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Penal | Conocimiento
01/07/2008 04:00:00 | BANDAS JUVENILES

Algunas consideraciones en torno a la regulación de las bandas juveniles en la Ley Orgánica 8/2006

Lina Mariola Díaz Cortés

«Si los hombres definen las situaciones como reales, éstas son reales en sus consecuencias»
W.I. THOMAS y D. SWAINE

I. Consideraciones preliminares

Frente a las no pocas reformas introducidas a la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal Juvenil –LORPM-, a finales del 2006 se aprobó la Ley Orgánica 8, de 4 de diciembre, en adelante LO 8/2006. Razonadamente la doctrina ha criticado la multiplicidad de reformas introducidas, en el corto tiempo que lleva vigente, una ley que en principio tenía una vocación de definitiva1.

En efecto, la intención de la LORPM de llenar de forma concluyente el vacío existente en materia de responsabilidad penal juvenil, ha sido desvirtuada al verse sometida a múltiples variaciones, producto de la incredulidad en un sistema, que dice tomar entre sus principios básicos el interés superior del niño. La aparente benevolencia que demuestra hablar de internamiento y no de prisión, de centros especiales para menores diferentes a los centros penitenciarios para adultos, se ha asociado a la creación de un sistema que facilita la impunidad de los menores infractores.

La apariencia de un sistema penal juvenil “injustamente blando”, ha sido alimentada por los medios de comunicación que frente a hechos puntuales de violencia juvenil, desdibujan la realidad, mostrando un modelo de reacción penal juvenil que desplaza radicalmente los intereses sociales.

Sin pretender cuestionar el importante papel informativo que los mismos representan en una sociedad democrática, se puede advertir que en ocasiones, su enfoque comunicativo ayuda a formar concepciones erróneas, basadas en la generalización de situaciones limitadas2.

Concretamente en materia de “bandas o pandillas juveniles”, el “descubrimiento mediático” de este fenómeno se produjo el 28 de octubre de 2003, cuando fue asesinado, en Barcelona, aparentemente por miembros de los Latin Kings3, el adolescente colombiano Ronny Tapias, al que confundieron con un miembro de su banda rival, los Ñetas.

A partir de este hecho puntual de violencia, se desencadenó un pánico promovido por los medios de comunicación4, que señalaban la entrada de formas de violencia exportadas de los principales países de origen de la inmigración5. La existencia incontrolada por el Estado, de bandas como los Latin Kigns, los Ñetas, la mara Salvatrucha, etc en países latinoamericanos y en Estados Unidos, se presentó como un futuro escenario en las calles de ciudades españolas6.

A partir del anterior cuadro, en el presente artículo, pretendemos exponer como la aplicación de la medida de internamiento en los casos de la vinculación del menor a bandas, u organizaciones o asociaciones delictivas introducida por la LO 8/2006, constituye un reflejo del modelo de seguridad ciudadana en la justicia de menores. Para desarrollar esta idea, en primer lugar, esbozaremos las opiniones de algunos autores para quienes las diferentes reformas introducidas a la LORPM, están conduciendo a la introducción del modelo de seguridad ciudadana en la justicia de menores. En segundo lugar, nos referiremos puntualmente a la respuesta dada por esta Ley, a la integración de menores delincuentes en bandas y grupos organizados. En este punto, haremos una previa referencia a las características de las bandas juveniles, su relación con la inmigración, para posteriormente dedicarnos al estudio de la norma de la LORPM que regula esta situación.

II. Hacia un modelo de seguridad ciudadana en la justicia de menores

De la lectura de recientes artículos en materia de responsabilidad penal juvenil, nos queda la idea de que lo que se ha denominado la introducción del modelo de seguridad ciudadana en la justicia de menores, preside al panorama actual sobre la materia. Para desarrollar el tema, nos referiremos concretamente a los artículos realizados por DÍEZ RIPOLLES7, BERNEZ BENEITEZ8 y GARCÍA PÉREZ9.

Bajo el postulado que desarrolla DÍEZ RIPOLLES, los autores BERNEZ BENEITEZ y GARCÍA PÉREZ, sostienen que la justicia de menores española sigue los lineamientos del modelo de seguridad ciudadana. Dicha idea la manejan, a raíz de las numerosas reformas recientemente producidas en la Ley Orgánica de Responsabilidad del Menor, en adelante LORPM.

Para DÍEZ RIPOLLES, el nuevo modelo penal es el llamado de seguridad ciudadana, el cual supera el modelo penal garantista. En su concepto, la idea de una estructura de intervención penal autolimitada, propia del garantismo, no sirve para interpretar los recientes cambios político-criminales. Lo anterior se deriva, de que actualmente se puede hablar de una nueva forma de configurar y modelar el control social penal10.

En esta medida, la ideología de la resocialización, ha quedado relegada por las modificaciones en las creencias y formas de vida de la sociedad moderna, las cuales han transformado o comenzado a transformar la política criminal11.

De este modo, se plantea un nuevo modelo penal, generando como consecuencia –no necesariamente lógica– una influencia en el modelo de justicia penal juvenil. Ahora bien, las características que marcan esta tendencia, se pueden corroborar analizando las reformas introducidas a la LORPM, desde su entrada en vigor.

A título de ejemplo, enunciaremos algunas de ellas, a partir de las ideas de los autores ya referidos:

  1. Sustantividad de los intereses de las víctimas

    Si bien en un inicio la LORPM, obedecía al principio de neutralización de la víctima, el cual restringía su participación protegiendo el interés superior del niño; lo cierto es que las múltiples reformas han establecido y reafirmado su intervención a través de la regulación de la acusación particular en el proceso (Art. 26 y 64 de la LORPM)12.

    En esta medida en la LO 8/2006, se establecen otras previsiones, las cuales se pueden concretar en los siguientes puntos:

      - Se refuerza la atención y reconocimiento de los derechos de las victimas y los perjudicados, entre los que se cuenta, el derecho a ser informado en todo momento, se hayan o no personado del procedimiento, de todas aquellas resoluciones que afecten a sus intereses, dictadas por el Ministerio Fiscal o por el Juez de Menores. (Art. 4 de la LORPM).

      - Se establece el enjuiciamiento conjunto de las pretensiones penales y civiles. Así las cosas, a partir de la reforma, la pieza de responsabilidad civil se va a tramitar y resolver simultáneamente con el proceso principal y con efecto de cosa juzgada. (Art.64.2 de la LORPM).

      - Se incluye la medida de alejamiento o incomunicación del agresor con la víctima o su entorno, en el catálogo de las medidas que el juez puede imponer al menor de modo cautelar o definitivo, acompañada de las oportunas previsiones acerca de la tutela pública del menor, si ésta resulta necesaria. (Art. 7 literal i de la LORPM).

    Los anteriores puntos, que reflejan una mayor potenciación de la protección de la víctima, son característicos de un modelo de seguridad ciudadana. En este sentido, DÍEZ RIPOLLES, considera que en un modelo de seguridad ciudadana, la presión social ha hecho que la relación entre delincuente y víctima haya entrado en un juego denominado de suma-cero. En virtud del éste, cualquier ganancia por parte del delincuente, por ejemplo, en garantías procesales o en beneficios penitenciarios, implica una pérdida para las víctimas, ya que éstas lo perciben como un agravio o una forma de aliviar las consecuencias de la condena.

  2. Populismo y politización

    Una de las principales características de la reciente reforma a la LORPM –LO 8/2006–es la ampliación del campo de aplicación de la medida de internamiento. No obstante, en la parte motiva, no se encuentra una justificación que se base en el aumento de la delincuencia grave, sino que al contrario, se ha señalado que los delitos violentos no han aumentado significamente13, lo cual indicaría que la regulación ha funcionado14.

    Tal situación es corroborada por los datos del Ministerio del Interior, según los cuales no sólo no han aumentado los detenidos por delitos en general, sino que tampoco lo han hecho los detenidos por delitos contra el patrimonio particular15. La situación denunciada en su momento, con base en cifras del 2004, persiste para el 2005, si tomamos en cuenta los datos que obran en los siguientes gráficos:

    Gráfico 1

    Fuente: Elaboración propia a partir de datos del libro CANO PAÑOS, Miguel Ángel: “El futuro del Derecho Penal Juvenil Europeo. Un estudio comparado del Derecho Penal Juvenil en Alemania y España”, Atelier, Barcelona, 2006, p. 322 y del Anuario Estadístico del Ministerio del Interior (2005).

    Gráfico 2

    Fuente: Elaboración propia a partir de datos del Anuario Estadístico del Ministerio del Interior (2005)

    Gráfico 3

    Fuente: Elaboración propia a partir de datos del Anuario Estadístico del Ministerio del Interior (2005).

    De este modo, según el gráfico 1, se observa una disminución en el 2005 en las detenciones realizadas a menores, con relación a los años 2003 y 2004. En cuanto al gráfico 2, si se comparan las franjas de edad de los menores de 18 y de los adultos entre 31 y 40 años, se observa que la proporción de detenciones de estos últimos es mayor en los diferentes delitos referidos. Ahora bien, concretamente en los menores de 18 años, los delitos contra el patrimonio siguen siendo los de mayor incidencia en comparación con otra clase de delitos, tal como se observa en el gráfico 2 y 3. De la misma manera, se observa que la franja de edad con más altas detenciones, es la de los 16 y 17 años.

    Dicho lo anterior, se observa que la delincuencia juvenil no ha aumentado durante la vigencia de la LORPM, por lo que el único criterio que podemos encontrar como causante de la ampliación de los casos para la aplicación de la medida de internamiento en menores, se corresponde con el populismo y la politización propia del nuevo modelo de seguridad ciudadana; el cual busca dar respuesta a demandas populares frente a hechos graves y aislados de violencia.

    Si bien es cierto, que todo Estado que se precie de ser democrático, debe escuchar los intereses del pueblo al que sirve, aceptar su influencia no debe equivaler a recoger incondicionalmente todas sus sugerencias. En palabras de DÍEZ RIPOLLES es necesaria: “la interposición de núcleos expertos de reflexión que valoren las complejas consecuencias que toda decisión penal conlleva16.

    En efecto, la subvaloración de los expertos y el afán populista de los políticos, ha colocado las demandas populares en un primer reglón que influye directamente en la política criminal, sin ninguna clase de estudio y que descalifica cualquier postura que implique una “cierta complejidad argumental o distanciamiento hacia la actualidad más inmediata17.

  3. Revalorización del componente aflictivo de la pena.

    Vinculado directamente con lo anterior, se menciona en tercer lugar, la revalorización del componente aflictivo de la pena.

    Las numerosas reformas introducidas en la LORPM, son criticadas por la doctrina por obedecer de forma prioritaria a los fines preventivo-generales18. En efecto, pese a la persistente mención del interés superior del niño, en las diferentes reformas realizadas, lo cierto es que el inicial esquema ideado por la LORPM se ha ido desfigurando, a raíz de las modificaciones guiadas por la defensa de fines diversos a la constitucionalmente defendida resocialización.

    Según lo esgrime DÍEZ RIPOLLES: “Desde una visión marcadamente consensual de la sociedad, que minusvalora las diferencias de oportunidades entre sus miembros, la delincuencia se percibe como un premeditado y personalmente innecesario enfrentamiento del delincuente con la sociedad, que exige una respuesta que preste la debida atención a la futilidad de las motivaciones que han conducido a ella19. En esta medida, consecuencias jurídicas diversas al internamiento, son subestimadas y el enfoque hacia la prisión se limita a mejorar las situaciones de habitabilidad, dejando de lado, la utilización de medios personales y materiales para metas resocializadoras.

    Esbozadas las anteriores líneas, se confirma la introducción del nuevo modelo de seguridad ciudadana en la justicia juvenil20. Pese a lo anterior, se sigue defendido por los expertos, la necesidad de un modelo de reacción penal frente a los menores infractores, que se acomode a las condiciones del menor como sujeto en desarrollo diferente del adulto.

    De este modo, se rechaza su acoplamiento incondicional al Derecho Penal adulto. En este sentido se pronuncia BERNEZ BENEITEZ, quien señala: “Si nos referimos a los principios y tendencias indiscutibles de la justicia de menores, lo primero con que nos encontramos es con un acuerdo en que los planteamientos que dominan el derecho penal de adultos no pueden o no deben imponerse incondicionalmente en la justicia de menores. Evidentemente, la edad de los sujetos y su condición de niños son los que determinan la especialización de la jurisdicción de menores21. Pese a estas observaciones, la respuesta ante el pavor popular que surge por hechos aislados de violencia juvenil, parece ser la siempre y recurrida severidad de los instrumentos de la vía punitiva22.

    No pretendemos desechar la esencial y merecida atención a los ideales sociales, pues como ya lo afirma DÍEZ RIPOLLES, “el sistema de responsabilidad penal será tanto más sólido cuanto mejor exprese, de forma depurada pero comprensible, las ideas sociales vigentes sobre cuándo alguien debe responder por sus actos y en qué grado 23. Con lo anterior, sólo pretendemos defender la necesidad de que los cambios en la legislación penal, deriven de la interacción entre la sociedad y los expertos, sólo así, se puede augurar un sistema metodológicamente coherente, útil y aplicable.

III. Las bandas juveniles

  1. Características

    GARCÍA PÉREZ, al referirse a la despenalización (descriminalization) como una característica del modelo 4D24, señala que esta implica una reducción en el campo de aplicación de la justicia de menores. Esto se puede llevar a cabo a través del ámbito objetivo25, es decir, en el campo de las conductas que se consideran punibles en los menores.

    Ahora bien, una delimitación en el campo objetivo, se logra, entre otros instrumentos a través de la eliminación de figuras que no son adecuadas para el proceso de desarrollo moral del menor. Concretamente se refiere a la agravación por la actuación en grupo, tomando en cuenta que la participación en conjunto es definido como un aporte a favor de su socialización26.

    Tal idea, a penas referida por otros penalistas -al analizarse la despenalización como característica de un modelo de reacción penal frente a menores infractores-, aparece en escritos antropológicos y sociologicos como esencial en el estudio de las llamadas Tribus o bandas juveniles. Uno de los primeros estudiosos de las bandas, fue THRASHER de la Escuela Sociológica de Chicago. Su investigación sobre bandas de 1929 (The Gans. A Study of 1313 gans in Chicago), constituyó el primer intento de sistematizar el conocimiento de estos grupos a los cuales definió como: “un grupo instersticial que en origen se ha formado espontáneamente y después se ha integrado a través del conflicto”. A su vez, para este autor las bandas juveniles tienen las siguientes características: “encuentros cara a cara, batallas, movimientos a través del espacio como si fuera una unidad, conflictos y planificación. El resultado de este comportamiento colectivo es el desarrollo de una tradición, una estructura interna reflexiva, esprit de corps, solidaridad moral, conciencia de grupo y vínculo a un territorio local27.

    Para THRASHER, estas agrupaciones «eran un sustituto para lo que la sociedad no logra dar... Las pandillas representan el esfuerzo espontáneo de los muchachos por crear una sociedad para sí mismos donde no existe nada adecuado a sus necesidades»28. A partir del estudio del autor, FOOTE WHITE (1934) señala que estas agrupaciones se distinguen por la solidaridad interna que une a sus miembros, lo que genera un fuerte sentimiento de lealtad, fundamentado en la ayuda mutua. En esta medida, los jóvenes desarrollan profundos lazos afectivos que vienen desde su infancia, lo cual los lleva a estimar al grupo como su familia, y a la calle como su casa. De lo anterior deriva, la vinculación a un territorio y la constitución de una tradición cultural distinta como eje de agrupación29.

    Dicho lo cual, podemos decir que las características básicas de las bandas que señala la inicial definición de THRASHER coinciden en parte con las que la psicología social asigna a las bandas juveniles en la actualidad: solidaridad interna derivada de la necesidad de vínculo (muy propia de la adolescencia)30; vinculación a un territorio y constitución, de una tradición cultural distintiva como eje de agrupación, o en otras palabras, necesidad de identidad para afirmarse como grupo31.

  2. Bandas juveniles e inmigración

    Ahora bien, a lado de estas características básicas, cuando se utiliza la expresión banda juvenil esta suele asociarse a jóvenes desviados o anómicos32. Dicha concepción, para WHITE, es producto de una miopía que asocia todas las agrupaciones juveniles con la delincuencia33. En efecto, se vinculan las bandas a un objetivo delictivo, desplazando la importancia que para la socialización implica la generación de vínculos de solidaridad interna, o la búsqueda de una identidad propia34.

    En el mismo sentido, LIEBEL considera que no es correcto considerar la actividad delictiva como algo inherente de las pandillas, por lo que se muestra de acuerdo con BURSIK Y GRASMICK para quienes: “El criterio del comportamiento delincuencial nos parece insatisfactorio, porque convierte un posible resultado de las actividades pandilleras en una característica de definición35.

    Aunado al anterior estereotipo, los recientes acontecimientos violentos sucedidos en España entre bandas latinas, suelen derivar en el reforzamiento del silogismo: delincuencia es a bandas, bandas es a joven inmigrante, joven inmigrante es a delincuencia36.

    En este sentido, son particularmente contundentes las palabras FEIXA y CANELLES quienes en su artículo titulado “De bandas latinas a asociaciones juveniles: La experiencia de Barcelona”, condensan los resultados de una investigación realizada con las bandas latinas en Barcelona. Concretamente escriben: “El trágico asesinato de Ronny Tapias constituyó para los medios un elemento idóneo para generar un cuerpo de noticias sobre las bandas. La especificidad de este proceso ha sido que, más allá de la realidad de las “bandas latinas”, ha servido para crear una imagen distorsionada de los jóvenes inmigrantes de origen latinoamericano que viven en Barcelona. Los medios han contribuido a crear un discurso y una imagen determinada del proceso migratorio, y en este caso en particular, han generado una imagen de la juventud latinoamericana distorsionada, en tanto en cuanto la han construido mediante la información de hechos criminales que suponen una amenaza para la seguridad ciudadana. Además se debe tener en cuenta que estamos hablando de personas que han protagonizado un proceso migratorio y por tanto el proceso estigmatizador es mayor, debido a que el colectivo de inmigrantes pobres ya ha pasado previamente por un proceso de construcción mediática, asimilándolo a condiciones de exclusión social y de peligrosidad social. Se produce, en palabras de Queirolo Palmas (2005), un proceso de estigmatización (grupos violentos), discriminación étnica (dada su cualidad de inmigrantes) y de violencia simbólica37.

    Lo anterior implica que se obvie, que los factores determinantes en la aparición de grupos juveniles con conductas delictivas son la exclusión social y la marginación38, y no la inmigración.

    Reconociendo la naturalidad del proceso de agrupación de los adolescentes, el hecho de que los jóvenes inmigrantes se agrupen más frecuentemente en bandas juveniles, se debe a que al no encontrar “espacios de carácter asociativo o educativo de otro tipo tienden a crear sus propias agrupaciones"39. En efecto, el joven inmigrante, aparte de los conflictos que la propia adolescencia genera, se enfrenta a la propia condición que deriva de su situación de poseedor de una cultura diferente a la que se inserta, lo cual deriva en problemas de adaptación40. En esta medida los grupos juveniles suelen ser una “solución simbólica porque dan un apoyo, relaciones de amistad y ayudan a vencer la soledad41.

    En el estudio de FEIXA y CANELLES, realizado con anterioridad a la aprobación de la Ley Orgánica 8 de 2006, refiriéndose al proyecto que dio origen a la mencionada reforma, consideran que el legislador al penalizar la pertenencia a bandas juveniles, concretamente quería dirigirse a las bandas latinas. Según los autores, “aunque la ley no lo explicite, porque sería inconstitucional, queda claro que se piensa sólo en las “bandas latinas” – como si los jóvenes de otros sectores sociales no se agruparan ni cometieran delitos42.

    Ahora bien, en su opinión, la aprobación de esta reforma en los términos que está planteada, puede tener efectos contrarios a los perseguidos. Siguiendo el teorema sociológico de W.I. THOMAS y D. SWAINE: «si los hombres definen las situaciones como reales, éstas son reales en sus consecuencias»43, los autores consideran que: “Como ya ha sucedido con anterioridad en los Estados Unidos, El Salvador, México y Ecuador, la criminalización de las pandillas no sólo no acaba con ellas sino que las convierte en algo endémico y refuerza a las auténticas bandas, aquellos grupos criminales (a menudo liderados por adultos y con oscuras conexiones con el poder) bien distintos de los que acostumbran a colgarse la etiqueta de ‘banda’44.

    En esta medida, no resulta adecuada la agravación de la pena al menor infractor, por la actuación en grupo. Lo anterior, tomando en cuenta que en el trasfondo, está la creación de estereotipos que afectan a la naturalidad del desarrollo del menor como miembro de la sociedad y que estigmatizan al colectivo de inmigrantes asociándolos necesariamente con la delincuencia45.

  3. Su regulación en la Ley Orgánica 8 de 2006

    Desplazando la justificada prevención que existe en la imposición de penas que impliquen la privación de la libertad del menor, entró en vigor el 15 de enero de 2007 la LO 8/2006, la cual entre otras cosas, amplía el ámbito para imponer a los menores este tipo de medidas.

    En efecto, en el literal c del artículo 9 de la LORPM (reformado por la Ley Orgánica 8 de 2006), se establece que la medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicada cuando: ¨Los hechos tipificados como delito se comentan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades ¨.

    De la lectura de este precepto, podemos deducir las siguientes conclusiones:

      a. Se refiere a hechos tipificados como delitos, sin restringir su aplicación a delitos graves o menos graves, como lo hacen los literales a y b del numeral 2 del art. 9 de la LORPM. Así las cosas, se puede entender que dicha circunstancia opera tanto para los delitos graves como para los menos graves.

      b. Los hechos delictivos pueden haber sido cometidos por el menor:

        1. Que en grupo, incluso de carácter transitorio, se dedicare a la realización de ilícitos.

        2. Que perteneciere al servicio de una banda, organización, o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de ilícitos.

        3. Que actuare al servicio de una banda, organización, o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de ilícitos.

    La anterior modificación hecha por la LO 8/2006, pretende dar una respuesta a los hechos cometidos por menores vinculados a bandas, organizaciones o asociaciones delictivas. Si bien, la reforma, defiende que sus modificaciones se hacen respetando el interés superior del niño, lo cierto es que esta norma coloca en una situación más gravosa al menor que al adulto que delinque. Debido a que el estudio de cada uno de estos supuestos, desbordaría el objeto de nuestra investigación nos referiremos al supuesto 2.

    Para explicar por qué la situación del menor resultaría más gravosa que la de un adulto que delinque, nos referiremos a cómo está regulada la situación en el Código Penal para el que participe en una organización o asociación ilícita46.

    La idea de organización, o asociación ilícita, está relacionada con dos supuestos en el Código Penal47. De una parte, a través de la tipificación en sí misma de la asociación con fines criminales, que en su caso estaría en una relación de concurso de delitos, con el delito que se ejecute. En este sentido, los artículos 515 al 519 del Código Penal establecen la regulación del delito de asociación ilícita como una tipificación autónoma.

    En segundo lugar, con la tipificación expresa de cada delito de la parte especial, a través de una técnica del tipo agravado, en casos en que el delito se cometa en contexto de una organización criminal.

    Respecto al primer supuesto, concretamente, el artículo 515 del Código Penal establece: “Son punibles las asociación ilícitas, teniendo tal consideración: 1. Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada o reiterada. 2. Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. 3. Las que, aun teniendo por objeto un fin licito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución. 3. Las organizaciones de carácter paramilitar. 4. Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra las personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello”.

    Ahora bien, el anterior precepto genérico tipifica la asociación ilícita, sin precisar las características que debe presentar la estructura organizativa48, por lo cual para comprenderlo, debemos remitirnos a lo que la doctrina ha dicho respeto a la asociación ilícita.

    En este sentido, CORDOBA RODA, parte de definir la asociación. En su concepto es el “organismo resultante de la unión de una pluralidad de personas, dotado de una entidad independiente de sus individuos y dirigido al logro de un determinado fin49.

    Desde este prisma, la asociación ilícita ha sido caracterizada por los siguientes elementos50:

      a. Concurrencia de un determinado numero de personas. En efecto, pese a que el Código Penal no hace relación al número de personas, la jurisprudencia ha considerado que para tales efectos se requieren como mínimo dos personas51.

      b. La existencia de un acuerdo entre sus miembros que implique cierta perdurabilidad en el tiempo, en términos del TS “lejos de lo meramente esporádico”.

      c. Determinación hacia la actividad ilícita pero sin llegar a la precisión de cada acción en tiempo y lugar.

      d. Estructura organizada en la que se pueda precisar las funciones de sus miembros.

    Así las cosas, no basta la sola pluralidad de sujetos, sino “la existencia de una entidad minimamente organizada resultante de la unión de varias personas para la consecución de una meta52.

    Ahora bien, la existencia del delito de asociación ilícita es independiente de los delitos que se cometan en razón de ella, lo cual justifica que se exijan las anteriores particularidades y el que penalice solo a determinada clases de miembros. En efecto, concretamente en lo que se refiere al numeral 1 del artículo 515, se señala en el artículo 517 del Código Penal: “En los casos previstos en los números 1 y 3 al 6 del artículo 515 se impondrán las siguientes penas: 1. A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de seis a doce años. 2. A los miembros activos, las de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses”.

    La formula de miembros activos, involucra a los sujetos vinculados materialmente a la asociación a través de conductas ejecutivas o de participación que vayan más allá de la simple afiliación, y que en cualquier caso ejerzan actividades concretas dentro de la misma53.

    En cuanto al segundo presupuesto, el Código Penal Español contempla la tipificación expresa de cada delito de la parte especial, a través de una técnica del tipo agravado. A título de ejemplo, se agrava la pena cuando el culpable que cometa uno de los siguientes delitos, pertenezca a una organización: prostitución y corrupción de menores (Art. 187.3 y 189.2.e), trafico ilegal de personas (Art. 318 bis.5), tráfico de estupefacientes (Art. 369.2). Tales normas establecen como patrón común, que se agravará la pena cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

    Desde los anteriores postulados, un adulto que cometiese un delito y perteneciere a una asociación u organización, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de ilícitos, sólo tendrá agravada la pena en los casos expresamente señalados en el Código Penal, dentro de los cuales están los que anteriormente hemos hecho referencia (Art. 187.3, 189.2.e, etc.).

    No obstante, según la regulación que introduce la última reforma de la LORPM, en el caso de que un menor cometiese cualquier delito y perteneciera a una organización, asociación o banda, incluso de carácter transitorio, dedicada a realizar delitos, se podría ver enfrentado a la medida de internamiento en régimen cerrado, la cual en principio debería estar restringida a los casos de mayor gravedad54.

    Desde este prisma, se llegaría a soluciones injustas como sucedería si un menor de 18 años cometiere el delito de injuria, establecido por el artículo 208 del CP, y perteneciese al momento de cometer el hecho, a una asociación, organización o banda ilícita, se afrontaría a una medida de internamiento al tenor del art. 9 numeral 2, literal C. Lo anterior, pese a que el artículo 208 del CP, establece que las injurias graves, no tienen pena privativa de la libertad55.

    En efecto, la sola pertenencia del menor a una banda, organización o asociación ilícita, de carácter incluso temporal, degenera en una situación que según la redacción del artículo 9, numeral 2, literal C, de la LORPM supone la aplicación de la medida de internamiento. En otras palabras, la situación del menor que delinque en estas circunstancias sería mucho más gravosa, que la de un adulto que cometiere un delito de injuria y cuya pertenencia a una banda, organización o asociación ilícita de carácter transitorio y sin conexión con el delito de injuria, sería totalmente irrelevante para fijar la pena por el delito de injuria, que según el artículo 208 se reduce a la aplicación de multas, independiente de la eventual responsabilidad por pertenecer a una asociación ilícita de carácter transitoria, que como queda claro no podría enmarcarse en la asociación ilícita del Código Penal por su carácter no permanente.

    Ante tal situación, resulta cuestionable el que se plantee que este tipo de reformas se hace atendiendo el interés superior del niño y el principio de proporcionalidad. El primero, por obvias razones, al apartarse del principio según el cual la medida de internamiento debe operar sólo para los casos más graves tomando en cuenta que el menor se encuentra aun en proceso de desarrollo, y el segundo, ya que el menor respondería con una pena mayor a la que se impondría a un adulto en idénticas circunstancias.

IV. Conclusiones

En la actualidad española a raíz de las numerosas reformas de la LORPM, se plantea la desnaturalización del sistema de responsabilidad penal juvenil presidido por el interés superior del niño y su desplazamiento, por la introducción del modelo denominado de seguridad ciudadana.

Dicho esquema, obviando la especialidad que debe tener un modelo de reacción frente al menor infractor, atendiendo el grado de desarrollo en que se encuentra, toma como prioridad esquemas basados en propuestas populistas que pretenden dar respuesta a una desdibujada imagen presentada por los medios de comunicación.

En este sentido, y pese a que las estadísticas oficiales revelan que no ha existido un aumento de la delincuencia juvenil grave, la última reforma de la LORPM, LO 8/2006, continúa con el espíritu restrictivo de las últimas modificaciones. Muestra de esta situación, es la ampliación de los casos en los cuales se aplica la medida privativa de la libertad. Concretamente nos hemos referido a como la sola pertenencia del menor a una banda, organización o asociación ilícita, de carácter incluso temporal, degenera en una situación que según la redacción del artículo 9, numeral 2, literal C, supone la aplicación de la medida de internamiento con independencia del delito que se cometa. Aunado a la gravedad que tal situación supone, está el hecho de que con una disposición como esta, el sistema penal está operando con mayor severidad respecto al menor, que frente al adulto que delinque.

Con normas como las anteriores, se ignoran conocimientos dados desde disciplinas como la psicología, la sociología o la antropología. Por lo cual, las leyes penales se construyen de forma aislada, ignorando la complejidad del ser humano.

De esta forma, se ignora en primer lugar, que el menor infractor es ante todo un sujeto en proceso de desarrollo, por lo que debe someterse a medidas específicas. En segundo lugar, que en virtud de este desarrollo la privación de la libertad sólo debe operar en los casos más graves. En tercer lugar, se obvia entender que el hecho de que el menor se agrupe en bandas es propio de su proceso de socialización; por lo que estereotipar a las bandas juveniles como delictivas y vincularlas a la inmigración, supone estigmatizar a toda agrupación juvenil y a un colectivo presente en la realidad española.

Frente al anterior escenario, al crear estereotipos de esta naturaleza, se puede correr el riesgo de que al ser definidas de esta forma las bandas juveniles, las mismas terminen teniendo el contenido que se les asigna. Reiterando las palabras de FEIXA Y CANELLES, el criminalizar a todas las pandillas juveniles, las convierte en algo endémico reforzando “a las auténticas bandas, aquellos grupos criminales (a menudo liderados por adultos y con oscuras conexiones con el poder) bien distintos de los que acostumbran a colgarse la etiqueta de ‘banda’56.

Lina Mariola Díaz Cortés?
Doctora.
Universidad de Salamanca.
ldiaz@usal.es

Bibliografia

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Notas

1 FERNÁNDEZ MOLINA, E. y RECHEA ALBEROLA, C., “Un sistema con vocación de reforma?: la ley de responsabilidad penal de los menores”, en http://www.criminologia.net/contenidos/revistaContenido/4/revista4-2006_Artículo 4.pdf, en Revista Española de Investigación Criminológica, REIC, No.4, 2006. Por su parte, HIGUERA GUIMERA, J. F., “Las repetidas reformas parciales de la Ley Penal del Menor”, en Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, RDPPP, Núm. 27, Mayo 2006, pág. 77, 88, 90 señala que con esta quinta reforma de la LORPM, se produce inestabilidad e inseguridad. En su opinión, las reiteradas reformas son reflejo de una falta de política criminal definida, ya que con ellas se responde ante situaciones concretas y son producto de la presión social.

2 BANDURA, A., Teoría del Aprendizaje Social, Madrid,, Espasa-Calpe, 1987, págs. 219, 220. No en vano, ya Bandura advierte que la televisión, es un buen ejemplo de esta situación, en la que el aprendizaje a partir de imágenes presentadas, forman en la gente impresiones sociales con las que tiene poco o ningún contacto. En este sentido, advierte: “Dado que el mundo de la televisión esta lleno de personas indeseables y sin escrúpulos, la televisión puede distorsionar el conocimiento del mundo real”. En este sentido me refería, respecto a la influencia de los medios de comunicación en los temas relacionados con violencia escolar, DIAZ CORTES, L.M., Apuntes sobre el acoso escolar y la agresión a los profesores”, en Derecho Penal y la Nueva Sociedad. Libro editado con ocasión XIX Congreso de Alumnos de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca Granada, España, Comares, 2007, págs. 71-79.

3 Se señala “aparentemente” ya que una vez concluidas las investigaciones judiciales, se condenó a los culpables “pero nunca pudo demostrarse que pertenecieran a ninguna banda urbana”. En este, sentido, FEIXA, C., “Congreso Internacional ‘Ser adolescente, hoy’” en http://www.fad.es/notas/NPIImAdol.pdf, 23 de noviembre de 2005.

4 FEIXA, C. y CANELLES, N., “De bandas latinas a asociaciones juveniles: La experiencia de Barcelona”, en revistaseletronicas.pucrs.br/faced/ojs/include/getdoc.php?id=528&article=206&mode=pdf, Educação, año XXX, n. 1 (61), enero – abril 2007. En este sentido, los autores señalan: “El caso supuso el “descubrimiento” mediático del fenómeno de las desde entonces llamadas “bandas latinas”, y despertó una oleada de “pánico moral” que no ha cesado. A raíz de este acontecimiento y otros que se sucedieron después en Madrid y Barcelona, las alarmas del Ministerio del Interior y las estigmatizaciones por parte de los medios de comunicación, se ha creado una imagen criminalizadora de una juventud latinoamericana, preferentemente masculina, que identifica a estos adolescentes con su pertenencia a “bandas juveniles””.

5 Vid. titular del periódico El País, “La cifra de pandilleros latinos violentos se ha triplicado en los últimos tres años” en http://www.elpais.com/articulo/madrid/cifra/pandilleros/latinos/violentos/ha/triplicado/ultimos/anos/elpepuesp/20070124elpmad_3/Tes, 24 de enero de 2007 en donde se señala: “El número de integrantes de bandas latinas juveniles violentas crece día a día. Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil han redactado un informe en el que detallan los jóvenes que participan en estos grupos. La cifra se ha triplicado en Madrid en los últimos tres años y ya son 1.304 los adolescentes que han sido identificados en los últimos meses. De esa cifra, 287 son integrantes activos dispuestos a protagonizar cualquier acto violento. El resto son simpatizantes. Los Latin King y, a mayor distancia, los Ñetas son las dos bandas más numerosas y peligrosas”.

6 En este sentido, FEIXA, C, y PORZIO L., “Los Estudios sobre culturas juveniles en España (1960-2003)”, en http://www.injuve.mtas.es/injuve/contenidos.downloadatt.action?id=782328074, Revista de Estudios de la Juventud, No. 64, Marzo de 2004, señalan que: “Desde el punto de vista metodológico, pese a los avances de la etnografía, su confusión con el periodismo y la crónica superficial es todavía evidente; además, sorprende la ausencia de estudios basados en historias de vida y autobiografías de los propios sujetos (los discursos generados dentro de los movimientos juveniles son casi inexistentes)”.

7 DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, en http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC, Núm. 06-03, 2004.

8 BERNUZ BENEITEZ, M. J., “Justicia de menores española y nuevas tendencias penales: La regulación del núcleo duro de la delincuencia juvenil”, en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-12.pdf, Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC, Núm. 07-12,2005.

9 GARCÍA PÉREZ, O., “La introducción del modelo de seguridad ciudadana en la justicia de menores”, en Félix Pantoja García (directora), La Ley de responsabilidad penal del menor: situación actual, Cuadernos de Derecho Judicial XXV, CGPJ, Madrid, 2006, págs. 397-438.

10 DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “El nuevo modelo…”, op.cit.

11 CERVELLO DONDERIS, V. “El sentido actual del principio constitucional de reeducación y reinserción social”, Carlos Alfonso Mellado (ET. AL.) en Presente y futuro de la Constitución Española de 1978, Tirant lo blanch, Valencia, 2005, pág. 232. La autora considera que el Derecho Penal de la seguridad ha debilitado las estructuras constitucionales del sistema penitenciario español fundamentado en el principio de reeducación y reinserción social.

12 HIGUERA GUIMERA, J.F., “Las repetidas reformas…”, op.cit., pág. 89. En su consideración, la acusación particular, sólo debería estar prevista para delitos graves.

13 En este sentido HIGUERA GUIMERA, J.F., “Las repetidas reformas…”, pág. 77 señala como en el Informe del CGPJ al Anteproyecto de la Ley Orgánica, si bien fue favorable, cuatro vocales emitieron voto particular, discrepando de tal fundamento. En efecto, se presentaron cuadros estadísticos elaborados por servicios del propio CGPJ y un profesor de la Universidad de Málaga, en donde se aprecia que en el año 2004, el número de asuntos referidos a delitos cometidos por menores, fue inferior a los años 2001, 2002 y 2003. Todos los anteriores datos, según el voto particular de los cuatro vocales, demuestran al menos, falta de rigor en la Exposición de Motivos del Anteproyecto.

14 GARCÍA PÉREZ, O., “La introducción del modelo…”, op.cit., pág. 405.

15 Ibid., pág. 406.

16 DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “El nuevo modelo…”, op.cit.

17 En este sentido BERNUZ BENEITEZ, M. J., “Justicia de menores …”, op.cit., considera que: “La tendencia a considerar al derecho penal como una panacea que resuelve eficazmente el problema, nos coloca ante “una situación que genera una escalada en la que ya nadie está en disposición de discutir de verdad cuestiones de política criminal en el ámbito parlamentario y en la que la demanda indiscriminada de mayores y más efectivas’ penas ya no es un tabú político para nadie”.

18 GARCÍA PÉREZ, O., “La introducción del modelo…”, op.cit., pág. 409.

19 DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “El nuevo modelo…”, op.cit.

20 Ibid., págs. 409, 431. La anterior situación ha supuesto que España vaya en contra de las directrices internacionales en materia de delincuencia juvenil que propugnan por un modelo guiado por la prevención especial.

21 BERNUZ BENEITEZ, M. J., “Justicia de menores …”, op.cit.,

22 Sobre la diferencia de posiciones entre los expertos y la opinión pública BERNUZ BENEITEZ, M. J., “Justicia de menores …”,op.cit., señala: ”Por un lado, los expertos podrían reprochar la inadecuación de las respuestas tradicionales que ofrece la justicia de menores –o su inexistencia— a esta delincuencia que se pretende “excepcional” desde un punto de vista fundamentalmente cualitativo. Por otro lado, la opinión pública, alentada en parte por la alarma social que genera la perpetración de actos de esta índole le acusaría de no reprimir nunca suficientemente a los menores que han incurrido en delitos graves o terroristas”.

23 DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., “El nuevo modelo…”, op.cit.

24 El modelo 4D, parte de la responsabilidad penal del menor, y establece como pautas de diferencia frente al Derecho Penal adulto la decriminalization, la deinstitutionalization, el due process y las técnicas de diversión.

25 GARCÍA PÉREZ, O., “Los actuales principios rectores del Derecho Penal Juvenil: un análisis crítico”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, RDPC, No. 3, 1999, pág.46. Estima que la descriminalización en el Derecho Penal juvenil se debe dar en razón de su orientación hacia la prevención especial. Con el fin de lograr la despenalización parcial propone dos vías: la elevación de la edad mínima para ser objeto de responsabilidad penal juvenil (criterios subjetivos) y otra la reducción de hechos tipificados como delitos (criterios objetivos.)

26 GARCÍA PÉREZ, O., “La evolución del sistema de justicia penal juvenil. La Ley de Responsabilidad Penal del Menor de 2000 a la luz de las directrices internacionales”, en Actualidad Penal, AP, 4 al 10 de septiembre, Núm. 32, XXXII, 2000, págs. 690. HIGUERA GUIMERA, J. F.,“Derecho Penal Juvenil”, Barcelona, Bosch,2003, pág, 60. El autor retoma los aspectos referidos por GARCÍA PÉREZ en este tema, con los cuales se muestra de acuerdo.

27 ZARZURI C. R., GANTER S. R., “Tribus Urbanas: por el devenir cultural de nuevas sociabilidades juveniles”, en http://www.naya.org.ar/congreso2000/ponencias/Raul_Zarzuri.htm, octubre 2000. De igual forma lo refiere el mismo autor en: ZARZURI C. R., “Notas para una aproximación teórica a nuevas culturas juveniles: Las Tribus Urbanas”,


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