I. El tema (inacabable) de la discrecionalidad

Se precisa que la discrecionalidad es el arbitrio, esto es la toma de decisiones sobre un asunto determinado, que se encuentra motivado por la búsqueda constante del interés público. Tal es el norte que sigue la discrecionalidad². De igual manera, ella se asocia de modo vinculante con las decisiones que en todo momento y por la propia razón de su génesis, desarrollo y vida futura presenta la Administración Pública.

En el escenario descrito, la tarea más recurrente y aproximativa es relacionar mentalmente los términos discrecionalidad-Administración Pública; sin embargo dependiendo del grado de discrecionalidad se ha de evidenciar también la escala de control sobre ella.

Aunque es también familiar hablar del control de la judicatura sobre la actuación en discreción, resulta poco probable hablar de dicho control para el caso de la discrecionalidad política que admite como regla general el control político. En el presenta artículo, en la medida de las posibilidades, analizaremos el tema de la discrecionalidad en el ámbito político y el examen que sobre ella se pueda efectuar. Empecemos entonces:

II. Tipología de la discrecionalidad

Antes que nada, toda actividad a realizar, que se está realizando o ya realizada por el aparato estatal se guía para fortuna nuestra y en exigencia del Estado Constitucional de Derecho por el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, parámetro de medición de la conducta del Estado. Como directriz actuacional este principio indica que, todo lo que se quiera hacer debe estar previamente demarcado por pautas legales, debe estar en la Ley.

DIEZ considera en cuanto al principio de legalidad: “El Estado de Derecho no solamente se caracteriza por su elemento sustantivo, el reconocimiento y tutela de los derechos públicos subjetivos, sino por la forma cómo este objetivo se obtiene. Es decir el sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico. Este elemento formal es el que se denomina principio de legalidad (…)”³.

Ahora, la discrecionalidad como libertad de arbitrio puede ser entendida de acuerdo a grados que corren en línea paralela con el margen de actuación. Por ello se identifican tipológicamente la discrecionalidad mayor, intermedia y menor (aún cuando no son los únicos, son los más generales). Pasemos a ver cada una de ellas, deteniéndonos con mayor énfasis en la primera de las mencionadas:

2.1. La discrecionalidad mayor:

En cuanto a ella, esto es a la discrecionalidad mayor, también denominada como discrecionalidad política, el arbitrio es más evidente al momento del actuar, pues él se desplaza con absoluta libertad. Empero, cuando decimos «total libertad» no estimamos ajeno al vuelo de la misma que dicho recorrido que haga se desenvuelva en los cielos de la legalidad y aún más del cosmos del orden jurídico, empezando, es evidente, desde la Constitución.

Así pues estima el argentino SESIN: “En el actual Estado de Derecho, esta tipología de actos –refiriéndose a los actos políticos o actos de gobierno- no puede desarrollarse fuera del derecho, sino que debe provenir del propio orden jurídico, que expresa o implícitamente autoriza esta modalidad de ejercicio del poder. Si la unidad del ordenamiento jurídico regula la actividad del Estado, es lógico suponer que el acto político queda atrapado implícita o explícitamente en este sistema”⁴.

Jurisprudencialmente, aunque no fue motivo de alegación de defensa constitucional en una demanda de amparo referida a cuestionar el poder discrecional del pase a retiro de un miembro de la Fuerza Armada, el Tribunal Constitucional peruano (TC) ha precisado didácticamente sobre ella: “La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente.

Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales”⁵.

En la doctrina hispánica LIFANTE VIDAL sostiene sobre la discrecionalidad política: “(En ella) es el órgano decisor el que debe fijar en cada ocasión en que ejercite su poder, cuál es el concreto fin a alcanzar, lo que implica llevar a cabo juicios políticos, en el sentido de que pueden verse legítimamente como la decisión de promocionar los intereses de ciertos grupos sociales”⁶.

En sede argentina, reiterando la cita de SESIN, se ha escrito: “(…) el acto político es «una modalidad de ejercicio que el orden jurídico confiere expresa o implícitamente a los órganos constitucionales superiores que ejercen la función política, para que, mediante la apreciación subjetiva de los intereses públicos comprometidos, complete creativamente el ordenamiento seleccionando una alternativa entre otras igualmente válidas para el derecho». La apreciación subjetiva que incumbe al órgano político competente se debe realizar ponderando el interés público, la libertad de elección entre varias opciones igualmente válidas para el derecho y, al mismo tiempo, la sujeción al orden jurídico, pues constituyen los presupuestos esenciales que inexorablemente debe tener toda actividad política”⁷.

A su vez en sede colombiana RINCÓN GARCÍA opina en cuanto a la discrecionalidad política que ésta en sentido estricto “(…) acontece en todos aquellos casos en que la ley otorga, expresa o implícitamente, un margen de libertad a los órganos gubernativos para que valoren los aspectos y las consecuencias. Y aunque resulta claro que la remisión al criterio político está presente en muchos casos de los supuestos de discrecionalidad, en este evento se pretende identificar aquellos en que lo único que prevalece es este tipo de criterios, de «política del caso». Es decir, que entre las diversas posibilidades -no ilimitadas jurídicamente- de valoración que tiene la Administración para tomar la decisión, su evaluación se realiza desde ópticas o planteamientos políticos caracterizados por corresponder a la noción de «conceptos jurídicos indeterminados».

En estos casos, el derecho no puede sustituir a la política, sino que es sólo un límite externo y necesariamente amplio, para una eficaz y adecuada administración”⁸.

Ampliando en el tema, el TC ha deja dicho que en cuanto a la discrecionalidad política, ésta desemboca en “(…) el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de gobierno y la dinámica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a políticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza política.

Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta opere en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc.

Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos constitucionales”⁹.

2.2. La discrecionalidad intermedia:

El TC ha sentado que la discrecionalidad intermedia “es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión”¹⁰.

Bajo dicha sombra la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados aplicable a este tipo de discrecionalidad representa, como afirman los españoles GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, “(…) un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de limites con la intención de agotar un presupuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un procedimiento reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional”¹¹.

En esta discrecionalidad es dable poder recurrir para la consistencia del acto estatal a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, implícitos a la aplicación del concepto jurídico indeterminado; pues no existe concepto jurídico indeterminado sin dichas reglas actuativas (así lo quiera el aplicador) ni ellas sin los conceptos jurídicos indeterminados cuando procede la Administración en este tipo de actuación en discreción de grado intermedio.

2.3. La discrecionalidad menor:

La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley. Aquí la decisión a tomar se enmarca dentro de varios supuestos determinados previamente por la Ley, de los cuales a diferencia de la discrecionalidad mayor e intermedia, no se puede escapar.

Vale decir que, en este tipo o grado de discrecionalidad, es posible elegir entre un abanico de posibilidades frente a la cual se ha de tomar la decisión administrativa. Aquí el proceso es reglado en cuanto hace referencia a supuestos de hecho determinados previamente de los cuales no puede escapar la elección; sin embargo el margen de discrecionalidad se hace evidente al momento de elegir entre uno de aquellos supuestos de hecho que asume la Ley para el fin del interés público.

III. La residualidad del control jurisdiccional como excepción y el control político como regla en la discrecionalidad política

Como precisamos en esta parte del análisis, para el caso de la discrecionalidad política es residual la actividad de la judicatura; en dicho sentido, se estima como regla el control político, por todo ello tal alegación es posible en tanto se admite como cierta e inamovible la verdad de la que el Gobierno busque alcanzar objetivos generales propios de su gestión, en los que no hay cabida inmediata para la actuación de los jueces¹².

Ello ha sido constatado por el mismo TC para quien “[l]a discrecionalidad mayor (…) en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales”¹³.

Esta medida tiene su origen en Francia, país en la que se separó siempre los actos propios de la Administración o actos administrativos, de los actos de gobierno tras haberse superado tras el preludio de sangrientas jornadas, el poder absoluto del monarca (recordemos la clásica frase de Luis XIV, «El Estado soy yo»).

A su vez en España, si bien la Constitución concensuada de 1978 admite entre sus reglas supremas, en su artículo 9,1 que, los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, siendo que a tenor del 9,3., la Constitución garantiza, entre otros valores principistas, el principio de legalidad, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; las decisiones del Tribunal Constitucional Español (TCE) han sentado que la discrecionalidad no opera en un Estado Constitucional de Derecho de modo total, salvo, cuando se trata de los actos propios del gobierno o actos de gobierno, estimación corroborada en doctrina por FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, para quien, “[s]ólo la actuación especifica y exclusivamente política (...) esta más allá de ese sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y puede en este sentido considerarse enteramente libre en el marco, claro está, de la Constitución”¹⁴.

CONCLUYENDO: Cuando se descarta del primer plano el control de la judicatura, se hace hincapié a la meta superior a la de administrar que presenta el Estado a través del Gobierno, siendo que no se consienta el control de los juzgadores para impedir que los fines del Estado se dejen de identificar con los del poder gubernamental (governement), el cual ha sido elegido finalmente entre varias alternativas presentadas en el entorno político a los ciudadanos en tanto electores. Explica el español GARCÍA TREVIJANO-FOS: “Gobernar quiere decir en amplio sentido, dirigir a un grupo determinado para la consecución de unos fines esenciales. El Gobierno se refiere por tanto, al enmarcamiento de unos fines esenciales. La administración es aquella actividad inferior que procura prácticamente la consecución de dichos fines. El gobernante dice el qué, el administrador el cómo (...)

Todos nos damos cuenta de que no es lo mismo declarar la guerra a un Estado extranjero o ratificar un tratado internacional, que conceder un servicio público o autorizar a un particular para desarrollar determinada actividad. Son actuaciones que de una manera instintiva, nos llevan a discriminarlas, unas más importantes, otras menos importantes (...)”¹⁵.

L. Alberto Huam?n Ord??ez.
Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol?ticas de la Universidad Nacional ?Pedro Ruiz Gallo? de Lambayeque, Per?.

Notas