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Militar | Conocimiento
01/07/2007 04:00:00 | DERECHO MILITAR

Los expedientes militares gubernativos como parangón entre el Derecho común inglés y el Derecho no común español

Victoriano Perruca Albadalejo

Introducción.

Estos Expedientes son aquellos que dentro del ámbito profesional castrense tienen como fin imponer en su caso una de las siguientes tres superiores sanciones disciplinarias: la de pérdida de puestos en el escalafón, hasta máximo de un quinto del mismo empleo; la suspensión de éste de un mes a un año1; o la separación del servicio.

Dada la remisión2 de nuestra normativa a los procedimientos por falta grave y los múltiples volúmenes doctrinales existentes al respecto no se tiene aquí por objeto desarrollar en términos magistrales y científicamente sistemáticos la tramitación de tales procedimientos para faltas extraordinarias o muy graves (regulados en la LORDFAS por las causas tasadas3 del art.17 de dicho Texto legal), sino concienciar y significar tan sólo algunas de sus dificultades según la pragmática diaria del instructor.

Salvarlas –así lo entendemos, y este sí es nuestro propósito y excusa expresas- puede depender del estudio del Derecho comparado, esto es, en definitiva de la Historia y de la Filosofía del Derecho, ya que por extracción de algunas de sus técnicas, sean o no afines a las convencionales nuestras, quizá sí alguna de ellas puedan ser aplicadas a un iter cuya naturaleza jurídica, a la vista4 sobre todo de las citadas sanciones que puede conllevar, tiene una hondura sustantiva antes que adjetiva, más universal que meramente local: los aurigas que lo dirijan, autoridad e instructor, nunca deben de ignorar que en sus manos tienen como riendas quizás uno de los mayores tesoros patrios y no sólo patrios, esto es, la honorable vida pretendida que, por disciplinada y virtuosa, siempre debe de guardarse con los mayores celos en todos los Ejércitos, y, dicho sea de paso, si es posible no sólo por sus miembros5.

Con carácter procesal legalmente exclusivo pero no excluyente el Oficial Auditor de nuestro país tiene encomendada la titularidad de esa tarea instructora6, una entre otras, junto con la ayuda del Secretario. No obstante, aunque quieran, no pueden evitar estar mentalmente imbuidos ideal y geográficamente del Derecho Continental español, fundamentalmente positivista (escrito) y uniforme. No lo está, por tanto, del más consuetudinario (no escrito) e idiosincrásico anglosajón. Este dato ya es por sí mismo un factor de influencia en el pensamiento y estilo de aplicación e interpretación de las normas, o de referencia a una posible jurisprudencia de intereses, si en su caso la hubiera, cuestiones que por no tener que quedar sólo orilladas, es en la composición precisamente del Tribunal Penal Internacional, por ejemplo, donde de forma expresa, complementaria y previa se prevén en el Estatuto de Roma que Lo instaura.

Vamos, pues, a otear el horizonte jurídico para ampliar esa pretendida visión de miras. Lo haremos, si se nos permite el símil, dividiendo el nudo de la exposición en dos partes, la del pasado que utiliza como instrumento a un retrovisor, y la de futuro que utiliza un catalejo. La imagen reflejada en sus cristales, que por algo se suele decir que “vale más que mil palabras”, nos servirá de guía para comentar y contrastar; en definitiva, para aprender: representar, copiar u olvidar.

I Parte. El Legado del Pasado

A. El Derecho Común Inglés.

Si llegados a este punto seguimos a VERCHER7 podemos saber que el inicio del Derecho Común anglosajón se remonta al 1066, año en el que los normandos súbditos de “Guillermo El Conquistador” invadieron y conquistaron la Isla que hoy llamamos Inglaterra. No trataron de imponer su propio Derecho sino de unificar el consuetudinario inglés ya existente a través de la institución del General Eyre: esta institución permitía al Rey mandar sus representantes desde Westminster hacia las partes más remotas del reino para controlar las diferentes administraciones locales. Estos representantes reales comenzaron a asentarse junto a los jueces locales y a resolver casos de tal forma que gradualmente su función se transmutó de administrativa a judicial. Se convirtieron en jueces. Los del General Eyre tenían su sede en Westminster, aunque permanecía cerrada: circulaban por todo el país cumpliendo sus funciones como si se tratara de unos “Jueces en circuito”.

Este sistema de jueces “del Rey en circuito” hizo seleccionar las mejores normas consuetudinarias y su aplicación uniforme, pero al ser insuficientes ello llevaría a que los jueces, complementariamente, fueran también verdaderos creadores, esto es, una fuente más de derechos y obligaciones. Todas esas normas al final serían recogidas en un cuerpo, conocido como “Derecho Común”, a su vez reforzado en sede con su tarea supervisora de tribunales inferiores mediante la creación de la doctrina del “stare decisis” o del precedente, que es el elemento esencial y mayoritariamente característico del sistema anglosajón.

Esa invasión luego se convertiría bélica y lentamente en una ocupación y, finalmente, cuando en el Derecho Internacional de la época no existía tal prohibición, en la anexión, dominación e integración no violentas.

Además de apelar al simple principio de efectividad ante cualquier tipo de comunidad fueron fundamentales para conseguir tal logro institutos (datados del siglo XVII) como las plantaciones (Plantation), es decir, la penetración constante de colonos concediéndoles en su calidad de soldados allí asentados la propiedad de las tierras para que prosperasen y garantizasen a la Corona la seguridad de los asentamientos conquistados; o las leyes segregacionistas en Irlanda del Norte para favorecer a los protestantes respecto a los católicos, quienes tenían restringido el acceso a los puestos y cargos públicos hasta sumirles en una situación paupérrima que cada vez se agravaría más con la época de pestes y del hambre. Probablemente estas medidas fueran el germen del terrorismo posterior en el Ulster, es decir, paradójicamente ya en tiempos más inseguros de paz.

Piénsese que a colación de este nuevo problema, todavía perdurable en pleno siglo XX, los británicos tuvieron necesariamente que idear y arbitrar soluciones ajustadas a los nuevos tiempos. Las garantías jurídicas convencionales de sus leyes de enjuiciamiento, al modo liberal europeo y bajo la civilizada tutela del Tribunal Europeo de los Derechos humanos, sin embargo no eran eficaces y, por tanto, el hecho era que sus procedimientos resultaban inútiles. Por ejemplo, la institución del jurado. Era una presa fácil para que los terroristas la hostigaran porque estaba más abocada que otras a la propia amenaza o al chantaje callejero de sus ciudadanos miembros, cuyo miedo en las puertas de las Salas de Justicia les reinaba a veces hasta con los simples alardes de unas “silenciosas tamborradas”. Su consecuencia fue que con la implantación de los mal llamados “Tribunales” Diplock, por ejemplo, se introdujeran técnicas procesales de juzgar a contracorriente, es decir, para que precisamente se hiciera frente a ese pavor social lográndolo superar: medidas tales como considerar que la decisión judicial la debía de tener un juez, y además profesional, y no un colectivo de ciudadanos; el que la confesión de un terrorista en juicio bastase como prueba válida por sí sola y sin necesidad de que fuera corroborada procesalmente por otra; o incluso la introducción de medidas cautelares más exorbitantes a las de los enjuiciamientos ordinarios, tales como la permisión de un internamiento de una mayor duración a la normal, una defensa letrada en su alcance aminorada a la ordinaria, la permisión de órdenes incluso administrativas de confinamiento, exilio, deportación, extrañamiento, destierro o expulsión, o, finalmente, una estricta valoración peculiar no automáticamente beneficiosa para el reo sobre otros medios de prueba que hoy, por regla general, se encuentran inadmitidos o en entredicho: la declaración del agente provocador (delito provocado) y la defensa letrada de origen puertorriqueño llamada del “entrampamiento”8, la del arrepentido (pentiti) o “espontaneamiento”, o la del malsín, “judas Iscariote”, chivato o soplón (confidentes o supergrasses), esto es, en este último caso como prueba cómplice para intentar “apresar” a un ladrón con la sola palabra de otro ladrón.

Pues bien, si ante esa problemática idearon unas nuevas reglas en un contexto cuya peligrosidad socialmente las justificaba, y sabiendo que en el ámbito penal algunas9 de ellas han prosperado fuera de sus fronteras, así la figura del testigo protegido, o hasta la propia creación de la Audiencia Nacional, si se quiere, ¿no podrá ocurrir hoy otro tanto para algunos otros casos, como el que aquí tratamos, que exijan nuevas técnicas procedimentales, tales como los que después nos representaremos?

Para contestar, creemos que afirmativamente a esta pregunta, hemos también de tener presente que no se trata de una cuestión al fin y al cabo novedosa. Siempre existió un ánimo de hacer realidad la idea rectora de tratar de conciliar la salvaguarda de la disciplina castrense con las garantías individuales en el proceso, lo que no significa trasplantar todas y cada una de las garantías penales y procesales al ámbito sancionador administrativo, sino buscar su equilibrio respetando las prerrogativas de la Administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria. Caso contrario podría ponerse en peligro el bien precisamente procesal de la inmediación, sobre todo si ésta la ostenta la propia Administración en cuanto que su legítima autotutela también es un interés público a salvaguardar frente al de la general, y de por sí lenta, jurisdicción.

B. el Derecho Militar Inglés y su relación con el Derecho común.

En el apartado organizativo-castrense de la Jurisdicción téngase presente que, según los estudiosos10 del tema, antes de que hubiera Ejércitos permanentes los Códigos regios de Justicia Militar ingleses en tiempo de paz no se aplicaban en su territorio. Sólo en colonias. No tenían cabida en la “common law” y, tal como recoge RODRÍGUEZ VILLASANTE11 reproduciendo las palabras de MACAULAY12, la situación era tal que “El soldado que agredía y hería a un Coronel incurría tan sólo en la pena impuesta en caso de ataques con lesiones, mientras que por negarse a obedecer las órdenes de sus superiores, por dormirse durante la guardia o por desertar, no incurría en castigo alguno”.

GILISSEN13 considera que la MUNITY ACT promulgada ya por el Parlamento en 1689 constituye por fin el nacimiento de la justicia militar inglesa para ser aplicada en el país, no sólo en tierras de conquista, hito que permitió el que los Consejos de Guerra (“entre iguales o pares”) pudieran castigar hasta con la pena de muerte los delitos propiamente militares (motín, sedición o deserción) y que fueran cometidos en la Isla, no sólo en las colonias.

Sólo en 1881 ambas distintas jurisdicciones militares (la colonial y la metropolitana) se fundieron en una sola.

Es característica la permanencia con la que desde entonces las Leyes penales y procesales militares británicas se aplican por razón de la persona –no del delito, como hoy14 en España-, toda vez que hay continuas remisiones al Derecho Penal Común para la Parte General y, si bien los delitos militares sólo se aplican a éstos, también hay tipificados en la Parte especial delitos comunes cuyo sujeto activo es el militar. Dicho sea de otra forma, cualquier militar que cometa un delito común en el Reino Unido o en cualquier otro lugar, es responsable de un delito contra la Ley de Disciplina Militar que le sea de aplicación porque en el sistema británico, además, no existe -a diferencia15 del sistema continental hoy- una clara distinción entre infracciones penales y disciplinarias. Éstas, las menos graves, en principio pueden ser corregidas por el Comandante, dejando siempre a salvo el derecho del condenado a ser juzgado por un Consejo de Guerra.

C. Common Law: Similitudes y diferencias con el Derecho español.

Asimilemos que en Hispania, y así lo investigó TOMáS Y VALIENTE según su clásico Manual, en la época medieval y guerrero-caballeresca de la Reconquista los Reyes Católicos se sirvieron de la institución de los Fueros y de las Regalías, es decir, institutos parecidos a los británicos mencionados, así como de la expulsión de judíos y moriscos, todo ello para conseguir lo que al menos a su juicio era una buena selección de personal para la causa: la Unidad nacional pretendida.

En uno y otro caso, el inglés y el español, el honor conseguido en la guerra era en Derecho un galón: el reconocimiento nobiliar. Sin embargo, a diferencia del Reino Unido, en España la importación posterior de la Revolución Francesa y del liberalismo conllevó además la uniformización de un Derecho local que, en ese sentido, tuvo como estocada la codificación, e incluso más tarde, también tendría su puntilla final con la masificación industrial y su consiguiente sistema de economía planificada y colectivizada, que dio lugar al llamado Derecho Penal Administrativo: esto es, un sutil cambio de poder oligárquicamente encubierto mediante la técnica de la delegación legislativa, el del ejecutivo (Decretos) por el del Parlamento (leyes). También hubo enfrentamientos bélicos debido a ese parecido tipo de medidas adoptadas, así la Historia de las guerras carlistas nos las descifran, pero a diferencia de Inglaterra en nuestro suelo el carácter de fuente de la costumbre y del precedente finalmente se limitó, o se difuminó, por culpa del papel, de quien oficialmente lo podía sellar en esa calidad (la burguesía), y, de la imprenta.

La evolución histórica así comparada, grosso modo, nos desvela a nuestro juicio que el Derecho Común Inglés, pese a tener tal nombre, procede paradójicamente de un Derecho de Guerra, y ése es su sustrato, la que se practicó como consecuencia de una invasión territorial que hoy estaría formalmente proscrita en Derecho por ser constitutiva de un crimen internacional de agresión. Pero hay otro tipo de guerras…y, materialmente, otro tipo de agresiones. Es aquí donde encontramos un punto de conexión principal con la segunda parte de este trabajo, los Expedientes Gubernativos, en cuanto que al investigar hechos de entidad cuasipenal su instructor debe de ser consciente de que su vía láctea en ese camino de Santiago, en última instancia, es el que dimana de un Derecho Humanitario, es decir, aquel que de forma caballerosa con el enemigo no ofrece siempre la otra mejilla … sino que en buena lid quiere evitar la derrota en caso de guerra por culpa de una posible falta de aptitud moral o psicofísica de los miembros del Ejército. Y el enemigo, aunque esté oculto y no se le vea, lo sabe. Luego hay peligros nuevos y ciertos. Así la guerra subversiva.

Es desde este punto de vista, del que creemos está ayuna la (para nosotros anacrónica) jurisprudencia conformada por las Sentencias16 del TS de 21.06.91 y de 11.07.95, la que guía nuestra exposición. Así entendemos que para evitar ser el Ejército regular blanco fácil de objetivos podría ser factible en Derecho una posible reeducación y reinserción social del militar sancionado dentro de las propias Fuerzas Armadas – cuestión de hecho imposible si sólo se aplica la sanción de separación del servicio-. Aquéllas no dejan de formar parte de una sociedad a la que no sólo puede ayudar a reinsertar a algunos de sus miembros, sino a demostrar ante aquélla que sus valores también son generalizables y, sobre todo, recuperables o al menos no tan vulnerables. Y creemos que habría muchos ejemplos si se nos dejaran citar17. Pero en cualquier caso no nos adelantemos a los acontecimientos:

II. Segunda Parte: Presente y Futuro.

La positivización de los Expedientes Gubernativos se conformó bajo tal nombre con el Título V de la Ley Disciplinaria Militar de 1985 para poder encajar en el orden sancionador constitucional elementos tan heterogéneos como lo eran los efectos que para los militares producía la imposición de penas con arreglo a la ley común, los motivos que podían conducir a considerar perjudicial la continuación de un militar en el servicio y las consecuencias de los actos contrarios a la dignidad o al honor, personal o colectivo.

Peculiaridades problemáticas halladas con su tramitación

Los instructores en la investigación de esta clase de procedimientos, debido a su mayoritario encuadramiento en Asesorías Jurídicas de Cuarteles Generales, se ven abocados a desempeñar un cometido cuya movilidad geográfica y comisionada en Unidades implica que, pese a su transitoria y corta estancia en Ellas, está de hecho muy ligada a los problemas diarios de personal del Ejército, lo cual es lógico dada la naturaleza jurídica eminentemente disciplinaria y de inmediación procesal de los Expedientes de que se trata.

¿Cuáles son hoy sus dificultades más acuciantes para conseguir satisfactoriamente su cometido?

Es en la instrucción de la causa del consumo habitual de sustancias tóxicas, la más acusada en número de incidencias, donde destacan algunos problemas:

1. La renovación de compromiso con las FAS pese a la incoación del Expediente.

Así como con carácter especial en el Derecho Alemán de la anterior República Federal ha existido desde 1968 la figura del “Berufsverbot”, esto es, un proceso que juzgaba la idoneidad de personal contratado para ostentar la condición de funcionario público y, por tanto, se le examinaba su grado de lealtad y compromiso con la causa, en el singular caso de España los militares profesionales no permanentes –los “metopas”- sus contratos son eventualmente renovados sin el rigor propio de la llevanza actualizada de aquel criterio, es decir, pese a saberse por sus mandos debidamente constituidos como Presidentes y vocales de Junta, que aquellos están muy cercanos a la apertura de un expediente gubernativo si no, incluso, ya lo tienen abierto.

Hay algún precedente en el que se observa que se le declara apto en un Acta, incluida como pieza sustantiva del Expediente administrativo de renovación, y sin más motivación que la declaración de “idoneidad”.

Este vocablo se trata de un concepto jurídico indeterminado. Para que sea determinable se exige, de cualquier modo, un estudio de la inter-relacionalidad de todos los expedientes que sobre esa misma persona puedan confluir (psicofísicos, cautelares, u otros), el estudio previo del posible vencimiento de fechas de las causas que los motivan y al menos, desde el punto de vista estrictamente jurídico, la siempre saludable aplicación disciplinario-preventiva del principio de intervención mínima para no abrir a la ligera tal clase de expedientes gubernativos sancionadores. Por varias razones: la principal, aprovechar el limpio18 mecanismo administrativo de la simple no renovación, pero por causa concreta y justificada, es decir, debidamente probada (se debe de “tener” la causa razonable y justa como para creer que…, no que “se piensa que” se tiene una causa razonable y justa como para creer que…); la secundaria, la económica (monetaria y procesal); la tercera, la desconsideración implícita en caso contrario a la labor del instructor y al rigor de una estadística oficial que no lleve al espejismo de un Ejército deseable y, en definitiva, por tener a veces “soldados de clavo” –según propia e histórica expresión de la Reina Isabel II-, no real.

Por otro lado, el paternalismo de Unidad puede perjudicarle sin pretenderlo. Por querer renovarle y, sin embargo, al ir después “a la calle” por otra vía más gravosa como la disciplinaria siempre le dejará cierta secuela que a la vista de su anotación en la documentación le pueda dificultar su desarrollo profesional posterior. Y es lo que más les preocupa: al hijo al que hay que dar de comer, la hipoteca que se debe pagar, … y las vidas que hay detrás.

Ahora bien, si esta problemática la hemos expuesto por activa, hagamos lo mismo por pasiva: ¿cómo podemos comprender que teniendo cursado un parte de incoación por un expediente gubernativo por consumo de droga se le pueda después renovar contrato a ese militar?

Sólo en defensa del mando, si a veces no bastan las dichas, se nos ocurren las dos siguientes razones:

Una19. Si la suspensión de funciones, con cese o no del destino, puede imponerse ya con carácter potestativo por un procedimiento penal una vez procesado, inculpado o “acautelado” el encartado, legalmente en un gubernativo – siempre menos lesivo que aquél- basta su sola incoación para que tal medida administrativo-cautelar también pueda imponerse; luego anticipar una expulsión del militar por la vía de la no renovación contractual –tal como le podemos reprochar por practicidad- en base a razones que no dejan sino de ser disciplinarias, sería tanto como suplir ultra vires -sin respetar además las debidas garantías del expedientado (por ejemplo de audiencia)- la competencia administrativa que tiene finalmente el Ministro, no el mando, para decidir si una mera suspensión de funciones, siempre en todo caso factible y menos gravosa, conlleva o no el cese en el destino, o lo que es lo mismo, la misma no renovación. Además, el mando lo que sí puede hacer es aconsejar a la autoridad que acuerde el inicio del Expediente contra el encartado que se adopte la medida cautelar de su cese en sus funciones, para evitar perjuicio al servicio (art.55.2 LORDFAS), medida que a su vez podrá ser recurrida en contencioso-disciplinario preferente y sumario. Otra cosa será si la no renovación se justifica por motivos que no sean disciplinarios.

Y dos; por otro lado, si no se le renovara por las razones citadas se podría entender que se le estaría tratando de forma desigual respecto del que, curiosamente por haber cometido una conducta presumiblemente delictiva y, por tanto, más grave, sin embargo todavía pueda no estar suspenso en funciones hasta el momento en que ya es procesado, es decir, que tiene más posibilidades de no ser directamente “echado”.

No consideramos descabellado alegar el art.14, 23 y 30.1 de la CE y sus concordantes para plantear agravios en ciertos casos y, de hecho, apoyados en discursos doctrinales escritos20 al respecto, en este sentido decimos que -pese a que según doctrina del TC (así S.65/1986, de 22 de Mayo) sabemos que no hay un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de las sanciones invocable por sí solo en un recurso contencioso-disciplinario preferente y sumario- su alegato a nivel de principio informador de nuestro ordenamiento (en base al valor fundamental Justicia –art.1 de la CE- y de la dignidad de la persona –art.10 CE-) sí que podría coadyuvar al planteamiento del agravio denunciado por esa vía, es decir, siempre que se vea afectado el derecho de igualdad por o ante la ley, por sí mismo ya sí invocable en cualquier caso.

2. La falta de instrumentos verdaderamente acusatorios en la instrucción.

De toda esta problemática las Unidades son conscientes, y la saben, pero aun así se nos ha dado algún exótico caso donde, pese al juramento de decir verdad, una declaración testifical legalmente obligada ha resultado ser no cierta a la vista de la documentación al Expediente después incorporada.

Nos preguntamos al respecto si, por ejemplo, en este tipo de Expedientes –todos- no podría facilitarse su camino al Instructor si de una vez por todas y sin tantos circunloquios, a veces legalmente forzados, se le concedieran medios para ello. Veamos algunos de esos giros en su peregrinaje:

  1. Todos sabemos en la práctica la precariedad coactiva del procedimiento meramente administrativo, que según están hoy las cosas a nivel de la tipificación delictiva21 implica que -como quizá en el caso antes explicado- no halla en él delitos o faltas de perjurio o falso testimonio. En aras de la eficacia, ¿basta la amenaza de comisión de otra falta?... Esto ya es retorcido. Téngase presente además que tratándose de un testigo militar pudiera caber la calificación jurídica de un delito por deslealtad militar en un asunto que sólo subsidiariamente, por tratarse de “justicia” disciplinaria, según la Ley procesal militar tiene un carácter preferente. ¿Subsidiario y a la vez preferente…? (¡!).

    No obstante, podemos entender que su carácter disciplinario lo acerca más al ámbito administrativo que al penal y, por tanto, según lo avala además la práctica seguiríamos calificando el hecho como una mera falta. Ahora bien, quizá este tipo de tratamiento tan liviano (a lo que, en última instancia, no deja de ser un perjurio) sea la explicación de la falta de seriedad con que a veces, con un “sano” café de por medio, los propios militares nos tomamos las declaraciones ante el Instructor disciplinario. Muchas veces, como pese a ser citados en calidad de testigos no nos acordamos de aquello sobre lo que se nos pregunta –sobre si todo si estamos en un curso, de misión, etc- se tiene que echar mano, incluso a veces por teléfono (móvil), y en la misma declaración, de la ayuda de la Sección de personal de la Unidad. Pero ¿y si ésta le está dando una información equivocada o pretendidamente confusa en su caso? Es por teléfono, se trata de una Sección,… ¿quién es el inductor a un posible perjurio? Al final … el soldado…, no les quepa ninguna duda. En fin, fuera de bromas en cualquier caso hay que tener cierta mano izquierda y también comprender contextos, denunciarlos y mejorarlos, desde luego no tolerarlos. Ahí los puntos de situación de los Cuarteles y la coordinación de Estado Mayor juegan un gran papel.

  2. Tampoco hay delito de desobediencia a las faltas de comparecencias de los encartados pese a las citaciones de ordinario diligenciadas, ni siquiera a modo de lo que, a nuestro desautorizado juicio, sí puede ser una orden directa, legítima y relativa al servicio si no hay una voluntad real de cumplir con lo que sólo está legalmente escrito, pero aún no cumplido. La amenaza de multas por incomparecencia, por ejemplo, sólo dilata el procedimiento para que acabe en otro, y así vayamos como en el parchís: “de oca a oca y tiro porque me toca”.
  3. También existe la picaresca de una incomparecencia del encartado a su trámite de audiencia amparada por motivo médico (generalmente de índole psiquiátrico) sólo aconsejado (pero suficiente para excusarse), en cuyo caso el instructor tiene como única solución no la preclusión del trámite, cuya renuncia debería ser expresa, sino agotar el medio simultáneo ya normativamente sí obligado de una citación realizada por la Sanidad militar (que lo cita con un fin propio, cual es el control oficial de la salud , no el del instructor). ¿No es esto otro bucle?...
  4. El Expediente gubernativo puede acabar en otro sólo por falta grave. En esta otra clase de procedimientos el escollo, por no decir tabú, de las bajas psicológicas muchas veces diagnosticadas por el Oficial de la Sanidad Militar –como mero refrendo de un Informe privado- son en algunas ocasiones una pericia médica tan determinante como lo es en un laberinto el encontrarse con un callejón sin salida: habemus totem. ¿Quién asume la responsabilidad en caso contrario si “la baja” no se da? Según la normativa22: el mando, desde luego. Y al final en un cien por cien la da, aunque sólo sea para superar el trago de no desautorizar a un perito además escaso y al que hay que contentar. Por consiguiente, ante la encallejonada constestación a la pregunta “¿y si no?¿se la va a jugar?...”, nosotros modestamente proponemos la siguiente solución de prueba anticipada a realizar en la propia tramitación: indagar desde el principio en los expedientes disciplinarios, antes de imponer sanción, el historial clínico de los encartados en su documentación militar para que a la hora de imponerla o suspenderla se dictamine ya, con carácter previo y obligatorio por la Sanidad del Ramo, esto es, con una pregunta estandarizada y expresa al respecto, si la inexistencia anterior a ese momento de alguna alteración psicológica y en un futuro posiblemente alegada por el sancionable es -a la vista de su historial clínico- un indicio o prueba por sí misma suficiente como para que pericialmente se entienda que, a veces, más que un trastorno psicológico23, a la hora de saberse la sanción por el expedientado lo que hay en éste es un natural deseo de no cumplir sanción, es decir, un deseo natural de “fuga” propio del reo. Por tanto, Sr. Instructor, hay que anticiparse, prepararse, a veces correr, caer, levantarse, precaverse, sorprender, superarse, convencer, pero sobre todo vencer.

    En este caso podría a nuestro juicio arbitrarse a priori y al unísono un sistema legal informativo y político-disciplinario militar bajo el que se advirtiera al militar, nada más ingresar, que para esos casos se tendría previsto pedir una medida cautelar de prisión24 preventiva basada en un presunto delito de deslealtad militar por su posición de garante25 ante la Administración militar, toda vez que en esos casos decretar dicha medida por un peligro de “fuga simulada y anticipada” estaría más que justificado para el mantenimiento de la ejemplaridad, la igualdad, la disciplina y la seguridad jurídica. Con el tiempo, incluso a propuesta de lege ferenda, podría tratarse de una diligencia obligada requerir en la tramitación de tal clase de informes. De hecho, creemos que ya hay instrumentos legales, pero opcionales: la técnica de la Información reservada prevista en el art.44 de la LORDFAS. Todo con el fin de evitar fraudes de un absentismo disciplinario y no sólo laboral26 que se hacen tan escandalosamente evidentes, numerosos y miméticos, pero muy difíciles y comprometidos de probar a posteriori.

3. La ilegalidad de querer imponer una sola sanción legal de todas las previstas.

Puede ocurrir, paradójicamente, que se nos diga que la “cristalina” solución advertida de la no renovación contractual, sin embargo, se trata de una medida aflictiva y no disciplinaria muy excesiva teniendo en cuenta que incluso por la vía gubernativa puede apurarse la posibilidad legal y más proporcionada de que esa misma situación investigada termine en una simple pérdida de determinados puestos en el escalafón o suspensión de empleo de mes a año como máximo.

Cierto. Pero las cosas pongámoslas claras: si en esta problemática de ejecución de los famosos Planes Pycode, ante todo, se pretende seleccionar a los más saludables en el aspecto psicofísico, o a la inversa para su detección, por ejemplo, no cabría constreñir la potestad sancionadora únicamente a la separación del servicio. Una política de personal militar que conllevase una tendencia en tal sentido, además de poder ser procesalmente probada a modo de combate a un “código rojo” por la técnica pericial de la estadística de los precedentes - no ya de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (que además es sólo complementaria, a veces discontinua, no unánime y con votos particulares, y sobre todo nunca supletoria de la propia Ley27, y ello pese al impacto de ciertos “minutones” estandarizados y al final poco casuísticos, pues no en balde son de aquella forma coloquialmente llamados)-, creemos que sería retrógada y con un resultado poco transparente:

retrógada y hasta osamos decir que más que posiblemente ilegal por dos razones: una, porque mediante su uso político-criminal y, por tanto, disciplinariamente sistemático conllevaría a nuestro juicio el mismo efecto de estar más bien aplicando una legislación derogada, es decir, sería volver en cierta forma a aplicar el antiguo Código de Justicia Militar ¡de 1945! y no la ley disciplinaria actual en todas sus posibilidades acerca de esta materia; Código donde se preveía como única sanción, lógicamente sin graduación, la separación del servicio: ¿Dónde está aquí la proporcionalidad a baremar?¿Se le ha informado al mando sobre el alcance de legalidad en tal sentido de una consigna como la predicha? Modestamente nosotros28 aquí lo hacemos sin ocultar haberlo ya por el debido conducto reglamentario de la cadena asesora de mando.

Claro que, como contrarréplica, podría decirse que la teórica proporcionalidad a veces buscada en vía disciplinaria puede también estar en la práctica, de suyo, adulterada por el propio sistema29 meramente administrativo y “funcionarial”, pese a que complemente el estrictamente militar que tiene como regla moral a las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.

Pensemos que la sanción de pérdida de puestos de escalafón en el mismo empleo, por ejemplo, y que no es así una degradación (como en el caso penal), podrá afectar en la vida profesional de distinta manera -según quién sea el sancionado (lugar ocupado en su Arma o Cuerpo, Escala y empleo) y el momento en que se aplique (el de la ejecución de la resolución)- si reconocemos que a unos les beneficiará o perjudicará más que a otros porque, por ejemplo, los criterios de ascenso a empleos superiores o la preferencia para asignación de destinos - en opinión nuestra: “por desgracia y por inercia”- no está rigurosamente determinada por la antigüedad sino en muchísimas ocasiones por otros criterios muy distintos (idoneidad y selección), algunos de ellos a veces no debidamente justos de por sí porque, igual que según las máximas de experiencia en la sociedad hay favores que a veces se pagan -porque se esperan (sobre todo en los empleos cuyo nombramiento dependa de un político, al fin y al cabo de turno)- y no es de extrañar que proliferen “los espadones” por doquier, también influyen elementos de juicio más subjetivos que los objetiva y rigurosamente reglados30 (como el grado de la antigüedad por fechas frente a cualquier otro31).

No obstante, nosotros aducimos a este argumento que una injusticia no se repara con otra injusticia, sino con la reparación de ambas, por ejemplo, en el caso último comentado reordenando promociones en el momento en que legalmente pueda hacerse por oportuno: cuando hay que examinarlas militarmente (y no por criterios selectivos o de idoneidad coyunturales. Ahí se verá la valía y meritaje: el demostrado y por demostrar). El alea de infortunio también puede ser previsto.

La segunda, porque la normativa32exige al iniciarse el expediente una nueva analítica de orina para la detección de consumo actualizado de sustancias tóxicas. Su apreciación puede ayudar al instructor a efectos de la mera apreciación circunstancial personal, no de circunstancias justificativas o modificativas de la responsabilidad (eximentes y atenuantes), y, por tanto, en la graduación de la sanción para una conducta -ya se sabe- en todo caso consumada a tenor del resultado pericial.

En la antigua Fuerza de Maniobra (FMA) de Valencia una cuarta analítica sí se valoraba. En Fuerza Terrestre (FUTER o FT) de Sevilla ya no... “c´est la vie”.

Se nos aduce que esa prueba no forma parte de la tramitación del Expediente, pero lo cierto es que hay muchos precedentes no impugnados en el sentido de que estando el procedimiento en sede ya del Consejo Superior del Ejército tales analíticas sobrevenidas a la remisión del Expediente sí se toman en cuenta y se anudan a lo que en sí se juzga, puédase o no33 decir: el estilo de vida. Y es que no se trata, repetimos, de saber si la conducta está consumada, para lo cual bastan tres positivos, sino de ponderar elementos personales circunstanciales, que es distinto y de apreciación legítima por quien al final tendrá que decidir, no instruir.

Y decimos también poco transparente porque -aunque no tenemos constancia de la última estadística al respecto- mucho nos tememos por la intuición y frecuencia en el origen de los expedientes que de algunas Unidades caen en nuestras manos que, visto el panorama, los Jefes de Aquéllas calibren cada vez con más sudor el tener que dar el paso de cursar un parte para la incoación de un gubernativo que pueda terminar en esa única sanción, la más penosa de todas. Como dice el refrán “Donde las dan las toman”. Estamos, por ejemplo, pensando en la Legión o en los no menos gloriosos Regulares, para nada dudosos en el sentido eminentemente utilitarista (de saber “exigir a la vez que dar”) que le otorgan al caballero legionario o a su soldado: hasta que no se llega a un estado terminal aquél tiene que ser de alguna manera aprovechable para España. Aquí no valen otras zarandajas ni otros “tiquis miquis” leguleyos. En su jerga, pensar otra cosa son “pistoladas”.

Aun prescindiendo de romanticismos y jergas tópicas, desde el punto de vista exclusivamente jurídico y según la ontología expuesta previamente, ¿no puede entenderse que la automática separación del servicio se trate en algún caso de una “orden” que entrañe la ejecución de un acto manifiestamente contrario a las leyes o usos de la guerra o constituya delito, en particular contra la Constitución, motivo por el cual según el art.34 de las Reales Ordenanzas de las FASningún militar estará obligado a obedecerla”? Sí se sabe que, en cualquier caso, según el mismo precepto se asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión…a no ser que haya un consentimiento autoritario y ocultamente tácito de la particular excepción (Legión,…). ¿O es que con aquella propia extrañeza hemos descubierto un nuevo mundo?...

No. Sólo decimos que nos resulta sintomático que de un tiempo no muy lejano a esta parte en la asesoría de la antigua FMA sí hubiera más a menudo el examen de Expedientes de tales Unidades de Infantería. Tampoco por ello decimos que los resultados de una asesoría u otra –la actual de Fuerza Terrestre- fueran en un caso mejor u otro peor. No. Simplemente hacemos notar unos cambios que a nuestro escalón nos llaman la atención igual que otros a nuestro juicio puedan haber ido a mejor o a peor, que de todo hay en la Viña del Señor, si bien al final la experiencia observa que las aguas finalmente parece que vuelven a su cauce. Así, por ejemplo, y sin ir más lejos, en la graduación proporcionada de faltas graves y el respeto por las propuestas en tal sentido motivadas de los instructores, en este caso de Armas. Aún esperamos, por ejemplo, ver que la cuarta analítica pueda ser otra vez valorada porque tampoco creemos que -según vimos- con su práctica se produzcan retrasos en la Instrucción.

4. Su gestión periférica.

En la práctica la vida visitada de Unidad muestra que la inteligencia, por ejemplo, juega un papel transcendente en la localización del agente y de su problemática; que el de los Estados Mayores tampoco tienen una función de importancia menor, sobre todo a efectos de coordinación entre las Unidades de las medidas de prevención; y, en suma, que su ayuda y comentario al instructor en cuanto a la documentación a aportar para su unión y valoración en el procedimiento recuerda paradójicamente, quizá no tan de lejos, a los constitucionalmente llamados “Tribunales de Honor” y cuya senda, según algún autor34, precisamente la creación de este Expediente quiso “cerrar”.

Preguntas a peritos y testigos tales como las de la “aprovechabilidad” en el Ejército del enjuiciado, la causa de sus presuntos consumos de droga, el perjuicio apreciado al servicio o la promesa ciertamente realizada o no de mejor comportamiento, no sólo esconden un transfondo de las necesidades o no de personal de nuestro Ejército sino, por un lado, una auténtica concepción defensiva o de vanguardia del Estado dado su contexto de proporcionarle su Seguridad Exterior; en segundo lugar, la importancia que tienen los criterios de oportunidad a la hora de resolver por la autoridad cuando concreta su sanción, y, por último, la dinámica de un trabajo que si no fuera por la constatación de las pericias y fehaciencias exigidas en la investigación podría estar lindando con el proscrito “Derecho Penal de autor”.

Por otro lado, en aparente diferencia del sistema anglosajón relatado encontramos que la capacidad del instructor de influir como fuente del Derecho, sin embargo, no sólo es cero sino que a nivel de mero complemento de aquél por la vía del precedente está a simple vista muy limitada. Sus propuestas, si bien autorizadas por el principio procesal de inmediación y debido al respeto que precisamente por él se hacen aquellas acreedoras, suelen tener el filtro y a veces la colaboración de otras asesorías no sólo por vía de recurso, caso de la de Cuartel General del Jefe de Estado Mayor en Madrid para faltas sólo graves, sino también de la inestimable colaboración instructora e informativa por vía de auxilio administrativo de las de Fuerzas Pesadas en Burgos, Fuerzas ligeras o de las FAR en Madrid, Cuartel de alta disponibilidad (Núcleo de Valencia) y Bétera, Comandancia de Baleares y Plazas de África.

El teléfono, el Fax, los medios telemáticos y, en definitiva, la tecnología ya literalmente prevista desde la Ley 30/1992 del régimen administrativo común (RJPAC) son los instrumentos que hoy ayudan a agilizar el iter, si bien no se oculta que la obligada calificación de “reservado” de esos expedientes por motivos de su índole disciplinaria y, muchas veces, por la incorporación también de datos médicos, conlleva que aquella pretendida sumariedad no sea la óptima por el dique de Seguridad del material clasificado -hoy los requisitos exigidos en Cecom (Centro de Comunicaciones), por ejemplo, de una Capitanía-.

No obstante, suele ocurrir que en cuanto a los plazos legales, de diez días tanto para la presentación de descargos en su caso como el del escrito de alegaciones a las propuestas del instructor, pueda –y deba- éste tener la habilidad de reducirlos: si informando debidamente al encartado de cuáles son todos sus derechos cabe que precisamente en virtud de ellos pueda expresamente renunciar a los plazos de forma expresa e indubitada. Su efecto, la rapidez, siempre es bienvenida para todos. Nosotros consideramos que esta ganancia de tiempo puede tener su plácet en el escrito de conformidad de la ley procesal, y que en Derecho anglosajón se conoce por plea beagining. Las claúsulas retóricas de estilo en los pliegos de cargo se acentúan con ese carácter si ya de antemano se sabe que la sanción de servicio está predeterminada.

Dado este último supuesto, cabría además en este sentido plantearse hasta qué punto sería ya válido que el Instructor ofreciera una renuncia de plazos al encartado sobre tales fases de tramitación. ¿No supondría una renuncia a la condición militar? Y si así fuera ¿se le ha dicho que debería de pagar el coste de su formación o de cursos? No se suele hacer y entendemos que sólo está previsto de forma expresa por la normativa el autopago, por ejemplo, de una contra-analítica. ¿Por qué no hay que extender el pago a los gastos del instructor tales como su traslado, hotel,… incluso por la vía del descuento en nómina? ¿No sería todo más eficaz? No sería tampoco a nuestro juicio tortuoso abrir una pieza separada del procedimiento en tal sentido.

5. La intervención letrada.

En cuanto al asesoramiento de letrado del art.53 de la CE somos conscientes de la doctrina de FORTÚN ESQUIFINO, autorizada sobre todo en base al criterio sentado por las STC nº 74/1985, 18 de junio y 229/1993, de 12 de Julio, así como las STS de la Sala Quinta de 1 de octubre de 1997 y de 4 de noviembre de 1998, en el sentido de que el derecho del encartado lo es sólo al asesoramiento una vez notificado del acuerdo de incoación del procedimiento, que no a la defensa letrada propia en cuanto a su alcance en el procedimiento penal, si bien creemos que ello no es óbice para que pueda el instructor libérrima y, por qué no decirlo así, valientemente, ofrecer la posibilidad contraria, es decir, dar la oportunidad plena de defensa desde un principio.

Es decir, dada la naturaleza cuasipenal de los Expedientes gubernativos discreparíamos de esa formulación doctrinal, desde luego autorizada, si no obstante se tuviera de ella una concepción monolítica y enrocada a la inadmisión cerrada, esto es, total y en cualquier caso, de la participación de un letrado en el procedimiento. De hecho, si se nos permite la coloquial y rupestre observación, desde el punto de vista práctico de un instructor a veces es más positivo tratar al abogado “como al mulo que renquea”, esto es, “hay que pasarle con una mano sobre el pomo de su crin para estar presto a darle con la otra fuerte en todo su morro”. Es decir, abiertamente el instructor puede saber cuáles son la líneas de estrategia de la defensa y, quizá, anticiparse si es el caso a ella. Además, su propia autoridad como instructor, y la de la Administración a la que sirve, la va a ampliar cual mancha de aceite por la vía de un prestigio colegial y no sólo local que, en todo caso, no creemos perjudicial. No obstante, a nuestro juicio hay que tener presente que la abogacía como profesión no es el enemigo y tener la mentalidad de potenciar por otro lado su deontología estatutaria al enmarcarla en el contexto de una función pública a la que también sirve, la Administración de Justicia, por lo que debe de concluirse que en principio su servicio puede contribuir, no estorbar. Y si el abogado tiene un interés particular, ¿qué funcionario tira la primera piedra como para decir que tampoco él tiene ganas de promocionar? ¿no deja eso de ser también un interés, a lo sumo, también particular y no menos profesional?...

Conclusiones

  1. Los Expedientes militares gubernativos contienen las tres sanciones disciplinarias máximas.
  2. Su tramitación procedimental es más sustantiva que adjetiva, más universal que local.
  3. La tarea en ellos del Oficial auditor es legalmente exclusiva, no excluyente.
  4. Dado el fin que tienen y en comparación con los inicios del Derecho Común inglés tienen como similitud el hecho de que ambos tienen por sustrato la guerra y la movilidad de sus actores por sus continuos desplazamientos geográficos, si bien el instructor de un Expediente Gubernativo no es un Juez, sino el instructor designado por una autoridad en todo caso meramente administrativa. No homologa ni unifica consuetudinariamente el Derecho porque no es fuente del mismo, ni mucho menos lo impone porque además su labor complementadora en el Continente europeo es prácticamente nula. Sólo en caso de laguna podría servir su invocación de propuesta como mera referencia a un simple precedente. Otra cosa es su opinión doctrinal.
  5. A nuestro juicio creemos que la necesidad de haber adoptado derivaciones procesales del Derecho Común inglés a casos especiales como el terrorismo pudiera ocurrir también, en su escala, al caso de los Expedientes gubernativos militares europeos, sobre todo el español, toda vez que hay una serie de circunloquios o giros relativos a la seriedad y rigor de un procedimiento compulsivo que lo desmerecen en ese cometido.
  6. Creemos que es ilegal estandarizar en la práctica una sanción de todas las previstas.

Victoriano Perruca Albadalejo.
Capitán Auditor del CMJ, Asesoría Jurídica de FUTER (Sevilla)

Notas

1 Excepto la de la causa sexta del art.17 de la Ley disciplinaria militar 8/98, de 2 de diciembre, en nota 3 reproducida y que, según se aprecia, puede tener una duración mayor.

2 Encabezamiento del art.64 de la Ley disciplinaria militar 8/1998, de 2 de diciembre. En adelante LORDFAS.

3 “(...)

  1. Acumular en el expediente personal, durante un período no superior a cinco años, informes o calificaciones desfavorables que desmerezcan su cualificación o aptitud profesional.
  2. Realizar actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituyan delito.
  3. Embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad. Se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período no superior a dos años.
  4. Manifestar mediante expresiones o actos con trascendencia pública una actitud gravemente contraria a la Constitución o a Su Majestad el Rey.>
  5. Cometer falta grave teniendo anotadas y no canceladas al menos dos faltas graves.>
  6. Haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido por dolo que lleve aparejada la pena de prisión o cuando la condena fuera superior a un año de prisión, si hubiese sido cometido por imprudencia. No se incoará el expediente gubernativo cuando proceda la pérdida de la condición militar como consecuencia de la pena de inhabilitación absoluta o especial para el empleo o cargo público.”
  7. Se copia parcialmente en negrita y cursiva la causa tercera porque en este trabajo va a ser la que tenga preferencia de comentario (1) al ser el tipo más novedoso en este caso de la actual Ley, (2) la que más incoaciones de procedimientos conlleva y (3) porque, excepto la sexta y quizá la cuarta, el plus infamante de la conducta reprochada en un Expediente de tal clase por otra cualquier otra causa se puede reconducir, en definitiva, a la del apartado tercero de este precepto.

4 En este sentido se pronuncia parte de la Doctrina, con la que puede verse que en este punto coincidimos. Así PIGNATELLI Y MECA.F.: “Las causas de imposición de sanciones extraordinarias”, en “Comentarios a la Ley Disciplinaria de las FAS (Ley o 8/1998) Con Jurisprudencia y formularios”, MINISDEF, Madrid, 2000, p.613 ut supra, criterio que también subraya FERNÁNDEZ SEGADO.F.: “El nuevo régimen disciplinario militar. Reflexiones en torno a la obra “Comentarios...””, REDEM nº 76, 2000, p.142 in fine.

5 En el art.3.2 de la LORDFAS también se contempla la aplicación de dicha Ley a quienes se incorporen a prestar servicio en las FAS, por aplicación de la legislación reguladora de la movilización nacional. Y lo creemos acertado. Sin espíritu nacional no se puede construir un sistema de defensa que sea creíble. “No se defiende aquello en lo que no se cree” (HERMANN OEHLING.: “La defensa de España ante el siglo XXI”, Fundación Cánovas del Castillo, Madrid.1997).

6 Art.64.2 de la LORDFAS.

7 VERCHER NOGUERA, ANTONIO.:Antiterrorismo en el Ulster y en el País Vasco (Legislación y medidas)”; Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A (PPU), Primera Edición, 1991, Barcelona.

8 ¿Sería El Propio Dios (y no Adán) “culpable” por haberle tendido a Adán la trampa de morder la manzana que le ofreció Eva?

9 No todas. Por ejemplo la STEDH de 18.01.78 reprobó como trato degradante el caso de las Cinco técnicas utilizadas por las fuerzas de seguridad para interrogar al preso o detenido y que consistían en (1) encapucharlo, (2) someterlo a un ruido altamente estridente, (3) privarle de descanso sin dormir, (4) privarle de una dieta equilibrada, sólo pan y agua, y (5) a obligarle a permanecer de pie contra la pared, con las manos en alto y apoyadas sobre ella, manteniendo las piernas abiertas. Vid al respecto, para referencia a novatadas, por ejemplo, STS, Sala II, de 2.03.03, donde fue ponente D. Andrés Martínez Arrieta.

10 RODI, Gildo.:”La justicia militar en tiempo de paz en los países pertenecientes a la N.A.T.O. y en España y Suiza”, en REDEM, nº 11, 1961 pág.11 a 113. D´OLIVER FARRAN, Charles.: “Organización y procedimiento de los Tribunales Militares británicos”, en RDEM nº 2. JOSEPH W. BISHOP, Jr.: Voz “Derecho Militar” en Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, Madrid 1974, tomo 3, págs. 565 y 566.

11 RODRÍGUEZ VILLASANTE, J.L.: “Nota sobre los estudios de Derecho Militar comparado en España, en especial referencia al Derecho Militar Inglés”, en REDEM nº 52 de 1988, págs. 141-150. Y “El Derecho Militar del siglo XXI (Segunda Parte): La Organización de la Jurisdicción Militar. Diversos sistemas de Derecho y Legislación comparada”, en REDEM nº 83 de 2004 págs. 66 a 68.

12 MACAULAY, Thomas b. (1849-1861) 1963.: “History of England From the Accesión of James II”, 4 volúmenes, New Cork, Volumen I, pág.222.

13 GILISSEN, Jhon.: “Rapport General” en Recueils de la Societé de Droit Penal Militaire et de Droit de la Guerre, Bruselas 1981. Pág.49.

14 Art.1 del Código Penal Militar (CPM): “Sólo serán castigadas como delitos militares las acciones y omisiones previstas como tales en este Código”.

15 Pensemos que en eso el sistema anglosajón pudo no ser tan distinto al sistema continental, porque por ejemplo en Alemania sólo hasta la promulgación (en la antigua RFA) de la Ley penal militar (Wehrstrafgesetz) el 30.03.57 no se consagró la separación entre el ilícito penal y el ilícito disciplinario. Vid. MILLÁN GARRIDO, Antonio.: “Textos complementarios de la Ley Penal militar Alemana”, Traducción de Mª Elisa del Valle Pérez, en REDEM nº 70 de 1997. Pág.176 in fine y pág.181 tercer párrafo. En España, tal como nos lo pone de manifiesto FERNÁNDEZ SEGADO. F (.: “El nuevo régimen disciplinario militar. Reflexiones en torno a la obra “Comentarios a la Ley disciplinaria de las FAS”.”REDEM nº 76.Madrid.2000, pág.126.) “...la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las FAS, que entró en vigor simultáneamente con el Código Penal Militar, aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, vino a suponer un importante punto de inflexión al lograr por vez primera una efectiva separación en el ámbito normativo entre la esfera penal y la esfera disciplinaria, acomodándose con ello nuestro ordenamiento al modelo de otros códigos disciplinarios europeos y desde una perspectiva teórica al principio de intervención mínima del Derecho Penal, de forma que, como señala Mozo Seoane en la obra que comentamos (pág.38) se sancionen disciplinariamente todos aquellos comportamientos que no presenten entidad claramente criminal, pero sin que ello lleve a una desvalorización por vía aplicativa de conductas legalmente incriminadas”.

16 Vid. Actualidad administrativa, núm.35/1991, ref.592 y Boletín de Justicia Militar, núm.15, p.106.

17 Vid.p.ej. Actualidad Administrativa, nº 13/1991, ref. 201 sobre la STS de 21.01.91. Aplica una sanción de suspensión de empleo durante el tiempo de la condena, antes que la separación del servicio, por la conveniencia de concederle una oportunidad de rehabilitación al expedientado. Asimismo, también debemos saber que legalmente (17/99) esa posibilidad cabe en base al art.146.1.c in fine de forma potestativa por el Ministro incluso para el caso de que el encartado haya sido sancionado a la pena, que no sanción administrativa, de inhabilitación especial para empleo o cargo público. En lógica quien puede lo más (como consecuencia de una vía penal) puede lo menos (administrativa) y, además, creemos que no hay que preterir ese espíritu legal de mens legis y de mens legislatoris.

18 En alguna Unidad, no se sabe si proveniente de la UME, parece que se trata en estos casos de asimilar graciosamente la tarea del instructor con la del bombero diciendo que “está más limpia que el dedo pulgar (“gordo”) de un bombero” porque con una técnica pulverizadora tan fácil como la que tiene por imagen apaga el fuego de futuros Expedientes disciplinarios.

19 Este argumento nos lo han sugerido los motivos de la mala recepción que la situación de suspensión de funciones -introducida con la Ley 17/1989, y hoy con diferente redacción en el art.143 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo- tuvo por parte de la doctrina. Así SÁNCHEZ DEL RÍO Y SIERRA,J.: “El estatuto del procesado y del imputado (artículos 162 a 168)”, en “Comentarios a las Leyes procesales Militares”, Tomo II, MINISDEF, Madrid 1995, p.1550. Para este autor dicha ley “ha venido en cierta medida a empeorar la condición de quienes sean objeto de un procedimiento judicial”. La sola incoación de un procedimiento penal, sin necesidad de una previa imputación formal, se convierte en causa suficiente para que discrecionalmente la autoridad administrativa acordase el pase a la nueva situación.

20 Vid.MARTÍNEZ MICÓ, J.G.: “El principio de proporcionalidad y graduación dosimétrica en la sanción de las infracciones disciplinarias militares” REDEM n º 74, Madrid.1999. Punto 5 Pág.68 y ss.

21 Art.458.1 del Código Penal Común: “El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado…”.

22 Vid. Instrucción nº 169/2001, de 31 de Julio, del Subsecretario de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional.

23 Sobre esta temática puede verse HERNÁNDEZ SUÁREZ-LLANOS.F.J.: “Estudio criminológico del delito de abandono de destino o residencia del militar profesional, interacción de la psiquiatría forense”, REDEM nº 82, 2003, p.115 y ss.; y DEMPSEY JIMÉNEZ.D-J.: “Valoración penal de los trastornos depresivos”, REDEM nº 71, 1998, p.239 y ss.

24 Aunque refiriéndose al arresto preventivo de máximo de un mes del art.55.1 de la LORDFAS, MATAMOROS MARTÍNEZ. R.: “Los expedientes gubernativos”, en “Comentarios…”(Ibidem), p.1003, reconoce que en estos Expedientes no hay obstáculo legal para que pueda ser acordada tal medida cautelar, si bien nosotros discrepamos parcialmente cuando este autor niega que aquélla sea inadecuada para este procedimiento dada la incompatibilidad entre tal privación de libertad y las sanciones extraordinarias del art.18, toda vez que según hemos argumentado este procedimiento se puede llegar a reconducir a otro por falta grave y, por tanto, poderse aplicar.

25 Vid. PÉREZ DEL VALLE.C.: “Deslealtad militar, deber de decir la verdad y posición de garante”. REDEM Nº 77, 2001.

26 Al respecto puede Vid. PERRUCA ALBADALEJO.V.: “Problemas jurídicos del absentismo laboral, con especial referencia a la Administración Castrense”. REDEM nº 80. Año 2002. Págs.149 y ss.

27 Pensemos, por ejemplo, en la problemática de la prescripción y caducidad del procedimiento y el inicio de cómputo de plazo. En ese sentido advertido, aunque GARCÍA LOZANO.C.: “La prescripción en materia disciplinaria, breve examen de su evolución legislativa y doctrina jurisprudencial”, REDEM nº 77, 2001, señala las STS de la Sala Quinta de 14 y 26.02.01 para afirmar (p.537.Punto 3) que “el día que ha de iniciarse el cómputo del tiempo máximo para la instrucción de los Expedientes disciplinarios es aquél en que se dio la orden de proceder,…” nosotros discrepamos de tal criterio. Consideramos que el cómputo debe ser a partir de la notificación al encartado de tal orden de proceder. Vid. nuestras razones en Noticias Jurídicas, artículos doctrinales, Sección de Generalidades, PERRUCA ALBADALEJO.V.: “El cubrimiento a un agujero en la disciplina militar:...”, I y II parte, publicados en los meses de Febrero o Marzo y Mayo del 2007. Sobre las sentencias antes alegadas habría además que indagar si el criterio que dicen sentar lo es a título de ratio decidendi u obiter dicta.

28 Creemos que GARCÍA LABAJO, J.M.: “Comentarios a la Ley disciplinaria de las FAS (Ley Orgánica 8/98) con Jurisprudencia y formularios”, MINISDEF,2000,pág.721 y ss. está en lo cierto cuando señala “…que la enumeración de aquellas tres sanciones disciplinarias extraordinarias que se previenen en este art.18 aparecen relacionadas en el mismo con arreglo a una escala de gravedad creciente. No tiene ello un alcance meramente teórico, sino que adquiere también una importancia o relevancia práctica, por cuanto que, según es doctrina (buena doctrina) de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, la determinación de la concreta sanción aplicable en cada caso entre las varias posibles y el quantum de las que presentan magnitud variable no es una opción libérrima que se ofrezca y quede al puro arbitrio de la Autoridad sancionadora, sino que depende de los criterios normativos de la proporcionalidad e individualización de la sanción que se establecen en el art.6, con arreglo a cuyos términos generales “las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afectan o puedan afectar al interés del servicio”. -4º párrafo pág.722-.

29 Coincidimos con FORTÚN ESQUIFINO,R.: “Las situaciones de suspensión en las FAS”, REDEM nº 77, p.551 y ss. cuando después de admitir que “se trata de una normativa llamada a regular una materia muy sensible a los criterios imperantes en cada momento, (...) la legislación sobre situaciones administrativas en el ámbito de la función pública, lejos de ser modélica, (...) conduce a curiosas diferencias de trato, (...)” afirmando después que “particularmente, considero que no resultan aceptables aquellas posturas que tienden a asimilar, cuando no a identificar, el régimen jurídico administrativo del personal militar al estatuto de los funcionarios públicos, cuya reserva legal previene el art.103.3 de la Constitución, y desarrolla la Ley 30/1984, de 2 de agosto, que sólo resultaria de aplicación al personal militar con carácter supletorio, según su art.1.5, del mismo modo que lo es para el resto del personal al servicio del Estado”, expresándose en sentido similar, según nota 13 de dicho estudio EGIDO TRILLO-FIGUEROA, B.: “Situaciones Administrativas” en “Comentarios a la Ley de Régimen Personal de la Guardia Civil”, Cuadernos de la Guardia Civil, Madrid 2000,p.230.

30 Tomamos otra vez en este sentido las palabras de FERNÁNDEZ SEGADO. F.: (Ibidem, p.125): “La protección y el mantenimiento de la disciplina ha constituido en los Ejércitos un objetivo consustancial a la propia Institución. No es extraño por lo mismo que en “la regla moral de la Institución Militar”, esto es, en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales ordenanzas para las FAS) la disciplina sea considerada (artº 11) como un factor de cohesión que obliga a todos por igual y que ha de ser practicada y exigida como una norma de actuación, teniendo su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución.

Las trascendentales misiones que el artº 8.1 de la Constitución encomienda a las FAS explican que constituya un interés de singular relevancia en el orden constitucional el que las mismas se hallen configuradas de modo que sean idóneas y eficaces para el cumplimiento de sus altos fines. A tal efecto, la específica naturaleza de la profesión militar exige en su organización, como ha reconocido el Tribunal Constitucional (ATC 375/1983, de 30 de Julio), un indispensable sistema jerárquico manifestado en una especial situación de sujeción enmarcada en la disciplina que impone una precisa vinculación descendente para conseguir la máxima eficacia.” Las cursivas son nuestras.

31 Sobre esta problemática, en materia de guerras intestinas de ascensos, por ejemplo, puede verse Sentencia firme de 21.03.07 en recurso nº 682/05 de procedimiento ordinario de la Sección Quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, donde fue Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando de Mateo Menéndez, demandante Dª Mª Contín Abadía frente a los codemandados Dª Berta Gosálbez Ruiz y Dª Mª Dolores Plaza. Personado este autor en la litis su tesis aquí defendida fue en cierta manera avalada por la vía de la discrecionalidad técnica militar-administrativa. El fallo fue la desestimación final del recurso interpuesto por la actora.

32 Art.7.2 del RD 944/01 de 3 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas.

33 Vid. al respecto la importante STC nº 270/1994, de 17 de octubre, donde la exigencia de reserva de ley en materia sancionadora administrativa, dimanante del respeto al principio de legalidad exigido por el artº 25 de la CE, se opone en vía de principio a definir conductas en términos tales como “forma de vida” u otras que son asimismo indicativas de estar más bien presentes en una cierta tipología de autor.

34 Así MATAMOROS MARTÍNEZ.R.: “Los Expedientes Gubernativos”, en “Comentarios…” (Ibidem, p.995, 2º párrafo).



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