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Civil | Conocimiento
01/01/2007 08:00:00 | ARBITRAJE DE CONSUMO

Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios y el nuevo panorama del arbitraje en España. Estudio y Jurisprudencia

Iago Pásaro Méndez

I. Prólogo

¿Es el panorama arbitral el más idóneo en laactualidad española?

Una cuestión tan simple semeja poder ser contestada con unarespuesta directa y sencilla, máxime si tenemos presente elcontexto arbitral actual en el que no escasean las respuestasafirmativas y son numerosas las voces que preconizan y alaban lasvirtudes, ventajas y la situación avanzada y privilegiada queposee el sistema arbitral español vigente, como uno de los másinnovadores y adaptados a la realidad jurídica, social yeconómica moderna y que, sin lugar a dudas, su regulaciónposibilita que así sea. Sin embargo, la aparente sencillez dela contestación no lo es tal - o por lo menos no parece sertan clara - ya que, sólo con reflexionar y observar condetenimiento la casuística actual - cuyo fiel reflejo sonlos Autos y Sentencias de nuestras Audiencias y Tribunales durantelos últimos años -, indefectiblemente nos indicaque es necesario un análisis y valoración críticade su situación y su estudio riguroso y pormenorizado.

Desde que la Ley de Arbitraje de 19531fue modificada en el año 19882,los impulsos para el fomento y desarrollo de la instituciónjurídica del arbitraje han sido más o menos desiguales,siendo la Ley 60/20033la que finalmente adapta y toma como criterio inspirador la LeyModelo de las Naciones Unidas sobre Arbitraje ComercialInternacional4,asentando las bases para que las tantas veces mentadas ventajas yvirtudes del arbitraje se llevasen a la práctica.Transcurridos casi tres años desde su entrada en vigor ennuestro ordenamiento jurídico5,la realidad arbitral tímidamente refleja la aplicaciónpráctica de la condición favorable y excelencia delarbitraje, como método eficaz y alternativo a la víajudicial para resolver conflictos. Entonces, ¿cuálesson los motivos para que las tan citadas virtudes no se desarrollende manera exponencial?

La respuesta la encontramos, por un lado, con motivo de la faltade unificación de criterios y líneas de actuaciónentre los profesionales del sector en relación a determinadosaspectos y materias relativas al arbitraje6y por otro, como consecuencia de la falta de apoyo y difusiónde la institución arbitral por las Administraciones Públicas,más allá del arbitraje de consumo, lo que provoca elescaso conocimiento que los ciudadanos tienen de la institucióndel arbitraje en sus diversas vertientes.

Así las cosas, los profesionales del arbitraje no deben nipueden quedase tan solo en el ensalzamiento de sus ventajas comométodo eficaz de resolución de conflictos sino que esobligado ir más allá, no pudiendo omitir y mantenerseajenos a determinadas prácticas, que el propio legislador hallegado a calificar de ser “no siempre lícitas”,y que utilizan el arbitraje como un fin - y para un únicofin - y no como un medio.

Y esto es el arbitraje y así debe ser, un medio deresolución de conflictos, una herramienta al servicio delacuerdo y del entendimiento y no un fin lucrativo, cuyas únicasconsecuencias sólo derivan en su desprestigio y en el de susinstituciones, atentando y dañando la cultura arbitral queintenta instaurarse como sistema de justicia alternativa funcionalasí como las pretensiones de establecer nuestro sistemaarbitral como uno de los métodos ADR más eficaces anivel internacional.

II. Introducción

La justificación del título del presente estudio -afirmando la existencia de un nuevo panorama arbitral - tieneuna razón de ser y ésta no es otra que la que parte delas reformas, modificaciones y aclaraciones que se realizan, en elámbito del arbitraje, con motivo del Proyecto de Ley para laMejora de la protección de los Consumidores y Usuarios de 26de marzo de 20067y cómo éstas influirán - en un futuro próximo- en determinadas relaciones jurídicas que, hasta la fecha,presentaban situaciones oscuras y dudosas en las que la parte fuerte- empresas, inmobiliarias, etc. - imponía su criterio eintereses por encima de los de la parte débil –consumidores -, compeliendo a ésta a afrontardeterminados procedimientos y costes que no estaba obligada asoportar.

Es la propia Exposición de Motivos de la reforma la que nosindica las razones y motivaciones de estos cambios, cuyajustificación se desgrana a través de la jurisprudenciarecaída sobre el particular en los últimos años,jurisprudencia, que dicho sea de paso, está plagada de Autos ySentencias que las apoyan y que serán objeto de cita yanálisis en las próximas páginas trascontextualizar la situación de los sistemas arbitralesvigentes, tanto en su vertiente pública (Arbitraje deConsumo), como en su vertiente privada.

Previo estudio de las consecuencias que el Proyecto de Ley deReforma para la Mejora de la Protección de los Consumidores yUsuarios provocará en el arbitraje, resulta necesario realizarun recordatorio, siquiera de manera genérica, de los sistemasarbitrales existentes en la actualidad.

Con la promulgación de nuestra Carta Magna, la ConstituciónEspañola de 19788,y con fundamento en su artículo 519,se articuló la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios10,en adelante LGDCU, con la idea, entre otras, de evitar lasrenuncias de los consumidores a obtener justicia y garantizarles losmecanismos adecuados para ello, evitando situacionesdesproporcionadas y abusivas de manera que, dando cumplimiento almeritado artículo 51, los poderes públicos garantizasenla defensa y protección de la seguridad, la salud y loslegítimos Intereses económicos de los consumidores yusuarios mediante procedimientos eficaces para tales fines.

Así, el primero de los objetivos fijados por la LGDCU - lacreación y establecimiento de procedimientos eficaces para ladefensa de los consumidores – fue materializado mediante eldesarrollo de su artículo 3111,con la aparición Real Decreto 636/1993, de 17 de diciembre12por el que se reguló el Sistema Arbitral de Consumo.

Hasta esa fecha, la única vía a la que losconsumidores podían optar ante situaciones vulneradoras de susderechos era la judicial, cuyos inconvenientes, gastos, trámitesy formalidades hacían que las reclamaciones se quedasen ensimples protestas ante los servicios de atención al cliente delas empresas – si existían – y que pocasveces eran atendidas.

La tardanza de la puesta en marcha del SAC - casi diez añosdespués de la LGDCU - tuvo sus razones13.Antes de la creación y regulación del sistema arbitralde consumo - sistema novedoso para lo que la tradición delarbitraje en España significaba -, en 1986 se inicióuna "experiencia piloto" para conocer las necesidadesreales de su funcionamiento y evaluar la aceptación entreconsumidores y empresarios. Y esta fue buena. Así, enel año 1993, se aprobó el Sistema Arbitral de Consumo,estableciendo y desarrollando el procedimiento a seguir a travésde las Juntas Arbitrales de Consumo14,vinculadas a la Administración Pública y al InstitutoNacional del Consumo (INC)15.Durante todos estos años, la utilización de estesistema ha ido incrementando significativamente, motivo por el que laConferencia Sectorial de Consumo16ha aprobado recientemente una propuesta de nueva regulacióndel arbitraje de consumo en el Marco Común de Actuación2006-200917,apostando por la mediación previa y árbitros únicospara conflictos de escasa cuantía.

Como antes señalaba, desde el 26 de marzo de 2004, alSistema Arbitral de Consumo le es de aplicación supletoria laLey de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, tal y como asíestipula su Disposición adicional única18.La Ley 60/2003 es una ley general y por lo tanto, aplicable a todoslos arbitrajes que no tengan una regulación especial perotambién, supletoriamente, a los arbitrajes que la tengan,salvo en lo que sus especialidades se opongan a lo previsto en ella osalvo que alguna norma legal disponga expresamente suinaplicabilidad. En resumen, la arbitrabilidad de una controversiacoincide con la disponibilidad de su objeto para las partes siendo,en principio, arbitrables las cuestiones disponibles segúnderecho.

Pese a que no es objeto del presente estudio el describir demanera detallada el funcionamiento y estructura de los sistemas dearbitraje existentes en la actualidad, sí considero oportunocitar sus características más relevantes y que,inevitablemente, deben compararse con las correlativas en víajudicial.

Las características más destacables de los sistemasarbitrales en comparación con los Juzgados y Tribunalesordinarios son, entre otras:

RAPIDEZ Y CELERIDAD19, se tramita en poco tiempo, 4 meses como máximo en el caso del SAC y de 6 meses en vía de arbitraje privado, mientras que la lentitud de los procedimientos de la vía judicial es la característica más palpable y el factor más determinante a la larga.

VOLUNTARIEDAD20, porque ambas partes se someten libremente al sistema arbitral, ya sea público o privado, quedando vinculadas a las resoluciones que se dicten, los laudos, mientras que en la vía judicial, en la mayor parte de los casos, una de las partes obliga a la otra a acudir a la vía judicial sin previo acuerdo entre ambas.

EFICACIA y EJECUTIVIDAD, porque su resolución mediante laudo, equivale y tiene la fuerza de una sentencia judicial. Las resoluciones arbitrales son de ejecución obligada para ambas partes.

ECONOMÍA, el SAC es gratuito y las partes sólo deben costear la práctica de peritajes en determinados supuestos, mientras que la vía judicial obliga al pago de los honorarios de abogados, procuradores y otras partidas que se devengan por trámites, contrataciones de profesionales, etc.

En relación al arbitraje privado, si bien puede supone elafrontar determinados costes como los gastos de las institucionestramitadoras del arbitraje y los honorarios de los árbitros,en muchos casos es un sistema mucho más económico encomparación con la carestía que presenta la víajudicial.

En definitiva, comparando las características entre lossistemas podemos concluir, de manera tan sencilla como clarificadora,las numerosas ventajas que se desprenden de los sistemas arbitralesfrente a la vía judicial como métodos de resoluciónde conflictos, no debiendo olvidar que el sistema de arbitraje deconsumo es un procedimiento extrajudicial voluntario y que,obligatoriamente, debe ser iniciado por elconsumidor.

V. Distribución de las materias arbitrables

Sin intención de extenderme en el elenco de materiasarbitrables en uno y otro sistema - algo que por otra parte seríauna tarea que requeriría un análisis materialpormenorizado de identificación21,lo que excedería del presente estudio -, debo iniciardestacando que en relación a las materias susceptibles desometerse al arbitraje privado, la ley 60/2003 establece en suartículo 2.1 que podrán serlo todos aquellascontroversias que versen sobre materias de libre disposiciónconforme a derecho tal y como declara reiteradamente el TribunalConstitucional, llegando la sumisión al arbitraje hasta dondellega la libertad del individuo. Por ello, dicho sometimiento esperfectamente valido y eficaz sin que colisione con el derecho detutela judicial efectiva del artículo 24 de la ConstituciónEspañola22.

Llegados a este punto, no podemos olvidar la doctrina que sobre elarbitraje y los laudos arbitrales ha venido manteniendo nuestroTribunal Constitucional, entre otras resoluciones, en su Auto de 20de julio de 199323,en las que el arbitraje ha sido considerado como un medio heterónomode la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente sevincula con la libertad como valor superior del ordenamientojurídico, art. 1.1 de la Constitución de 197824.

El artículo 2 de la Ley de Arbitraje de 2003 regula lasmaterias objeto de arbitraje sobre la base del criterio de la libredisposición - como también hacía la Ley 36/1988 -, pero sin contener una relación de materiasnumeradas al considerar suficiente el establecer que, para que unacontroversia sea arbitrable debe coincidir con la disponibilidad desu objeto para las partes siendo, en principio, arbitrables todas lascuestiones disponibles.

Como ya indiqué, no es objeto del presente estudio elanalizar una a una las materias disponibles en arbitraje ya queconsidero que debe ser y es la jurisprudencia la que nos irádando las claves sobre la delimitación y disponibilidad de loarbitrable, determinando tanto las materias susceptibles dedisposición como sus aspectos internos. Sobre lajurisprudencia - origen de las reformas que se avecinan -, mepronunciaré en las siguientes líneas.

En consecuencia, en el arbitraje privado, en principio, pueden serobjeto de tratamiento aquellas materias que sean de libre disposiciónpara las partes conforme a derecho, quedando excluidos los arbitrajeslaborales y los supuestos en los que intervenga el Ministerio Fiscal,exista sentencia firme o en aquellos casos en los que sean aplicablesleyes que contengan disposiciones especiales, estando excluidas, porser indisponibles, las cuestiones relativas al estado civil,condición y capacidad de las personas. En relación alarbitraje de consumo, es imprescindible dejar meridianamente claroque sólo podrá aplicarse en los casos deconflictos en los que una de las partes sea un consumidor siendo ésteel que lo inicia. El sistema arbitral de consumo versa sobrequejas y reclamaciones de los consumidores y usuarios en relacióna sus derechos legalmente reconocidos, contra aquellos que producen,facilitan, suministran o expiden, bienes muebles o inmuebles,productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea sunaturaleza, pública o privada, individual o colectiva25.Por último, debe destacarse que quedan exceptuadas delconocimiento del sistema de consumo las cuestiones sobre las queexista una resolución judicial firme y definitiva, aquéllasen que las partes no tengan poder de disposición, las materiasinseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tenganpoder de disposición26,las cuestiones en las que según la legislación vigentedeba intervenir el Ministerio Fiscal, además de que noconcurra algún tipo de lesión, intoxicación omuerte y no existan indicios racionales de delito27.

VI. El consumidor y el arbitraje

A) Concepto de consumidor

Para entender la relación entre los consumidores y lossistemas arbitrales debemos partir del significado de consumidor,conocerlo y una vez planteado un litigio en un determinado sistema,actuar en consecuencia28.Así, la LGDU estableció el concepto de consumidor comoaquella persona, física o jurídica, que adquiere bieneso productos para su utilización y consumo personal, sin queesos bienes se integren en procesos de producción o decomercialización, es decir, como destinatarios finales y sinque vuelvan a salir al mercado, no teniendo tal consideraciónquienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios,con el fin de integrarlos en procesos de producción,transformación, comercialización o prestación aterceros. Así las cosas, debemos considerar la posicióndel Instituto Nacional de Consumo al respecto y por la que podemosconcluir que, el concepto de consumidor, se acerca al de“consumidor-persona física” 29.

Esta interpretación - por lo menos, dentro del alcancede las Directivas comunitarias y posteriores leyes transpuestas alordenamiento jurídico español - tiene su base araíz de la Sentencia de 22 de noviembre de 2001 delTribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera (TJCE2001, 330)30en la que resolviendo sobre la aplicación de la Directiva93/13/CEE sobre las Cláusulas Abusivas en los ContratosCelebrados con Consumidores31en el caso de una empresa que celebra un contrato tipo conotra empresa para la adquisición de bienes o de servicios enbeneficio exclusivo de sus propios empleados.

Pese a que España y Francia defendían la posibilidadde que el concepto de consumidor incluyese también a laspersonas jurídicas, el TJCE resuelve que el concepto deconsumidor debe interpretarse en el sentido de referirse,exclusivamente, a las personas físicas queactúen con un propósito ajeno a su actividadprofesional, tal y como define el artículo 2.b de laDirectiva.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 891/2004de 21 septiembre [RJ 2004\5576] 32en su Fundamento de Derecho Tercero, último párrafo,evidencia una clara inclinación hacia el concepto deconsumidor adaptado a la Legislación Comunitaria al determinarque:

el concepto de consumidor sólo cabe seratribuido a las personas físicas y así loestablece el artículo 2-b de la Directiva 93/13 del Consejo,de 5 de abril (LCEur 1993, 1071, sin embargo el deprofesional compete tanto a personas físicas como lasjurídicas y esta atribución es exclusiva conformedeclaró la Sentencia de 22 de noviembre de 2001 (TJCE 2001,330), pronunciada por el Tribunal de Justicia de la ComunidadesEuropeas.”.

Por lo tanto, para saber si tenemos o no la condición deconsumidor es fundamental conocer si somos los últimos en lacadena, si lo que compramos lo disfrutamos final y directamentenosotros o no. Aunque existen casos complejos - más si cabecuando se defiende como consumidor a una persona jurídica-, los ejemplos dan la clave y una visión clara delplanteamiento33.

B) Los consumidores ante el arbitraje ¿públicoo privado?

Bajo este epígrafe debo hace la reflexión inicialbásica y origen del presente estudio34:¿un consumidor, sólo puede someterse al arbitraje deconsumo? La respuesta es negativa ya que, inicialmente, la personaque ostenta tal condición, podría someterse sin ningúninconveniente a arbitrajes distintos del de consumo pero debe tenersemuy presente que, ese sometimiento, sólo puede ser decididopor él y nunca impuesto por la parte fuerte. En consecuencia,sólo será válido un arbitraje privado con unconsumidor una vez haya surgido el conflicto y conozca lasconsecuencia y características del sistema arbitral privado alque se va a someter35.

Como antes apunté, un consumidor no puede renunciar concarácter previo a sus derechos legalmente reconocidos. Porello, si surgida una disputa entre un consumidor y un comerciante -aunque éste último sólo se someta alarbitraje privado o lo incluya como opcional con otros sistemas alhaberlo estipulado en el contrato - el consumidor no estáobligado a ello. La persona que tenga la consideración deconsumidor no está obligada a someterse a un arbitrajedistinto del de consumo, por lo que el inicio por el comerciante delsistema arbitral privado con un consumidor será nulo eineficaz al ser nula la cláusula que imponga dicho sistemacomo solución de controversias entre ambos, sin perjuicio deque el propio consumidor, acepte someterse al arbitraje privado -reiterando lo dicho - siempre y cuando haya surgido elconflicto y conozca las consecuencias que de ello puedan derivarse.

A diferencia del arbitraje privado en el que cualquiera de laspartes puede iniciar al procedimiento, el sistema arbitral de consumosólo puede ser iniciado por la iniciativa del consumidor36- así estipulado en el ámbito de la LGDCU y el SAC- y nunca por la empresa, al estarle vedada tal posibilidad.

VII. Modificaciones en el arbitraje por el proyecto deley de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Como así estableció la Exposición de Motivosde la Ley 60/2003, es concebible que por razones de políticajurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponiblespara las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar sucarácter arbitrable, lo que excede del ámbito de unaregulación general del arbitraje, pudiendo ser objeto, en sucaso, de disposiciones específicas en otros textos legales,tal y como así ha sucedido con el Proyecto de Reforma de laLey de Consumidores y Usuarios que se analiza.

El 31 de marzo de 2006 se publicó en el Diario Oficial delas Cortes Generales el Proyecto de Ley para la Mejora de laprotección de los Consumidores y Usuarios (Proyecto de Ley121/000083/2006, de 24 marzo), por el que se introducen numerosasreformas en la LGDCU con el fin incorporar una batería demejoras para la protección de los consumidores en camposconflictivos como la telefonía, los aparcamientos y lavivienda, entre otros, así como para dar cumplimiento a laSentencia de 9 de septiembre de 2004 del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas37sobre determinadas obligaciones incumplidas por España enrelación a las cláusulas abusivas en los contratoscelebrados con consumidores, al no haber adaptado correctamente suDerecho interno a los artículos 5 y 6, apartado 2, de dichaDirectiva.

Prueba de la necesidad de que estas reformas vean la luz, sedemuestra y queda patente en el propio trámite de enmiendaspresentadas en la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso,iniciativas que provocan que el Proyecto inicialmente presentadoduplique su contenido38.Esta ley pretende incrementar la protección del consumidor endiferentes ámbitos en los que la experiencia ha puesto demanifiesto la existencia de diversos déficit de protecciónpor lo que se introducen, en materia de contratos con losconsumidores, diversas modificaciones destinadas a regular aspectosesenciales de las relaciones jurídico-privadas con losconsumidores, tal y como desarrolla su apartado VI de la Exposiciónde Motivos39.

Su apartado VII supone una declaración de intencionesclarísima y que no ofrece dudas:

Por otro lado, también se haconstatado la ineficacia del artículo 10.4 de la Ley Generalpara la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para prevenir laimposición al consumidor de arbitrajes distintos del SistemaArbitral de Consumo. Esto justifica la modificaciónque ahora se realiza, suprimiendo este precepto y reconduciendo, enel artículo 31, los pactos de sumisión almomento en el que el consumidor puede evaluarcorrectamente el alcance de la decisión que, en la mayor partede los casos, se ve obligado a adoptar, y que es aquél enel que surge la controversia. Se eleva conello la protección del usuario ante fórmulas arbitralesno siempre lícitas y se garantiza la no renuncia previa a losderechos reconocidos legalmente. Esta regla se completacon la determinación de la nulidad de los pactossuscritos contraviniéndola, en aplicaciónde las previsiones de la propia Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios sobre la irrenunciabilidad de los derechosreconocidos por la ley al consumidor.”

Así las cosas, las reformas que se presentan en relaciónal arbitraje con los consumidores tienen una incidencia y repercusiónenorme en la esfera del arbitraje privado y mucho mayor que las queen un inicio podría pensarse. Por lo que ahora interesa,analizando el apartado VII de su Exposición de Motivos,acertamos a comprender la idea y justificación de laineficacia que apunta el legislador para suprimir el artículo10.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios, la imposición al consumidor de arbitrajes distintosdel SAC. Sin embargo, la reforma no lo suprime como tal el artículo10.4 sino que lo reconduce y lo enmarca en el artículo 31 dela LGDCU.

El artículo 10.4 de la LGDCU40preceptuaba que aquellos convenios arbitrales establecidos en lacontratación mediante cláusulas en la oferta opromoción de productos o servicios y las cláusulas nonegociadas individualmente relativas a tales productos o servicioseran eficaces si, además de reunir los requisitos que para suvalidez exigían las leyes, resultaban claros y explícitos.Asimismo, el citado precepto concluía - en mi opiniónmuy acertadamente - que la negativa del consumidor o usuario asometerse a un sistema arbitral distinto del previsto en el artículo31 de la LGDCU - arbitraje de consumo -, no impedía porsí misma la celebración del contrato principal.

La novedad que se legisla es el hecho de que los pactos desumisión al arbitraje privado sólo serán válidosen el momento en el que el consumidor pueda evaluar correctamente elalcance de la decisión, aquél en el que surgela controversia. La modificación es justificada demanera tajante por el legislador con el fin de elevar la proteccióndel usuario ante fórmulas arbitrales no siempre lícitas,garantizándole la no renuncia previa a los derechosreconocidos legalmente.

Llegados a este punto, cabe preguntarse varias cuestiones: ¿quéha ocurrido para que el legislador afirme de una manera tan tajantela existencia de fórmulas arbitrales no siempre lícitas?;¿cuáles son esas fórmulas que han obligado a lanecesaria literalidad y reconducción de las normas para podergarantizar los derechos y garantías de los consumidores?

Todo tiene un motivo y ese nos lo expone, con toda claridad,nuestro poder judicial y que no es otro que la existencia dedeterminadas entidades que operan mediante “fórmulas”que se encaminan a favorecer a la parte fuerte en la relaciónjurídica, vulnerando los derechos del débil,obligándolo a estar y pasar por “procedimientos”abusivos y onerosos que no está obligado a soportar y que,imponiéndose a los derechos irrenunciables de losconsumidores, suponen un verdadero fraude de ley.

Con esta previsión, el legislador corta de raíz losnumerosos casos por los que los consumidores se veíanobligados a estar y pasar por fórmulas no siempre lícitasde sometimiento a arbitrajes privados. De esta manera, más querealizar una modificación, lo que el legislador hace es ponerde manifiesto la realidad, regulándola directamente de maneraexplícita, atajando de un plumazo la situación,evitando que las posibles lagunas legales existentes continuasensiendo utilizadas de manera torticera e injusta y determina lacompleta nulidad de los pactos suscritos contraviniéndola, enaplicación de las previsiones de la propia LGDCU sobre la norenuncia de los derechos reconocidos al consumidor41.

Cabe señalar que el legislador no sólo puntualizaque su vulneración está tipificada como infracciónde consumo42sino que va más allá, aclarando la eficacia de estaprevisión para todos los sectores, haciendo menciónexpresa a los seguros43y posteriormente, en el trámite de enmiendas al Proyecto, alcampo de los arrendamientos44,como consecuencia de determinadas prácticas abusivas que seestán empezando a producir en el ámbito de lasrelaciones entre los propietarios y los inquilinos45.

La enmienda Nº 87 propuesta por el Grupo ParlamentarioCatalán (Convergencia i Unió), haciéndose eco delas situaciones abusivas que se comienzan a producir en el campo delos arrendamientos bajo la excusa de encontrase “amparadasbajo el nuevo marco legal de la Ley de Arbitraje 60/2003”,establecía la prohibición de cualquier estipulaciónque imponga al consumidor (inquilino) el sometimiento a conveniosarbitrales distintos del arbitraje de consumo. Pese a que finalmenteno se incluye en el Proyecto de manera explícita, sudesarrollo parlamentario así lo ratifica.

No se niega el carácter arbitrable (privado) de losarrendamientos sino que, desgraciadamente y con motivo dedeterminadas prácticas abusivas que se están comenzandoa producir en el ámbito de las relaciones entre inquilinos yarrendatarios, - al igual que en contratos de adhesión conconsumidores-, el legislador es consciente deque, en el sector de los arrendamientos, se puede calificar - enmi opinión, muy acertadamente en función de lacasuística planteada - al inquilino como consumidor, alutilizar y disfrutar (alquilar), como destinatario final, un bieninmueble del propietario, y con tal condición, entra dentro dela previsión de considerar nula la cláusula que lesometa a arbitrajes distintos del de consumo en dicho ámbito46.Sobre dicha materia, sería necesario un desarrollopormenorizado de los supuestos concretos, materia que seráobjeto de desarrollo en trabajos posteriores.

VIII. Origen de las reformas

El Proyecto de Ley para la Mejora de la protección de losConsumidores y Usuarios inicia las modificaciones con el artículo31 de la LGDCU, adicionándole un 4º apartado delsiguiente tenor:

Los convenios arbitrales con los consumidores distintosdel arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólopodrán pactarse una vez surgido el conflicto material ocontroversia entre las partes del contrato salvo que se trate de lasumisión a órganos de arbitraje institucionales creadospor normas legales o reglamentarias para un sector o un supuestoespecífico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendolo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos.”

Como antes apunté, las razones por las que el legisladorintroduce esta modificación de manera tan drástica ydirecta deben presumirse claras y fundadas. Y cierto es que asíson, tal y como se desprende de la jurisprudencia recaídadurante los últimos años. Y así es que sonmuchos los Autos y Sentencias, primero de los Juzgados de PrimeraInstancia y después de las Audiencias Provinciales, los quehan apreciado un verdadero fraude de ley o procesal proscrito por elartículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(LOPJ)47y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)48en contratos de adhesión en los que aparecen insertascláusulas arbitrales ajenas al sistema arbitral de consumo, nonegociadas individualmente y que suponían una evidente yprevia relación de asesoramiento por la entidad arbitral a unade las partes, que luego se beneficiaba de la condena, lo que seresulta del todo incompatible con la imparcialidad que la norma exigea los árbitros y que se erige como causa de inhabilidad paradesempeñar la función49.

La numerosa jurisprudencia recaída en asuntos referidos acontratos de adhesión, determina una latente generalizacióndel establecimiento e imposición de cláusulasarbitrales - ajenas al arbitraje de consumo - cuyasconsecuencias no eran aclaradas a la parte usuaria en el momento desuscribir el contrato que incorporaba el convenio arbitral y sin quehubiese tenido la oportunidad real de conocer, de manera completa altiempo de su celebración, el verdadero sentido y alcance de lacondición general que se le imponía50.

Es precisamente en relación a los contratos de adhesióndonde la Ley de Arbitraje, en su Artículo 9.2 - forma ycontenido del convenio arbitral -, establece que si el convenioarbitral está inserto en un contrato de adhesión, lavalidez de dicho convenio y su interpretación se regiránpor lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato51.

En consecuencia, se puede afirmar y concluir que el origen yjustificación de las reformas que el arbitraje sufrirá,deriva de las sentencias y autos de nuestros Tribunales enaplicación, entre otras, de la normativa en protecciónde los consumidores y usuarios y de la Directiva 93/13 CEE delConsejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas enlos contratos celebrados con consumidores. La citada Directiva haposibilitado que el Juez nacional aprecie de oficio el carácterabusivo de una cláusula de un contrato que le haya sidosometido cuando examina la admisibilidad de una demanda presentadaante los órganos jurisdiccionales nacionales52.

De esta forma, la protección que la Directiva confiere alos consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que elconsumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en elque figure una cláusula abusiva no invoque el carácterabusivo de la citada cláusula, bien porque ignore susderechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de unaacción ante los tribunales le disuadan de defenderlos.

Teniendo en cuenta que la doctrina legal del Tribunal Supremo, enlas escasas resoluciones sobre la materia relativa a derechos de losconsumidores ha podido dictar53,se ha pronunciado a favor de los derechos consumidores en aplicaciónde la normativa comunitaria (STS de 21-12-2001, 22-11-2002),podemos concluir que para ejecutar judicialmente un laudo arbitral,el artículo 54. 1 de la Ley de Arbitraje exige que se adjunteel convenio arbitral libremente pactado por las partes para que seentienda que éstas renuncian a la jurisdicción para quediriman sus diferencias en materias disponibles. Por ello, si elconvenio arbitral no se presenta o el que se presenta debe tenersepor inexistente -como es el caso de los analizados a lo largo delpresente estudio-, el laudo no puede ser ejecutado debiendo serexaminados los requisitos formales por el Juzgado ante quien sepresente la demanda54.

Así en la sentencia de 27-6-2000 del TJE, en su fundamentonº 26 expresamente se establece que:

"26. El objetivo perseguido por el artículo 6 de laDirectiva - 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en loscontratos celebrados con consumidores -, que obliga a los Estadosmiembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a losconsumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieranque hacer frente a la obligación de plantear por símismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. Enlitigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios delabogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cualpuede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicaciónde una cláusula abusiva. 55

Reflejando lo expuesto en la sentencia cabe señalar que lafacultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivode una cláusula constituye un medio idóneo paraalcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de laDirectiva - impedir que el consumidor individual quede vinculadopor una cláusula abusiva - y para ayudar a que se logre elobjetivo contemplado en su artículo 7 ya que dicho examenpuede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a lautilización de cláusulas abusivas en los contratoscelebrados por un profesional con los consumidores56.

Continuando con el estudio del Proyecto de Leypara la Mejora de la protección de los Consumidores yUsuarios, la previsión por la que el artículo 31.4ºestablece “…salvo que se trate de la sumisióna órganos de arbitraje institucionales creados por normaslegales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico.”,conlleva a que el legislador prácticamente transcriba ensu integridad la Cláusula Nº 26 de las recogidas en laDisposición adicional primera de la LGDCU, a los efectosprevistos en el artículo 10 bis57por la que se establece como abusiva: “26. Lasumisión a arbitrajes distintos del consumo, salvo que setrate de órganos de arbitraje institucionales creados pornormas legales para sector o un supuesto específico.”

Así las cosas, aunque a día de hoy sólo escompetente el INC y las Juntas Arbitrales de Consumo como órganosinstitucionales creados por normas legales, ya se comienzan arealizar los primeros avances para la creación de órganosde arbitraje institucionales específicos. Como ejemplo tenemosa la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la que sedesarrollarán las Juntas Arbitrales de Vivienda, a raízde la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la viviendaprotegida y el suelo58.Según el borrador andaluz, este nuevo sistema de arbitraje secentrará en el sector del alquiler, que la Junta de Andalucíaproyecta reestructurar y cuya creación es un fiel reflejode lo que la enmienda Nº 87 del Grupo Parlamentario Catalán(Convergencia i Unió) presentó al Proyecto de Ley demejora de la protección de los consumidores y usuarios, en elsentido de prohibir la imposición al inquilino de someterse aconvenios arbitrales distintos del arbitraje de consumo, sólopudiendo ser pactados de mutuo acuerdo entre las partes una vezsurgido el conflicto material o controversia, salvo que se trate dela sumisión a órganos de arbitraje institucionalescreados a tal efecto.

IX. Justificación de las reformas. Análisisjurisprudencial

Al hilo del epígrafe anterior y como continuación deéste, acierto a señalar que la justificación queel Proyecto recoge para establecer las modificaciones y previsionesen el arbitraje indicadas, tiene su sustento en la jurisprudenciarecaída en las distintas Audiencia Provinciales que han tenidola oportunidad de abordar el problema (Madrid, Barcelona, Vizcaya,Jaén), pudiendo afirmar la existencia de una corrientejurisprudencial mayoritaria y unánime.

Mediante sus resoluciones - negando y dictando la nulidad deLaudos por ser contrarios al orden público y revestir visos deparcialidad tanto de los administradores como de los árbitros-, el Poder Judicial ha evitado la permanencia y continuaciónde determinados arbitrajes ajenos al sistema arbitral de consumo que“usurpaban” las funciones del Instituto Nacional deConsumo (INC) y sus Juntas Arbitrales, sin ser órganos conpotestad para ello y que vulneraban, en muchas ocasiones, un amplioelenco de derechos y garantías constitucionales. En estalínea, debo destacar, entre otros, los Autos dictados por laAudiencia Provincial de Barcelona y como ejemplo por todos,el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelonade 14 diciembre de 2005 (JUR 2006\85953)59en el que se determinan y reflejan, entre otros aspectos, laimprocedencia de ejecución de determinados laudos arbitrales araíz de cláusulas insertas como condiciones generalesen contratos de adhesión celebrados con consumidores, nonegociadas individualmente, y produciendo perjuicios a los interesesde los consumidores. Así las cosas, numerosos Autos vistos enapelación por la Sección 15ª de la Audiencia deBarcelona niegan la ejecución de títulosextrajudiciales en contratos de adhesión ocasionados por suincumplimiento – laudos dictados por entidades privadas- que condenaban a usuarios al pago de ciertas sumas de dinero enconcepto de perjuicios, así como al abono de las costas deprocedimientos arbitrales, honorarios de árbitros y otrosderivados60.

La Sección 15ª de Barcelona fundamenta la no admisiónde la ejecución de estos laudos por apreciar un evidentefraude de ley o fraude procesal al considerar que, en el contrato deadhesión en el que aparece inserta la cláusulaarbitral, ésta no fue negociada individualmente, asícomo que la vinculación entre la entidad administradora y lasempresas no había sido aclarada a la parte usuaria en elmomento de suscribir el contrato de adhesión que incorporabael convenio arbitral.

En este sentido, el Fundamento Segundo del Auto de 14-12-2005dictamina:

“… no podemos aceptar que la parte usuariahaya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempode la celebración del contrato el verdadero sentido y alcancede la condición general que acoge la cláusula arbitral,como exige el art. 7.a) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, deCondiciones Generales de la contratación, para que la mismaquede incorporada al contrato, al tiempo que implica infracciónde la obligación que se impone a los árbitros, por elart. 17.3 de la Ley de Arbitraje, de poner de manifiesto a las parteslas circunstancias que puedan determinar su recusación, tanpronto como las conozcan.” ……, a lo que, sinfisuras, en sus Autos añaden:

“ … de lo que deducíamos una evidentey previa relación de asesoramiento a una de las partes (queluego será beneficiaria de la condena), incompatible con laimparcialidad que la norma exige a los árbitros y que se erigecomo causa de inhabilidad para desempeñar la función(conforme al art. 12.3 de la Ley de Arbitraje no podránactuar como árbitros quienes tengan con las partes o con lacontroversia que se les somete alguna de las relaciones queestablecen la posibilidad de abstención y recusación deun Juez..)”.

De idéntica manera que la Audiencia de Barcelona, laAudiencia Provincial de Madrid ha tenido la ocasión de conocersobre la materia, destacando las SAP de Madrid núm.381/2005 (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid núm.381/2005 (Sección 14ª), de 31 marzo JUR 2005\178204.Recurso de Anulación núm. 1/2004)61,base de las muchas otras posteriores dictadas y a la que vuelve ahacer referencia la SAP de Madrid núm. 609/2005(Sección 14ª), de 28 julio (JUR 2005\237326)62.

La Audiencia Provincial de Madrid, en idénticos supuestosde contratos de adhesión con consumidores conocidos por la deBarcelona, aprecia, entre otras cuestiones, la falta de imparcialidadobjetiva tal como establece el artículo 41.2 de la Ley deArbitraje así como la nulidad de los laudos por ser contrariosal orden público, siendo numerosos los autos y sentencias dela Audiencia que reflejan esta situación al considerar que sonportadores de una condición general - aplicación dela Ley 7/1998 y la Ley General 26/1984-, al tener el adherente laconsideración de consumidor,determinando la nulidad de los laudos en base al artículo 8.2de la Ley 60/2003, y de los artículos 10 y 10 bis y nº 26de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU, al considerarabusiva la cláusula que contenía la sumisión aarbitrajes distintos del de consumo y al haber sido dictados porentidades que no eran órganos de arbitraje institucionalescreados por normas legales para un sector o un supuesto especifico.

Sin dejar de valorar la importancia y trascendencia de losfundamentos de las sentencias estudiadas en cuanto a la parcialidadde determinas instituciones arbitrales, su sistema y sus árbitros,la razón determinante de su nulidad - para lo que a esteestudio interesa -, es la vulneración de la normativaprotectora de consumidores usuarios, como así ha indicado, laAudiencia Provincial de Barcelona (Auto de 25.02.2004):

(...) La cláusula arbitral, en la medida en quese encuentra inserta como condición general en contratos deadhesión celebrados con consumidores (...) es nula de plenoderecho y por tanto debe tenerse por no puesta según el art.10 bis de la ley protectora de consumidores y usuarios63.

Con buen criterio, la Salacita dentro del elenco de cláusulas consideradas nulas porabusivas, a los efectos previstos en el artículo 10 bis, elnumero 26ª) de la Disposición AdicionalPrimera de la LGDCU por la que “La sumisión aarbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganosde arbitraje institucionales creados por normas legales para unsector o un supuesto específico”, en lamedida en que:

“… a) la cláusula no sea negociadaindividualmente pues el contrato es un impreso de la empresaen él que aparece la cláusula arbitral formando partedel mismo, y reuniendo el carácter de condicióngeneral. b) La remisión al arbitraje no es a unainstitución pública como son las Juntas deConsumo a las que se refiere el Art. 31 de la LGDCU sino a unaasociación de carácter privado. c) La cláusulaperjudica claramente a los intereses del consumidor y eljusto equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes…”

Del propio Auto de la Audiencia de Barcelona de diciembre de 2005analizado, se pueden extraer las razones del perjuicio que lascláusulas arbitrales distintas al sistema arbitral de consumoproducían a los consumidores ya que, en primer lugar, lesimpedían acudir a la jurisdicción ordinaria o a unainstitución arbitral con garantías de imparcialidad,como es la de consumo, y en segundo lugar, en muchos casos se lesobligaba a acudir a defenderse a una localidad lejana a su domicilio,lo que unido a la baja cuantía de las reclamaciones,dificultaba, cuando no imposibilita, las posibilidades de defensa64.

Por último, en todos estos casos se le imponían unascargas sobreañadidas a la indemnización que sedetermina a favor de la empresa, al establecerse en el convenioarbitral que los costes del proceso los abonaría la parte quehubiese incumplido el contrato65.

Al igual que las Audiencias Provinciales de Barcelona y Madrid,las de Vizcaya y Jaén, entre otras, han tenido la oportunidadde pronunciarse sobre casos idénticos a las primeras,dictaminando la nulidad del convenio arbitral en relación conla LGDCU.

Así, el Auto de la Audiencia Provincial deVizcaya núm. 172/2006 (Sección 1ª), de 13 marzo(JUR 2006\154179) de los Ilmos. Sres. D. Fernando Valdés SolísCecchini Ponente D. Ignacio Olaso Azpiroz Dña. ReyesCastresana García, y la Sentencia de la AudienciaProvincial de Vizcaya núm. 757/2005 (Sección 4ª),de 16 noviembre (JUR 2006\83078) Recurso de Nulidad núm.16/2005 Ponente: Ilma. Sra. Dª. Lourdes Arranz Freijo);

“ … Coincidimos con la parte demandante en que elconvenio arbitral es nulo de pleno derecho y lo es por dosfundamentales motivos:

A) El convenio arbitral está incorporado a uncontrato de adhesión…. B) Una segundacausa de nulidad, incardinable dentro del supuesto del art. 41, 1,f), de la Ley se refiere a vulneración de las normas decompetencia establecidas por la LECivil,… Así lorecogemos en nuestra Sentencia nº 754/04 de fecha 29 de octubrede 2.004, sentencia que tras reflejar la doctrina del TribunalConstitucional en la materia y el principio del juez ordinariopredeterminado por la Ley, afirma, refiriéndose a una causaidéntica…”

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcayanúm. 757/2005, de la misma manera que los pronunciamientos delas de Madrid y Barcelona, la Sala se pronuncia, en su FundamentoSegundo sobre la reiteración de la casuística:

“…Convenios arbitrales, de similarescaracterísticas al que hoy es objeto de litigio han sidoexaminados, en múltiples ocasiones por esta Sala, y entodas ellas se ha considerado abusiva la cláusula que loincorpora… No consta la aceptación de convenioarbitral por la recurrente, pues no consta la aceptaciónexpresa en el documento en el que se especifican las condiciones delconvenio, y tampoco consta que la recurrente tuviera ningunaintervención, ni negociación en su contenido.Por tanto, no consta la voluntad inequívocade las partes, de someter la cuestión litigiosa a Arbitraje…”

La sentencia continúa determinando que la cláusuladel convenio arbitral, encuadrada en el marco de un contrato deadhesión, no cumple la exigencia del art. 5.2 de la LeyArbitraje de 1988, al no respetar las disposiciones en vigor sobreesta forma de contratación, señalando que:

“… En este punto ya se ha dicho, por esta Sala(entre otras en resoluciones de 8 de abril de 2003 [ JUR 2003,238794] y 12 de mayo de 2000), que la cláusula 3 del contratode litigio, y el convenio arbitral al que se remite, ha decalificarse como una condición general de la contrataciónal reunir los requisitos que se especifican en el art. 1º de laLey General de Condiciones de la Contratación ( Ley 7/1998 de13 de abril [ RCL 1998, 960] ), pues como ya hemos dicho esuna cláusula impuesta por una parte contratante, incorporada amúltiples contratos de contenido similar.“

Muy acertadamente, la Audiencia de Vizcaya realiza unaargumentación sobre las condiciones generales de contratación,su interpretación y su aplicación según estemoshablando de consumidores o no:

“… Si nos encontramos en presencia de unconsumidor, entra en aplicación la lista de cláusulasabusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposiciónadicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio ( RCL1984, 1906) , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.«Las condiciones generales de la contratación se puedendar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como deéstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige quelas condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o-en ciertos casos de contratación no escrita- existaposibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de formatransparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero,además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que nosean abusivas.”

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene asísu ámbito propio en la relación con los consumidores,pudiendo darse tanto en condiciones generales como en cláusulaspredispuestas para un contrato particular al que el consumidor selimita a adherirse, siempre que no ha existido negociaciónindividual. Esto no quiere decir que en las condiciones generalesentre profesionales no pueda existir abuso de una posicióndominante, pero tal concepto se sujetará a las normasgenerales de nulidad contractual, lo que no impide que tambiénjudicialmente pueda declararse la nulidad de una condicióngeneral que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause undesequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de laspartes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales oempresarios.

La Sentencia finaliza anulando la cláusula que contiene elconvenio arbitral por ser contraria a la buena fe y ocasionar unimportante desequilibrio en las obligaciones contractuales, pues encaso de conflicto, la cuestión era resuelta por un árbitroimpuesto por una de las partes, en vez de por un Tribunal de consumoo un órgano jurisdiccional, lo que producía unos gastosabsolutamente desproporcionados, en comparación a la entidadeconómica del asunto, y debiendo litigar la parte demandadalejos de su domicilio, con los gastos y molestias que ellocomportaba.

Sin embargo no se queda ahí sino que, en su FundamentoTercero, considera que también procede su nulidad al haberinfringido el orden público, refiriéndose a lo ya dichopor la misma Sala en sentencia de 29 de octubre de 2004, dictadaen el RNL 656/03 (JUR 2005, 18696), compartiendo plenamente elcriterio expuesto por la Audiencia Provincial de Madrid el 31 demarzo de 2005 (JUR 2005, 178204) - antes citada y analizada -,en la que concluye que la administradora del arbitraje no reuníalas condiciones de imparcialidad necesarias para llevar a buentérmino el procedimiento arbitral:

“ …«el Tribunal Constitucional, en suSentencia 15 abril 1986 ( RTC 1986, 43) , y en lo que se refiere a lavulneración del orden público, art. 45.5 Ley Arbitraje( RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783) , en el ámbito delprocedimiento arbitral, remite a la vulneración los derechosfundamentales y libertades públicas garantizadasconstitucionalmente a través del art. 24 de la CE ( RCL 1978,2836) , derechos y libertades que pueden tener relación tantocon las garantías jurídicas, políticas y demáscontenidas en el título I de dicho texto legal, o bien con lasgarantías y principios esenciales del procedimiento, lo queentronca con la otra causa de nulidad recogida en el art. 45.2 de laLey Arbitraje, por cuanto en el procedimiento arbitral rigen losmismos fundamentos que en los procedimientos comunes de la LECiv (LEG 1881, 1) , en orden a la salvaguarda de los principios decontradicción procesal y defensa y así el art. 21 de laLey Arbitraje establece que «el procedimiento arbitral seajustará en todo caso a lo dispuesto en esta Ley, con sujecióna los principios esenciales de audiencia, contradicción eigualdad de partes».

Pues bien, el laudo dictado viola las garantíasjurídicas, consagradas en la Constitución, y enconcreto la garantía de que el justiciable sea juzgado por elJuez ordinario predeterminado por la Ley, y obviamente por un Juezimparcial.”

En definitiva, a la vista de la jurisprudencia analizada seadivina la justificación que el legislador ha considerado pararealizar las modificaciones y previsiones explícitas en elarbitraje y que el Proyecto de Ley para la Mejora de la protecciónde los Consumidores y Usuarios establece con el fin de proteger a losconsumidores y evitar las cláusulas abusivas a la hora deimponer sistemas arbitrales distintos al de consumo para resolver susconflictos.

X. Consecuencias y opciones arbitrales tras la reforma

A lo largo de este estudio se han querido reflejar los cambios yconsecuencias que las modificaciones en materia de consumidoresprovocarán en el ámbito del arbitraje, tanto a nivelpúblico como privado y que, sin duda, dará mucho quehablar en un futuro no muy lejano y que me atrevería a decir,muy próximo en el tiempo.

Por ello, me parece oportuno finalizar reflejando las distintasopciones existentes en función de la situación y dellitigio en que sea parte un consumidor, así como lasposibilidades de éste último, debiendo tener siemprepresente que para que el sistema arbitral de consumo se inicie, debeser promovido a instancia del consumidor y sólo por elconsumidor.

Nunca un comerciante o un empresario podrán iniciar unprocedimiento de esta clase.

Así, surgido un conflicto en un contrato con consumidores(p.ej. contratos de adhesión), se pueden dar, entre otras, lassiguientes situaciones:

OPCIÓN 1: La empresa no estáadherida al sistema arbitral de consumo ni opta por ningúnsistema de arbitraje privado.

 

Empresa

Consumidor

Jurisdicción Civil (LEC)

X

X

Arbitraje de Consumo (SAC)

¿

X

Arbitraje Privado (Ley 60/2003)

--

--

  • El consumidor podría acudir al sistema arbitral de consumo para solucionar el conflicto interponiendo una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo competente. El problema deriva en que si la empresa no está adherida al sistema, muy probablemente lo rechazará sin ni siquiera contestar a la reclamación.

    El consumidor se vería abocado a presentar una demanda ante la jurisdicción civil ordinaria ya que si la empresa también omite la opción del arbitraje privado es improbable que, previa iniciativa del consumidor, se someta al arbitraje de una entidad arbitral privada algo que sería cuanto menos extraño que sucediese.

    OPCIÓN 2: La empresa está adheridaal sistema arbitral de consumo.

     

    Empresa

    Consumidor

    Jurisdicción Civil (LEC)

    X

    X

    Arbitraje de Consumo (SAC)

    X

    X

    Arbitraje Privado (Ley 60/2003)

    --

    --

    • Al estar la empresa adherida al sistema arbitral de consumo, el consumidor que opte por instar un arbitraje en consumo resolverá con carácter definitivo el conflicto con la empresa.

      Como en la Opción 1, si la empresa omite la opción del arbitraje privado es improbable que, previa iniciativa del consumidor, se someta al arbitraje de una entidad arbitral privada, máxime cuando está adherido al sistema de consumo y la iniciativa del consumidor hacia el arbitraje privado es improbable.

      En cualquier caso y si lo cree conveniente, el consumidor podrá acudir a la vía judicial pero nunca después de haberse sometido con anterioridad al arbitraje y se haya dictado laudo sobre el conflicto.

      OPCIÓN 3: La empresa ofrece sólo elarbitraje privado.

       

      Empresa

      Consumidor

      Jurisdicción Civil (LEC)

      X

      X

      Arbitraje de Consumo (SAC)

      ¿

      X

      Arbitraje Privado (Ley 60/2003)

      X

      X

      • El consumidor podría acudir al sistema arbitral de consumo pero, como en la opción 1, si la empresa no está adherida al sistema, sin duda lo rechazará, máxime cuando opta por un arbitraje privado.

        La empresa no puede obligar al consumidor a someterse al arbitraje privado ya que dicha sumisión es nula. En un hipotético supuesto, el consumidor podría solucionar el conflicto sometiéndose al arbitraje privado si así lo considera conveniente pero nunca por imposición de la empresa. Para ello, y una vez que el conflicto haya surgido, el consumidor debe haber sido previamente informado del sistema, consecuencias y gastos que supone su sometimiento, siendo aceptado de manera inequívoca por éste.

        El consumidor, en cualquier caso y si lo considera conveniente, podrá acudir a la vía judicial pero nunca después de haberse sometido con anterioridad al arbitraje ya sea de consumo, ya sea privado.

        OPCIÓN 4: La empresa ofrece, de maneraopcional, el arbitraje de consumo (en caso de estar adherido) o elprivado.

         

        Empresa

        Consumidor

        Jurisdicción Civil (LEC)

        X

        X

        Arbitraje de Consumo (SAC)

        X

        X

        Arbitraje Privado (Ley 60/2003)

        ---------

        ---------

        • El consumidor podría acudir al sistema arbitral de consumo pero como en la opción 1 y 3, si la empresa no está adherida al sistema, lo rechazará con todo probabilidad. El que la empresa pueda ofrecer “opcionalmente” el arbitraje de consumo o el arbitraje privado no cuadra.

          Así las cosas, la sumisión opcional ha sidodeclarada nula, entre otras, por la Sentencia de la AudienciaProvincial de Madrid núm. 68/2005 (Sección 12ª),de 15 noviembre (JUR 2006\97486), cuyo Fundamento de DerechoSegundo dicta:

          “…inserta la cláusula arbitral como unacondición general de un contrato de adhesión, aunque sehaya recogido con la mención de "cláusulaopcional de sumisión a arbitraje", es nula de plenoderecho y ha de tenerse por no puesta, a tenor de lodispuesto en el artículo 10 bis de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios, al no haber sidoindividualmente negociada, pues se trata de un modelo impreso; al notratarse de una institución pública, sino unaasociación de carácter privado, relacionada previamentecon la empresa … ; y al perjudicar los intereses delconsumidor, por impedirle acudir a la jurisdicción ordinaria oa una institución arbitral imparcial. ….Pretendida la ejecución de un laudo arbitral, cuyo convenio seconsidera inexistente, ha de denegarse, al ser examinados losrequisitos formales del mismo por el Juzgado de Primera Instanciaante el que se formulase la demanda ejecutiva, criterio del Juzgado "a quo" que se comparte, por lo que procede la desestimacióndel recurso y la confirmación de la resoluciónrecurrida; con la imposición de las costas a los apelantes.”

          La Audiencia de la Provincial de Barcelona, (Sección 15ª),en sus Autos núm. 243/2005 (JUR 2006\59787) y núm.244/2005 de 7 octubre (JUR 2006\59790); núm. 262/2005 de 2noviembre (JUR 2006\58726); núm. 269/2005 (JUR 2006\86773);núm. 270/2005 (JUR 2006\86777) y núm. 272/2005 de 4noviembre (JUR 2006\86782) así como el núm.311/2005 de 14 diciembre (JUR 2006\85957) se pronuncia en igualsentido estableciendo que:

          “…. II) Es el segundo inciso de lacláusula de sumisión a arbitraje el que introduce elcarácter opcional, sólo para el caso de que el clientemerezca la calificación de consumidor o usuario. Ental supuesto, dice la cláusula, el cliente podrásometer cualquier cuestión derivada del presente documentotanto a procedimiento arbitral conforme se ha expuesto en el párrafoanterior, como a la vía judicial ordinaria, o al procedimientoarbitral de consumo, siempre y cuando la empresa estuviera adheridaal mismo... …. el resto de la cláusula ofrece alconsumidor dos vías para dirimir los conflictos derivados delcontrato: la de la jurisdicción ordinaria y la del arbitraje,y dentro de esta última el arbitraje bien a impartir por A obien por el procedimiento arbitral de consumo. Se trata, comose ve, de una facultad de opción que, como tal, exigirádel consumidor una declaración de voluntad ulterior, sin quebaste la exposición inicial de las distintas opciones quetiene para estimar que el consumidor queda vinculado a cualquiera deellas, a elección de la otra parte contratante, la empresa …,sin necesidad de un acto volitivo posterior de aquéldeterminando una elección concreta, en particular la sumisiónal arbitraje de A.”

          Para la Audiencia, la cláusula inserta no configura unconvenio arbitral en el sentido del artículo 5.1 de la Ley deArbitraje aplicable, sino una mera facultad que se brinda alconsumidor para someterse a arbitraje, y en particular al arbitrajede una institución que no consta ejercitada en la forma que elprecepto requiere, mediante expresión de la voluntadinequívoca de someter al arbitraje de ésta lascontroversias que puedan derivarse de la ejecución delcontrato. Continúa el Auto aclarandoque: “… Esa declaración de voluntad nopuede ser deducida ni es deducible del simple hecho de haber tenidola oportunidad de presentar alegaciones ante la propia A enel procedimiento arbitral por ésta iniciado a instancia de laempresa ….sin que previamente se haya obtenido delconsumidor su consentimiento inequívoco de renunciar a lajurisdicción ordinaria y someter el asunto a arbitrajeadministrado por A; siquiera consta dirigida unacomunicación en tal sentido al consumidor para que éstemanifestara su voluntad, aceptando o rechazando el arbitraje.”

          En consecuencia, para que un consumidor renuncie a la jurisdicciónordinaria para resolver un conflicto mediante el arbitraje –distinto del de consumo o el creado por órganosinstitucionales vía reglamentaria y normativa – debeexistir una voluntad expresa de éste para entender laexistencia de convenio arbitral que le vincule, voluntad expresa quesólo es posible una vez haya surgido el conflicto, conozca lasconsecuencias del arbitraje privado y lo decida de manera expresa einequívoca. El resto de supuestos, acarrearán sunulidad.

          XI. Conclusión

          Con el estudio que se presenta lo que se pretende es, en primerlugar, desgranar cuáles han sido los motivos que han dadolugar a que el legislador introduzca los cambios que se aproximan enel sistema arbitral en España y las consecuencias que de éstosderivan. Siguiendo la corriente jurisprudencial de las Audiencias asícomo las aportaciones de ciudadanos particulares, el legislador hadecidido la línea a seguir por el arbitraje de consumo y porel propio arbitraje privado.

          Así las cosas, es labor de las instituciones yprofesionales del arbitraje el impedir que determinadas praxis en elarbitraje privado supongan la intervención continua dellegislador atrayendo hacia el ámbito del arbitraje de consumomaterias que, por su propia naturaleza, son objeto de la esferadisponible de las partes y por lo tanto, susceptibles de arbitrajesprivados. En segundo lugar, para que sirva a la prácticaarbitral, teniendo muy presente que los derechos irrenunciables delos consumidores no pueden ser vulnerados por ciertos fenómenos“pseudoarbitrales” que se extienden e invaden la esferade los consumidores y usuarios, so pretexto de dar una solucióneficaz y rápida” a todos los problemas, vulnerandoen su camino todo tipo de derechos fundamentales pero que afectan demanera especial a la parte débil, el consumidor, y de unamanera particular, al arbitraje.

          Iago Pásaro Méndez.
          Abogado.
          http://www.abogadocoruna.com.

          1 Ley de 22 de diciembre 1953 de Arbitraje. (RCL 1953/1734). (BOE núm. 358, de 24-12-1953, [página 7587]).

          2 Ley 36/1988 de 5 de diciembre, de Arbitraje. (BOE núm. 293, de 7-12-1988).

          3 Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje. (BOE núm. 309, de 26-12-2003, pp. 46097-46109).

          4 Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985, "teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional". El legislador español sigue la recomendación de las Naciones Unidas, acoge como base la Ley Modelo y, además, toma en consideración los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comisión con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautelares. Reglamento de arbitraje de la cnudmi/UNCITRAL (“reglamento UNCITRAL”), aprobado por la Resolución 31/98 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 15 de diciembre de 1976.

          5 La Ley de Arbitraje 60/2003 entró en vigor el 26 de marzo de 2004.

          6 Véase el debate abierto tras la publicación del artículo “¿Puede el órgano jurisdiccional frente al que se insta la ejecución forzosa del laudo arbitral examinar su contenido?” Autor: LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARÍA, Actualidad Jurídica Aranzadi Nº 671/2005 (BIB 2005/1099), comentando el trabajo de PICÓ I JUNOY, JOAN baja el título “El abuso del arbitraje por ciertas instituciones arbitrales”,. La Ley Nº 6198 de 25 de febrero de 2005, año XXVI).

          7 Congreso de los Diputados - Iniciativas Parlamentarias - VIII Legislatura Proyecto de ley. Proyecto de Ley de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. (121/000083)

          8 Constitución Española de 1978. (BOE 29-12-1978) Aprobada por las Cortes en Sesiones Plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado celebradas el 31 de Octubre de 1978. Ratificada por el Pueblo Español en Referéndum de 6 de Diciembre de 1978. Sancionada por S.M. el Rey ante las Cortes el 27 de Diciembre de 1978. (Reforma del Artículo 13, apartado 2 (BOE 28.08.92) (Aprobada por las Cortes Generales en Sesiones Plenarias del Congreso de los Diputados, de 22-07-1992, y del Senado, de 30-07-1992. Sancionada por S. M. El Rey, el 27 de agosto de 1992).

          9 Artículo 51. Constitución Española de 1978. (BOE 29-12-1978): “1 Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales”.

          10 Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios (BOE núms. 175 y 176, de 24-07-1984). [Los artículos 8.3, inciso segundo, y 40 están redactados conforme a la STC de 26 de enero de 1989, núm. 15/1989 (Suplemento del BOE núm. 43, de 20-02-1989). La misma Sentencia establece que el artículo 24 de esta Ley debe interpretarse en los términos de su fundamento jurídico 8º letra b). La LGDCU sufrió modificaciones por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, (BOE núm. 89, de 14-04-1998)]; por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29-10-2002, pp. 37922-37933); por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo (BOE núm. 165, de 11-07-2003, pp. 27160-27164) y por Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE núm. 164, de 10-07-2003, pp. 26905-26965).

          11 Artículo 31 de la LGDCU: “1. Previa audiencia de los sectores interesados y de las Asociaciones de consumidores y usuarios, el Gobierno establecerá un sistema arbitral que, sin formalidades especiales atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que no concurra intoxicación, lesión o muerte, ni existan indicios racionales de delito, todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución. 2. El sometimiento de las partes al sistema arbitral será voluntario y deberá constar expresamente por escrito. 3. Los órganos de arbitraje estarán integrados por representantes de los sectores integrados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones públicas dentro del ámbito de sus competencias.” En el año 2003, la Ley Concursal añadió un nuevo apartado, el 4, por el que estableció la no efectividad de los convenios arbitrales y las ofertas públicas de sometimiento al arbitraje de consumo formalizados por quienes fuesen declarados en concurso de acreedores.

          12 Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (BOE núm. 121, de 21 de mayo de 1993, pág. 15.400).

          13 Sobre el tema, entre otros muchos autores, BARDENAS CARPIO, Juan Manuel, “El nuevo sistema arbitral de consumo”, Revista Derecho de los Negocios, Editorial La Ley, Año 4, Nº 38, páginas 18 a 25. y GONZÁLEZ LECUONA, María, “El sistema arbitral español de consumo en el marco normativo de la Unión Europea” Diario la Ley nº 5984, Año XXV, 26 de marzo 2004, refª. D-72.

          14 Artículo 3 del Real Decreto 636/1993. 1. Se constituye una Junta Arbitral de Consumo de ámbito nacional, adscrita al Instituto Nacional del Consumo, que conocerá, exclusivamente, de las solicitudes de arbitraje presentadas a través de las asociaciones de consumidores y usuarios cuyo ámbito territorial exceda del de una comunidad autónoma, por los consumidores y usuarios que estén afectados por controversias que superen asimismo dicho ámbito. 2. Las Juntas Arbitrales de Consumo, de ámbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonómico, se establecerán por la Administración General del Estado mediante acuerdos suscritos a través del Instituto Nacional del Consumo, con las correspondientes Administraciones públicas.

          15 El Instituto Nacional de Consumo es un organismo autónomo, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo que, en desarrollo del artículo 51 de la Constitución y de la LGDCU, ejerce las funciones de promoción y fomento de los derechos de los consumidores y usuarios

          16 Se constituyó formalmente el 12 de enero de 1987, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 12/83, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico y el artículo 5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Sancionador con el objeto de asegurar la necesaria coherencia, coordinación y colaboración entre la Administración del Estado y la de las Comunidades Autónomas en materia de consumo. Está presidida por el Ministro de Sanidad y Consumo y forman parte de ella los Consejeros responsables del área de consumo de las Comunidades Autónomas y representantes de los siguientes organismos y Departamentos Ministeriales de la Administración central: Instituto Nacional del Consumo, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, Ministerio de Administraciones Públicas y Presidencia del Gobierno. Cuando la índole de los temas a tratar así lo exija, podrán asistir a la Conferencia, representantes de otros Departamentos Ministeriales y de las Consejerías que tengan competencia sobre los temas a debatir.

          17 Entre otros acuerdos, se ha aprobado un nuevo borrador de regulación del Sistema Arbitral de Consumo (SAC), que regula la mediación como fase previa al arbitraje y la posibilidad de que intervenga un solo árbitro en procedimientos de escasa cuantía, lo que contribuye a racionalizar de los costes. El borrador prohíbe con carácter general las ofertas públicas de adhesión de empresas al SAC que establezcan limitaciones o excepciones que sólo serán admisibles en circunstancias excepcionales. Se crea el registro central de empresas adheridas, en el que deberán constar todas las empresas que lo estén a través de cualquiera de las juntas arbitrales. También se prevé establecer incentivos a las empresas que se adhieran al SAC y facilitar la adhesión favoreciendo el uso de las nuevas tecnologías –videoconferencias, arbitraje electrónico, etc.- para eliminar costes derivados de la estructura del Sistema. En la regulación aprobada se apuesta por la formación de los árbitros y por intensificar el funcionamiento de las distintas juntas como sistema integrado, mediante la constitución de delegaciones territoriales y colegios sectoriales.

          18 Disposición adicional única de la Ley de Arbitraje 60/2003: “Esta ley será de aplicación supletoria al arbitraje a que se refiere la Ley 26/1984, de 19 de julio, general de defensa de consumidores y usuarios, que en sus normas de desarrollo podrá establecer la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho.”

          19 El artículo 14.1 del Real Decreto 636/1993, de 3 de Mayo, regulador del S.A.C. establece que el laudo arbitral deberá dictarse en el plazo máximo de cuatro meses desde la designación del colegio arbitral, mientras que la Ley de Arbitraje 60/2003 estipula en su Artículo 37.2 que si las partes no disponen otra cosa, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación o de expiración del plazo para presentarla, pudiendo ser prorrogado, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada.

          20 En relación al SAC, en la actualidad, los empresarios o comerciantes pueden realizar Ofertas Públicas de Sometimiento al Sistema Arbitral de Consumo, respecto de futuros conflictos con consumidores y usuarios. Esta Oferta, que se debe dirigir a la Junta Arbitral de Consumo a través de la que se adhiera al Sistema. El comerciante o empresario podrá limitar, ya por materia, cuantía, etc. las controversias que se resolverán mediante el arbitraje de consumo. Las Juntas Arbitrales de Consumo otorgan un Distintivo Oficial a las empresas que realicen estas Ofertas Públicas y son incorporadas al Censo Nacional de Empresas Adheridas al Arbitraje de Consumo. En relación al arbitraje privado, las partes pactan lo libremente convengan y sea disponible conforme a derecho.

          21 Sobre el particular, “Las materias inseparablemente unidas a aquellas sobre las que las partes no tienen poder de disposición” Autor: NIEVA FENOLL, JORDI. Anuario de justicia alternativa - Número 3/2002 (Marzo de 2002), al tratar la identificación de la materia disponible.

          22 Basta con que la materia sea disponible, y con que se cumplan los mínimos del derecho de audiencia y defensa para que la sumisión la arbitraje deba reputarse eficaz y conforme con el art.24 CE (RCL 1978, 2836). STC de 18 de julio de 1994 determina que: “En definitiva, versando el arbitraje en todo caso sobre materias informadas por el principio dispositivo y teniendo por norte la resolución extrajudicial de conflictos de intereses, libremente acordada, las exigencias derivadas del art. 24 CE se satisfacen sobradamente con los mecanismos y supuestos de anulación previstos en la vigente Ley de Arbitraje ( RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783) , por cuanto aseguran un mínimum irrenunciable (el respeto al convenio arbitral libremente pactado, a la propia Ley de Arbitraje y a las garantías del propio art. 24 CE), más allá del cual, por la vía de la revisión judicial de fondo, quedaría desnaturalizada la institución del arbitraje. Por ello, en la medida en que en el presente caso la negativa judicial a revisar la corrección material del Laudo se ha amparado en una normativa que, por lo dicho, no resulta contraria al precepto constitucional invocado por el recurrente, no cabe sino concluir que, también en este extremo, la demanda carece manifiestamente de contenido que justifique una decisión por parte de este Tribunal en forma de sentencia”, criterio que mantiene la de 11-11-1996 ( RTC 1996, 176) que se pronuncia de la siguiente manera: «El recurrente se queja de la imposibilidad de acceder a la jurisdicción ordinaria pero esa hipotética falta de acceso se ve desmentida por la misma sucesión de hechos de los que se ha dejado constancia en los antecedentes. Pues basta observar, en efecto, que tras dictarse el Laudo Arbitral no se ha visto privado en modo alguno de la posibilidad de pretender su nulidad a través del procedimiento legalmente previsto a este fin; por el contrario, utilizó dicho remedio procesal, sin obstáculos de ningún tipo, que concluyó con una resolución judicial, si bien la sentencia desestimó por entero las pretensiones anulatorias del recurrente. Por tanto, si el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión judicial acorde con las pretensiones formuladas ( SSTC 9/1981 [ RTC 1981, 9] y 52/1992 [ RTC 1992, 52] , entre otras) ni ampara una determinada interpretación de las normas aplicables al caso ( STC 33/1988 [ RTC 1988, 33] ), pero si a recibir una respuesta judicial a sus pretensiones, motivada y fundada en Derecho ( SSTC 133/1989 [ RTC 1989, 133] , 18/1990 [ RTC 1990, 18] y 111/1995 [ RTC 1995, 111] entre otras muchas), como ha ocurrido en este caso, no cabe estimar en modo alguno que el recurrente fuera privado de su derecho de acceso a la jurisdicción”.

          23 Auto TC de la Sala Primera (Sección Primera): Excmos. Sres. Rodríguez-Piñero, García-Mon y de Mendizábal. Número registro: 395/1993, Referencia número: 259/1993. Recurso de amparo: “…el arbitraje es un "equivalente jurisdiccional" por el que las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, es decir una decisión que ponga fin al conflicto que pudiera haber surgido entre ellas con todos los efectos de la cosa juzgada, de forma que, por imperativo legal, la decisión adoptada en un laudo arbitral está revestida de “auctoritas”, aún cuando los árbitros carezcan del “imperium” necesario para llevar a cabo la ejecución forzosa de su laudo, reservando la Ley de 1988 la ejecución forzosa de tales decisiones a los órganos jurisdiccionales, cuya intervención debe limitarse, conforme se dice en esta sentencia, a despachar ejecución por los trámites de las sentencias firmes, salvo en el procedimiento de anulación específico de tales laudos. …".

          24 Entre otras, las SSTC 176/1996 de 11 de noviembre (RTC 1996, 176) y 9/2005 de 17 de enero (RTC 2005, 9).

          25 Nótese el amplio abanico de posibilidades existente en las que puede ser parte un consumidor.

          26 Véase el completo estudio de NIEVA FENOLL, JORDI “Las materias inseparablemente unidas a aquellas sobre las que las partes no tienen poder de disposición”. Anuario de justicia alternativa - Número 3/2002 (Marzo de 2002).

          27 El Artículo 2.1. del Real Decreto 636/1993, de 3 de Mayo, regulador del Sistema Arbitral de Consumo establece que su finalidad es atender y resolver con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores y usuarios, en relación a sus derechos legalmente reconocidos, todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial. Su apartado establece el elenco de materias que no pueden ser objeto de arbitraje de consumo (artículo 2.1 de la Ley 36/1988): a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución. b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición. c) Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos. d) Aquellas en las que concurran intoxicación, lesión, muerte o existan indicios racionales de delito (artículo 31.1 de la Ley 26/1984).

          28 La LGDCU (Artículo 1.2) define al consumidor o usuario como usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. en su Artículo primero, no teniendo tal condición quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

          29 Consulta CG/07/03 INC: ¿El comprador, para beneficiarse de la nueva garantía, tiene que ser persona física o también puede ser jurídica? A tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 23/2003, de 20 de julio de garantías en la venta de bienes de consumo, lo que ésta regula es la obligación del vendedor de entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa, en los términos previstos en la propia norma. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que son consumidores las personas físicas o jurídicas que adquiere, utiliza o disfrutan como destinatarios finales de, en lo que aquí interesa, los bienes muebles, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quines los producen o suministran. Por el contrario, no tendrán la consideración de consumidores quienes sin constituirse como destinatarios finales, adquieran, almacenen o consuman bienes con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Luego, lo que determina que el adquirente de bienes y servicios sea o no consumidor, no es su carácter de persona física o jurídica, sino el destino de los bienes que adquiere; esto es, que los adquiera como destinatario final de los mismos o para integrarlos en un proceso productivo, en éste último caso, la persona física o jurídica no sería consumidor. Todo ello, sin perjuicio de la propia configuración de la persona jurídica, como las Sociedades Anónimas y las de Responsabilidad Limitada, que siempre tienen carácter mercantil, lo que las excluye el concepto de consumidor.

          30 Sentencia de 22 de noviembre de 2001 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE) (Sala Tercera integrada por la Sra. F. Macken (Ponente), Presidenta de Sala, y los Sres. C. Gulmann y J.-P. Puissochet, Jueces).

          31 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores [Diario Oficial L 95 de 21.4.1993]. (LCEur 1993, 1071).

          32 STS núm. 891/2004 de 21 septiembre (Sala de lo Civil, Sección 1ª), [RJ 2004\5576] Recurso de casación. Ponente Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil.,

          33 Sobre el particular: PÁSARO MÉNDEZ, IAGO. “Las empresas “consumidoras” ante la Ley 23/2003 de Garantías de ventas de bienes de consumo. Ámbito subjetivo y problemática de aplicación. Especial referencia a las pymes.” : (1º Premio de la 3ª Edición Premio Amando Losada del Consejo de la Abogacía Gallega 2006)

          34 Vid. GARBERÍ LLOBREGAT, José. “Cuestiones problemáticas del procedimiento arbitral de consumo”. (BIB 2003/186) Actualidad Jurídica Aranzadi, núm 569, Pamplona 2003.

          35 Según el Artículo 14 de la Ley de Arbitraje de 2003, los arbitrajes pueden ser administrados por Corporaciones de derecho público que puedan desempeñarlo según sus normas reguladoras (Tribunal de Defensa de la Competencia) y por entidades sin ánimo de lucro cuyos estatutos prevean funciones arbitrales y conforme a sus propios reglamentos.

          36 Memoria del INC año 2004: Solicitudes resueltas por laudos conciliatorios, estimatorios y desestimatorios del año 2004. Total: 15499 laudos. Estimatorios (total o parcialmente) 10286 (66,37%); laudos desestimatorios: 4421, (28,52%) y 792 laudos conciliatorios (5.11%).

          37 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 9 de septiembre de 2004 «Incumplimiento de Estado – Directiva 93/13/CEE – Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores » En el asunto C 70/03, que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto con arreglo al artículo 226 CE, presentado en el Tribunal de Justicia el 17 de febrero de 2003, Comisión de las Comunidades Europeas, representada por la Sra. I. Martínez del Peral y el Sr. M. França, parte demandante, contra Reino de España, representado por la Sra. L. Fraguas Gadea, parte demandada, el Tribunal de Justicia (Sala Primera), integrado por el Sr. P. Jann (Ponente), Presidente de Sala, y el Sr. A. Rosas y la Sra. R. Silva de Lapuerta, Jueces; Abogado General: Sr. L.A. Geelhoed; Secretario: Sr. R. Grass; habiendo considerado los escritos obrantes en autos; oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 29 de abril de 2004 el Tribunal de Justicia declara que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las disposiciones del Tratado CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29; en lo sucesivo, «Directiva»), al no haber adaptado correctamente su Derecho interno a los artículos 5 y 6, apartado 2, de dicha Directiva. A tenor de su artículo 1, apartado 1, el propósito de la Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros. El ordenamiento jurídico español se adaptó a la Directiva mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (Boletín Oficial del Estado nº 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304; en lo sucesivo, «Ley 7/1998»), que modificó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Boletín Oficial del Estado nº 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686, «Ley 26/1984 modificada») siendo su adaptación incorrecta.

          38 Tramitación seguida por la iniciativa en la Comisión de Sanidad y Consumo Publicación desde 28/03/2006 hasta 31/03/2006. Comisión de Sanidad y Consumo Enmiendas desde 31/03/2006 hasta 24/05/2006. Comisión de Sanidad y Consumo Informe desde 24/05/2006. Congreso de los Diputados Núm. A-83-7 de 30/05/2006 Pág.: 23 Enmiendas. Congreso de los Diputados Núm. A-83-8 de 01/06/2006 Pág.: 61 Índice de enmiendas al articulado (B.O.C.G.).

          39 Para evitar la imposición a los consumidores de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos en el contrato y en coherencia con lo previsto en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales, que prohíbe los obstáculos no contractuales para el ejercicio de tales derechos, y en tal sentido deberá ser transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico, se prohíben las cláusulas contractuales que establezcan estas limitaciones y, en particular, la imposición de plazos de duración excesiva o las limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. En los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor por lo que se introducen reformas para que quede claramente establecido el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas. En materia contractual, por último, se clarifica en el artículo 10 bis 1 la equiparación entre las estipulaciones contractuales no negociadas y las prácticas no consentidas expresamente con idénticos efectos para los usuarios.

          40 Artículo 10.4 de la LGDCU que se deroga: “Los convenios arbitrales establecidos en la contratación a que se refiere este artículo serán eficaces si, además de reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explícitos. La negativa del consumidor o usuario a someterse a un sistema arbitral distinto del previsto en el artículo 31 de esta Ley no podrá impedir por sí misma la celebración del contrato principal.”

          41 Los poderes públicos y, concretamente, los órganos competentes en materia de consumo, deben adoptar y promover las medidas adecuadas para evitar situaciones de indefensión del consumidor o usuario. Entre los derechos de los consumidores destaca el de la protección de intereses contra los abusos del vendedor respecto de contratos tipo establecidos unilateralmente (contratos de adhesión), la exclusión en los contratos de derechos irrenunciables y las cláusulas contractuales que resulten lesivas o abusivas para el consumidor (imposición de arbitrajes distintos del SAC).

          42 Se deduce del artículo 34, apartado 11, según la modificación efectuada, en el que se califica como tal el incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidas en la ley y disposiciones que la desarrollen.

          43 Modificación en el artículo 61, apartado 3 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados. Disposición final primera. Reforma del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. El artículo 61, apartado 3 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, quedará redactado en los siguientes términos: «3. En cualquier caso, y salvo aquellos supuestos en que la legislación de protección de los consumidores y usuarios lo impida, también podrán someter a arbitraje las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materia de libre disposición conforme a derecho, en los términos de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje.»

          44 ENMIENDA NÚM. 87 Congreso 30 de mayo de 2006. Serie A. Núm. 83-7 53 A la Mesa de la Comisión de Sanidad y Consumo. Don Josep Antoni Duran i Lleida, en su calidad de Portavoz del Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió), y al amparo de lo previsto en el artículo 110 y siguientes del Reglamento de la Cámara, presenta enmiendas al Proyecto de Ley de mejora de la protección de los consumidores y usuarios el 23 de mayo de 2006. Núm. 83-7. De modificación del apartado «once» del artículo 1del dicho texto: Redacción que se propone: Artículo 1. Modificación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios…. once. Se añaden tres nuevas cláusulas, la 7 bis, la 17.bis y la 22.bis, y se modifica la cláusula número 22, en los siguientes términos:. (...) 22.bis (nueva). En arrendamientos. 1. Queda prohibida cualquier estipulación que imponga al consumidor (inquilino) el sometimiento a convenios arbitrales distintos del arbitraje de consumo. 2. Sólo podrán pactarse de mutuo acuerdo entre las partes una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del trato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados a tal efecto. 3. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos. JUSTIFICACIÓN Se pretende así evitar determinadas prácticas abusivas que se están comenzando a producir en el ámbito de las relaciones entre inquilinos y arrendatario.

          45 La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (BOE núm. 282, 25-11-1994) en su artículo 39.5 establecía que: “Las partes podrán pactar el sometimiento de los litigios a los tribunales arbitrales, de conformidad con lo establecido en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre”. Este artículo fue derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. “Quedan también derogados los siguientes preceptos, leyes y disposiciones: “Los artículos 38 a 40, incluido, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.”

          46 Sobre la arbitrabilidad en arrendamientos, hace referencia MUNNÉ CATARINA, Frederic en “El arbitraje en la Ley 60/2003”, páginas 47,48 y 49.Ediciones Experiencia, mayo 2004, Barcelona, poniendo de manifiesto el debate suscitado entre la doctrina sobre el tema y sus distintos supuestos, en concreto, el desahucio.

          47 L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial BOE, núm. 157, 2 de Julio de 1985 Artículo 11. 1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. 2. Los juzgados y tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal. 3. Los juzgados y tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las Leyes.

          48 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7, de 8 de enero del 2000, pp. 575-728. Corrección de errores BOE núm. 90, de 14-04-2000, p. 15278 y BOE núm. 180, de 28-07-2001, p. 27746). Artículo 247. Respeto a las reglas de la buena fe procesal. Multas por su incumplimiento. 1. Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. 2. Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. 3. Si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrá imponerle, de forma motivada, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de treinta mil a un millón de pesetas, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio. Para determinar la cuantía de la multa el tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar. 4. Si los tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la buena fe podría ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, darán traslado de tal circunstancia a los Colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria. La LEC ha sufrido modificaciones, entre otras, por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29-10-2002, pp. 37922-37933) y por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo (BOE núm. 165, de 11-07-2003, pp. 27160-27164)].

          49 Art. 12.3 de la Ley de Arbitraje preceptúa que no podrán actuar como árbitros quienes tengan con las partes o con la controversia que se les somete alguna de las relaciones que establecen la posibilidad de abstención y recusación de un Juez, implica la obligación que se impone a los árbitros, por el art. 17.3 de la Ley de Arbitraje, de poner de manifiesto a las partes las circunstancias que puedan determinar su recusación.

          50 Art. 7.a) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación.

          51 Además de la legislación civil y mercantil, a los contratos de adhesión le son de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación que transpone de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

          52 Al aplicar las disposiciones de Derecho nacional anteriores o posteriores a la mencionada Directiva, el órgano jurisdiccional nacional, debe interpretarlas, en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de dicha Directiva. La exigencia de interpretación conforme requiere en particular que el Juez nacional dé preferencia a aquella que le permita negarse de oficio a asumir una competencia que le haya sido atribuida en virtud de una cláusula abusiva." Por su parte la SJCE de 21-11-2002, reitera los argumentos de la anteriormente citada en sus fundamentos nº 32, 33 y 34 estableciendo que: " A este respecto, procede recordar que, en el apartado 28 de la sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que la facultad del juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, a saber, impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. Esta facultad reconocida al juez se ha considerado necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que éste ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 26).

          53 Sobre resoluciones en el ámbito de consumo: MARÍN LÓPEZ, Juan José, “El arbitraje de consumo: primeros pronunciamientos judiciales.” (BIB 1994/88) Aranzadi Civil, Vol. III Parte Estudio pág. 5, Pamplona 2004.

          54 GARBERÍ LLOBREGAT, José, “El recurso de anulación en la Ley de Arbitraje”, (BIB 1997/72) Aranzadi civil, Vol. III, Parte Estudio pág. 113, 1997, Sobre el recurso de anulación de los laudos en la Ley de Arbitraje de 1988.

          55 Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula. El artículo 7 de la Directiva, que en su apartado 1 exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

          56 Véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, SAP Nº 86 de fecha 29.03.2006 por la que declara la nulidad, por abusivas de numeros cláusulas impuestas por las Compañías aseguradores en sus contrato.

          57 Artículo 10. bis. 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato 3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables, cualquiera que sea la Ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, en los términos previstos en el artículo 5 del Convenio de Roma de 1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales.

          58 La Disposición adicional quinta de la Ley 13/2005 deAndalucía de Medidas para la Vivienda protegida y el Suelo establece: Juntas Arbitrales de Vivienda 1. El Consejo de Gobierno creará las Juntas Arbitrales de Vivienda como órganos especializados para la resolución de las controversias que surjan en el cumplimiento de los contratos de arrendamientos, así como en el cumplimiento de otros contratos en materia de vivienda que reglamentariamente se determinen. Podrá atribuir a las citadas Juntas Arbitrales otras funciones que, atendiendo a la naturaleza de estos órganos, considere convenientes. 2. Las Juntas Arbitrales de Vivienda resolverán de acuerdo con los efectos previstos en la legislación general de arbitraje las controversias que las partes intervinientes en los contratos referidos acuerden someter a su conocimiento. 3. El ámbito territorial de actuación de cada una de las Juntas Arbitrales de Vivienda, así como la composición, organización y funciones se establecerán reglamentariamente. En todo caso quedará garantizada la presencia de las asociaciones que representen los intereses de las partes intervinientes en los contratos a los que se refiere el apartado 1. 4. Igualmente por disposición reglamentaria se regulará el procedimiento de tramitación y resolución de las controversias que se sometan al arbitraje, debiendo caracterizarse por la simplificación de trámites y por la no exigencia de formalidades especiales.

          La Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, como parte del proceso de reestructuración de su programa de fomento del alquiler de inmuebles, pretende modificar sensiblemente el funcionamiento de este sistema en la comunidad autónoma con la creación de un órgano especializado en el mercado inmobiliario, para lo que en el año 2006 ha distribuido entre las asociaciones de consumidores y usuarios un borrador del decreto que regulará la creación del nuevo órgano de arbitraje, que tendrá una estructura similar al sistema ya existente, pese a su carácter especializado. Cuando las dos partes implicadas en un contrato de venta o alquiler de una vivienda estén de acuerdo en someterse a esta mediación, se constituirá un colegio arbitral formado por representantes de los inquilinos, de los propietarios y de la administración. Toda agencia inmobiliaria que pretenda participar en alguno de los programas de ayudas de la Administración autonómica deberá someterse a este método de arbitraje, con el que se pretenden resolver todo los conflictos relacionados con los contratos de arrendamiento de viviendas.

          59 Auto Audiencia Provincial de Barcelona núm. 310/2005 (Sección 15ª), de 14 diciembre de 2005 (JUR 2006\85953). Jurisdicción Civil. Recurso de Apelación núm. 252/2005 Procedimiento Nº 746/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 56. Ilmos. Sres. D. Blas Alberto González Navarro (Ponente) D. Ignacio Sancho Gargallo D. Luis Garrido Espa.

          60 Autos de la Sección 15ª de los Ilmos. Sres. D. Jordi Lluís Forgas Folch, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Luis Garrido Espa: Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 243/2005 (Sección 15ª), de 7 de Octubre de 2005. (JUR 2006\59787) Recurso Núm. 142/2005 Procedimiento Nº 826/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 44. - Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 2744/2005 (Sección 15ª), de 7 de Octubre de 2005 (JUR 2006\59790). Recurso Núm. 77/2005. Procedimiento Nº 506/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 20.- Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 262/2005 (Sección 15ª), de 2 de Noviembre de 2005 (JUR 2006\58726). Recurso Núm. 239/2005. Procedimiento Nº 1013/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 55. Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 269/2005 (Sección 15ª), de 4 de Noviembre e 2005. (JUR 2006\86773).. Recurso Núm. 179/2005 Procedimiento Nº 1176/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 57. - Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 271/2005 (Sección 15ª), de 4 de Noviembre de 2005. (JUR 2006\86779). Recurso Núm. 223/2005 Procedimiento Nº 1043/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 36. - Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 272/2005 (Sección 15ª), de 4 de Noviembre de 2005. (JUR 2006\86782). Recurso Núm. 121/2005. Procedimiento Nº 344/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 31. - Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 270/2005 (Sección 15ª), de 4 de Noviembre de 2005 (JUR 2006\86777). Recurso Núm. 215/2005. Procedimiento Nº 5/2005 Juzgado de Primera Instancia Nº 54. - Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 313/2005 (Sección 15ª), de 14 de Diciembre de 2005. (JUR 2006\85958). Recurso Núm. 270/2005. Procedimiento Nº 1195/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 57. Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 311/2005 (Sección 15ª), de 14 de Diciembre de 2005. (JUR 2006\85957).Recurso Núm. 260/2005 Procedimiento Nº 594/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 41.

          61 Por la importancia y como ejemplo de todas las recaídas, considero procedente mostrar la literalidad de la misma, en los términos en los que interesa a este estudio : «En nuestro auto dictado al Rollo 540/04 refiriéndonos a la garantía de imparcialidad judicial decíamos que: "El artículo 24.2 CE RCL 1978, 2836) , en relación con el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ( RCL 1979, 2421) , reconoce el derecho al juez natural predeterminado por la Ley y, obviamente, al juez imparcial: ''sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional''. Esta garantía fundamental del proceso debido reviste mayor rigor ante pretensiones de condena, en las que la estricta observancia del principio de legalidad obliga a que la libertad de criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicación del Derecho y nunca a prejuicios ideológicos o personales (SSTC 225/1988, de 28 de noviembre [ RTC 1988, 225] , y 137/1997, de 21 de julio [ RTC 1997, 137] ; Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de octubre de 1982 [ TEDH 1982, 6] , caso Parsec, de 26 de octubre de 1984 [ TEDH 1984, 14] , caso De Cubber, de 22 de junio de 1989 [ TEDH 1989, 11] , caso Langborger, de 20 de mayo de 1998 [ TEDH 1998, 73] , caso Gautrin, entre otros). La obligación del juzgador de no ser ''Juez y parte'' se traduce, según la STC 162/1999 (RTC 1999, 162) en dos reglas. La primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte. La segunda, que el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones de hecho o de derecho que pongan o puedan poner de manifiesto una toma de posición a favor o en contra de alguna de ellas. Con arreglo a ese criterio, la Jurisprudencia Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que guarda la independencia ante las relaciones con las partes, y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, y por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido contactos previos con el objeto del litigio". Creemos que estas notas de imparcialidad son igualmente aplicables al proceso arbitral en general, y a las instituciones administradoras del arbitraje, y a los árbitros en particular; lo abonan evidentes razones de lógica y sentido común, y otras legales previstas en el art. 17 de la derogada Ley de Arbitraje (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783) , aplicable a estos autos por razón de fechas, que declara aplicables a los árbitros las mismas causas de abstención y reacusación que a los jueces. Somos conscientes que las exigencias del derecho al Juez imparcial predeterminado por la Ley no pueden imponerse exacta y milimétricamente a los árbitros y las instituciones arbitrales; en el derecho al Juez imparcial predeterminado por la Ley existen unas serie de connotaciones derivadas de los limites del poder político y del mantenimiento de las garantías esenciales del ciudadano, que no concurren en los sucedáneos de la Justicia publica. No obstante, si algo caracteriza a la institución arbitral, como órgano privado de heterocomposición, es la exigencia de imparcialidad, y esa imparcialidad debe exigirse a todos los que intervienen en las funciones arbitrales; tanto a los árbitros como a las instituciones administradoras del arbitraje, de forma que su misión de administración, control y prestación del arbitraje no se solape con otras de asesoramiento previo a una de las partes en el conflicto. En los diversos sistemas de designación de árbitros siempre hay un componente importantísimo de imparcialidad: se buscan árbitros de común acuerdo, se encomienda a un extraño el nombramiento del tercer árbitro que equilibre la composición del colegio arbitral cuando cada parte haya elegido uno, se confía el arbitraje a institución ajena al interés de las partes en la confianza de su imparcialidad, se fuerza la intervención de la autoridad judicial que los insacula, o se toma otra medida para preservar al órgano decisorio del conflicto de las influencias de uno de los intereses en juego. Buena prueba de ello es el contenido del los arts. 12 a 16 de la Ley de Arbitraje derogada (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783), y los arts 14 y 15 de la vigente Ley 60/2003 (RCL 2003, 3010) de Arbitraje. Pues bien, creemos que en este caso se han violentado las garantías mínimas del principio de imparcialidad objetiva. En efecto conocemos que los contratos están redactados, siguiendo un mismo modelo… comprobado que en el apartado reservado a la actividad… ha diseñado unos bloques de contratos entre distribuidor y cliente, que vinculan a ambas partes...". La consecuencia de esa afirmación es clara; no existe la imparcialidad objetiva necesaria para la buena llevanza del proceso arbitral. La asociación prepara los contratos para las empresas del sector a instancias de esas mismas empresas, lo hace bajo la formula de contratos de adhesión con efecto obligatorio para todos los contratantes, sin posibilidad alguna de discusión; ni siquiera de proposición de otro modelo distinto de contrato y de cláusula arbitral, se erige como única institución competente para arbitrar el conflicto, sin dar lugar a que pueda existir otra, elige y nombra a los árbitros, y ejecuta el laudo. Dicho de oro modo; la asociación administradora del arbitraje juzga a través de sus árbitros contratos que ella misma ha confeccionado a instancia de sus clientes mas poderosos. A estos argumentos no puede oponerse que determinados bufetes de abogados recomienden determinadas cláusulas arbitrales a sus clientes, ni que las Cámaras de Comercio lo hagan dentro de su ámbito propio; la otra parte puede aceptar o no el arbitraje, y asesorarse con su letrado para negociar la cláusula arbitral o proponer otra distinta. Lo que si parece claro es que el abogado que negociara el contrato e impusiera determinada cláusula arbitral seria recusable, y que la Cámara que recomienda su cláusula tipo no es la que prepara el contrato que luego resulta litigioso. Esas conductas son absolutamente distintas de las que ahora analizamos, y no interfieren la garantía de imparcialidad del arbitraje; una cosa es recomendar el arbitraje y determinada cláusula arbitral, y otra bien distinta es preparar los contratos, insertar obligatoriamente la cláusula arbitral, y después administrarlo, de forma que el arbitraje resulta prácticamente obligatorio cuando se quiere obtener un determinado tipo de teléfono móvil, y por último ejecutarlo. Tan es así que en el modelo utilizado la fecha del contrato no aparece debajo de sus cláusulas, sino bajo la cláusula arbitral.

          Es fácilmente adivinable la critica que merecería el Poder Judicial si asesorase previamente a un litigante en materia que luego se sometiera al conocimiento de los jueces, preparase los modelos de contratos y demás actos jurídicos que se hubieran de someter a litigio, y pudiese nombrar libremente para cada caso los Jueces que hubieran de decidir sobre aquellas materias y sobre esos actos; habíamos retrocedido muchos siglos en la defensa de las garantías ciudadanas. Es mas, llegados a este punto la duda aumenta geométricamente: nos preguntamos quien ha sido el autor de los modelos de contrato, y si esa persona se encuentra en el círculo de los posibles árbitros designables por la institución arbitral. En definitiva, creemos que la asociación a la que se sometieron las partes no goza de la imparcialidad objetiva suficiente como para administrarlo». Esta afirmación se hace perfectamente palpable en este caso cuando apreciamos que antes de iniciarse el procedimiento arbitral la propia Asociación, defendiendo sin duda los intereses de la empresa de telefonía, ofrece a la parte contraria, que es la que ha promovido el recurso, la posibilidad de que se ponga en contacto con la misma para conseguir una solución menos gravosa para sus intereses.”

          62 Auto Audiencia Provincial Madrid Núm. 288/2005 (Sección 14ª), de 23 noviembre (JUR 2006\35008). Sentencia Audiencia Provincial Madrid Núm. 231/2005 (Sección 9ª), de 28 abril (JUR 2005\143077). Sentencia Audiencia Provincial Madrid núm. 401/2005 (Sección 10ª), de 1 junio.; Sentencia Audiencia Provincial Madrid (Sección 20ª), de 16 diciembre 2005 (JUR 2006\121368). Auto Audiencia Provincial Madrid núm. 288/2005 (Sección 14ª), de 23 noviembre (JUR 2006\35008) y Sentencia Audiencia Provincial Madrid núm. 68/2005 (Sección 12ª), de 15 noviembre (JUR 2006\97486), entre otras.

          63 Artículo.- 10 bis. de la LGDCU: “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirán la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato. 3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables, cualquiera que sea la Ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, en los términos previstos en el artículo 5 del Convenio de Roma de 1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales.”

          64 Si no existiese la cláusula, se tendría que acudir a la jurisdicción ordinaria y ante los Juzgados del domicilio del demandado.

          65 Dichos gastos alcanzan además una cuantía elevada, todo lo cual resulta contrario a los principios inspiradores del art. 394 de la LEC o aún del Art. 35 de la Ley de Arbitraje de carácter imperativo según reiterada doctrina legal.

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          I. Prólogo

          ¿Es el panorama arbitral el más idóneo en laactualidad española?

          Una cuestión tan simple semeja poder ser contestada con unarespuesta directa y sencilla, máxime si tenemos presente elcontexto arbitral actual en el que no escasean las respuestasafirmativas y son numerosas las voces que preconizan y alaban lasvirtudes, ventajas y la situación avanzada y privilegiada queposee el sistema arbitral español vigente, como uno de los másinnovadores y adaptados a la realidad jurídica, social yeconómica moderna y que, sin lugar a dudas, su regulaciónposibilita que así sea. Sin embargo, la aparente sencillez dela contestación no lo es tal - o por lo menos no parece sertan clara - ya que, sólo con reflexionar y observar condetenimiento la casuística actual - cuyo fiel reflejo sonlos Autos y Sentencias de nuestras Audiencias y Tribunales durantelos últimos años -, indefectiblemente nos indicaque es necesario un análisis y valoración críticade su situación y su estudio riguroso y pormenorizado.

          Desde que la Ley de Arbitraje de 19531fue modificada en el año 19882,los impulsos para el fomento y desarrollo de la instituciónjurídica del arbitraje han sido más o menos desiguales,siendo la Ley 60/20033la que finalmente adapta y toma como criterio inspirador la LeyModelo de las Naciones Unidas sobre Arbitraje ComercialInternacional4,asentando las bases para que las tantas veces mentadas ventajas yvirtudes del arbitraje se llevasen a la práctica.Transcurridos casi tres años desde su entrada en vigor ennuestro ordenamiento jurídico5,la realidad arbitral tímidamente refleja la aplicaciónpráctica de la condición favorable y excelencia delarbitraje, como método eficaz y alternativo a la víajudicial para resolver conflictos. Entonces, ¿cuálesson los motivos para que las tan citadas virtudes no se desarrollende manera exponencial?

          La respuesta la encontramos, por un lado, con motivo de la faltade unificación de criterios y líneas de actuaciónentre los profesionales del sector en relación a determinadosaspectos y materias relativas al arbitraje6y por otro, como consecuencia de la falta de apoyo y difusiónde la institución arbitral por las Administraciones Públicas,más allá del arbitraje de consumo, lo que provoca elescaso conocimiento que los ciudadanos tienen de la institucióndel arbitraje en sus diversas vertientes.

          Así las cosas, los profesionales del arbitraje no deben nipueden quedase tan solo en el ensalzamiento de sus ventajas comométodo eficaz de resolución de conflictos sino que esobligado ir más allá, no pudiendo omitir y mantenerseajenos a determinadas prácticas, que el propio legislador hallegado a calificar de ser “no siempre lícitas”,y que utilizan el arbitraje como un fin - y para un únicofin - y no como un medio.

          Y esto es el arbitraje y así debe ser, un medio deresolución de conflictos, una herramienta al servicio delacuerdo y del entendimiento y no un fin lucrativo, cuyas únicasconsecuencias sólo derivan en su desprestigio y en el de susinstituciones, atentando y dañando la cultura arbitral queintenta instaurarse como sistema de justicia alternativa funcionalasí como las pretensiones de establecer nuestro sistemaarbitral como uno de los métodos ADR más eficaces anivel internacional.

          II. Introducción

          La justificación del título del presente estudio -afirmando la existencia de un nuevo panorama arbitral - tieneuna razón de ser y ésta no es otra que la que parte delas reformas, modificaciones y aclaraciones que se realizan, en elámbito del arbitraje, con motivo del Proyecto de Ley para laMejora de la protección de los Consumidores y Usuarios de 26de marzo de 20067y cómo éstas influirán - en un futuro próximo- en determinadas relaciones jurídicas que, hasta la fecha,presentaban situaciones oscuras y dudosas en las que la parte fuerte- empresas, inmobiliarias, etc. - imponía su criterio eintereses por encima de los de la parte débil –consumidores -, compeliendo a ésta a afrontardeterminados procedimientos y costes que no estaba obligada asoportar.

          Es la propia Exposición de Motivos de la reforma la que nosindica las razones y motivaciones de estos cambios, cuyajustificación se desgrana a través de la jurisprudenciarecaída sobre el particular en los últimos años,jurisprudencia, que dicho sea de paso, está plagada de Autos ySentencias que las apoyan y que serán objeto de cita yanálisis en las próximas páginas trascontextualizar la situación de los sistemas arbitralesvigentes, tanto en su vertiente pública (Arbitraje deConsumo), como en su vertiente privada.

          Previo estudio de las consecuencias que el Proyecto de Ley deReforma para la Mejora de la Protección de los Consumidores yUsuarios provocará en el arbitraje, resulta necesario realizarun recordatorio, siquiera de manera genérica, de los sistemasarbitrales existentes en la actualidad.

          Con la promulgación de nuestra Carta Magna, la ConstituciónEspañola de 19788,y con fundamento en su artículo 519,se articuló la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios10,en adelante LGDCU, con la idea, entre otras, de evitar lasrenuncias de los consumidores a obtener justicia y garantizarles losmecanismos adecuados para ello, evitando situacionesdesproporcionadas y abusivas de manera que, dando cumplimiento almeritado artículo 51, los poderes públicos garantizasenla defensa y protección de la seguridad, la salud y loslegítimos Intereses económicos de los consumidores yusuarios mediante procedimientos eficaces para tales fines.

          Así, el primero de los objetivos fijados por la LGDCU - lacreación y establecimiento de procedimientos eficaces para ladefensa de los consumidores – fue materializado mediante eldesarrollo de su artículo 3111,con la aparición Real Decreto 636/1993, de 17 de diciembre12por el que se reguló el Sistema Arbitral de Consumo.

          Hasta esa fecha, la única vía a la que losconsumidores podían optar ante situaciones vulneradoras de susderechos era la judicial, cuyos inconvenientes, gastos, trámitesy formalidades hacían que las reclamaciones se quedasen ensimples protestas ante los servicios de atención al cliente delas empresas – si existían – y que pocasveces eran atendidas.

          La tardanza de la puesta en marcha del SAC - casi diez añosdespués de la LGDCU - tuvo sus razones13.Antes de la creación y regulación del sistema arbitralde consumo - sistema novedoso para lo que la tradición delarbitraje en España significaba -, en 1986 se inicióuna "experiencia piloto" para conocer las necesidadesreales de su funcionamiento y evaluar la aceptación entreconsumidores y empresarios. Y esta fue buena. Así, enel año 1993, se aprobó el Sistema Arbitral de Consumo,estableciendo y desarrollando el procedimiento a seguir a travésde las Juntas Arbitrales de Consumo14,vinculadas a la Administración Pública y al InstitutoNacional del Consumo (INC)15.Durante todos estos años, la utilización de estesistema ha ido incrementando significativamente, motivo por el que laConferencia Sectorial de Consumo16ha aprobado recientemente una propuesta de nueva regulacióndel arbitraje de consumo en el Marco Común de Actuación2006-200917,apostando por la mediación previa y árbitros únicospara conflictos de escasa cuantía.

          Como antes señalaba, desde el 26 de marzo de 2004, alSistema Arbitral de Consumo le es de aplicación supletoria laLey de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, tal y como asíestipula su Disposición adicional única18.La Ley 60/2003 es una ley general y por lo tanto, aplicable a todoslos arbitrajes que no tengan una regulación especial perotambién, supletoriamente, a los arbitrajes que la tengan,salvo en lo que sus especialidades se opongan a lo previsto en ella osalvo que alguna norma legal disponga expresamente suinaplicabilidad. En resumen, la arbitrabilidad de una controversiacoincide con la disponibilidad de su objeto para las partes siendo,en principio, arbitrables las cuestiones disponibles segúnderecho.

          Pese a que no es objeto del presente estudio el describir demanera detallada el funcionamiento y estructura de los sistemas dearbitraje existentes en la actualidad, sí considero oportunocitar sus características más relevantes y que,inevitablemente, deben compararse con las correlativas en víajudicial.

          Las características más destacables de los sistemasarbitrales en comparación con los Juzgados y Tribunalesordinarios son, entre otras:

          RAPIDEZ Y CELERIDAD19, se tramita en poco tiempo, 4 meses como máximo en el caso del SAC y de 6 meses en vía de arbitraje privado, mientras que la lentitud de los procedimientos de la vía judicial es la característica más palpable y el factor más determinante a la larga.

          VOLUNTARIEDAD20, porque ambas partes se someten libremente al sistema arbitral, ya sea público o privado, quedando vinculadas a las resoluciones que se dicten, los laudos, mientras que en la vía judicial, en la mayor parte de los casos, una de las partes obliga a la otra a acudir a la vía judicial sin previo acuerdo entre ambas.

          EFICACIA y EJECUTIVIDAD, porque su resolución mediante laudo, equivale y tiene la fuerza de una sentencia judicial. Las resoluciones arbitrales son de ejecución obligada para ambas partes.

          ECONOMÍA, el SAC es gratuito y las partes sólo deben costear la práctica de peritajes en determinados supuestos, mientras que la vía judicial obliga al pago de los honorarios de abogados, procuradores y otras partidas que se devengan por trámites, contrataciones de profesionales, etc.

          En relación al arbitraje privado, si bien puede supone elafrontar determinados costes como los gastos de las institucionestramitadoras del arbitraje y los honorarios de los árbitros,en muchos casos es un sistema mucho más económico encomparación con la carestía que presenta la víajudicial.

          En definitiva, comparando las características entre lossistemas podemos concluir, de manera tan sencilla como clarificadora,las numerosas ventajas que se desprenden de los sistemas arbitralesfrente a la vía judicial como métodos de resoluciónde conflictos, no debiendo olvidar que el sistema de arbitraje deconsumo es un procedimiento extrajudicial voluntario y que,obligatoriamente, debe ser iniciado por elconsumidor.

          V. Distribución de las materias arbitrables

          Sin intención de extenderme en el elenco de materiasarbitrables en uno y otro sistema - algo que por otra parte seríauna tarea que requeriría un análisis materialpormenorizado de identificación21,lo que excedería del presente estudio -, debo iniciardestacando que en relación a las materias susceptibles desometerse al arbitraje privado, la ley 60/2003 establece en suartículo 2.1 que podrán serlo todos aquellascontroversias que versen sobre materias de libre disposiciónconforme a derecho tal y como declara reiteradamente el TribunalConstitucional, llegando la sumisión al arbitraje hasta dondellega la libertad del individuo. Por ello, dicho sometimiento esperfectamente valido y eficaz sin que colisione con el derecho detutela judicial efectiva del artículo 24 de la ConstituciónEspañola22.

          Llegados a este punto, no podemos olvidar la doctrina que sobre elarbitraje y los laudos arbitrales ha venido manteniendo nuestroTribunal Constitucional, entre otras resoluciones, en su Auto de 20de julio de 199323,en las que el arbitraje ha sido considerado como un medio heterónomode la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente sevincula con la libertad como valor superior del ordenamientojurídico, art. 1.1 de la Constitución de 197824.

          El artículo 2 de la Ley de Arbitraje de 2003 regula lasmaterias objeto de arbitraje sobre la base del criterio de la libredisposición - como también hacía la Ley 36/1988 -, pero sin contener una relación de materiasnumeradas al considerar suficiente el establecer que, para que unacontroversia sea arbitrable debe coincidir con la disponibilidad desu objeto para las partes siendo, en principio, arbitrables todas lascuestiones disponibles.

          Como ya indiqué, no es objeto del presente estudio elanalizar una a una las materias disponibles en arbitraje ya queconsidero que debe ser y es la jurisprudencia la que nos irádando las claves sobre la delimitación y disponibilidad de loarbitrable, determinando tanto las materias susceptibles dedisposición como sus aspectos internos. Sobre lajurisprudencia - origen de las reformas que se avecinan -, mepronunciaré en las siguientes líneas.

          En consecuencia, en el arbitraje privado, en principio, pueden serobjeto de tratamiento aquellas materias que sean de libre disposiciónpara las partes conforme a derecho, quedando excluidos los arbitrajeslaborales y los supuestos en los que intervenga el Ministerio Fiscal,exista sentencia firme o en aquellos casos en los que sean aplicablesleyes que contengan disposiciones especiales, estando excluidas, porser indisponibles, las cuestiones relativas al estado civil,condición y capacidad de las personas. En relación alarbitraje de consumo, es imprescindible dejar meridianamente claroque sólo podrá aplicarse en los casos deconflictos en los que una de las partes sea un consumidor siendo ésteel que lo inicia. El sistema arbitral de consumo versa sobrequejas y reclamaciones de los consumidores y usuarios en relacióna sus derechos legalmente reconocidos, contra aquellos que producen,facilitan, suministran o expiden, bienes muebles o inmuebles,productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea sunaturaleza, pública o privada, individual o colectiva25.Por último, debe destacarse que quedan exceptuadas delconocimiento del sistema de consumo las cuestiones sobre las queexista una resolución judicial firme y definitiva, aquéllasen que las partes no tengan poder de disposición, las materiasinseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tenganpoder de disposición26,las cuestiones en las que según la legislación vigentedeba intervenir el Ministerio Fiscal, además de que noconcurra algún tipo de lesión, intoxicación omuerte y no existan indicios racionales de delito27.

          VI. El consumidor y el arbitraje

          A) Concepto de consumidor

          Para entender la relación entre los consumidores y lossistemas arbitrales debemos partir del significado de consumidor,conocerlo y una vez planteado un litigio en un determinado sistema,actuar en consecuencia28.Así, la LGDU estableció el concepto de consumidor comoaquella persona, física o jurídica, que adquiere bieneso productos para su utilización y consumo personal, sin queesos bienes se integren en procesos de producción o decomercialización, es decir, como destinatarios finales y sinque vuelvan a salir al mercado, no teniendo tal consideraciónquienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios,con el fin de integrarlos en procesos de producción,transformación, comercialización o prestación aterceros. Así las cosas, debemos considerar la posicióndel Instituto Nacional de Consumo al respecto y por la que podemosconcluir que, el concepto de consumidor, se acerca al de“consumidor-persona física” 29.

          Esta interpretación - por lo menos, dentro del alcancede las Directivas comunitarias y posteriores leyes transpuestas alordenamiento jurídico español - tiene su base araíz de la Sentencia de 22 de noviembre de 2001 delTribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera (TJCE2001, 330)30en la que resolviendo sobre la aplicación de la Directiva93/13/CEE sobre las Cláusulas Abusivas en los ContratosCelebrados con Consumidores31en el caso de una empresa que celebra un contrato tipo conotra empresa para la adquisición de bienes o de servicios enbeneficio exclusivo de sus propios empleados.

          Pese a que España y Francia defendían la posibilidadde que el concepto de consumidor incluyese también a laspersonas jurídicas, el TJCE resuelve que el concepto deconsumidor debe interpretarse en el sentido de referirse,exclusivamente, a las personas físicas queactúen con un propósito ajeno a su actividadprofesional, tal y como define el artículo 2.b de laDirectiva.

          La reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 891/2004de 21 septiembre [RJ 2004\5576] 32en su Fundamento de Derecho Tercero, último párrafo,evidencia una clara inclinación hacia el concepto deconsumidor adaptado a la Legislación Comunitaria al determinarque:

          el concepto de consumidor sólo cabe seratribuido a las personas físicas y así loestablece el artículo 2-b de la Directiva 93/13 del Consejo,de 5 de abril (LCEur 1993, 1071, sin embargo el deprofesional compete tanto a personas físicas como lasjurídicas y esta atribución es exclusiva conformedeclaró la Sentencia de 22 de noviembre de 2001 (TJCE 2001,330), pronunciada por el Tribunal de Justicia de la ComunidadesEuropeas.”.

          Por lo tanto, para saber si tenemos o no la condición deconsumidor es fundamental conocer si somos los últimos en lacadena, si lo que compramos lo disfrutamos final y directamentenosotros o no. Aunque existen casos complejos - más si cabecuando se defiende como consumidor a una persona jurídica-, los ejemplos dan la clave y una visión clara delplanteamiento33.

          B) Los consumidores ante el arbitraje ¿públicoo privado?

          Bajo este epígrafe debo hace la reflexión inicialbásica y origen del presente estudio34:¿un consumidor, sólo puede someterse al arbitraje deconsumo? La respuesta es negativa ya que, inicialmente, la personaque ostenta tal condición, podría someterse sin ningúninconveniente a arbitrajes distintos del de consumo pero debe tenersemuy presente que, ese sometimiento, sólo puede ser decididopor él y nunca impuesto por la parte fuerte. En consecuencia,sólo será válido un arbitraje privado con unconsumidor una vez haya surgido el conflicto y conozca lasconsecuencia y características del sistema arbitral privado alque se va a someter35.

          Como antes apunté, un consumidor no puede renunciar concarácter previo a sus derechos legalmente reconocidos. Porello, si surgida una disputa entre un consumidor y un comerciante -aunque éste último sólo se someta alarbitraje privado o lo incluya como opcional con otros sistemas alhaberlo estipulado en el contrato - el consumidor no estáobligado a ello. La persona que tenga la consideración deconsumidor no está obligada a someterse a un arbitrajedistinto del de consumo, por lo que el inicio por el comerciante delsistema arbitral privado con un consumidor será nulo eineficaz al ser nula la cláusula que imponga dicho sistemacomo solución de controversias entre ambos, sin perjuicio deque el propio consumidor, acepte someterse al arbitraje privado -reiterando lo dicho - siempre y cuando haya surgido elconflicto y conozca las consecuencias que de ello puedan derivarse.

          A diferencia del arbitraje privado en el que cualquiera de laspartes puede iniciar al procedimiento, el sistema arbitral de consumosólo puede ser iniciado por la iniciativa del consumidor36- así estipulado en el ámbito de la LGDCU y el SAC- y nunca por la empresa, al estarle vedada tal posibilidad.

          VII. Modificaciones en el arbitraje por el proyecto deley de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

          Como así estableció la Exposición de Motivosde la Ley 60/2003, es concebible que por razones de políticajurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponiblespara las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar sucarácter arbitrable, lo que excede del ámbito de unaregulación general del arbitraje, pudiendo ser objeto, en sucaso, de disposiciones específicas en otros textos legales,tal y como así ha sucedido con el Proyecto de Reforma de laLey de Consumidores y Usuarios que se analiza.

          El 31 de marzo de 2006 se publicó en el Diario Oficial delas Cortes Generales el Proyecto de Ley para la Mejora de laprotección de los Consumidores y Usuarios (Proyecto de Ley121/000083/2006, de 24 marzo), por el que se introducen numerosasreformas en la LGDCU con el fin incorporar una batería demejoras para la protección de los consumidores en camposconflictivos como la telefonía, los aparcamientos y lavivienda, entre otros, así como para dar cumplimiento a laSentencia de 9 de septiembre de 2004 del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas37sobre determinadas obligaciones incumplidas por España enrelación a las cláusulas abusivas en los contratoscelebrados con consumidores, al no haber adaptado correctamente suDerecho interno a los artículos 5 y 6, apartado 2, de dichaDirectiva.

          Prueba de la necesidad de que estas reformas vean la luz, sedemuestra y queda patente en el propio trámite de enmiendaspresentadas en la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso,iniciativas que provocan que el Proyecto inicialmente presentadoduplique su contenido38.Esta ley pretende incrementar la protección del consumidor endiferentes ámbitos en los que la experiencia ha puesto demanifiesto la existencia de diversos déficit de protecciónpor lo que se introducen, en materia de contratos con losconsumidores, diversas modificaciones destinadas a regular aspectosesenciales de las relaciones jurídico-privadas con losconsumidores, tal y como desarrolla su apartado VI de la Exposiciónde Motivos39.

          Su apartado VII supone una declaración de intencionesclarísima y que no ofrece dudas:

          Por otro lado, también se haconstatado la ineficacia del artículo 10.4 de la Ley Generalpara la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para prevenir laimposición al consumidor de arbitrajes distintos del SistemaArbitral de Consumo. Esto justifica la modificaciónque ahora se realiza, suprimiendo este precepto y reconduciendo, enel artículo 31, los pactos de sumisión almomento en el que el consumidor puede evaluarcorrectamente el alcance de la decisión que, en la mayor partede los casos, se ve obligado a adoptar, y que es aquél enel que surge la controversia. Se eleva conello la protección del usuario ante fórmulas arbitralesno siempre lícitas y se garantiza la no renuncia previa a losderechos reconocidos legalmente. Esta regla se completacon la determinación de la nulidad de los pactossuscritos contraviniéndola, en aplicaciónde las previsiones de la propia Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios sobre la irrenunciabilidad de los derechosreconocidos por la ley al consumidor.”

          Así las cosas, las reformas que se presentan en relaciónal arbitraje con los consumidores tienen una incidencia y repercusiónenorme en la esfera del arbitraje privado y mucho mayor que las queen un inicio podría pensarse. Por lo que ahora interesa,analizando el apartado VII de su Exposición de Motivos,acertamos a comprender la idea y justificación de laineficacia que apunta el legislador para suprimir el artículo10.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios, la imposición al consumidor de arbitrajes distintosdel SAC. Sin embargo, la reforma no lo suprime como tal el artículo10.4 sino que lo reconduce y lo enmarca en el artículo 31 dela LGDCU.

          El artículo 10.4 de la LGDCU40preceptuaba que aquellos convenios arbitrales establecidos en lacontratación mediante cláusulas en la oferta opromoción de productos o servicios y las cláusulas nonegociadas individualmente relativas a tales productos o servicioseran eficaces si, además de reunir los requisitos que para suvalidez exigían las leyes, resultaban claros y explícitos.Asimismo, el citado precepto concluía - en mi opiniónmuy acertadamente - que la negativa del consumidor o usuario asometerse a un sistema arbitral distinto del previsto en el artículo31 de la LGDCU - arbitraje de consumo -, no impedía porsí misma la celebración del contrato principal.

          La novedad que se legisla es el hecho de que los pactos desumisión al arbitraje privado sólo serán válidosen el momento en el que el consumidor pueda evaluar correctamente elalcance de la decisión, aquél en el que surgela controversia. La modificación es justificada demanera tajante por el legislador con el fin de elevar la proteccióndel usuario ante fórmulas arbitrales no siempre lícitas,garantizándole la no renuncia previa a los derechosreconocidos legalmente.

          Llegados a este punto, cabe preguntarse varias cuestiones: ¿quéha ocurrido para que el legislador afirme de una manera tan tajantela existencia de fórmulas arbitrales no siempre lícitas?;¿cuáles son esas fórmulas que han obligado a lanecesaria literalidad y reconducción de las normas para podergarantizar los derechos y garantías de los consumidores?

          Todo tiene un motivo y ese nos lo expone, con toda claridad,nuestro poder judicial y que no es otro que la existencia dedeterminadas entidades que operan mediante “fórmulas”que se encaminan a favorecer a la parte fuerte en la relaciónjurídica, vulnerando los derechos del débil,obligándolo a estar y pasar por “procedimientos”abusivos y onerosos que no está obligado a soportar y que,imponiéndose a los derechos irrenunciables de losconsumidores, suponen un verdadero fraude de ley.

          Con esta previsión, el legislador corta de raíz losnumerosos casos por los que los consumidores se veíanobligados a estar y pasar por fórmulas no siempre lícitasde sometimiento a arbitrajes privados. De esta manera, más querealizar una modificación, lo que el legislador hace es ponerde manifiesto la realidad, regulándola directamente de maneraexplícita, atajando de un plumazo la situación,evitando que las posibles lagunas legales existentes continuasensiendo utilizadas de manera torticera e injusta y determina lacompleta nulidad de los pactos suscritos contraviniéndola, enaplicación de las previsiones de la propia LGDCU sobre la norenuncia de los derechos reconocidos al consumidor41.

          Cabe señalar que el legislador no sólo puntualizaque su vulneración está tipificada como infracciónde consumo42sino que va más allá, aclarando la eficacia de estaprevisión para todos los sectores, haciendo menciónexpresa a los seguros43y posteriormente, en el trámite de enmiendas al Proyecto, alcampo de los arrendamientos44,como consecuencia de determinadas prácticas abusivas que seestán empezando a producir en el ámbito de lasrelaciones entre los propietarios y los inquilinos45.

          La enmienda Nº 87 propuesta por el Grupo ParlamentarioCatalán (Convergencia i Unió), haciéndose eco delas situaciones abusivas que se comienzan a producir en el campo delos arrendamientos bajo la excusa de encontrase “amparadasbajo el nuevo marco legal de la Ley de Arbitraje 60/2003”,establecía la prohibición de cualquier estipulaciónque imponga al consumidor (inquilino) el sometimiento a conveniosarbitrales distintos del arbitraje de consumo. Pese a que finalmenteno se incluye en el Proyecto de manera explícita, sudesarrollo parlamentario así lo ratifica.

          No se niega el carácter arbitrable (privado) de losarrendamientos sino que, desgraciadamente y con motivo dedeterminadas prácticas abusivas que se están comenzandoa producir en el ámbito de las relaciones entre inquilinos yarrendatarios, - al igual que en contratos de adhesión conconsumidores-, el legislador es consciente deque, en el sector de los arrendamientos, se puede calificar - enmi opinión, muy acertadamente en función de lacasuística planteada - al inquilino como consumidor, alutilizar y disfrutar (alquilar), como destinatario final, un bieninmueble del propietario, y con tal condición, entra dentro dela previsión de considerar nula la cláusula que lesometa a arbitrajes distintos del de consumo en dicho ámbito46.Sobre dicha materia, sería necesario un desarrollopormenorizado de los supuestos concretos, materia que seráobjeto de desarrollo en trabajos posteriores.

          VIII. Origen de las reformas

          El Proyecto de Ley para la Mejora de la protección de losConsumidores y Usuarios inicia las modificaciones con el artículo31 de la LGDCU, adicionándole un 4º apartado delsiguiente tenor:

          Los convenios arbitrales con los consumidores distintosdel arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólopodrán pactarse una vez surgido el conflicto material ocontroversia entre las partes del contrato salvo que se trate de lasumisión a órganos de arbitraje institucionales creadospor normas legales o reglamentarias para un sector o un supuestoespecífico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendolo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos.”

          Como antes apunté, las razones por las que el legisladorintroduce esta modificación de manera tan drástica ydirecta deben presumirse claras y fundadas. Y cierto es que asíson, tal y como se desprende de la jurisprudencia recaídadurante los últimos años. Y así es que sonmuchos los Autos y Sentencias, primero de los Juzgados de PrimeraInstancia y después de las Audiencias Provinciales, los quehan apreciado un verdadero fraude de ley o procesal proscrito por elartículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(LOPJ)47y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)48en contratos de adhesión en los que aparecen insertascláusulas arbitrales ajenas al sistema arbitral de consumo, nonegociadas individualmente y que suponían una evidente yprevia relación de asesoramiento por la entidad arbitral a unade las partes, que luego se beneficiaba de la condena, lo que seresulta del todo incompatible con la imparcialidad que la norma exigea los árbitros y que se erige como causa de inhabilidad paradesempeñar la función49.

          La numerosa jurisprudencia recaída en asuntos referidos acontratos de adhesión, determina una latente generalizacióndel establecimiento e imposición de cláusulasarbitrales - ajenas al arbitraje de consumo - cuyasconsecuencias no eran aclaradas a la parte usuaria en el momento desuscribir el contrato que incorporaba el convenio arbitral y sin quehubiese tenido la oportunidad real de conocer, de manera completa altiempo de su celebración, el verdadero sentido y alcance de lacondición general que se le imponía50.

          Es precisamente en relación a los contratos de adhesióndonde la Ley de Arbitraje, en su Artículo 9.2 - forma ycontenido del convenio arbitral -, establece que si el convenioarbitral está inserto en un contrato de adhesión, lavalidez de dicho convenio y su interpretación se regiránpor lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato51.

          En consecuencia, se puede afirmar y concluir que el origen yjustificación de las reformas que el arbitraje sufrirá,deriva de las sentencias y autos de nuestros Tribunales enaplicación, entre otras, de la normativa en protecciónde los consumidores y usuarios y de la Directiva 93/13 CEE delConsejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas enlos contratos celebrados con consumidores. La citada Directiva haposibilitado que el Juez nacional aprecie de oficio el carácterabusivo de una cláusula de un contrato que le haya sidosometido cuando examina la admisibilidad de una demanda presentadaante los órganos jurisdiccionales nacionales52.

          De esta forma, la protección que la Directiva confiere alos consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que elconsumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en elque figure una cláusula abusiva no invoque el carácterabusivo de la citada cláusula, bien porque ignore susderechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de unaacción ante los tribunales le disuadan de defenderlos.

          Teniendo en cuenta que la doctrina legal del Tribunal Supremo, enlas escasas resoluciones sobre la materia relativa a derechos de losconsumidores ha podido dictar53,se ha pronunciado a favor de los derechos consumidores en aplicaciónde la normativa comunitaria (STS de 21-12-2001, 22-11-2002),podemos concluir que para ejecutar judicialmente un laudo arbitral,el artículo 54. 1 de la Ley de Arbitraje exige que se adjunteel convenio arbitral libremente pactado por las partes para que seentienda que éstas renuncian a la jurisdicción para quediriman sus diferencias en materias disponibles. Por ello, si elconvenio arbitral no se presenta o el que se presenta debe tenersepor inexistente -como es el caso de los analizados a lo largo delpresente estudio-, el laudo no puede ser ejecutado debiendo serexaminados los requisitos formales por el Juzgado ante quien sepresente la demanda54.

          Así en la sentencia de 27-6-2000 del TJE, en su fundamentonº 26 expresamente se establece que:

          "26. El objetivo perseguido por el artículo 6 de laDirectiva - 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en loscontratos celebrados con consumidores -, que obliga a los Estadosmiembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a losconsumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieranque hacer frente a la obligación de plantear por símismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. Enlitigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios delabogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cualpuede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicaciónde una cláusula abusiva. 55

          Reflejando lo expuesto en la sentencia cabe señalar que lafacultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivode una cláusula constituye un medio idóneo paraalcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de laDirectiva - impedir que el consumidor individual quede vinculadopor una cláusula abusiva - y para ayudar a que se logre elobjetivo contemplado en su artículo 7 ya que dicho examenpuede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a lautilización de cláusulas abusivas en los contratoscelebrados por un profesional con los consumidores56.

          Continuando con el estudio del Proyecto de Leypara la Mejora de la protección de los Consumidores yUsuarios, la previsión por la que el artículo 31.4ºestablece “…salvo que se trate de la sumisióna órganos de arbitraje institucionales creados por normaslegales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico.”,conlleva a que el legislador prácticamente transcriba ensu integridad la Cláusula Nº 26 de las recogidas en laDisposición adicional primera de la LGDCU, a los efectosprevistos en el artículo 10 bis57por la que se establece como abusiva: “26. Lasumisión a arbitrajes distintos del consumo, salvo que setrate de órganos de arbitraje institucionales creados pornormas legales para sector o un supuesto específico.”

          Así las cosas, aunque a día de hoy sólo escompetente el INC y las Juntas Arbitrales de Consumo como órganosinstitucionales creados por normas legales, ya se comienzan arealizar los primeros avances para la creación de órganosde arbitraje institucionales específicos. Como ejemplo tenemosa la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la que sedesarrollarán las Juntas Arbitrales de Vivienda, a raízde la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la viviendaprotegida y el suelo58.Según el borrador andaluz, este nuevo sistema de arbitraje secentrará en el sector del alquiler, que la Junta de Andalucíaproyecta reestructurar y cuya creación es un fiel reflejode lo que la enmienda Nº 87 del Grupo Parlamentario Catalán(Convergencia i Unió) presentó al Proyecto de Ley demejora de la protección de los consumidores y usuarios, en elsentido de prohibir la imposición al inquilino de someterse aconvenios arbitrales distintos del arbitraje de consumo, sólopudiendo ser pactados de mutuo acuerdo entre las partes una vezsurgido el conflicto material o controversia, salvo que se trate dela sumisión a órganos de arbitraje institucionalescreados a tal efecto.

          IX. Justificación de las reformas. Análisisjurisprudencial

          Al hilo del epígrafe anterior y como continuación deéste, acierto a señalar que la justificación queel Proyecto recoge para establecer las modificaciones y previsionesen el arbitraje indicadas, tiene su sustento en la jurisprudenciarecaída en las distintas Audiencia Provinciales que han tenidola oportunidad de abordar el problema (Madrid, Barcelona, Vizcaya,Jaén), pudiendo afirmar la existencia de una corrientejurisprudencial mayoritaria y unánime.

          Mediante sus resoluciones - negando y dictando la nulidad deLaudos por ser contrarios al orden público y revestir visos deparcialidad tanto de los administradores como de los árbitros-, el Poder Judicial ha evitado la permanencia y continuaciónde determinados arbitrajes ajenos al sistema arbitral de consumo que“usurpaban” las funciones del Instituto Nacional deConsumo (INC) y sus Juntas Arbitrales, sin ser órganos conpotestad para ello y que vulneraban, en muchas ocasiones, un amplioelenco de derechos y garantías constitucionales. En estalínea, debo destacar, entre otros, los Autos dictados por laAudiencia Provincial de Barcelona y como ejemplo por todos,el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelonade 14 diciembre de 2005 (JUR 2006\85953)59en el que se determinan y reflejan, entre otros aspectos, laimprocedencia de ejecución de determinados laudos arbitrales araíz de cláusulas insertas como condiciones generalesen contratos de adhesión celebrados con consumidores, nonegociadas individualmente, y produciendo perjuicios a los interesesde los consumidores. Así las cosas, numerosos Autos vistos enapelación por la Sección 15ª de la Audiencia deBarcelona niegan la ejecución de títulosextrajudiciales en contratos de adhesión ocasionados por suincumplimiento – laudos dictados por entidades privadas- que condenaban a usuarios al pago de ciertas sumas de dinero enconcepto de perjuicios, así como al abono de las costas deprocedimientos arbitrales, honorarios de árbitros y otrosderivados60.

          La Sección 15ª de Barcelona fundamenta la no admisiónde la ejecución de estos laudos por apreciar un evidentefraude de ley o fraude procesal al considerar que, en el contrato deadhesión en el que aparece inserta la cláusulaarbitral, ésta no fue negociada individualmente, asícomo que la vinculación entre la entidad administradora y lasempresas no había sido aclarada a la parte usuaria en elmomento de suscribir el contrato de adhesión que incorporabael convenio arbitral.

          En este sentido, el Fundamento Segundo del Auto de 14-12-2005dictamina:

          “… no podemos aceptar que la parte usuariahaya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempode la celebración del contrato el verdadero sentido y alcancede la condición general que acoge la cláusula arbitral,como exige el art. 7.a) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, deCondiciones Generales de la contratación, para que la mismaquede incorporada al contrato, al tiempo que implica infracciónde la obligación que se impone a los árbitros, por elart. 17.3 de la Ley de Arbitraje, de poner de manifiesto a las parteslas circunstancias que puedan determinar su recusación, tanpronto como las conozcan.” ……, a lo que, sinfisuras, en sus Autos añaden:

          “ … de lo que deducíamos una evidentey previa relación de asesoramiento a una de las partes (queluego será beneficiaria de la condena), incompatible con laimparcialidad que la norma exige a los árbitros y que se erigecomo causa de inhabilidad para desempeñar la función(conforme al art. 12.3 de la Ley de Arbitraje no podránactuar como árbitros quienes tengan con las partes o con lacontroversia que se les somete alguna de las relaciones queestablecen la posibilidad de abstención y recusación deun Juez..)”.

          De idéntica manera que la Audiencia de Barcelona, laAudiencia Provincial de Madrid ha tenido la ocasión de conocersobre la materia, destacando las SAP de Madrid núm.381/2005 (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid núm.381/2005 (Sección 14ª), de 31 marzo JUR 2005\178204.Recurso de Anulación núm. 1/2004)61,base de las muchas otras posteriores dictadas y a la que vuelve ahacer referencia la SAP de Madrid núm. 609/2005(Sección 14ª), de 28 julio (JUR 2005\237326)62.

          La Audiencia Provincial de Madrid, en idénticos supuestosde contratos de adhesión con consumidores conocidos por la deBarcelona, aprecia, entre otras cuestiones, la falta de imparcialidadobjetiva tal como establece el artículo 41.2 de la Ley deArbitraje así como la nulidad de los laudos por ser contrariosal orden público, siendo numerosos los autos y sentencias dela Audiencia que reflejan esta situación al considerar que sonportadores de una condición general - aplicación dela Ley 7/1998 y la Ley General 26/1984-, al tener el adherente laconsideración de consumidor,determinando la nulidad de los laudos en base al artículo 8.2de la Ley 60/2003, y de los artículos 10 y 10 bis y nº 26de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU, al considerarabusiva la cláusula que contenía la sumisión aarbitrajes distintos del de consumo y al haber sido dictados porentidades que no eran órganos de arbitraje institucionalescreados por normas legales para un sector o un supuesto especifico.

          Sin dejar de valorar la importancia y trascendencia de losfundamentos de las sentencias estudiadas en cuanto a la parcialidadde determinas instituciones arbitrales, su sistema y sus árbitros,la razón determinante de su nulidad - para lo que a esteestudio interesa -, es la vulneración de la normativaprotectora de consumidores usuarios, como así ha indicado, laAudiencia Provincial de Barcelona (Auto de 25.02.2004):

          (...) La cláusula arbitral, en la medida en quese encuentra inserta como condición general en contratos deadhesión celebrados con consumidores (...) es nula de plenoderecho y por tanto debe tenerse por no puesta según el art.10 bis de la ley protectora de consumidores y usuarios63.

          Con buen criterio, la Salacita dentro del elenco de cláusulas consideradas nulas porabusivas, a los efectos previstos en el artículo 10 bis, elnumero 26ª) de la Disposición AdicionalPrimera de la LGDCU por la que “La sumisión aarbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganosde arbitraje institucionales creados por normas legales para unsector o un supuesto específico”, en lamedida en que:

          “… a) la cláusula no sea negociadaindividualmente pues el contrato es un impreso de la empresaen él que aparece la cláusula arbitral formando partedel mismo, y reuniendo el carácter de condicióngeneral. b) La remisión al arbitraje no es a unainstitución pública como son las Juntas deConsumo a las que se refiere el Art. 31 de la LGDCU sino a unaasociación de carácter privado. c) La cláusulaperjudica claramente a los intereses del consumidor y eljusto equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes…”

          Del propio Auto de la Audiencia de Barcelona de diciembre de 2005analizado, se pueden extraer las razones del perjuicio que lascláusulas arbitrales distintas al sistema arbitral de consumoproducían a los consumidores ya que, en primer lugar, lesimpedían acudir a la jurisdicción ordinaria o a unainstitución arbitral con garantías de imparcialidad,como es la de consumo, y en segundo lugar, en muchos casos se lesobligaba a acudir a defenderse a una localidad lejana a su domicilio,lo que unido a la baja cuantía de las reclamaciones,dificultaba, cuando no imposibilita, las posibilidades de defensa64.

          Por último, en todos estos casos se le imponían unascargas sobreañadidas a la indemnización que sedetermina a favor de la empresa, al establecerse en el convenioarbitral que los costes del proceso los abonaría la parte quehubiese incumplido el contrato65.

          Al igual que las Audiencias Provinciales de Barcelona y Madrid,las de Vizcaya y Jaén, entre otras, han tenido la oportunidadde pronunciarse sobre casos idénticos a las primeras,dictaminando la nulidad del convenio arbitral en relación conla LGDCU.

          Así, el Auto de la Audiencia Provincial deVizcaya núm. 172/2006 (Sección 1ª), de 13 marzo(JUR 2006\154179) de los Ilmos. Sres. D. Fernando Valdés SolísCecchini Ponente D. Ignacio Olaso Azpiroz Dña. ReyesCastresana García, y la Sentencia de la AudienciaProvincial de Vizcaya núm. 757/2005 (Sección 4ª),de 16 noviembre (JUR 2006\83078) Recurso de Nulidad núm.16/2005 Ponente: Ilma. Sra. Dª. Lourdes Arranz Freijo);

          “ … Coincidimos con la parte demandante en que elconvenio arbitral es nulo de pleno derecho y lo es por dosfundamentales motivos:

          A) El convenio arbitral está incorporado a uncontrato de adhesión…. B) Una segundacausa de nulidad, incardinable dentro del supuesto del art. 41, 1,f), de la Ley se refiere a vulneración de las normas decompetencia establecidas por la LECivil,… Así lorecogemos en nuestra Sentencia nº 754/04 de fecha 29 de octubrede 2.004, sentencia que tras reflejar la doctrina del TribunalConstitucional en la materia y el principio del juez ordinariopredeterminado por la Ley, afirma, refiriéndose a una causaidéntica…”

          En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcayanúm. 757/2005, de la misma manera que los pronunciamientos delas de Madrid y Barcelona, la Sala se pronuncia, en su FundamentoSegundo sobre la reiteración de la casuística:

          “…Convenios arbitrales, de similarescaracterísticas al que hoy es objeto de litigio han sidoexaminados, en múltiples ocasiones por esta Sala, y entodas ellas se ha considerado abusiva la cláusula que loincorpora… No consta la aceptación de convenioarbitral por la recurrente, pues no consta la aceptaciónexpresa en el documento en el que se especifican las condiciones delconvenio, y tampoco consta que la recurrente tuviera ningunaintervención, ni negociación en su contenido.Por tanto, no consta la voluntad inequívocade las partes, de someter la cuestión litigiosa a Arbitraje…”

          La sentencia continúa determinando que la cláusuladel convenio arbitral, encuadrada en el marco de un contrato deadhesión, no cumple la exigencia del art. 5.2 de la LeyArbitraje de 1988, al no respetar las disposiciones en vigor sobreesta forma de contratación, señalando que:

          “… En este punto ya se ha dicho, por esta Sala(entre otras en resoluciones de 8 de abril de 2003 [ JUR 2003,238794] y 12 de mayo de 2000), que la cláusula 3 del contratode litigio, y el convenio arbitral al que se remite, ha decalificarse como una condición general de la contrataciónal reunir los requisitos que se especifican en el art. 1º de laLey General de Condiciones de la Contratación ( Ley 7/1998 de13 de abril [ RCL 1998, 960] ), pues como ya hemos dicho esuna cláusula impuesta por una parte contratante, incorporada amúltiples contratos de contenido similar.“

          Muy acertadamente, la Audiencia de Vizcaya realiza unaargumentación sobre las condiciones generales de contratación,su interpretación y su aplicación según estemoshablando de consumidores o no:

          “… Si nos encontramos en presencia de unconsumidor, entra en aplicación la lista de cláusulasabusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposiciónadicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio ( RCL1984, 1906) , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.«Las condiciones generales de la contratación se puedendar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como deéstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige quelas condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o-en ciertos casos de contratación no escrita- existaposibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de formatransparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero,además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que nosean abusivas.”

          El concepto de cláusula contractual abusiva tiene asísu ámbito propio en la relación con los consumidores,pudiendo darse tanto en condiciones generales como en cláusulaspredispuestas para un contrato particular al que el consumidor selimita a adherirse, siempre que no ha existido negociaciónindividual. Esto no quiere decir que en las condiciones generalesentre profesionales no pueda existir abuso de una posicióndominante, pero tal concepto se sujetará a las normasgenerales de nulidad contractual, lo que no impide que tambiénjudicialmente pueda declararse la nulidad de una condicióngeneral que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause undesequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de laspartes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales oempresarios.

          La Sentencia finaliza anulando la cláusula que contiene elconvenio arbitral por ser contraria a la buena fe y ocasionar unimportante desequilibrio en las obligaciones contractuales, pues encaso de conflicto, la cuestión era resuelta por un árbitroimpuesto por una de las partes, en vez de por un Tribunal de consumoo un órgano jurisdiccional, lo que producía unos gastosabsolutamente desproporcionados, en comparación a la entidadeconómica del asunto, y debiendo litigar la parte demandadalejos de su domicilio, con los gastos y molestias que ellocomportaba.

          Sin embargo no se queda ahí sino que, en su FundamentoTercero, considera que también procede su nulidad al haberinfringido el orden público, refiriéndose a lo ya dichopor la misma Sala en sentencia de 29 de octubre de 2004, dictadaen el RNL 656/03 (JUR 2005, 18696), compartiendo plenamente elcriterio expuesto por la Audiencia Provincial de Madrid el 31 demarzo de 2005 (JUR 2005, 178204) - antes citada y analizada -,en la que concluye que la administradora del arbitraje no reuníalas condiciones de imparcialidad necesarias para llevar a buentérmino el procedimiento arbitral:

          “ …«el Tribunal Constitucional, en suSentencia 15 abril 1986 ( RTC 1986, 43) , y en lo que se refiere a lavulneración del orden público, art. 45.5 Ley Arbitraje( RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783) , en el ámbito delprocedimiento arbitral, remite a la vulneración los derechosfundamentales y libertades públicas garantizadasconstitucionalmente a través del art. 24 de la CE ( RCL 1978,2836) , derechos y libertades que pueden tener relación tantocon las garantías jurídicas, políticas y demáscontenidas en el título I de dicho texto legal, o bien con lasgarantías y principios esenciales del procedimiento, lo queentronca con la otra causa de nulidad recogida en el art. 45.2 de laLey Arbitraje, por cuanto en el procedimiento arbitral rigen losmismos fundamentos que en los procedimientos comunes de la LECiv (LEG 1881, 1) , en orden a la salvaguarda de los principios decontradicción procesal y defensa y así el art. 21 de laLey Arbitraje establece que «el procedimiento arbitral seajustará en todo caso a lo dispuesto en esta Ley, con sujecióna los principios esenciales de audiencia, contradicción eigualdad de partes».

          Pues bien, el laudo dictado viola las garantíasjurídicas, consagradas en la Constitución, y enconcreto la garantía de que el justiciable sea juzgado por elJuez ordinario predeterminado por la Ley, y obviamente por un Juezimparcial.”

          En definitiva, a la vista de la jurisprudencia analizada seadivina la justificación que el legislador ha considerado pararealizar las modificaciones y previsiones explícitas en elarbitraje y que el Proyecto de Ley para la Mejora de la protecciónde los Consumidores y Usuarios establece con el fin de proteger a losconsumidores y evitar las cláusulas abusivas a la hora deimponer sistemas arbitrales distintos al de consumo para resolver susconflictos.

          X. Consecuencias y opciones arbitrales tras la reforma

          A lo largo de este estudio se han querido reflejar los cambios yconsecuencias que las modificaciones en materia de consumidoresprovocarán en el ámbito del arbitraje, tanto a nivelpúblico como privado y que, sin duda, dará mucho quehablar en un futuro no muy lejano y que me atrevería a decir,muy próximo en el tiempo.

          Por ello, me parece oportuno finalizar reflejando las distintasopciones existentes en función de la situación y dellitigio en que sea parte un consumidor, así como lasposibilidades de éste último, debiendo tener siemprepresente que para que el sistema arbitral de consumo se inicie, debeser promovido a instancia del consumidor y sólo por elconsumidor.

          Nunca un comerciante o un empresario podrán iniciar unprocedimiento de esta clase.

          Así, surgido un conflicto en un contrato con consumidores(p.ej. contratos de adhesión), se pueden dar, entre otras, lassiguientes situaciones:

          OPCIÓN 1: La empresa no estáadherida al sistema arbitral de consumo ni opta por ningúnsistema de arbitraje privado.


          Empresa

          Consumidor

          Jurisdicción Civil (LEC)

          X

          X

          Arbitraje de Consumo (SAC)

          ¿

          X

          Arbitraje Privado (Ley 60/2003)

          --

          --

          • El consumidor podría acudir al sistema arbitral de consumo para solucionar el conflicto interponiendo una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo competente. El problema deriva en que si la empresa no está adherida al sistema, muy probablemente lo rechazará sin ni siquiera contestar a la reclamación.

            El consumidor se vería abocado a presentar una demanda ante la jurisdicción civil ordinaria ya que si la empresa también omite la opción del arbitraje privado es improbable que, previa iniciativa del consumidor, se someta al arbitraje de una entidad arbitral privada algo que sería cuanto menos extraño que sucediese.

            OPCIÓN 2: La empresa está adheridaal sistema arbitral de consumo.


            Empresa

            Consumidor

            Jurisdicción Civil (LEC)

            X

            X

            Arbitraje de Consumo (SAC)

            X

            X

            Arbitraje Privado (Ley 60/2003)

            --

            --

            • Al estar la empresa adherida al sistema arbitral de consumo, el consumidor que opte por instar un arbitraje en consumo resolverá con carácter definitivo el conflicto con la empresa.

              Como en la Opción 1, si la empresa omite la opción del arbitraje privado es improbable que, previa iniciativa del consumidor, se someta al arbitraje de una entidad arbitral privada, máxime cuando está adherido al sistema de consumo y la iniciativa del consumidor hacia el arbitraje privado es improbable.

              En cualquier caso y si lo cree conveniente, el consumidor podrá acudir a la vía judicial pero nunca después de haberse sometido con anterioridad al arbitraje y se haya dictado laudo sobre el conflicto.

              OPCIÓN 3: La empresa ofrece sólo elarbitraje privado.


              Empresa

              Consumidor

              Jurisdicción Civil (LEC)

              X

              X

              Arbitraje de Consumo (SAC)

              ¿

              X

              Arbitraje Privado (Ley 60/2003)

              X

              X

              • El consumidor podría acudir al sistema arbitral de consumo pero, como en la opción 1, si la empresa no está adherida al sistema, sin duda lo rechazará, máxime cuando opta por un arbitraje privado.

                La empresa no puede obligar al consumidor a someterse al arbitraje privado ya que dicha sumisión es nula. En un hipotético supuesto, el consumidor podría solucionar el conflicto sometiéndose al arbitraje privado si así lo considera conveniente pero nunca por imposición de la empresa. Para ello, y una vez que el conflicto haya surgido, el consumidor debe haber sido previamente informado del sistema, consecuencias y gastos que supone su sometimiento, siendo aceptado de manera inequívoca por éste.

                El consumidor, en cualquier caso y si lo considera conveniente, podrá acudir a la vía judicial pero nunca después de haberse sometido con anterioridad al arbitraje ya sea de consumo, ya sea privado.

                OPCIÓN 4: La empresa ofrece, de maneraopcional, el arbitraje de consumo (en caso de estar adherido) o elprivado.


                Empresa

                Consumidor

                Jurisdicción Civil (LEC)

                X

                X

                Arbitraje de Consumo (SAC)

                X

                X

                Arbitraje Privado (Ley 60/2003)

                ---------

                ---------

                • El consumidor podría acudir al sistema arbitral de consumo pero como en la opción 1 y 3, si la empresa no está adherida al sistema, lo rechazará con todo probabilidad. El que la empresa pueda ofrecer “opcionalmente” el arbitraje de consumo o el arbitraje privado no cuadra.

                  Así las cosas, la sumisión opcional ha sidodeclarada nula, entre otras, por la Sentencia de la AudienciaProvincial de Madrid núm. 68/2005 (Sección 12ª),de 15 noviembre (JUR 2006\97486), cuyo Fundamento de DerechoSegundo dicta:

                  “…inserta la cláusula arbitral como unacondición general de un contrato de adhesión, aunque sehaya recogido con la mención de "cláusulaopcional de sumisión a arbitraje", es nula de plenoderecho y ha de tenerse por no puesta, a tenor de lodispuesto en el artículo 10 bis de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios, al no haber sidoindividualmente negociada, pues se trata de un modelo impreso; al notratarse de una institución pública, sino unaasociación de carácter privado, relacionada previamentecon la empresa … ; y al perjudicar los intereses delconsumidor, por impedirle acudir a la jurisdicción ordinaria oa una institución arbitral imparcial. ….Pretendida la ejecución de un laudo arbitral, cuyo convenio seconsidera inexistente, ha de denegarse, al ser examinados losrequisitos formales del mismo por el Juzgado de Primera Instanciaante el que se formulase la demanda ejecutiva, criterio del Juzgado "a quo" que se comparte, por lo que procede la desestimacióndel recurso y la confirmación de la resoluciónrecurrida; con la imposición de las costas a los apelantes.”

                  La Audiencia de la Provincial de Barcelona, (Sección 15ª),en sus Autos núm. 243/2005 (JUR 2006\59787) y núm.244/2005 de 7 octubre (JUR 2006\59790); núm. 262/2005 de 2noviembre (JUR 2006\58726); núm. 269/2005 (JUR 2006\86773);núm. 270/2005 (JUR 2006\86777) y núm. 272/2005 de 4noviembre (JUR 2006\86782) así como el núm.311/2005 de 14 diciembre (JUR 2006\85957) se pronuncia en igualsentido estableciendo que:

                  “…. II) Es el segundo inciso de lacláusula de sumisión a arbitraje el que introduce elcarácter opcional, sólo para el caso de que el clientemerezca la calificación de consumidor o usuario. Ental supuesto, dice la cláusula, el cliente podrásometer cualquier cuestión derivada del presente documentotanto a procedimiento arbitral conforme se ha expuesto en el párrafoanterior, como a la vía judicial ordinaria, o al procedimientoarbitral de consumo, siempre y cuando la empresa estuviera adheridaal mismo... …. el resto de la cláusula ofrece alconsumidor dos vías para dirimir los conflictos derivados delcontrato: la de la jurisdicción ordinaria y la del arbitraje,y dentro de esta última el arbitraje bien a impartir por A obien por el procedimiento arbitral de consumo. Se trata, comose ve, de una facultad de opción que, como tal, exigirádel consumidor una declaración de voluntad ulterior, sin quebaste la exposición inicial de las distintas opciones quetiene para estimar que el consumidor queda vinculado a cualquiera deellas, a elección de la otra parte contratante, la empresa …,sin necesidad de un acto volitivo posterior de aquéldeterminando una elección concreta, en particular la sumisiónal arbitraje de A.”

                  Para la Audiencia, la cláusula inserta no configura unconvenio arbitral en el sentido del artículo 5.1 de la Ley deArbitraje aplicable, sino una mera facultad que se brinda alconsumidor para someterse a arbitraje, y en particular al arbitrajede una institución que no consta ejercitada en la forma que elprecepto requiere, mediante expresión de la voluntadinequívoca de someter al arbitraje de ésta lascontroversias que puedan derivarse de la ejecución delcontrato. Continúa el Auto aclarandoque: “… Esa declaración de voluntad nopuede ser deducida ni es deducible del simple hecho de haber tenidola oportunidad de presentar alegaciones ante la propia A enel procedimiento arbitral por ésta iniciado a instancia de laempresa ….sin que previamente se haya obtenido delconsumidor su consentimiento inequívoco de renunciar a lajurisdicción ordinaria y someter el asunto a arbitrajeadministrado por A; siquiera consta dirigida unacomunicación en tal sentido al consumidor para que éstemanifestara su voluntad, aceptando o rechazando el arbitraje.”

                  En consecuencia, para que un consumidor renuncie a la jurisdicciónordinaria para resolver un conflicto mediante el arbitraje –distinto del de consumo o el creado por órganosinstitucionales vía reglamentaria y normativa – debeexistir una voluntad expresa de éste para entender laexistencia de convenio arbitral que le vincule, voluntad expresa quesólo es posible una vez haya surgido el conflicto, conozca lasconsecuencias del arbitraje privado y lo decida de manera expresa einequívoca. El resto de supuestos, acarrearán sunulidad.

                  XI. Conclusión

                  Con el estudio que se presenta lo que se pretende es, en primerlugar, desgranar cuáles han sido los motivos que han dadolugar a que el legislador introduzca los cambios que se aproximan enel sistema arbitral en España y las consecuencias que de éstosderivan. Siguiendo la corriente jurisprudencial de las Audiencias asícomo las aportaciones de ciudadanos particulares, el legislador hadecidido la línea a seguir por el arbitraje de consumo y porel propio arbitraje privado.

                  Así las cosas, es labor de las instituciones yprofesionales del arbitraje el impedir que determinadas praxis en elarbitraje privado supongan la intervención continua dellegislador atrayendo hacia el ámbito del arbitraje de consumomaterias que, por su propia naturaleza, son objeto de la esferadisponible de las partes y por lo tanto, susceptibles de arbitrajesprivados. En segundo lugar, para que sirva a la prácticaarbitral, teniendo muy presente que los derechos irrenunciables delos consumidores no pueden ser vulnerados por ciertos fenómenos“pseudoarbitrales” que se extienden e invaden la esferade los consumidores y usuarios, so pretexto de dar una solucióneficaz y rápida” a todos los problemas, vulnerandoen su camino todo tipo de derechos fundamentales pero que afectan demanera especial a la parte débil, el consumidor, y de unamanera particular, al arbitraje.

                  Iago Pásaro Méndez.
                  Abogado.
                  http://www.abogadocoruna.com.

                  1 Ley de 22 de diciembre 1953 de Arbitraje. (RCL 1953/1734). (BOE núm. 358, de 24-12-1953, [página 7587]).

                  2 Ley 36/1988 de 5 de diciembre, de Arbitraje. (BOE núm. 293, de 7-12-1988).

                  3 Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje. (BOE núm. 309, de 26-12-2003, pp. 46097-46109).

                  4 Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985, "teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional". El legislador español sigue la recomendación de las Naciones Unidas, acoge como base la Ley Modelo y, además, toma en consideración los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comisión con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautelares. Reglamento de arbitraje de la cnudmi/UNCITRAL (“reglamento UNCITRAL”), aprobado por la Resolución 31/98 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 15 de diciembre de 1976.

                  5 La Ley de Arbitraje 60/2003 entró en vigor el 26 de marzo de 2004.

                  6 Véase el debate abierto tras la publicación del artículo “¿Puede el órgano jurisdiccional frente al que se insta la ejecución forzosa del laudo arbitral examinar su contenido?” Autor: LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARÍA, Actualidad Jurídica Aranzadi Nº 671/2005 (BIB 2005/1099), comentando el trabajo de PICÓ I JUNOY, JOAN baja el título “El abuso del arbitraje por ciertas instituciones arbitrales”,. La Ley Nº 6198 de 25 de febrero de 2005, año XXVI).

                  7 Congreso de los Diputados - Iniciativas Parlamentarias - VIII Legislatura Proyecto de ley. Proyecto de Ley de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. (121/000083)

                  8 Constitución Española de 1978. (BOE 29-12-1978) Aprobada por las Cortes en Sesiones Plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado celebradas el 31 de Octubre de 1978. Ratificada por el Pueblo Español en Referéndum de 6 de Diciembre de 1978. Sancionada por S.M. el Rey ante las Cortes el 27 de Diciembre de 1978. (Reforma del Artículo 13, apartado 2 (BOE 28.08.92) (Aprobada por las Cortes Generales en Sesiones Plenarias del Congreso de los Diputados, de 22-07-1992, y del Senado, de 30-07-1992. Sancionada por S. M. El Rey, el 27 de agosto de 1992).

                  9 Artículo 51. Constitución Española de 1978. (BOE 29-12-1978): “1 Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales”.

                  10 Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios (BOE núms. 175 y 176, de 24-07-1984). [Los artículos 8.3, inciso segundo, y 40 están redactados conforme a la STC de 26 de enero de 1989, núm. 15/1989 (Suplemento del BOE núm. 43, de 20-02-1989). La misma Sentencia establece que el artículo 24 de esta Ley debe interpretarse en los términos de su fundamento jurídico 8º letra b). La LGDCU sufrió modificaciones por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, (BOE núm. 89, de 14-04-1998)]; por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29-10-2002, pp. 37922-37933); por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo (BOE núm. 165, de 11-07-2003, pp. 27160-27164) y por Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE núm. 164, de 10-07-2003, pp. 26905-26965).

                  11 Artículo 31 de la LGDCU: “1. Previa audiencia de los sectores interesados y de las Asociaciones de consumidores y usuarios, el Gobierno establecerá un sistema arbitral que, sin formalidades especiales atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que no concurra intoxicación, lesión o muerte, ni existan indicios racionales de delito, todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución. 2. El sometimiento de las partes al sistema arbitral será voluntario y deberá constar expresamente por escrito. 3. Los órganos de arbitraje estarán integrados por representantes de los sectores integrados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones públicas dentro del ámbito de sus competencias.” En el año 2003, la Ley Concursal añadió un nuevo apartado, el 4, por el que estableció la no efectividad de los convenios arbitrales y las ofertas públicas de sometimiento al arbitraje de consumo formalizados por quienes fuesen declarados en concurso de acreedores.

                  12 Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (BOE núm. 121, de 21 de mayo de 1993, pág. 15.400).

                  13 Sobre el tema, entre otros muchos autores, BARDENAS CARPIO, Juan Manuel, “El nuevo sistema arbitral de consumo”, Revista Derecho de los Negocios, Editorial La Ley, Año 4, Nº 38, páginas 18 a 25. y GONZÁLEZ LECUONA, María, “El sistema arbitral español de consumo en el marco normativo de la Unión Europea” Diario la Ley nº 5984, Año XXV, 26 de marzo 2004, refª. D-72.

                  14 Artículo 3 del Real Decreto 636/1993. 1. Se constituye una Junta Arbitral de Consumo de ámbito nacional, adscrita al Instituto Nacional del Consumo, que conocerá, exclusivamente, de las solicitudes de arbitraje presentadas a través de las asociaciones de consumidores y usuarios cuyo ámbito territorial exceda del de una comunidad autónoma, por los consumidores y usuarios que estén afectados por controversias que superen asimismo dicho ámbito. 2. Las Juntas Arbitrales de Consumo, de ámbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonómico, se establecerán por la Administración General del Estado mediante acuerdos suscritos a través del Instituto Nacional del Consumo, con las correspondientes Administraciones públicas.

                  15 El Instituto Nacional de Consumo es un organismo autónomo, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo que, en desarrollo del artículo 51 de la Constitución y de la LGDCU, ejerce las funciones de promoción y fomento de los derechos de los consumidores y usuarios

                  16 Se constituyó formalmente el 12 de enero de 1987, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 12/83, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico y el artículo 5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Sancionador con el objeto de asegurar la necesaria coherencia, coordinación y colaboración entre la Administración del Estado y la de las Comunidades Autónomas en materia de consumo. Está presidida por el Ministro de Sanidad y Consumo y forman parte de ella los Consejeros responsables del área de consumo de las Comunidades Autónomas y representantes de los siguientes organismos y Departamentos Ministeriales de la Administración central: Instituto Nacional del Consumo, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, Ministerio de Administraciones Públicas y Presidencia del Gobierno. Cuando la índole de los temas a tratar así lo exija, podrán asistir a la Conferencia, representantes de otros Departamentos Ministeriales y de las Consejerías que tengan competencia sobre los temas a debatir.

                  17 Entre otros acuerdos, se ha aprobado un nuevo borrador de regulación del Sistema Arbitral de Consumo (SAC), que regula la mediación como fase previa al arbitraje y la posibilidad de que intervenga un solo árbitro en procedimientos de escasa cuantía, lo que contribuye a racionalizar de los costes. El borrador prohíbe con carácter general las ofertas públicas de adhesión de empresas al SAC que establezcan limitaciones o excepciones que sólo serán admisibles en circunstancias excepcionales. Se crea el registro central de empresas adheridas, en el que deberán constar todas las empresas que lo estén a través de cualquiera de las juntas arbitrales. También se prevé establecer incentivos a las empresas que se adhieran al SAC y facilitar la adhesión favoreciendo el uso de las nuevas tecnologías –videoconferencias, arbitraje electrónico, etc.- para eliminar costes derivados de la estructura del Sistema. En la regulación aprobada se apuesta por la formación de los árbitros y por intensificar el funcionamiento de las distintas juntas como sistema integrado, mediante la constitución de delegaciones territoriales y colegios sectoriales.

                  18 Disposición adicional única de la Ley de Arbitraje 60/2003: “Esta ley será de aplicación supletoria al arbitraje a que se refiere la Ley 26/1984, de 19 de julio, general de defensa de consumidores y usuarios, que en sus normas de desarrollo podrá establecer la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho.”

                  19 El artículo 14.1 del Real Decreto 636/1993, de 3 de Mayo, regulador del S.A.C. establece que el laudo arbitral deberá dictarse en el plazo máximo de cuatro meses desde la designación del colegio arbitral, mientras que la Ley de Arbitraje 60/2003 estipula en su Artículo 37.2 que si las partes no disponen otra cosa, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación o de expiración del plazo para presentarla, pudiendo ser prorrogado, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada.

                  20 En relación al SAC, en la actualidad, los empresarios o comerciantes pueden realizar Ofertas Públicas de Sometimiento al Sistema Arbitral de Consumo, respecto de futuros conflictos con consumidores y usuarios. Esta Oferta, que se debe dirigir a la Junta Arbitral de Consumo a través de la que se adhiera al Sistema. El comerciante o empresario podrá limitar, ya por materia, cuantía, etc. las controversias que se resolverán mediante el arbitraje de consumo. Las Juntas Arbitrales de Consumo otorgan un Distintivo Oficial a las empresas que realicen estas Ofertas Públicas y son incorporadas al Censo Nacional de Empresas Adheridas al Arbitraje de Consumo. En relación al arbitraje privado, las partes pactan lo libremente convengan y sea disponible conforme a derecho.

                  21 Sobre el particular, “Las materias inseparablemente unidas a aquellas sobre las que las partes no tienen poder de disposición” Autor: NIEVA FENOLL, JORDI. Anuario de justicia alternativa - Número 3/2002 (Marzo de 2002), al tratar la identificación de la materia disponible.

                  22 Basta con que la materia sea disponible, y con que se cumplan los mínimos del derecho de audiencia y defensa para que la sumisión la arbitraje deba reputarse eficaz y conforme con el art.24 CE (RCL 1978, 2836). STC de 18 de julio de 1994 determina que: “En definitiva, versando el arbitraje en todo caso sobre materias informadas por el principio dispositivo y teniendo por norte la resolución extrajudicial de conflictos de intereses, libremente acordada, las exigencias derivadas del art. 24 CE se satisfacen sobradamente con los mecanismos y supuestos de anulación previstos en la vigente Ley de Arbitraje ( RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783) , por cuanto aseguran un mínimum irrenunciable (el respeto al convenio arbitral libremente pactado, a la propia Ley de Arbitraje y a las garantías del propio art. 24 CE), más allá del cual, por la vía de la revisión judicial de fondo, quedaría desnaturalizada la institución del arbitraje. Por ello, en la medida en que en el presente caso la negativa judicial a revisar la corrección material del Laudo se ha amparado en una normativa que, por lo dicho, no resulta contraria al precepto constitucional invocado por el recurrente, no cabe sino concluir que, también en este extremo, la demanda carece manifiestamente de contenido que justifique una decisión por parte de este Tribunal en forma de sentencia”, criterio que mantiene la de 11-11-1996 ( RTC 1996, 176) que se pronuncia de la siguiente manera: «El recurrente se queja de la imposibilidad de acceder a la jurisdicción ordinaria pero esa hipotética falta de acceso se ve desmentida por la misma sucesión de hechos de los que se ha dejado constancia en los antecedentes. Pues basta observar, en efecto, que tras dictarse el Laudo Arbitral no se ha visto privado en modo alguno de la posibilidad de pretender su nulidad a través del procedimiento legalmente previsto a este fin; por el contrario, utilizó dicho remedio procesal, sin obstáculos de ningún tipo, que concluyó con una resolución judicial, si bien la sentencia desestimó por entero las pretensiones anulatorias del recurrente. Por tanto, si el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión judicial acorde con las pretensiones formuladas ( SSTC 9/1981 [ RTC 1981, 9] y 52/1992 [ RTC 1992, 52] , entre otras) ni ampara una determinada interpretación de las normas aplicables al caso ( STC 33/1988 [ RTC 1988, 33] ), pero si a recibir una respuesta judicial a sus pretensiones, motivada y fundada en Derecho ( SSTC 133/1989 [ RTC 1989, 133] , 18/1990 [ RTC 1990, 18] y 111/1995 [ RTC 1995, 111] entre otras muchas), como ha ocurrido en este caso, no cabe estimar en modo alguno que el recurrente fuera privado de su derecho de acceso a la jurisdicción”.

                  23 Auto TC de la Sala Primera (Sección Primera): Excmos. Sres. Rodríguez-Piñero, García-Mon y de Mendizábal. Número registro: 395/1993, Referencia número: 259/1993. Recurso de amparo: “…el arbitraje es un "equivalente jurisdiccional" por el que las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, es decir una decisión que ponga fin al conflicto que pudiera haber surgido entre ellas con todos los efectos de la cosa juzgada, de forma que, por imperativo legal, la decisión adoptada en un laudo arbitral está revestida de “auctoritas”, aún cuando los árbitros carezcan del “imperium” necesario para llevar a cabo la ejecución forzosa de su laudo, reservando la Ley de 1988 la ejecución forzosa de tales decisiones a los órganos jurisdiccionales, cuya intervención debe limitarse, conforme se dice en esta sentencia, a despachar ejecución por los trámites de las sentencias firmes, salvo en el procedimiento de anulación específico de tales laudos. …".

                  24 Entre otras, las SSTC 176/1996 de 11 de noviembre (RTC 1996, 176) y 9/2005 de 17 de enero (RTC 2005, 9).

                  25 Nótese el amplio abanico de posibilidades existente en las que puede ser parte un consumidor.

                  26 Véase el completo estudio de NIEVA FENOLL, JORDI “Las materias inseparablemente unidas a aquellas sobre las que las partes no tienen poder de disposición”. Anuario de justicia alternativa - Número 3/2002 (Marzo de 2002).

                  27 El Artículo 2.1. del Real Decreto 636/1993, de 3 de Mayo, regulador del Sistema Arbitral de Consumo establece que su finalidad es atender y resolver con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores y usuarios, en relación a sus derechos legalmente reconocidos, todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial. Su apartado establece el elenco de materias que no pueden ser objeto de arbitraje de consumo (artículo 2.1 de la Ley 36/1988): a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución. b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición. c) Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos. d) Aquellas en las que concurran intoxicación, lesión, muerte o existan indicios racionales de delito (artículo 31.1 de la Ley 26/1984).

                  28 La LGDCU (Artículo 1.2) define al consumidor o usuario como usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. en su Artículo primero, no teniendo tal condición quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

                  29 Consulta CG/07/03 INC: ¿El comprador, para beneficiarse de la nueva garantía, tiene que ser persona física o también puede ser jurídica? A tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 23/2003, de 20 de julio de garantías en la venta de bienes de consumo, lo que ésta regula es la obligación del vendedor de entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa, en los términos previstos en la propia norma. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que son consumidores las personas físicas o jurídicas que adquiere, utiliza o disfrutan como destinatarios finales de, en lo que aquí interesa, los bienes muebles, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quines los producen o suministran. Por el contrario, no tendrán la consideración de consumidores quienes sin constituirse como destinatarios finales, adquieran, almacenen o consuman bienes con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Luego, lo que determina que el adquirente de bienes y servicios sea o no consumidor, no es su carácter de persona física o jurídica, sino el destino de los bienes que adquiere; esto es, que los adquiera como destinatario final de los mismos o para integrarlos en un proceso productivo, en éste último caso, la persona física o jurídica no sería consumidor. Todo ello, sin perjuicio de la propia configuración de la persona jurídica, como las Sociedades Anónimas y las de Responsabilidad Limitada, que siempre tienen carácter mercantil, lo que las excluye el concepto de consumidor.

                  30 Sentencia de 22 de noviembre de 2001 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE) (Sala Tercera integrada por la Sra. F. Macken (Ponente), Presidenta de Sala, y los Sres. C. Gulmann y J.-P. Puissochet, Jueces).

                  31 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores [Diario Oficial L 95 de 21.4.1993]. (LCEur 1993, 1071).

                  32 STS núm. 891/2004 de 21 septiembre (Sala de lo Civil, Sección 1ª), [RJ 2004\5576] Recurso de casación. Ponente Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil.,

                  33 Sobre el particular: PÁSARO MÉNDEZ, IAGO. “Las empresas “consumidoras” ante la Ley 23/2003 de Garantías de ventas de bienes de consumo. Ámbito subjetivo y problemática de aplicación. Especial referencia a las pymes.” : (1º Premio de la 3ª Edición Premio Amando Losada del Consejo de la Abogacía Gallega 2006)

                  34 Vid. GARBERÍ LLOBREGAT, José. “Cuestiones problemáticas del procedimiento arbitral de consumo”. (BIB 2003/186) Actualidad Jurídica Aranzadi, núm 569, Pamplona 2003.

                  35 Según el Artículo 14 de la Ley de Arbitraje de 2003, los arbitrajes pueden ser administrados por Corporaciones de derecho público que puedan desempeñarlo según sus normas reguladoras (Tribunal de Defensa de la Competencia) y por entidades sin ánimo de lucro cuyos estatutos prevean funciones arbitrales y conforme a sus propios reglamentos.

                  36 Memoria del INC año 2004: Solicitudes resueltas por laudos conciliatorios, estimatorios y desestimatorios del año 2004. Total: 15499 laudos. Estimatorios (total o parcialmente) 10286 (66,37%); laudos desestimatorios: 4421, (28,52%) y 792 laudos conciliatorios (5.11%).

                  37 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 9 de septiembre de 2004 «Incumplimiento de Estado – Directiva 93/13/CEE – Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores » En el asunto C 70/03, que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto con arreglo al artículo 226 CE, presentado en el Tribunal de Justicia el 17 de febrero de 2003, Comisión de las Comunidades Europeas, representada por la Sra. I. Martínez del Peral y el Sr. M. França, parte demandante, contra Reino de España, representado por la Sra. L. Fraguas Gadea, parte demandada, el Tribunal de Justicia (Sala Primera), integrado por el Sr. P. Jann (Ponente), Presidente de Sala, y el Sr. A. Rosas y la Sra. R. Silva de Lapuerta, Jueces; Abogado General: Sr. L.A. Geelhoed; Secretario: Sr. R. Grass; habiendo considerado los escritos obrantes en autos; oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 29 de abril de 2004 el Tribunal de Justicia declara que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las disposiciones del Tratado CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29; en lo sucesivo, «Directiva»), al no haber adaptado correctamente su Derecho interno a los artículos 5 y 6, apartado 2, de dicha Directiva. A tenor de su artículo 1, apartado 1, el propósito de la Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros. El ordenamiento jurídico español se adaptó a la Directiva mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (Boletín Oficial del Estado nº 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304; en lo sucesivo, «Ley 7/1998»), que modificó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Boletín Oficial del Estado nº 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686, «Ley 26/1984 modificada») siendo su adaptación incorrecta.

                  38 Tramitación seguida por la iniciativa en la Comisión de Sanidad y Consumo Publicación desde 28/03/2006 hasta 31/03/2006. Comisión de Sanidad y Consumo Enmiendas desde 31/03/2006 hasta 24/05/2006. Comisión de Sanidad y Consumo Informe desde 24/05/2006. Congreso de los Diputados Núm. A-83-7 de 30/05/2006 Pág.: 23 Enmiendas. Congreso de los Diputados Núm. A-83-8 de 01/06/2006 Pág.: 61 Índice de enmiendas al articulado (B.O.C.G.).

                  39 Para evitar la imposición a los consumidores de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos en el contrato y en coherencia con lo previsto en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales, que prohíbe los obstáculos no contractuales para el ejercicio de tales derechos, y en tal sentido deberá ser transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico, se prohíben las cláusulas contractuales que establezcan estas limitaciones y, en particular, la imposición de plazos de duración excesiva o las limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. En los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor por lo que se introducen reformas para que quede claramente establecido el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas. En materia contractual, por último, se clarifica en el artículo 10 bis 1 la equiparación entre las estipulaciones contractuales no negociadas y las prácticas no consentidas expresamente con idénticos efectos para los usuarios.

                  40 Artículo 10.4 de la LGDCU que se deroga: “Los convenios arbitrales establecidos en la contratación a que se refiere este artículo serán eficaces si, además de reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explícitos. La negativa del consumidor o usuario a someterse a un sistema arbitral distinto del previsto en el artículo 31 de esta Ley no podrá impedir por sí misma la celebración del contrato principal.”

                  41 Los poderes públicos y, concretamente, los órganos competentes en materia de consumo, deben adoptar y promover las medidas adecuadas para evitar situaciones de indefensión del consumidor o usuario. Entre los derechos de los consumidores destaca el de la protección de intereses contra los abusos del vendedor respecto de contratos tipo establecidos unilateralmente (contratos de adhesión), la exclusión en los contratos de derechos irrenunciables y las cláusulas contractuales que resulten lesivas o abusivas para el consumidor (imposición de arbitrajes distintos del SAC).

                  42 Se deduce del artículo 34, apartado 11, según la modificación efectuada, en el que se califica como tal el incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidas en la ley y disposiciones que la desarrollen.

                  43 Modificación en el artículo 61, apartado 3 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados. Disposición final primera. Reforma del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. El artículo 61, apartado 3 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, quedará redactado en los siguientes términos: «3. En cualquier caso, y salvo aquellos supuestos en que la legislación de protección de los consumidores y usuarios lo impida, también podrán someter a arbitraje las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materia de libre disposición conforme a derecho, en los términos de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje.»

                  44 ENMIENDA NÚM. 87 Congreso 30 de mayo de 2006. Serie A. Núm. 83-7 53 A la Mesa de la Comisión de Sanidad y Consumo. Don Josep Antoni Duran i Lleida, en su calidad de Portavoz del Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió), y al amparo de lo previsto en el artículo 110 y siguientes del Reglamento de la Cámara, presenta enmiendas al Proyecto de Ley de mejora de la protección de los consumidores y usuarios el 23 de mayo de 2006. Núm. 83-7. De modificación del apartado «once» del artículo 1del dicho texto: Redacción que se propone: Artículo 1. Modificación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios…. once. Se añaden tres nuevas cláusulas, la 7 bis, la 17.bis y la 22.bis, y se modifica la cláusula número 22, en los siguientes términos:. (...) 22.bis (nueva). En arrendamientos. 1. Queda prohibida cualquier estipulación que imponga al consumidor (inquilino) el sometimiento a convenios arbitrales distintos del arbitraje de consumo. 2. Sólo podrán pactarse de mutuo acuerdo entre las partes una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del trato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados a tal efecto. 3. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos. JUSTIFICACIÓN Se pretende así evitar determinadas prácticas abusivas que se están comenzando a producir en el ámbito de las relaciones entre inquilinos y arrendatario.

                  45 La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (BOE núm. 282, 25-11-1994) en su artículo 39.5 establecía que: “Las partes podrán pactar el sometimiento de los litigios a los tribunales arbitrales, de conformidad con lo establecido en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre”. Este artículo fue derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. “Quedan también derogados los siguientes preceptos, leyes y disposiciones: “Los artículos 38 a 40, incluido, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.”

                  46 Sobre la arbitrabilidad en arrendamientos, hace referencia MUNNÉ CATARINA, Frederic en “El arbitraje en la Ley 60/2003”, páginas 47,48 y 49.Ediciones Experiencia, mayo 2004, Barcelona, poniendo de manifiesto el debate suscitado entre la doctrina sobre el tema y sus distintos supuestos, en concreto, el desahucio.

                  47 L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial BOE, núm. 157, 2 de Julio de 1985 Artículo 11. 1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. 2. Los juzgados y tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal. 3. Los juzgados y tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las Leyes.

                  48 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7, de 8 de enero del 2000, pp. 575-728. Corrección de errores BOE núm. 90, de 14-04-2000, p. 15278 y BOE núm. 180, de 28-07-2001, p. 27746). Artículo 247. Respeto a las reglas de la buena fe procesal. Multas por su incumplimiento. 1. Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. 2. Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. 3. Si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrá imponerle, de forma motivada, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de treinta mil a un millón de pesetas, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio. Para determinar la cuantía de la multa el tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar. 4. Si los tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la buena fe podría ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, darán traslado de tal circunstancia a los Colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria. La LEC ha sufrido modificaciones, entre otras, por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29-10-2002, pp. 37922-37933) y por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo (BOE núm. 165, de 11-07-2003, pp. 27160-27164)].

                  49 Art. 12.3 de la Ley de Arbitraje preceptúa que no podrán actuar como árbitros quienes tengan con las partes o con la controversia que se les somete alguna de las relaciones que establecen la posibilidad de abstención y recusación de un Juez, implica la obligación que se impone a los árbitros, por el art. 17.3 de la Ley de Arbitraje, de poner de manifiesto a las partes las circunstancias que puedan determinar su recusación.

                  50 Art. 7.a) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación.

                  51 Además de la legislación civil y mercantil, a los contratos de adhesión le son de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación que transpone de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

                  52 Al aplicar las disposiciones de Derecho nacional anteriores o posteriores a la mencionada Directiva, el órgano jurisdiccional nacional, debe interpretarlas, en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de dicha Directiva. La exigencia de interpretación conforme requiere en particular que el Juez nacional dé preferencia a aquella que le permita negarse de oficio a asumir una competencia que le haya sido atribuida en virtud de una cláusula abusiva." Por su parte la SJCE de 21-11-2002, reitera los argumentos de la anteriormente citada en sus fundamentos nº 32, 33 y 34 estableciendo que: " A este respecto, procede recordar que, en el apartado 28 de la sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que la facultad del juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, a saber, impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. Esta facultad reconocida al juez se ha considerado necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que éste ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 26).

                  53 Sobre resoluciones en el ámbito de consumo: MARÍN LÓPEZ, Juan José, “El arbitraje de consumo: primeros pronunciamientos judiciales.” (BIB 1994/88) Aranzadi Civil, Vol. III Parte Estudio pág. 5, Pamplona 2004.

                  54 GARBERÍ LLOBREGAT, José, “El recurso de anulación en la Ley de Arbitraje”, (BIB 1997/72) Aranzadi civil, Vol. III, Parte Estudio pág. 113, 1997, Sobre el recurso de anulación de los laudos en la Ley de Arbitraje de 1988.

                  55 Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula. El artículo 7 de la Directiva, que en su apartado 1 exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

                  56 Véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, SAP Nº 86 de fecha 29.03.2006 por la que declara la nulidad, por abusivas de numeros cláusulas impuestas por las Compañías aseguradores en sus contrato.

                  57 Artículo 10. bis. 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato 3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables, cualquiera que sea la Ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, en los términos previstos en el artículo 5 del Convenio de Roma de 1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales.

                  58 La Disposición adicional quinta de la Ley 13/2005 deAndalucía de Medidas para la Vivienda protegida y el Suelo establece: Juntas Arbitrales de Vivienda 1. El Consejo de Gobierno creará las Juntas Arbitrales de Vivienda como órganos especializados para la resolución de las controversias que surjan en el cumplimiento de los contratos de arrendamientos, así como en el cumplimiento de otros contratos en materia de vivienda que reglamentariamente se determinen. Podrá atribuir a las citadas Juntas Arbitrales otras funciones que, atendiendo a la naturaleza de estos órganos, considere convenientes. 2. Las Juntas Arbitrales de Vivienda resolverán de acuerdo con los efectos previstos en la legislación general de arbitraje las controversias que las partes intervinientes en los contratos referidos acuerden someter a su conocimiento. 3. El ámbito territorial de actuación de cada una de las Juntas Arbitrales de Vivienda, así como la composición, organización y funciones se establecerán reglamentariamente. En todo caso quedará garantizada la presencia de las asociaciones que representen los intereses de las partes intervinientes en los contratos a los que se refiere el apartado 1. 4. Igualmente por disposición reglamentaria se regulará el procedimiento de tramitación y resolución de las controversias que se sometan al arbitraje, debiendo caracterizarse por la simplificación de trámites y por la no exigencia de formalidades especiales.

                  La Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, como parte del proceso de reestructuración de su programa de fomento del alquiler de inmuebles, pretende modificar sensiblemente el funcionamiento de este sistema en la comunidad autónoma con la creación de un órgano especializado en el mercado inmobiliario, para lo que en el año 2006 ha distribuido entre las asociaciones de consumidores y usuarios un borrador del decreto que regulará la creación del nuevo órgano de arbitraje, que tendrá una estructura similar al sistema ya existente, pese a su carácter especializado. Cuando las dos partes implicadas en un contrato de venta o alquiler de una vivienda estén de acuerdo en someterse a esta mediación, se constituirá un colegio arbitral formado por representantes de los inquilinos, de los propietarios y de la administración. Toda agencia inmobiliaria que pretenda participar en alguno de los programas de ayudas de la Administración autonómica deberá someterse a este método de arbitraje, con el que se pretenden resolver todo los conflictos relacionados con los contratos de arrendamiento de viviendas.

                  59 Auto Audiencia Provincial de Barcelona núm. 310/2005 (Sección 15ª), de 14 diciembre de 2005 (JUR 2006\85953). Jurisdicción Civil. Recurso de Apelación núm. 252/2005 Procedimiento Nº 746/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 56. Ilmos. Sres. D. Blas Alberto González Navarro (Ponente) D. Ignacio Sancho Gargallo D. Luis Garrido Espa.

                  60 Autos de la Sección 15ª de los Ilmos. Sres. D. Jordi Lluís Forgas Folch, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Luis Garrido Espa: Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 243/2005 (Sección 15ª), de 7 de Octubre de 2005. (JUR 2006\59787) Recurso Núm. 142/2005 Procedimiento Nº 826/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 44. - Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 2744/2005 (Sección 15ª), de 7 de Octubre de 2005 (JUR 2006\59790). Recurso Núm. 77/2005. Procedimiento Nº 506/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 20.- Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 262/2005 (Sección 15ª), de 2 de Noviembre de 2005 (JUR 2006\58726). Recurso Núm. 239/2005. Procedimiento Nº 1013/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 55. Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 269/2005 (Sección 15ª), de 4 de Noviembre e 2005. (JUR 2006\86773).. Recurso Núm. 179/2005 Procedimiento Nº 1176/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 57. - Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 271/2005 (Sección 15ª), de 4 de Noviembre de 2005. (JUR 2006\86779). Recurso Núm. 223/2005 Procedimiento Nº 1043/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 36. - Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 272/2005 (Sección 15ª), de 4 de Noviembre de 2005. (JUR 2006\86782). Recurso Núm. 121/2005. Procedimiento Nº 344/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 31. - Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 270/2005 (Sección 15ª), de 4 de Noviembre de 2005 (JUR 2006\86777). Recurso Núm. 215/2005. Procedimiento Nº 5/2005 Juzgado de Primera Instancia Nº 54. - Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 313/2005 (Sección 15ª), de 14 de Diciembre de 2005. (JUR 2006\85958). Recurso Núm. 270/2005. Procedimiento Nº 1195/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 57. Auto Audiencia Provincial Barcelona Núm. 311/2005 (Sección 15ª), de 14 de Diciembre de 2005. (JUR 2006\85957).Recurso Núm. 260/2005 Procedimiento Nº 594/2004 Juzgado de Primera Instancia Nº 41.

                  61 Por la importancia y como ejemplo de todas las recaídas, considero procedente mostrar la literalidad de la misma, en los términos en los que interesa a este estudio : «En nuestro auto dictado al Rollo 540/04 refiriéndonos a la garantía de imparcialidad judicial decíamos que: "El artículo 24.2 CE RCL 1978, 2836) , en relación con el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ( RCL 1979, 2421) , reconoce el derecho al juez natural predeterminado por la Ley y, obviamente, al juez imparcial: ''sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional''. Esta garantía fundamental del proceso debido reviste mayor rigor ante pretensiones de condena, en las que la estricta observancia del principio de legalidad obliga a que la libertad de criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicación del Derecho y nunca a prejuicios ideológicos o personales (SSTC 225/1988, de 28 de noviembre [ RTC 1988, 225] , y 137/1997, de 21 de julio [ RTC 1997, 137] ; Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de octubre de 1982 [ TEDH 1982, 6] , caso Parsec, de 26 de octubre de 1984 [ TEDH 1984, 14] , caso De Cubber, de 22 de junio de 1989 [ TEDH 1989, 11] , caso Langborger, de 20 de mayo de 1998 [ TEDH 1998, 73] , caso Gautrin, entre otros). La obligación del juzgador de no ser ''Juez y parte'' se traduce, según la STC 162/1999 (RTC 1999, 162) en dos reglas. La primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte. La segunda, que el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones de hecho o de derecho que pongan o puedan poner de manifiesto una toma de posición a favor o en contra de alguna de ellas. Con arreglo a ese criterio, la Jurisprudencia Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que guarda la independencia ante las relaciones con las partes, y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, y por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido contactos previos con el objeto del litigio". Creemos que estas notas de imparcialidad son igualmente aplicables al proceso arbitral en general, y a las instituciones administradoras del arbitraje, y a los árbitros en particular; lo abonan evidentes razones de lógica y sentido común, y otras legales previstas en el art. 17 de la derogada Ley de Arbitraje (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783) , aplicable a estos autos por razón de fechas, que declara aplicables a los árbitros las mismas causas de abstención y reacusación que a los jueces. Somos conscientes que las exigencias del derecho al Juez imparcial predeterminado por la Ley no pueden imponerse exacta y milimétricamente a los árbitros y las instituciones arbitrales; en el derecho al Juez imparcial predeterminado por la Ley existen unas serie de connotaciones derivadas de los limites del poder político y del mantenimiento de las garantías esenciales del ciudadano, que no concurren en los sucedáneos de la Justicia publica. No obstante, si algo caracteriza a la institución arbitral, como órgano privado de heterocomposición, es la exigencia de imparcialidad, y esa imparcialidad debe exigirse a todos los que intervienen en las funciones arbitrales; tanto a los árbitros como a las instituciones administradoras del arbitraje, de forma que su misión de administración, control y prestación del arbitraje no se solape con otras de asesoramiento previo a una de las partes en el conflicto. En los diversos sistemas de designación de árbitros siempre hay un componente importantísimo de imparcialidad: se buscan árbitros de común acuerdo, se encomienda a un extraño el nombramiento del tercer árbitro que equilibre la composición del colegio arbitral cuando cada parte haya elegido uno, se confía el arbitraje a institución ajena al interés de las partes en la confianza de su imparcialidad, se fuerza la intervención de la autoridad judicial que los insacula, o se toma otra medida para preservar al órgano decisorio del conflicto de las influencias de uno de los intereses en juego. Buena prueba de ello es el contenido del los arts. 12 a 16 de la Ley de Arbitraje derogada (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783), y los arts 14 y 15 de la vigente Ley 60/2003 (RCL 2003, 3010) de Arbitraje. Pues bien, creemos que en este caso se han violentado las garantías mínimas del principio de imparcialidad objetiva. En efecto conocemos que los contratos están redactados, siguiendo un mismo modelo… comprobado que en el apartado reservado a la actividad… ha diseñado unos bloques de contratos entre distribuidor y cliente, que vinculan a ambas partes...". La consecuencia de esa afirmación es clara; no existe la imparcialidad objetiva necesaria para la buena llevanza del proceso arbitral. La asociación prepara los contratos para las empresas del sector a instancias de esas mismas empresas, lo hace bajo la formula de contratos de adhesión con efecto obligatorio para todos los contratantes, sin posibilidad alguna de discusión; ni siquiera de proposición de otro modelo distinto de contrato y de cláusula arbitral, se erige como única institución competente para arbitrar el conflicto, sin dar lugar a que pueda existir otra, elige y nombra a los árbitros, y ejecuta el laudo. Dicho de oro modo; la asociación administradora del arbitraje juzga a través de sus árbitros contratos que ella misma ha confeccionado a instancia de sus clientes mas poderosos. A estos argumentos no puede oponerse que determinados bufetes de abogados recomienden determinadas cláusulas arbitrales a sus clientes, ni que las Cámaras de Comercio lo hagan dentro de su ámbito propio; la otra parte puede aceptar o no el arbitraje, y asesorarse con su letrado para negociar la cláusula arbitral o proponer otra distinta. Lo que si parece claro es que el abogado que negociara el contrato e impusiera determinada cláusula arbitral seria recusable, y que la Cámara que recomienda su cláusula tipo no es la que prepara el contrato que luego resulta litigioso. Esas conductas son absolutamente distintas de las que ahora analizamos, y no interfieren la garantía de imparcialidad del arbitraje; una cosa es recomendar el arbitraje y determinada cláusula arbitral, y otra bien distinta es preparar los contratos, insertar obligatoriamente la cláusula arbitral, y después administrarlo, de forma que el arbitraje resulta prácticamente obligatorio cuando se quiere obtener un determinado tipo de teléfono móvil, y por último ejecutarlo. Tan es así que en el modelo utilizado la fecha del contrato no aparece debajo de sus cláusulas, sino bajo la cláusula arbitral.

                  Es fácilmente adivinable la critica que merecería el Poder Judicial si asesorase previamente a un litigante en materia que luego se sometiera al conocimiento de los jueces, preparase los modelos de contratos y demás actos jurídicos que se hubieran de someter a litigio, y pudiese nombrar libremente para cada caso los Jueces que hubieran de decidir sobre aquellas materias y sobre esos actos; habíamos retrocedido muchos siglos en la defensa de las garantías ciudadanas. Es mas, llegados a este punto la duda aumenta geométricamente: nos preguntamos quien ha sido el autor de los modelos de contrato, y si esa persona se encuentra en el círculo de los posibles árbitros designables por la institución arbitral. En definitiva, creemos que la asociación a la que se sometieron las partes no goza de la imparcialidad objetiva suficiente como para administrarlo». Esta afirmación se hace perfectamente palpable en este caso cuando apreciamos que antes de iniciarse el procedimiento arbitral la propia Asociación, defendiendo sin duda los intereses de la empresa de telefonía, ofrece a la parte contraria, que es la que ha promovido el recurso, la posibilidad de que se ponga en contacto con la misma para conseguir una solución menos gravosa para sus intereses.”

                  62 Auto Audiencia Provincial Madrid Núm. 288/2005 (Sección 14ª), de 23 noviembre (JUR 2006\35008). Sentencia Audiencia Provincial Madrid Núm. 231/2005 (Sección 9ª), de 28 abril (JUR 2005\143077). Sentencia Audiencia Provincial Madrid núm. 401/2005 (Sección 10ª), de 1 junio.; Sentencia Audiencia Provincial Madrid (Sección 20ª), de 16 diciembre 2005 (JUR 2006\121368). Auto Audiencia Provincial Madrid núm. 288/2005 (Sección 14ª), de 23 noviembre (JUR 2006\35008) y Sentencia Audiencia Provincial Madrid núm. 68/2005 (Sección 12ª), de 15 noviembre (JUR 2006\97486), entre otras.

                  63 Artículo.- 10 bis. de la LGDCU: “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirán la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato. 3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables, cualquiera que sea la Ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, en los términos previstos en el artículo 5 del Convenio de Roma de 1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales.”

                  64 Si no existiese la cláusula, se tendría que acudir a la jurisdicción ordinaria y ante los Juzgados del domicilio del demandado.

                  65 Dichos gastos alcanzan además una cuantía elevada, todo lo cual resulta contrario a los principios inspiradores del art. 394 de la LEC o aún del Art. 35 de la Ley de Arbitraje de carácter imperativo según reiterada doctrina legal.



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