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Administrativo | Conocimiento
06/04/2020 10:28:40 | Juan Manuel del Valle Pascual    

De cómo el Derecho se escapa por la ventana cuando a un tribunal le viene en gana 

Juan Manuel del Valle Pascual   

Abogado y funcionario jubilado

Acaba de contestar varias cuestiones prejudiciales nuestro querido, o acaso deseado, aunque lejano, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación a diferentes cuestiones sobre las que múltiples jueces y tribunales nacionales –ya lo sé, europeos también- vienen mareando a los operadores jurídicos desde hace tiempo, entre olas y resacas, vaivenes no siempre fáciles de entender, referidas todas a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, esto es, a los abusos de contratación temporal y sus efectos, cuando quien abusa es un poder público. Pues desde que Montesquieu se puso a diagnosticar el espíritu de las leyes y a fraccionar la túnica del rey en tres, en manos distintas, muchos cambios se han producido, pero muchas secuelas de lo antiguo también quedan.

Tempus fugit, que diría el latino, lo stato es lo que permanece, para Maquiavelo. Ante tal dilema, el empleo tiende a ser indefinido, a largo plazo, pues ello estabiliza a la sociedad, que se ve más tranquila cuando ve lejano el fin del horizonte. Más, una vez vencido el spoils system, por el que, cuando uno gobernaba, traía a la función pública a los suyos, que salían por la puerta trasera cuando gobernaba otro, que, a su vez, traía a los suyos. Empleo público de larga duración, eficacia indiferente británica del civil service con selección objetiva e inamovilidad como contrapartida. Pero la vida lleva unas velocidades que exigen regates en corto, medidas provisionales y empleo temporal, con la vista puesta en su ulterior estabilización. Que a veces ocurre y otras no. Y ¿qué pasa en este último caso? El derecho laboral lo tiene resuelto: indemnización, pues debe haber daño emergente o lucro cesante. En el derecho estatutario, no: adiós con el corazón, que las cesantías son un anacronismo, y no hay ley más tacaña que la que tiene que gravar a quien la promueve y la aprueba, que para ciertas cosas el poder está poco dividido. ¡Montesquieu, tápate los ojos!. ¿Y dónde quedan los derechos de los afectados? El asunto está sin resolver por la legislación estatal –no sólo española- y ha acabado en manos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que lleva ya un tiempo conviviendo, no con mucha comodidad, con él. Que los demás miran para otro lado.
La cuestión viene de lejos, pero alcanzó notoriedad para nosotros desde la primera sentencia de 14 de septiembre de 2016 (C 596/14), sobre el caso De Diego Porras, que fue una explosión. Una trabajadora civil temporal de lo militar, laboral, a la que se dijo adiós cuando retornaba la persona a la que sustituía, no tuvo otra ocurrencia que pedir indemnización por despido, por haberla tenido contratada de forma abusiva por el tiempo en que la mantuvieron en el alambre del funambulista. Luego han venido varias dignas de mención, de las que son de resaltar las de la tríada de SsTJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-16/15, C-184/15 y C-197/15), asuntos Pérez López, Martínez Andrés y Castrejana López, personal estatutario los dos primeros y funcionario el tercero, tras ser contratado temporal, que, muchas veces, tanto monta, ante la imprecisa frontera de lo que haya de ser ejercicio de potestad pública = funcionario, servicio al ciudadano o a la administración = laboral, en el cimbreante territorio del sector público. 

Aportaciones más que muy interesantes del estado de situación  en esos momentos fueron las realizadas en conferencia pública por los magistrados D. Segundo Menéndez Menéndez (Sala 3ª) y D. Antonio Vicente Sempere Navarro (Sala 4ª), y que puede verse en http://www.alego-ejale.com/seminario-sobre-temporalidad-y-consecuencias-de-la-extincion-de-la-relacion-de-empleo-en-el-sector-publico-ponencias/ No me quiero extender más sobre la densidad del problema, que da para demasiado, y esto es sólo un aperitivo de esta comanda, para ocuparme, de forma humilde de de la STJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos C?103/18 y C?429/18, que, por ponerles nombres, como es costumbre, llamaremos de Domingo Sánchez Ruiz (C-103/18), Berta Fernández Álvarez y otras (C-429/18) y Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de Salud),  de la que hago los siguientes comentarios. Y me voy a las propias palabras con las que se contestan las cuestiones prejudiciales. Y ya anticipo, el TJUE malamente esconde su arrepentimiento de haber metido la mano en el avispero y manda a su olivo a cada mochuelo.

Vale que “los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada” lo que mejor les venga; también que en muchos casos, la causa inmanente “se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo”. Que un día es la congelación de plantillas, mal llamada tasa de reposición, y otro es lo pesado y conflictivo que es organizar un proceso selectivo, que si pactar con los sindicatos, que si lo aprueba Hacienda, que se enfadan los que ya están porque los que vienen tienen más tiempo para estudiar, que si estudian no trabajan los interinos que hay, que como me salga mal, lo mismo me cesan, que la experiencia la tengo yo y la inexperiencia ellos, empachados de teoría. 

Lo que pasa por no ir preparando las bases de la convocatoria el mismo día en que se nombra el primer interino y por mantener un sistema selectivo digno de los museos y contrario a la realidad de las cosas: que todo acaba en un meritoriaje decimonónico, consistente en una práctica gremial imprescindible para consolidar. El sistema no daría mucho ruido si no se produjera un parón en el proceso de estabilización, bastaría con ir reconociendo servicios previos –Ley 70/1978-, trienios de sueldo por antigüedad, carrera administrativa temporal y otras menudencias, éstas sí resultantes del aporte europeo del TJUE. Pero cuando se produce una “limpieza” de plantilla o ceses concretos sin expectativas a corto plazo, el problema se escribe con letra mayúscula y negrita.

Vade retro, Satán. Y se escucha: “… cuando venga el problema yo estaré en otra Dirección General, o total, lo hacen todos, o la culpa es de Hacienda, que a mí el Presidente me pide resultados y me falta personal…con estas cualificaciones, o tendré que colocar a los míos, que de los que hay no me fío, etc.  Por referir una pléyade de excusas de entre las muchas que hay, que algunas son más feas. No ayuda a resolver el problema que “[e]l Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco”. Es decir, juez nacional, en su valor está que se tire al circo de los leones o se lo deje al legislador, o al ministro o consejero de turno. Lo que yo, maliciosamente interpreto: Si yo me escapo por la ventana, Vd. puede hacer lo mismo. Si Vd. tiene el valor de hacerlo, la Historia se lo reconocerá con una estatua en una plaza recóndita o un bello epitafio, aunque incomprensión en vida. Si el estado miembro se lo guisa, que el estado miembro se lo coma, si hay división de poderes, que cada cual haga su tarea.

Lo dicho abre la ventana para que, uno a uno, los magistrados europeos se escapen de la sala y le coloquen el problema “al órgano jurisdiccional nacional (para) apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos”.

Y es que los funcionarios y estatutarios interinos ya son, por su propia naturaleza indefinidos no fijos, están hasta que él u otro gane la plaza. Pero a los que se expulsa sin miramientos, en el segundo caso o cuando hay apreturas, aunque no se hayan convocado procesos selectivos para que pudieran consolidar su empleo. Y gratis, aunque no se esgriman otras razones que la sacrosanta potestad pública –mito jurídico donde los haya- que, por mejor decir, es vasallaje, pues no deja de esconder que “no se me ocurre otra cosa que hacer para solventar lo mal que me va la economía institucional”. Ya que, por citar un ejemplo que me fue próximo, a los laborales les ha aceptado nuestro querido Supremo (art. 51 del Estatuto de los Trabajadores) como motivos organizativos los motivos económicos (STS 20 de junio de 2017, Sala 4ª, EDJ 2017/116018), tan contrapuestos para la Ley, aunque sean primos hermanos,  acaso porque ya se lo anuló al  mismo empresario público el alto tribunal por no hacer un ERE (STS de 24 de junio de 2014, rec. 217/2013), sino que lo hizo a las bravas, que, al cabo, todos somos funcionarios. Bueno, funcionarios, los magistrados y los que despiden, los trabajadores/funcionarios…interinos son ya otra cosa. Hablo del despido masivo de 156 laborales del personal de administración y servicios de la Universidad Politécnica de Madrid. Pues bien, éstos fueron indemnizados, los funcionarios, 145, no. Y, potestad pública como excusa implícita, o silencio legislativo en visión concreta, como excusa explícita, porque unos y otros hacían trabajos intercambiables. Comparabilidad, para el Tribunal europeo, que un servicio público hoy, en mano privada o pública, tiene poca potestas  a la vista.

Que lo resuelva el órgano jurisdiccional nacional, dice el TJUE. Pasa tú, que a mí me da la risa, dice en el chiste quien pasó primero y le partieron los dientes, mientras se tapa la boca para que parezca que se ríe y logre que entre el siguiente a igual destino desdentario. ¿Por qué ahora se escapan los magistrados por la ventana, como digo en el título de estas elucubraciones? Pues porque –vuelvo a la Sentencia- “[e]n el caso de autos, el juzgado remitente no ha indicado en modo alguno que, en el litigio principal, deba revisar una sentencia u obligar a un órgano administrativo a revisar una resolución firme de cese, de nombramiento o de convocatoria de un proceso selectivo”, sino apenas una petición de fijeza funcionarial, por medio “del reconocimiento a estas personas de la condición de personal estatutario fijo, o, con carácter subsidiario, de la condición de empleados públicos con un estatuto comparable al de ese personal, bajo los principios de permanencia e inamovilidad”. Es decir, no impugnaron norma o acto, sino que ejercieron una acción declarativa, ¡qué inoportunos! Tan contrario lo dicho, que reproduzco, a los mandatos del art. 23.2 CE de que a la administración se entra con garantía de igualdad, publicidad y acreditando mérito y capacidad, es decir, por un proceso selectivo de toda la vida –a ver si se actualizan- que no sé cómo a abogado alguno se le pudo ocurrir que iba a ganar ese pleito, ni cómo puede darles esperanzas de victoria a sus clientes.

¿Pero indemnización a los funcionarios o estatutarios interinos, cuando ya la cobran los laborales? ¿Es que los funcionarios igual trato estando sujetos a la sujeción especial (RICARDO  GARCÍA MACHO, Las relaciones de especial sujección en la Constitución Española Tecnos, 1992), teniendo, como tienen el caramelo del ejercicio de las potestades públicas? Es que los laborales tienen ley y los funcionarios sólo órdenes que cumplir, que para eso son una extremidad de mí mismo que para eso soy el titular de la soberanía, que, si no, sería soberatuya, y eso no es, que el estado soy yo, no tú. No, antes los interinos ni tenían paro, no te quejes. Esto es confundir la relación orgánica con la relación de servicios, es decir, mantener el vasallaje en el siglo XXI, que ya nos vale. Y yo lo cuento a lo bruto, para que se entienda fácil.

Peor que mezclar churras y merinas, peor que diferenciar a las chicas de los chicos, tú a la cocina, que para pensar ya estoy yo, que gané unas oposiciones, que eres peor que los del servicio, o sea los laborales, que éstos van sólo por móviles espurios y los funcionarios por las altas encomiendas de la madre patria camino de la gloria, y éstas son sólo sus espinas, que hay que soportar. Es que si una Ley lo dice –la laboral- y la otra lo calla – la estatutaria- una Directiva y un Acuerdo Marco, ni tienen efecto directo, ni útil, ni primacía, que yo me escapo por la ventana y que diga lo que sea el órgano nacional, legislador o juez, que son quienes deben velar por los altos designios de los estados miembros, que a mí me toca el principio de intervención mínima, que Europa va chica. Y que no se le ocurra preguntármelo otra vez, como en el caso de De Diego Porras, que lo mismo le digo lo de la previsibilidad de que ya tenía que saber que lo suyo no era para siempre (SSTJUE 7/3/2018, asunto C-494/16, Giuseppe Santoro v. Comune Valderice;  5/6/2018, asunto C-677/16 Lucía Montero Mateos v. Agencia Madrileña de Atención Social; 5/6/2018, asunto C-574/16,  Grupo Norte Facility v. Ángel Moreira Gómez; y 21/11/2018, asunto C-619/17, Ministerio de Defensa v. Ana de Diego Porras).

Que lo diga el juez nacional. Y ya lo dijo el Tribunal Supremo para los funcionarios. ¡ejem!: STS 1426/2018, de 26/9, rec. 1305/2017, ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez:

-    Incumbe al Juez nacional sancionar los abusos cometidos en contratación temporal (F.J.4). Y si el ejecutivo le toma inquina por temerario, que le protejan sus asociaciones o que voten otra mayoría parlamentaria.

-    Es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas o equivalentes para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión (F.J. 7). Pero que lo haga otro.
-    La asimilación a trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de la contratación temporal (F.J.7). Principios de equivalencia y efectividad (F.J. 17), para “no hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión”. Pero no se dicta.

-    La relación de empleo debe continuar y el resarcimiento de daños y perjuicios no sería “bastante disuasoria” (F.J. 17, pág. 22). Y, para poca salud, ninguna.

Parece que estemos en un partido de tenis, en el que quien recibe la pelota se la pasa a quien la mandó y vuelta a empezar, hasta ver a quién se le escapa del campo o da en la red. ¿Es que no es suficiente la responsabilidad patrimonial de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (BOE el 2), de Régimen Jurídico del Sector Público (arts. 32 y ss.). Asevero que el ponente de esta Sentencia es un formidable jurista, a mi humilde parecer, pero también, a mi humilde parecer, lo que dijo a continuación no es de fácil digestión, y la Sala, también configurada por excelentes magistrados, también debió escaparse por la ventana, como la del TJUE: 

“El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público” (F.J.18).

¿Quién le pone el cascabel al gato? Vuelva Vd. mañana que Larra no está hoy cerca de la ventanilla para enterarse y no nos va a poner a caldo. Y me trae recibos, certificados, peritajes, frascos vacíos de Mercromina, bueno, ahora de Betadine, vendas gastadas, heridas palpables…Dios, no me hagas bajar a los infiernos de la ausencia de lógica: Un puesto de trabajo, laboral o funcionario, en relación de servicios vale lo que el mercado señale: 12, 20 o 45 días/año por servicios prestados, que los hay bien añejos. Si ha ejercido potestad pública, más. Y si ha habido negligencia grave o dolo en el abuso, art. 36.2 de la Ley de Régimen Jurídico antes citada. Nadie hablará de nosotros cuando hayamos muerto, y menos de mí, que me retiré del ejercicio profesional libre después de ver lo lejos que queda la justicia en los procesos contra los poderes públicos, tras procurar trabajosamente mejorarlo desde dentro cuarenta años como funcionario. Mucho camino queda por andar. Yo miraré la obra de otros, que es lo que hacemos los jubilados.

                     

  
 



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