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Administrativo | Conocimiento
01/09/2008 04:00:00 | DERECHOS EXTRANJEROS

La extranjería como condición diferencial en el ejercicio de los derechos fundamentales

José Antonio Blanco Anes

I.- Principios rectores del derecho español de extranjería.

El derecho español de extranjería se encuentra hoy presidido por dos principios básicos, no coincidentes, referidos, respectivamente, a los derechos civiles, de una parte, y a las libertades públicas, de otra.

Respecto de los primeros, el juego del artículo 27 del Código Civil reafirma como noción inspiradora la idea de equiparación entre españoles y extranjeros. Por el contrario, en relación con las libertades públicas, el artículo 13 CE toma como punto de partida una actitud que en principio no es igualitaria, aunque admita la posibilidad de que los tratados y la ley extiendan a los extranjeros el pleno goce de las libertades públicas que la Constitución proclama.

No obstante, es cierto que el párrafo 1 del artículo 13 de la CE parte de una visión restrictiva de las libertades públicas de los extranjeros, en la medida en que su goce queda subordinado a lo establecido en los tratados y la ley.

Ahora bien, el artículo 10 de la Constitución, en su inciso 1º, limita esta impresión y, ciertamente, la referencia a los tratados quita virulencia al tema, desde el momento en que, hallándose vinculada España por los más importantes textos convencionales en materia de protección de los derechos humanos, los extranjeros tienen garantizados en nuestro país la casi totalidad de los derechos recogidos en la Constitución.

Finalmente, el mandato del artículo 10.2 de la Constitución condiciona los derechos y libertades constitucionales a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los “tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

Además de la Declaración Universal de 1948, España ha ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (BOE de 30 de abril de 1977), el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (BOE de 30 da abril de 1977), el Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (BOE de 1 de diciembre de 1990) y, en el ámbito europeo, el Convenio de Roma de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950. De los mecanismos de control de cumplimiento de estos Convenios, el más importante es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha dotado de una enorme eficacia al Convenio de Roma de Derechos Humanos citado.

De ahí que, señala Pérez Vera, “lo que haya en realidad que lamentar sea el espíritu cerrado con que se ha afrontado el problema; es decir, esa negativa inicial a situar los derechos fundamentales y las libertades públicas, que la Constitución sanciona, en el marco más amplio de la protección de los derechos del hombre, cualquiera que sea su nacionalidad”.

Por otra parte, hay que recordar que el análisis del artículo 13.1 obliga a hacer mención a otros artículos de la Constitución que configuran directamente los sujetos del derecho a que se refieren y que así aportan datos que pueden ser de utilidad para determinar los derechos de los extranjeros.

II.- Los derechos y libertades de los extranjeros en España.

El estudio de los derechos y libertades públicas de los extranjeros en España hay que realizarlo partiendo de diversos niveles. En primer lugar, la Constitución (arts. 13.1, 10.1 y 2 y el contenido literal de los artículos que concretamente atribuyen esos derechos y libertades), en segundo lugar, la Ley Orgánica sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, y los tratados internacionales (por remisión del mismo artículo 13 de la Constitución), y en tercer lugar, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La Ley Orgánica sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, fue regulada en principio por la L.O. 7/1985, de 1 de julio, que fue sustituida por la L.O. 4/2000, de 11 de enero, esta última con un enfoque más ambicioso, recogido en su título, como es el hecho de buscar la integración de los extranjeros. Pese a ello, no podemos obviar la importancia que ha supuesto la publicación de la L.O. 7/1985, pues hasta entonces no existía una norma en nuestro ordenamiento jurídico que, con pretensión de generalidad, recogiese, formulase y sintetizara los principios que deben de informar la situación de extranjería, tratando de evitar la proliferación de normas de distinto rango que venían regulando dicha materia. Mayor importancia adquiere consecuencia de la interposición de recurso de inconstitucional por el Defensor del Pueblo, y que supuso a la nulidad e interpretación de partes de algunos preceptos, lo que conllevó una mejor delimitación del alcance del ejercicio de los derechos por parte de aquellas personas que ostentan la cualidad de extranjeros en nuestro país.

Todo ello ha de servir para tratar de determinar, por una parte, el contenido constitucional de esos derechos -y libertades, su alcance y sus límites. Por otra, la titularidad y ejercicio de estos derechos y libertades por los extranjeros en España.

En cuanto al primero de los temas planteados -el contenido constitucional de esos derechos, su alcance y límites-, la interpretación llevada a cabo por el T.C. (S.T.C. 107/1984, de 23 de noviembre, Sala 2ª) del primer párrafo del artículo 13 aclara el significado del mismo. La redacción dada en el artículo 13.1 «supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término “libertades públicas no tiene, obviamente, un significado restrictivo- reconocidos en el Título I de la Constitución se efectuará, en la medida en que lo determinen los tratados y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas». Sin embargo, añade el Tribunal Constitucional, tal disposición no implica «que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyen los tratados y la ley», sino de las libertades «que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados - dentro de su específica regulación- de la protección constitucional, pero son todos ellos, sin excepción, en cuanto a su contenido, «derechos de configuración legal».

El T.C. también ha marcado los límites de las restricciones de los derechos y libertades de los extranjeros, afirmando que el artículo 13.1, si bien autoriza al legislador a restringirlos, no le otorga una libertad ilimitada. Esta limitación proviene tanto del artículo 10.1 de la Constitución («aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al artículo 10.1 constituye fundamento del orden político español») como del artículo 10.2, ya que no puede afectar al contenido delimitado para el derecho «por la Constitución o los tratados internacionales suscritos por España», pues una cosa es «autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales». Estos límites derivan también de la dicción literal de los artículos constitucionales que regulan los concretos derechos y libertades.

Respecto al segundo de los temas indicados, la titularidad y el ejercicio de los derechos de los extranjeros en España, un año antes de la publicación de la Ley Orgánica de Extranjería de 1985, ya el T.C. se había pronunciado sobre la titularidad y ejercicio de los derechos y deberes de los extranjeros en España. Y así, continuaba la sentencia 107/1984 diciendo que «existen derechos que corresponden igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2, y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio».

Planteado en estos términos, el problema estribaría en hallar el criterio clasificador que permita incluir a los distintos derechos y libertades, bien en la primera bien en la tercera categoría.

Tal criterio podría buscarse en la liberalidad de la propia Constitución, que, mientras en algunos preceptos predica su contenido de «toda persona» o «todos», en otros se refiere a «los españoles» o «los ciudadanos», y aun en otros se utilizan términos impersonales como “se reconoce el derecho a” o “se garantiza el derecho a”.

El hecho de que la voluntad del constituyente no fuera clara al respecto y que tal modo de proceder no se encontrara avalado por el Derecho comparado ni convencional motivó que se considerara más exacto y acorde con esta sentencia del Tribunal Constitucional atender a la naturaleza misma del derecho o libertad que se considere para dilucidar si había de incluirse o no entre aquellos que pertenecen a toda persona, al margen de sus vinculaciones jurídico-políticas.

La Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y el Tribunal Constitucional solucionaron en parte esta problemática, determinando la importancia tanto del tenor literal de la Constitución como de la naturaleza del derecho. De tal modo que, siguiendo el mismo esquema de la sentencia citada, pueden ahora clasificarse los derechos y libertades de los extranjeros según que correspondan igual a españoles y extranjeros y su regulación haya de ser igual para ambos; los que no pertenecen en absoluto a los extranjeros, y aquellos otros que pertenecerán o no a los extranjeros según se disponga en los tratados y las leyes, pudiendo ser diferente la regulación de su ejercicio respecto de los españoles.

El contenido del primer grupo de derechos ha sido abordado por la jurisprudencia del T.C. incluyendo, de manera no exhaustiva los siguientes. Los que se predican de la persona en cuanto tal y no como ciudadanos o "de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ..., derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles" (S.T.C. 107/1984). En el mismo grupo de derechos incluye el T.C. a la tutela judicial efectiva (art. 24.l.). Uno de los derechos, considera el Tribunal, incluidos entre los que pertenecen a la persona en cuanto tal, y ello es así «no sólo por la dicción literal del citado artículo -todas las personas...-, sino porque a esa misma conclusión se llega, interpretando, según exige el artículo 10.2 de la Constitución, en relación al artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ... ». Por consiguiente, concluye el Tribunal que la nacionalidad del recurrente en amparo es irrelevante para otorgarlo o denegarlo. Así, en esta sentencia se afirma la igualdad de trato de extranjeros y españoles en el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución predica de «todas las personas», pero la extiende a las garantías judiciales vinculadas a los derechos fundamentales (art. 53.2), derecho de amparo que se predica en su literalidad únicamente de los ciudadanos. En tercer lugar, también el Tribunal ha incluido dentro de este grupo de derechos el de libertad individual contenido en el artículo 17 de la Constitución, «el cual es un derecho inherente a la persona humana, de aquellos que, según la S.T.C. 107/1984, de 23 de noviembre, corresponden por igual a los españoles y a los extranjeros» (STC 115/1987).

El núcleo mínimo de libertades públicas (artículo 13.1 CE) y de derechos (estos últimos interpretados tal y como exige el artículo 10.2 de la CE) son de aplicación a todos los extranjeros, pues estamos en presencia de derechos humanos que el Derecho internacional general predica de toda persona. En este primer grupo de derechos no se entiende claramente qué sentido tiene la expresión antes citada de “configuración legal” a la que el TC somete todos los derechos de los extranjeros “sin excepción”.

El segundo grupo de derechos es aquel que, según la tan citada sentencia del TC “pertenecerán o no a los extranjeros según dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio”. Estos derechos se contemplan, aunque tampoco de manera exhaustiva, en la Ley orgánica de Extranjería. En efecto, el desarrollo legal del artículo 13.1 de la Constitución era indispensable y es a este imperativo al que respondía el título I (derechos y libertades de los extranjeros) de la Ley Orgánica 7/1985, y que se mantiene en el mismo título de la L.O. 4/2000. En su artículo 4.1 (art. 3.1 de la actual) se formula una norma de carácter general y espíritu homogeneizador según la cual «los extranjeros gozan en España de "derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en la presente Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos” y en ella se modula el ejercicio de derechos y libertades fundamentales. Ahora bien, el punto de partida de la Ley para el pleno ejercicio de los derechos y libertades es la situación, legal o ilegal, del extranjero en España. Por ello, y como se dispone en su Preámbulo, «asegura la plenitud de los derechos y las garantías para su ejercicio respecto de los extranjeros que se hallen legalmente en España».

La Ley modula el ejercicio de varios derechos y libertades fundamentales, aún cuando éstas estuvieran reconocidas a “todos” en la Constitución, como es el caso del derecho de fundar sindicatos negado por la Ley en su artículo 10, o el de reunión o asociación cuyas restricciones previstas en la Ley fueron declaradas inconstitucionales en la STC 115/1987, y siempre desde luego, diferenciando entre las situaciones de legalidad o ilegalidad de los extranjeros. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional, en el recurso de inconstitucionalidad, promovido por el Defensor del Pueblo, contra los artículos 7, 8, 26 y 34 de la Ley Orgánica, además de interpretar el artículo 13.1, valora también la literalidad de los preceptos constitucionales. Y así, en relación al “derecho de reunión pacífica y sin armas”, argumenta para su declaración de inconstitucionalidad que “el artículo 21 afirma genéricamente …, sin ninguna referencia a la nacionalidad del que ejerce ese derecho, a diferencia de otros artículos contenidos en el Título I, donde se menciona expresamente a los españoles”. Sin embargo, la sentencia en este punto continúa diciendo que “el problema que se plantea no es el de si es posible aquí esta diferencia de trato en el ejercicio del derecho entre los españoles y los extranjeros, sino si el legislador ha respetado el contenido preceptivo e imperativo que establece el artículo 21.1 de la Constitución, también para los extranjeros”.

Igualmente, en relación al derecho de asociación, el T.C. argumenta en torno a la aplicación del artículo 22.1 también a los extranjeros. «El artículo 13.1 de la Constitución... ha de respetar en todo caso las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros, a los que es de aplicación también el mandato contenido en el artículo 22.4 de la Constitución. Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales».

Finalmente, y en cuanto al derecho de residencia y circulación (art. 19 de la CE) referido únicamente a los españoles, el T.C., en su sentencia de 22 de marzo de 1993, ha declarado que «la dicción literal del artículo 19 de la Constitución española es insuficiente porque este artículo no es el único que debe ser considerado: junto a él es preciso tener en cuenta otros preceptos que determinan la posición jurídica de los extranjeros en España, entre los que destaca el artículo 13 de la Constitución», que dispone que los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el título I de la Constitución, aún cuando sea en los términos que establezcan los tratados y la ley. Por lo que “los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente”. Ahora bien, continúa la sentencia, estos derechos no son imprescindible para la garantía de la dignidad humana, por lo que es lícito que los tratados y las leyes modulen su ejercicio en función de la nacionalidad de las personas. Pero la libertad del legislador, con ser amplia, no es absoluta, pues el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que reconoce la libertad de circulación a los extranjeros que se hallen legalmente en el territorio del Estado, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los artículos 19 y 13 de la Constitución. Y, por tanto, “los extranjeros que por disposición de una ley o tratado … tienen derecho a residir en España gozan de la protección del artículo 19 CE …”. De esta sentencia se puede deducir en primer lugar que el artículo 19 sólo atañe a los extranjeros residentes legalmente y que del artículo 13.1 solo se deduce en este caso que los extranjeros “pueden” ser titulares de tales derechos. Por lo que el núcleo básico que en principio garantiza el artículo 13.1 de la CE no afecta a este artículo. Y, finalmente, que los límites se fundan, sobre todo, en los tratados internacionales. En relación a este mismo artículo, en su sentencia de 27 de abril de l993, el TC afirma que “por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el artículo 19 de la CE reconoce a los extranjeros que se hallen legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida». Por tanto, este derecho quizá debería ser incluido en la categoría de aquellos que se atribuyen únicamente a los nacionales.

Esta interpretación del artículo 13.1 de la Constitución no fue compartida por varios de los magistrados del T.C. El artículo 13.1 se refiere únicamente a las libertades públicas. Es la redacción literal de este artículo 13.1 la que fundamenta la interpretación que de él se hace en el voto particular a la sentencia del T.C. 115/1987, de 7 de julio (voto particular que formularon los magistrados don Francisco Rubio LLorente, don Francisco Tomás y Valiente y don Francisco García Mon). Para estos magistrados, la exclusión de los «derechos fundamentales» del artículo 13.1 de la Constitución y el empleo únicamente del término «libertades públicas» implica dos consecuencias. Por un lado, que también los extranjeros gozan de los derechos enunciados en términos genéricos en la propia Constitución y que son "inherentes a la dignidad humana (S.T.C. 107/1984 y 93/1985). Por otro, que el legislador español está obligado a otorgar a los extranjeros que viven legalmente en España «el uso de las libertades públicas que garantiza el Título I, pero, también sin duda, que esas libertades no tienen otro contenido que aquel que establezcan los tratados y la ley». Por tanto, estas libertades públicas «no pueden ser suprimidas a los extranjeros por el legislador, que actuaría al hacerlo contra el inciso inicial del artículo 13 de la CE, pero ello ni impide que el legislador pueda configurarlas del modo que juzgue más adecuado, excluyendo de su disfrute a conjuntos determinados genéricamente ... o reduciendo su contenido a sólo una fracción del que esa misma libertad tiene cuando se predica de los españoles ...". La limitación a la regulación de esas libertades, continúa el voto particular, no se ve limitado por los enunciados constitucionales que consagran las libertades públicas de los españoles, sino por los tratados internacionales, como se deriva de los artículos 13.1 y 10.2 de la Constitución.

La jurisprudencia del TC indica que los límites constitucionales en materia de extranjería derivan, en primer lugar, de la interpretación del artículo 13.1, que impone un núcleo mínimo de derechos, en principio, en el título I, sección 1ª, y que esta interpretación se apoya también en la literalidad de los artículos de la Constitución. Ahora bien, en todo caso, sean aplicables los artículos en cuestión a "todos", a "los ciudadanos", etc, al existir ese núcleo mínimo de derechos constitucionales en todos los derechos a los que se refiere el título I, sección 1ª, la dicción literal no indica diferencias importantes. Quizá únicamente en el alcance de la modulación de esos derechos por el legislador, que en el caso de que se prediquen de "todos" será menor, como se deduce de la STC 115/1987 citada. En ese caso, junto a la extensión de los derechos y libertades del título I de la Constitución a los extranjeros en su núcleo mínimo, garantizado por el artículo 13 y así interpretado por el TC en la primera de las sentencias citadas, la Constitución también establece otros límites al Derecho español de extranjería. El legislador puede, pues, diferenciar entre españoles y extranjeros en el ejercicio de algunos derechos, si bien ha sido interpretada muy restrictivamente por el T.C., cuya jurisprudencia ha impedido que el contenido esencial del derecho se vea afectado por ella.

Examinaremos más adelante algunos pronunciamientos concretos sobre derechos constitucionales aplicados a los extranjeros. Existe un núcleo mínimo constitucional marcado por el artículo 13.1 de la Constitución que afecta a todo el Título I, Sección 1ª (libertades públicas), de la Constitución (con la salvedad del art. 19 de la Constitución comentado), y sólo a partir de él el legislador puede introducir diferencias en la regulación de los derechos y libertades de los extranjeros respecto de los españoles. Pero el hecho de excluir en el derecho de circulación ese núcleo mínimo impide la generalización del criterio antes expuesto, y, por otra parte, si tampoco la dicción literal de los artículos concretos de la Constitución limitan el alcance de esos preceptos, nos encontramos con una jurisprudencia del T.C. cuando menos confusa. Es la naturaleza del derecho la que delimitará a sus titulares, sin que sea definitivo ni la inclusión del mismo en el título I, Sección 1ª, de la Constitución ni tampoco la literalidad del precepto, si bien ambas variables serán y han sido utilizadas por el T.C. para llegar a un resultado acorde con la naturaleza del derecho en cuestión. En opinión de Pérez Vera, el voto particular a la S.T.C. 1l5/l987 citada realiza una interpretación no sólo más acorde con el texto constitucional sino que además resuelve esta problemática. Pues la distinción entre los derechos fundamentales (excluidos del artículo 13.1 de la Constitución) y las libertades públicas (supuesto de esa misma norma) permiten determinar los derechos que gozan de un contenido esencial inalterable por el legislador frente a las libertades públicas que no tienen más contenido que el dispuesto por los tratados y la ley.

En el tercer grupo de derechos, aquellos que se atribuyen únicamente a los nacionales, hay que diferenciar dos grupos. Por un lado están los derechos políticos y el de acceder a las funciones y cargos públicos (art. 23 CE), que el artículo 13.2 atribuye en su dicción literal “solamente” a los españoles, de tal modo que el legislador no podrá extenderlos a los extranjeros (a reserva de lo dispuesto para los ciudadanos comunitarios). Y de otro lado, aquellos que la Constitución atribuye a los españoles pero sin impedir que el legislador los extienda a los extranjeros. Son derechos no constitucionales en relación a los extranjeros, en los que el artículo 13.1 no impone un núcleo mínimo (no caen bajo la sección 1ª, del título I, “libertades públicas”) y que pueden ser regulados por la ley o los tratados de igual o desigual manera para españoles o extranjeros. El TC ha declarado que cuando el artículo 14 de la Constitución “proclama el principio de igualdad lo hace refiriéndose con exclusividad a los españoles” y continúa “el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos … depende … del derecho afectado” (STC 107/1984) y lo ha declarado en relación a un supuesto de contratación laboral “y tanto porque no existe ni tratado ni ley que establezcan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo ...”. El principio de igualdad se limita a los españoles, lo cual no obsta, interpretando la sentencia citada a sensu contrario, que los tratados o la ley puedan regular igualitariamente para los extranjeros y los españoles su ejercicio o que hagan diferencias entre ellos sin que la Constitución se vea afectada. Entre ellos se encuentra tanto el derecho a la defensa nacional, que puede ser ampliado a los extranjeros bien por ley, bien por un tratado internacional, como los derechos sociales (derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a la protección social, etc.), que, sin ser tampoco auténticos derechos subjetivos para los españoles, pueden extenderse a los extranjeros a través de tratados o de la ley regulando su ejercicio de manera igual o desigual para unos y otros.

Finalmente, hay que subrayar que el artículo 13.1 ha sido desarrollado por la Ley Orgánica citada, pero que ésta, a pesar de su pretensión de generalidad, ya que se declara aplicable a todos los extranjeros, entendiendo por tales «a quienes carezcan de la nacionalidad española» (art. 1), no agota toda la normativa delimitadora del régimen jurídico de los extranjeros en España. Pues además de las excepciones previstas en la Ley respecto a los extranjeros cuyo status viene básicamente determinado por el Derecho internacional público, esta Ley no se aplica a determinados extranjeros en virtud de su procedencia o en virtud de las actividades que realizan en España (así, la normativa comunitaria aplicable a los ciudadanos de la Europa comunitaria o la aplicable a asilados o refugiados, etc.). Por otra parte, la acelerada dinámica del proceso de integración europeo tanto en el seno de las instituciones europeas (especialmente el Tratado de Maastricht) y en iniciativas surgidas al margen de las mismas aunque entre Estados comunitarios (como el acuerdo de Schengen) conducirá a medio plazo a que la política de extranjería española de cara a terceros países sea en gran medida la política diseñada por la Unión Europea. Ni la política comunitaria de cara a terceros países ni la extensión de los derechos de los extranjeros fundamentalmente comunitarios podría en ningún caso chocar con el artículo 13.1. En el primer caso porque la política respecto a los extranjeros y el respeto de sus derechos es común en las Constituciones de los Estados miembros de la Comunidad y viene garantizada por el mismo Tratado de la Unión. En el segundo porque el artículo 13.1 de la Constitución sólo establece un núcleo mínimo de libertades que pueden ser extendidas. No así los derechos políticos de éstos, que forzaron, la modificación del artículo 13.2 de la Constitución.

III.- STC 86/1996, de 21 de mayo. El caso del Sr. García Melani.

El Sr. García Melani nacido en Buenos Aires (Argentina) y de nacionalidad italiana, fue detenido el 27 de abril de 1994, en las Ramblas de Barcelona, por funcionarios de policía de la Brigada Provincial de Documentación, consecuencia de carecer de documentación y de medios lícitos de vida (letras a) y f) del art. 26 de la Ley de Extranjería).

El Juzgado de Instrucción nº 8, en funciones de guardia, de Barcelona, por Auto de fecha 30 de abril, denegó la incoación del procedimiento de Habeas Corpus, interponiéndose contra dicha denegación el pertinente recurso de Amparo, que dio lugar a la STC 86/1996, de 21 de mayo (BOE de 21 de junio), en el que se estimó parcialmente dicho recurso de amparo.

Algunos fundamentos utilizados por dicho Tribunal son expuestos seguidamente.

1.- El ejercicio del control por parte de los Agentes de Policía, consistente en el requerimiento de la documentación obligatoria, no es atentatorio del contenido del artículo 17.1 de la CE.

Los extranjeros que residan o circulen dentro del territorio nacional, bien por autorización concedida por autoridad competente o por disposición de una ley o de un tratado, tienen por imperativo de la Ley de Extranjería, que portar una serie de documentación para, entre otros, poder acreditar su identidad. Ahora bien, aunque la Ley de Extranjería para la verificación de dicha documentación impone el establecimiento de controles policiales en los puestos fronterizos, de tal manera, que dicho control se establece a la entrada y salida del extranjero en territorio español. Llegados a este extremo la posible carencia de control del extranjero durante su período de residencia en España es solventado por la Ley de Seguridad Ciudadana que, en vías a la protección de ésta, permite a los agentes de Policía identificar a las personas en la vía pública (art. 21), así como requerir a los extranjeros que acrediten que disponen de la documentación obligatoria.

Esta inicial restricción de libertad personal (requerimiento de identificación al actor) no supone una vulneración del derecho a la libertad del artículo 17.1 CE.

Así, señala el TC, en el fundamento jurídico 3º “por consiguiente, la inicial parada y requerimiento de identificación al actor, cuando circulaba por las Ramblas, por parte de los policías de la Brigada de Seguridad Ciudadana, contaba con cobertura legal. Y no existe ninguna razón en este proceso que pueda llevar a pensar que la inmovilización momentánea sufrida por el señor García Melani haya sido llevada a cabo de manera arbitraria, o sin cumplir el deber que incumbe a todos los miembros de las fuerzas de seguridad de observar un trato correcto con los ciudadanos, proporcionando información cumplida sobre las causas y finalidad de su intervención (art. 5.2.b de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, L.O. 2/1986, de 13 marzo). De aquí que la primera restricción a su libertad personal no haya supuesto una vulneración del art. 17.1 C.E”.

2.- La carencia por parte del extranjero de la preceptiva documentación puede conllevar la detención del mismo, sin que dicha privación de la libertad tenga porque suponer una vulneración del art. 17 CE.

El extranjero que al ser requerido por Agentes de la policía para la exhibición de la documentación preceptiva (que sirve para comprobar su identidad así como para acreditar que cumple o no los demás requisitos legales para residir en España), manifiesta que carece de ella, puede dar lugar a dos tipos de actuaciones por parte de dichos Agentes. Una, de carácter más benigno, y amparada en la Ley de Seguridad Ciudadana, que consistiría en la conducción del indocumentado a las dependencias policiales próximas con el solo fin de identificarlo (art. 20 apartado 2) y comprobar la veracidad de sus afirmaciones de que poseía la nacionalidad italiana. Y otra actuación, de carácter más gravoso, con base en la Ley de Extranjería, consistente en la detención del extranjero y puesta a disposición del Comisario de Documentación y Extranjería.

La opción por la segunda opción, más gravosa no tiene porque suponer una vulneración del artículo 17 CE, como así lo reconoce el TC al señalar que los policías “entendieron que el señor García Melani se encontraba en situación ilegal grave y lo detuvieron. Por consiguiente, los funcionarios acomodaron su actuación a lo previsto por la Ley de Extranjería, concretamente al apartado 2 de su art. 26 (cuyos términos interpretamos en la Sentencia de Pleno 115/1987, fundamento jurídico 1º). Y ese modo de proceder no extralimitó las atribuciones de la policía, y por ende no vulneró el derecho a la libertad física del demandante de amparo, porque en aquel momento los agentes tenían motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que justificaba dicha detención.

Corno indicamos en dicha Sentencia, al perfilar la interpretación constitucionalmente correcta del art. 26.2 L.Ex., no es la mera carencia de documentación lo que permite la detención policial, sino la creencia razonable de que el afectado se encuentra ilegalmente en territorio español (en los términos que precisa el art. 26.1.a L.Ex.) y, simultáneamente, la necesidad de asegurar la ejecución de una eventual medida de expulsión si existe un riesgo de huida. La detención está justificada, por tanto, cuando es indispensable por razones de cautela o de prevención: para asegurar la correcta identificación del extranjero que aparentemente se encuentra en situación ilegal, y en su caso para conjurar el riesgo de fuga que pueda existir mientras se tramita el procedimiento de expulsión, atendiendo a las circunstancias individuales, y especialmente a la situación legal y personal del interesado, que ha de contrapesarse con la causa de expulsión invocada (en este mismo sentido SSTC 144/1990, fundamento jurídico 4º, y 12/1994, fundamento jurídico 5º y 6º).

A la luz de esta doctrina la detención del señor García Melani, acordada por los policías que lo habían parado en las Ramblas, no vulneró su derecho a la libertad personal ex art. 17.1 CE, porque la creencia de que se encontraba ilegalmente en España no era irrazonable, atendidas las circunstancias”.

3.- Límite temporal a la detención policial.

Las detenciones efectuadas en virtud del art. 17 CE debe de respetar los estrictos límites que impone la Constitución a las privaciones policiales de libertad, entre las que se encuentra, como señala el art. 17.2 CE, que no puedan durar más “del tiempo estrictamente necesario” para realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos”.

De esta manera, al límite temporal prescrito con carácter general (72 horas) se le superpone, aunque no le reemplaza este límite “el tiempo estrictamente necesario”. Así lo reconoce el TC al señalar que “el plazo máximo de setenta y dos horas que establece la Constitución es un límite máximo de carácter absoluto, para la detención policial, cuyo cómputo resulta inequívoco y simple. Pero ese plazo es un límite del límite temporal prescrito con carácter general por el mismo precepto, sobre el cuál se superpone, sin reemplazarlo: el tiempo estrictamente indispensable para realizar el fin al que sirve la privación cautelar de libertad (SSTC 341/1993, fundamento jurídico 6ºA y 206/1991, fundamento jurídico 4º)”.

De esta manera, una vez finalizadas las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, queda la detención policial sin fundamento constitucional. Así, “en ese instante, que nunca puede producirse después del transcurso de setente y dos horas, pero sí antes, la policía tenía que haberlo puesto en libertad, o bien haberse dirigido al juez competente, para demandar o solicitar que autorizase el internamiento del extranjero pendiente del trámite de expulsión (SSTC 115/1987. fundamento jurídico 1º y 144/1990, fundamento jurídico 4º). Al no actuar así, poniéndolo inmediatamente en libertad o a disposición judicial, y mantener su situación de detención más allá del tiempo estrictamente necesario, el derecho fundamental a la libertad personal del actor fue vulnerado”.

4.- Desarrollo del procedimiento de Habeas Corpus como consecuencia de la detención gubernativa del extranjero.

Deben tenerse en cuenta, durante la tramitación de dicho procedimiento, las siguientes precisiones hechas por el TC:

  1. El auto de denegación de incoación debe ser motivado, permitiendo conocer la razón determinante de la denegación.

    “En efecto, la genérica y estereotipada fundamentación del Auto no ofrece la motivación mínima que es constitucionalmente exigible, según la doctrina constitucional (SSTC 104/1990, fundamento jurídico 1º, 154/1995, fundamento jurídico 4º, y 66/1966, fundamentos jurídicos 4º y 5º). Es claro como indica el Fiscal y admite el Abogado del Estado, que en el momento de denegarse la incoación el Sr. García Melani se encontraba sujeto a detención gubernativa cautelar, que no había sido sometida a mandamiento o autorización judicial; y, en cualquier caso, la detención policial “ha de respetar el bloque de competencia judicial existente en materia de libertad individual, incluyendo el derecho de habeas corpus” (STC 115/1987, fundamento jurídico 1º)”.

    “Por otro lado, la mera referencia contenida en el referido Auto a que “no se dan ninguno de los supuestos del art. 1 de la Ley de Habeas Corpus” no permite conocer la razón determinante de la denegación. Este Tribunal no ignora las limitaciones a que se enfrentan los Juzgados de Guardia, especialmente en una gran capital. Pero ello no puede impedir que el Juez, guardián de la libertad, exprese –todo lo sucintamente que estime oportuno- “la precisa razón legal” por la que es inadmitida la petición presentada ante él en defensa del derecho fundamental (STC 66/1996, fundamento jurídico 3º B)”.

  2. Se hace necesaria la comparecencia del detenido a presencia judicial.

    “además resulta inadmisible que el Juzgado hubiera resulto sin hacer comparecer al detenido. Si existe una situación de privación de libertad, no es lícito denegar la incoación del habeas corpus, ya que es de la libertad personal “que el Juez compruebe personalmente la situación de la persona que pide el control judicial, siempre que se encuentre efectivamente detenida” (STC 66/1996, fundamento jurídico 3º), …, “dado que la Constitución ha previsto la existencia de una garantía singular para esta libertad esencial, el habeas corpus, como específico mecanismo para “la inmediata puesta a disposición judicial” de toda persona que se queje de una privación ilegal de libertad, el Juzgado tenía que haber dispuesto la comparecencia del detenido (SSTC 14471990, fundamento jurídico 4º, y 66/1996, fundamentos jurídicos 3º -6º)”.

  3. Se debe de respetar el principio esencial de igualdad de armas, que encuentra apoyatura constitucional en el art. 24 CE.

    “el Juzgado si oyó al funcionario público bajo cuya custodia se encontraba el señor García Melani. Este proceder, lejos de legitimar la actuación judicial, la debilita. La audiencia concedida a la Administración policial demandada, a espaldas del detenido, vulnera el principio esencial de igualdad de armas procesales ínsito en el art. 7 L.H.C., y cuyo respaldo se encuentra en el art. 24 CE”.

  4. El Juez del Habeas Corpus tiene la obligación de controlar la legalidad material de la detención administrativa.

    “Como hemos dicho en la STC 21/1996, fundamento jurídico 6º, “la especial naturaleza de este procedimiento, cuyo fin inmediato es el de corregir las situaciones de privación de libertad afectas de alguna ilegalidad que “comprende potencialmente todos los supuestos en que se produce una privación de libertad no acordada por el Juez” … “o en forma tal que vulnere derechos fundamentales previstos en la Constitución íntimamente conectados con la libertad personal” (STC 31/1985) determina que, ante una detención, aunque venga acordada como aquí por el funcionario administrativo que ostenta competencia, si existe alguna duda en cuanto a la legalidad de sus circunstancias, no proceda acordar la inadmisión sino examinar dichas circunstancias, aunque no, por supuesto, las cuestiones relativas a la … procedencia de la expulsión, objeto en su caso de impugnación ante los Tribunales contencioso-administrativos, sino precisamente, las de la detención preventiva previa a la expulsión, ya que el Juez del habeas corpus “debe controlar la legalidad material de la detención administrativa” (STC 12/1994, fundamento jurídico 6º)”.

IV.- STC 203/1997, de 25 de noviembre (Boe de 30 de diciembre).

Recurso de Amparo interpuesto por el Sr. Gemert, que se le concede parcialmente, en lo referente a la anulación, por motivación insuficiente, de la providencia de 16 de febrero de 1995 de la Audiencia Provincial de Málaga, que deniega la solicitud de sustitución de pena del artículo 21.2 de la Ley de Extranjería.

1.- Distinción entre la expulsión a instancia del interesado y la expulsión decretada de oficio.

En cuanto a la institución de la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional se hace necesario, en primer lugar, distinguir entre, de una parte, la expulsión a instancia del interesado, en que éste manifiesta su deseo y voluntad de que se le sustituya la pena por esa otra medida, y, de otra, la expulsión de oficio, decretada al margen de la voluntad del afectado, pues fácilmente se aprecia que la relevancia constitucional de los problemas que se plantean en uno y otro caso son bien distintas.

Respecto a la expulsión no voluntaria, la STC 242/1994, ha declarado que “no concibe como modalidad de ejercicio del ius puniendi del Estado frente a un hecho legalmente tipificado como delito, sino como medida frente a una conducta incorrecta del extranjero que el Estado en el que legalmente reside puede imponerle en el marco de una política criminal, vinculada a una política de extranjería, que a aquél incumbe legítimamente diseñar”, precisando más adelante que “no se trata de una pena, pero indiscutiblemente puede llegar a ser, de no aceptarse por el afectado, una medida restrictiva de los derechos de los extranjeros que se encuentran residiendo legítimamente en España, en este caso, del derecho de permanecer en nuestro país, cuya relevancia constitucional se ha afirmado en la jurisprudencia de este Tribunal”.

Cuando la expulsión la solicita el afectado, como declara el TC en su auto 33/1997, “lo que se está planteando es la concesión de un beneficio consistente en eludir la privación de libertad personal, al adquirir esta consecuencia una evidente prevalencia sobre la limitación consistente en la privación de la libertad de circulación por el territorio nacional”.

2.- Obligaciones impuestas al Juez al aceptar o denegar la expulsión solicitada por el afectado.

Señala el TC su Auto 33/1997 que no cabe, en efecto, hablar de un derecho fundamental a la aplicación de la sustitución de la pena por expulsión prevista en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985, sino que se trata de una medida que, además del cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en la Ley (condena por delito menos grave, aseguramiento de las responsabilidades civiles); exige una valoración del Juez, dada su configuración legal, que ha de realizar una ponderada interpretación del conjunto del ordenamiento y de los valores defendidos en la Constitución, y que, ni está obligado a otorgarla, ni sujeto a una interpretación favorable en virtud, exclusivamente, del principio pro libertate”. Y es que el art. 17 CE, como ya se dijera en relación con la remisión condicional, “no impone a los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial una especial obligación de benevolencia, ni les otorga facultades para resolver en equidad al margen de la Ley ni, en particular, les obliga a conceder el beneficio solicitado. No nos corresponde, en consecuencia, porque está al margen del derecho constitucionalmente garantizado, juzgar acerca del rigor o la benignidad de las decisiones judiciales que ni aplican normas contrarias a la Constitución ni las interpretan de modo incompatible con ella” (STC 44/1986).

De ahí que la función de este Tribunal, en amparo, ante resoluciones denegatorias de este beneficio, haya de limitarse a comprobar que su denegación ha sido motivada, precedida de la correspondiente tramitación y a que no se produzca “una privación de libertad en un caso no previsto por la Ley” (STC 14/1998).

Cuando la exigencia de motivación en las resoluciones se ve reforzado cuando este derecho a la tutela judicial efectiva se pone en conexión con otro derecho fundamental, como cuando se trata de resoluciones que afectan de alguna manera a la libertad, como valor superior del ordenamiento jurídico.

Señala el TC que “hemos de declarar, a estos efectos, ante la denegación de una solicitud de expulsión fundada en el art. 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985, que, dado que “la situación de prisión supone una radical exclusión del valor superior de la libertad, la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1191), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en que la Constitución permite la afectación de ese valor superior”.

V.- La STC 94/1993, de 22 de marzo, caso Venzón.

Recurso de amparo interpuesto por doña EVANGELINA L. VENZÓN, de nacionalidad filipina, contra el Acuerdo de la Dirección de la Seguridad del Estado de 15 de marzo de 1988 y contra la sentencia emitida por el TS de 12 de julio de 1989, que dieron lugar a la expulsión del territorio español de la actora, consecuencia de encontrarse ilegalmente en él, y encontrándose trabajando sin permiso, en virtud de las letras a) y b) del ar. 26.1 de la Ley de Extranjería.

La sentencia fruto de este recurso estimó el amparo declarando nulo dichos Acuerdos y sentencia.

Lo realmente importante de esta sentencia es que establece una doctrina sobre el art. 19 CE, relativo a las libertades de residencia y de desplazamiento, en cuanto a si los extranjeros pueden ser titulares de dicho derecho, y en caso afirmativo, el alcance del mismo.

1.- Los extranjeros son titulares del derecho de libertad de residencia y de desplazamiento del art. 19 CE.

Si bien el art. 19 hace referencia solo a “los españoles” y, aunque, en principio podría tenderse su no correspondencia a los extranjeros, deberíamos relacionarlo con otros preceptos de su articulado. El art. 13 CE, que en su punto primero señala que “los extranjeros gozan … de las libertades públicas que garantiza el título I de la Constitución”, si bien, el punto segundo del mismo artículo solo reserva a los españoles la titularidad de los derechos reconocidos en el art. 23 CE. De esta manera, los extranjeros son titulares de esos derechos. Así lo entiende el TC cuando en el fundamento jurídico 2º de esta sentencia señala expresamente:

“Tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal enfatizan que el texto del art. 19 C.E. solamente alude a “los españoles”. Ahora bien, la inexistencia de declaración constitucional que proclame directamente la libertad de circulación de las personas que no ostentan la nacionalidad española no es argumento bastante para considerar resuelto el problema. como ya se indicó respecto a una cuestión similar planteada por el principio de igualdad ex art. 14 C.E. en la STC 107/1984, fundamento jurídico 3º. La dicción literal del art. 19 C.E. es insuficiente porque ese precepto no es el único que debe ser considerado; junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos que determinan la posición jurídica de los extranjeros en España, entre los que destaca el artículo 13 de la Constitución. Su apartado 1 dispone que los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantizan el Titulo I de la Constitución, aun cuando sea en los términos que establezcan los tratados y la Ley, como se dijo en las SSTC 107/1984, 99/1985 y 115/1987. Y el apartado 2 de este art. 13 solamente reserva a los españoles la titularidad de los derechos reconocidos en el art. 23 C.E., con el alcance que precisamos en la Declaración de 1 de julio de 1992 y que ha sido objeto de la reforma constitucional de 27 de agosto de 1992. Por consiguiente, resulta claro que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su art. 19”.

2.- ¿Qué alcance tiene para los extranjeros el disfrute de los derechos reconocidos en el art. 17.1 CE?

De la combinación del art. 10.1 CE y de la STC 107/1984 se deduce que el derecho de libertad de circulación y de residencia de un extranjero no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana. De tal manera, que la nacionalidad de las personas puede servir como base para regular el ejercicio de estos derechos a través de tratados o leyes, pudiendo establecer tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros.

Ahora bien, aunque la libertad del legislador para configurar el disfrute de estos derechos por el extranjero es amplia, nunca debe considerarse absoluta, porque, en todo caso, debe de respetar el contenido de los arts. 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, a todas las personas que se hallen legalmente en el territorio del Estado.

En palabras del TC, en el fundamento jurídico 3º de esta sentencia:

“Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 C.E., y STC 107/1984, fundamento jurídico 3º), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada Sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

La libertad del legislador configura los derechos de los nacionales de los distintos Estados, en cuanto a su entrada y permanencia en España, es sin duda alguna amplia. Pero no es en modo alguno absoluta, como da por supuesto la Sentencia impugnada en este recurso de amparo. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución, por imperativo de su art. 10.2. Las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto Internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado.

Así pues, los extranjeros que por disposición de una ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 C.E., aún cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 C.E”.

3.- La expulsión de un extranjero de territorio español no tiene porque suponer una vulneración del art. 19 CE, relativo a las libertades de residencia y desplazamiento.

Es evidente que la decisión de expulsar o extrañar a una persona del territorio nacional, prohibiendo su regreso durante un período de tiempo, afecta directamente a la libertad de circulación que contempla dicho precepto constitucional, pero éste se verá vulnerado o no, según el fundamento y alcance de la medida.

El TC, en el fundamento jurídico 4º de esta Sentencia, establece los requisitos de que debe envestirse una decisión de expulsión o extrañamiento para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 CE reconoce a los extranjeros. Seguidamente se enumeran estos requisitos:

  • Debe fundarse en alguno de los supuestos previstos en la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida,

  • Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él,

  • También depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 de la Ley de Extranjería, haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa.

  • Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 P.I.D.C.P., y los arts. 13, 19 y 24 de la Constitución, precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, fundamento jurídico 2º y 115/1987, fundamento jurídico 4º.

VI.- La STC 12/1994, de 17 de enero, caso de Luisa Nelly.

Recurso de amparo solicitado por Maritza Rodríguez Vera por la detención de su hermana Luisa Nelly, de nacionalidad peruana. Se argumenta por la demandante que al haber una solicitud de Asilo, no se puede proceder a la expulsión de su hermana. Dicho amparo fue desestimado puesto que dicha solicitud no se realizó en forma, además de hacerse con la finalidad de venir a trabajar a España, como así lo reconoció la propia detenida.

Es de destacar de esta sentencia la doctrina del Constitucional referente al control judicial de legalidad material de la detención administrativa.

1.- El Juez conocedor del procedimiento de habeas corpus tiene la obligación de controlar la legalidad material de la detención administrativa.

Aunque la competencia de revisión definitiva de un acto administrativo (como puede ser la existencia de una solicitud de asilo) corresponde a los Tribunales de lo contencioso-administrativo, no conlleva que el Juez del habeas corpus quede exonerado de la obligación de controlar la legalidad material de la detención administrativa, lo contrario llevaría a la infracción de nuestra norma fundamental así como del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al considerar como derechos teóricos o ilusorios, derechos que están consagrados como reales y efectivos.

Además, la detención dispuesta por la Administración ha de tener siempre de carácter cautelar, pues la imposición de penas privativas de libertad es exclusiva de la función jurisdiccional.

En palabras del TC:

“En efecto, no se cohonesta con lo dispuesto en el art. 17.1 y 4 C.E., interpretado a la luz del art. 5.4 C.E.D.H., la tesis de la resolución recurrida según la cual, aun reconociendo el Juez de Instancia la existencia de una solicitud de asilo, afirma su falta de legitimación para revisar la resolución de expulsión del Delegado de Gobierno. Es cierto que la revisión definitiva de este acto administrativo corresponde a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, pero el reconocimiento de dicha competencia no exonera totalmente al Juez del «habeas corpus» de su obligación de controlar la legalidad material de la detención administrativa. Si así no fuera, el control judicial de las detenciones administrativas se convertiría en un acto meramente ritual o simbólico que vulneraría lo dispuesto en nuestra Ley fundamental (arts. 9.1, 10.1 y 53) pues, ni la Constitución (SSTC 47/1987, 1941/987, 176/1988 y 8/1990) ni el Convenio (Sentencias del T.E.D.H. de 9 de octubre de 1979, caso AIREY, y 13 de mayo de 1980, caso ARTICO) consagran derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos.

Por esta razón, corresponde al Juez del «habeas corpus» examinar en cualquier caso el fumus boni iuris que justifica la adopción de toda medida de privación de libertad, la cual, si es dispuesta por la Administración, ha de revestir siempre naturaleza cautelar, pues, de conformidad con el principio de exclusividad jurisdiccional en materia de imposición de penas privativas de libertad, la Constitución no autoriza a la Administración la imposición de sanciones que entrañen privación de libertad (arts. 25.3 ,y 117.3). El mandato contenido en el art. 17.1 C.E., según el cual debe el Juez comprobar si el privado de libertad se encuentra «en los casos previstos en la Ley» [o en los «supuestos legales» a los que se refiere el art. 1 a) de la L.O.H.C.] conlleva, en este tipo de detenciones, la obligación de revisar, aunque de manera provisional, el presupuesto material que justifica la medida cautelar de privación de libertad, revocándola o convirtiéndola en menos interina a través de alguna de las soluciones previstas en el art. 8 L.O.H.C., todo ello, naturalmente, sin perjuicio de que el particular reaccione posteriormente contra el acto administrativo denegatorio del asilo o la orden de expulsión a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo en el que el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo podrá revisar con plenitud de jurisdicción la adecuación del acto al ordenamiento con adopción, en su caso, de las medidas cautelares que estime pertinentes. Dicho en otros términos, en materia de revisión judicial de la legalidad material de las detenciones administrativas corresponde al Juez del «habeas corpus» dictar la primera, en tanto que los Tribunales de lo Contencioso ostentan «la última y definitiva palabra»”.

José Antonio Blanco Anes.
Secretario Judicial.

VII.- Bibliografía.

  • "Los Derechos y Libertades de los extranjeros en España". Elisa Pérez Vera. Comentarios a la Constitución Española de 1978, dirigidos por Oscar Alzaga Villamil. Cortes Generales. Editoriales de Derecho Reunidas. Edersa. 1997.

  • "Artículo 13". Antonio López Castillo. Derechos Fundamentales y principios Constitucionales (Doctrina Jurisprudencial), por Francisco Rubio Llorente. Ariel Derecho. 1995. Barcelona.

  • "Derechos y libertades de los extranjeros en España" (capítulo IV. Derechos y libertades), de la obra "El sistema constitucional". Francisco Fernández Segado. Dykinson, 1992.Madrid.

  • "Derechos y libertades públicas" (capítulo IV), de la obra "Los Derechos de los Extranjeros en España". Ramón María Ferrer Peña. Tecnos, Madrid, 1989.

  • "Problemas filosófico-jurídicos en torno a los derechos fundamentales de los extranjeros" Rafael de Asís Roig. "Derecho de Extranjería, Asilo y Refugio", por Fernando M. Mariño Menéndez y otros. INSERSO. Subdirección General de Servicios Técnicos. Ministerio de Asuntos Sociales. Madrid. 1996.

  • "Los derechos de los extranjeros en el Derecho Internacional". Derecho de Extranjería, Asilo y Refugio, por Fernando M. Mariño Menéndez y otros. INSERSO. Subdirección General de Servicios Técnicos. Ministerio de Asuntos Sociales. Madrid. 1996.

  • "Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea". Castor M. Díaz Barrado."Derecho de Extranjería, Asilo y Refugio", por Fernando M. Mariño Menéndez y otros. INSERSO. Subdirección General de Servicios Técnicos. Ministerio de Asuntos Sociales. Madrid. 1996.

  • "Los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas de los extranjeros en España, a partir de la Constitución de 1978". Eduard Sagarra Trías. "Derecho de Extanjería, Asilo y Refugio", por Fernando M. Marifío Menéndez y otros. INSERSO. Subdirección General de Servicios Técnicos. Ministerio de Asuntos Sociales. Madrid. 1996.

  • “La Constitución Española con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Manuel Pulido Quecedo. Aranzadi Editorial. Pamplona. 1996.



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