lesiva, nadie o prácticamente nadie es capaz de asumir ( y mucho menos en 30 días) un traslado como el que se refleja en el presente artículo (Barcelona-Sevilla) ni ningún otro de tan grandes dimensiones. La medida que aplica unilateralmente la empresa afecta al propio arraigo del individuo, impacta de forma brutal sobre sus cargas familiares (hijos escolarizados o padres dependientes) y obliga a una hipotética pareja sentimental a tener que perder asimismo su empleo si pretende seguir su camino. 

Todo lo anterior debe ser asumido por la persona trabajadora si pretende impugnar la medida empresarial, pues recordemos que, la propia ley, relega la impugnación de la medida  a la permanencia en la empresa, con su consiguiente ejecución. Algunas empresas (evidentemente, no todas), desde una posición abusiva, son plenamente conscientes del dilema que se genera sobre el empleado así como de que, en el marco de dicha coyuntura, el trabajador optará muy probablemente por rescindir la relación laboral y acogerse a la indemnización, perdiendo su puesto de trabajo sin posibilidad siquiera (o al menos no en términos prácticos, si no se quiere asumir el traslado) de discutir judicialmente las causas alegadas por la empresa para imponer la medida.

Pero la perversión de la figura, se hace todavía más sangrante si elevamos el dilema a  nivel colectivo: la Movilidad Geográfica Colectiva como alternativa al Expediente de Regulación de Empleo.

Son múltiples las empresas que, como alternativa al Expediente de Regulación de Empleo, deciden acometer una Movilidad Geográfica de dimensiones colectivas,  comunicando para ello la apertura de un período de consultas y alegando en el seno del mismo multitud de causas que, en apariencia, justifican conforme a derecho su decisión. Siendo que, en realidad, el fin último de la estrategia no es verdaderamente el del traslado de la plantilla, sino el de motivar la opción de la rescisión contractual por parte de los trabajadores.

Las consecuencias de dicha “sustitución” de procesos, que en muchos casos no es inocente, podrían resumirse en las siguientes:

•    Un período de consultas en muchos casos inferior al del Expediente de Regulación de Empleo (15 días en la movilidad frente a los posibles 30 en el ERE, según las dimensiones de afectación).
•    Una vez finalizado el período de consultas y entregadas las comunicaciones individuales a los trabajadores, acostumbra a producirse una “ola” de rescisiones contractuales por parte de los mismos, que huyen de la ejecución del traslado.
•    Elusión por parte de la mercantil, de la obligación de constituir un convenio especial con la seguridad social para todos los afectados mayores de 55 años, asumiendo el pago de las cotizaciones de dicho colectivo hasta los 61 años, como tocaría en caso de la tramitación de un ERE.

Por si fuera poco, ante un Expediente de Regulación de Empleo, la empresa es consciente de los beneficios de llegar a un acuerdo y de realizar una justificación objetiva de la causas, potente y bien planteada, pues ante una situación de no acuerdo y frente a la ejecución del expediente, que supone, evidentemente, la extinción de los contratos, la parte social con toda seguridad, iniciará un proceso de impugnación de despido colectivo (al amparo del art.124 LRJS), con la consiguiente discusión judicial sobre la concurrencia de la causas. 

Además y reforzando lo anterior, a  tenor de la  Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018, una vez existe acuerdo con la parte social en el seno de la comisión negociadora, las causas del ERE se presumen acreditadas y no pueden entrar a discutirse en el seno de pleitos individuales. Siendo todo ello así,  en los procesos de negociación de Expedientes de Regulación de Empleo las empresas se ven “motivadas” a buscar el acuerdo, ya sea para evitar el litigio colectivo (que seguro se va a producir en caso de no existir acuerdo) o para dificultar los litigios individuales. A los efectos de alcanzar dicho acuerdo, intentan, en alguna medida, mejorar las condiciones de salida de los afectados.

Con la Movilidad Geográfica, sin embargo, se desvirtúa grandemente dicha motivación. La empresa complica, con el uso de dicha medida, un hipotético proceso judicial pues, ante la extinción contractual de los trabajadores afectados, a los efectos de evitar la ejecución de su traslado una vez les es comunicada la decisión empresarial, el control judicial de la medida queda desvirtuado, al relegar, el propio Estatuto de los Trabajadores, la posibilidad de llevar a término dicha impugnación, a la permanencia en la empresa.

Analizado todo lo anterior, son muchas las empresas que, en términos estratégicos, observan en la Movilidad Geográfica la posibilidad de llevar a término un ERE de bajo coste, con agilización en algunos casos del proceso de negociación y sin control judicial efectivo sobre las causas, ante la lógica desbandada de las personas afectadas, lo que desincentiva, además, la conclusión de acuerdos.

Explicado todo lo anterior, parece evidente que la institución jurídica de la Movilidad Geográfica genera una situación sobre el empleado, tanto en un plano individual como en un plano colectivo, claramente lesiva y antagónica para con la función genuina del Derecho Laboral con la que daba inicio al presente artículo: la tuitiva.

Se vulnera en mi opinión, de forma indirecta, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, pues el trabajador, que se encuentra “ante la espada y la pared”, se ve forzado a optar por la rescisión del contrato de trabajo, con la consiguiente pérdida de su empleo, para escapar de la ejecución de una medida que le desarraiga por completo de su círculo social, familiar y local, lo que generalmente es del todo imposible de asumir, debiendo optar por dicha rescisión sin haber tenido siquiera la posibilidad de discutir (por motivos puramente fácticos) judicialmente la concurrencia o no de las causas que la empresa alega para ejecutar la medida. Supone, en mi opinión, una situación de indefensión.

Quiebra, de forma flagrante, la función tuitiva del derecho del trabajo, su esencia original, la de proteger a la parte débil de la relación laboral, pues se la deja, en este caso, al arbitrio de una decisión empresarial adoptada unilateralmente y, a efectos prácticos, cuasi inapelable.  

La cuestión aquí planteada, aunque pueda parecer anclada en una serie de divagaciones teóricas sobre la figura de la Movilidad Geográfica, se da muy a menudo en el mundo de las relaciones laborales, sobretodo en su manifestación colectiva, y genera situaciones de una vulnerabilidad casi insalvable, cuyo origen se halla en una estrategia, generalmente poco inocente y bien planificada por parte de la empresa, que, consciente de la situación de debilidad que genera dicha medida sobre el trabajador, la utiliza en forma abusiva y totalmente desnaturalizada a los efectos de motivar la extinción de su contrato.

En mi opinión, la solución que cabría promover a los efectos de reequilibrar la situación, pasaría por reformar el art.40.1 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores, así como los correlativos artículos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicha reforma, debería dotar a la impugnación de la medida por parte del trabajador, de efectos suspensivos automáticos respecto la ejecución de la Movilidad Geográfica, dado su importante impacto social y el potencial abuso que puede conllevar, hasta tanto se hayan discutido en sede judicial la concurrencia o no de las causas alegadas por la empresa o, como mínimo, se haya resuelto sobre la conveniencia o no de aplicar, definitivamente, una medida cautelar suspensiva.

En búsqueda de otras alternativas, podría pensarse en una regulación que dotara (en virtud de la propia LRJS) de efectos suspensivos a la impugnación, al menos, en aquellos casos en que la Movilidad Geográfica rebasare una distancia determinada o incluso en una normativa que, al igual que sucede en el proceso especial de clasificación profesional (art.137 LRJS) para con la inspección de trabajo, exigiera de informe preceptivo y urgente de servicios sociales o institución análoga, a los efectos de analizar, desde un punto de vista multidisciplinar, la conveniencia de suspender con la demanda la medida de movilidad geográfica.

Las posibilidades son múltiples pero, en cualquier caso, se evitaría abocar al trabajador a la desesperada salida de una rescisión contractual indeseada, en evidente y comprensible huida hacia adelante, sin capacidad por cuestión de tiempos de acudir a la justicia y, con ello, se protegería activamente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y su posibilidad práctica de realización, evitando su vulneración indirecta y la generación de indefensión.

Se daría con ello la posibilidad al empleado, al menos, de conocer la calidad de la medida de justificada o injustificada, antes de optar o no por la rescisión contractual, lo que parece lo más lógico, sin haber tenido que asumir en caso de calificarse finalmente como injustificada, traslado alguno, evitando así que las empresas, mediante un uso abusivo de la figura, consigan poner al empleado entre la “espada y la pared”, forzando a que la persona ejecute su propia extinción sin, lo que merece ser mil veces recalcado, previo control ni tutela judicial verdaderamente efectiva.

Se trata, en definitiva, de una reforma necesaria a los efectos de ejercer y de poner en práctica, de forma verdadera, la función tuitiva del Derecho del Trabajo, esto es:

Reequilibrar una situación de desigualdad económica y jurídica en la que, el empleado, se encuentra sometido a un poder de dirección y organización cuasi omnímodo, siendo que no es aceptable que, instituciones como la Movilidad Geográfica, generen, a través de su configuración jurídica, en su manifestación tanto individual como colectiva, una situación de absoluta inseguridad sobre el empleado, pues, dicho resultado, es contrario al fin último del ordenamiento jurídico social y, por tanto, a la propia naturaleza de la disciplina en que se integra.

Debe, en conclusión, repensarse y reformarse la institución de la Movilidad Geográfica al objeto de adaptarla a la naturaleza y a los fines del Derecho del Trabajo.
 



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