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Penal | Conocimiento
01/10/2008 04:00:00 | PROCESO PENAL

Reflexiones sobre la aplicación del principio de oportunidad en el proceso penal y su ejercicio por ministerio fiscal

Arturo Todolí Gómez

El presente trabajo tiene por objeto discernir las potestades que el MF tiene atribuidas por el ordenamiento jurídico, en la posibilidad del ejercicio discrecional de la acción penal y de su nueva formulación como principio de oportunidad político para asumir –sustituyendo a la actual instrucción judicial-, la dirección de la investigación en el proceso penal.

I. Los principios de legalidad y oportunidad jurídica.

Los dos principios anteriores señalan bajo que régimen debe incoarse y finalizarse el proceso penal. En principio indican postulados antitéticos 1.

El sistema procesal regido por el principio de legalidad, es aquel en el que necesariamente un procedimiento penal debe incoarse ante la sospecha de comisión de cualquier hecho delictivo, sin que el Ministerio Fiscal pueda instar el sobreseimiento, mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y además, se haya descubierto a un presunto autor, es decir, exista un imputado en la causa.

Por otra parte, un sistema procesal regido por el principio de oportunidad, indica que los titulares de la acción penal están autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos por la norma, a ejercitarla, incoando el procedimiento o facilitando su sobreseimiento.

En opinión de Gimeno Sendra, el principio de oportunidad implica ¨ la facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado¨2.

A diferencia del principio de legalidad, el fundamento del principio de oportunidad, según se ha dicho por parte de la doctrina, no sólo que habría que buscarlo en motivos de descarga a la administración de justicia del gran número de asuntos penales que no puede tramitar adecuadamente por falta de medios básicamente 3, sino además por la utilidad pública o interés social.

No obstante, este principio no debe entenderse como un exponente de arbitrariedad de aquel que aplica la ley, aunque se ha llegado a afirmar que la instauración del principio de oportunidad podría conculcar el principio de igualdad, reconocido en el art.14 CE, ya que la sanción penal prevista por la norma ha de ser aplicada por igual a todos los ciudadanos ante la comisión de los mismos hechos delictivos.

Así pues, en algunos ordenamientos de derecho comparado, este principio se justifica por:

  • En Alemania, se pueden acordar sobreseimientos con base en la escasa lesión social producida por la comisión de un delito, y ello por la falta en el interés público de la persecución penal. Así pues los arts.153 y 154 StPO (Strafprozebordung) introducen el principio de oportunidad de forma reglada, al posibilitar, según los casos previstos por la norma, el sobreseimiento por razones de oportunidad ( no persecución de asuntos de poca importancia, archivo del asunto en el caso de cumplimiento de determinadas condiciones, abstención de la persecución de hechos punibles accesorios no esenciales, etc), y ello a pesar de que su actuación esta sujeta al principio de legalidad, ya que con la reforma de 9 de diciembre de 1974 ,¨ Gran reforma del proceso penal ¨, el MF ostenta el monopolio de la acción penal, sin que sea posible el ejercicio de la acusación particular ni la acción popular, aunque la víctima podrá adherirse a la acción formulada por el MF 4. Ello produce una gran descongestión judicial, al eliminar, en gran medida, infracciones menores o faltas que, por ejemplo, en España, suelen terminar con una suspensión de la ejecución de las penas impuestas 5. En este país, el MF goza de tales potestades y funciones con base en una absoluta confianza jurídico-política en la institución, a pesar de que depende del Poder ejecutivo y esta estructurado bajo los principios de unidad y jerarquía, como ocurre en España.

  • En Italia, en principio, y para evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, se instauró el denominado ¨pateggiamento¨, recogido en el actual art.444 del CPPI (Codice de Procedura Penale) de 22 de septiembre de 1988, introducido por Ley de 24/11/1981, mediante el cual, si el imputado no reincidente lo solicitaba, el juez, previo acuerdo del MF, podía aplicar alguna pena sustitutiva (semi-prisión, multa) a la de privación de libertad, extendiéndose con la nueva regulación a aquellos supuestos de criminalidad medio-graves, siendo aplicable por tanto, a la mayor parte de los procedimientos penales. De esta forma, la solicitud puede provenir tanto del imputado como del MF, conjuntamente o bien de uno con el consentimiento del otro (richiesta), determinándose la naturaleza y la duración de la sanción a aplicar, y que podrán ser: Libertad controlada o semidetención (sanciones sustitutivas); penas pecuniarias; y penas privativas de libertad, aunque estas últimas están limitadas, de forma que, disminuidas hasta en un tercio, no deben superar los dos años de prisión o de arresto. Al igual que en Alemania, el MF monopoliza el ejercicio de la acción penal, sujeto al principio de legalidad, si bien su estructura orgánica está ubicada en el marco de la Magistratura, independiente del Poder ejecutivo, con autonomía de cualquier otro poder y sin que rijan los principios de jerarquía y de unidad de actuación.

  • Por los mismos motivos, en ciertos Estados de EEUU, existe el denominado ¨plea-bargaining¨, que se utiliza para evitar que jóvenes delincuentes se conviertan, tras su estancia en prisión, en más peligrosos, por lo que el MF, tras recabar los oportunos dictámenes, puede llegar a solicitar el sobreseimiento, si bien de manera generalizada en aquel país, supone un proceso de negociación que conlleva discusiones entre la acusación y la defensa en orden a obtener un acuerdo por el cual el acusado se declarará culpable, evitando así la celebración del juicio, a cambio de una reducción en los cargos o de una recomendación por parte del propio MF 6.

  • Por la existencia de un interés contrapuesto al de la persecución y de mayor peso que éste. Así pues, volviendo a Alemania, son significativos, recogidos en los artículos antes citados: Intereses de índole política, arrepentimiento activo en caso de delito contra la seguridad del Estado, coacción o chantaje, o prejudicialidad civil o administrativa cuando no se haya resuelto en el plazo fijado.

La doctrina Española no ha coincidido inicialmente en la introducción del principio de oportunidad en nuestro ordenamiento de forma que frente a una opinión tradicionalmente defensora a toda costa del sometimiento al principio de legalidad, derivada básicamente del tenor de los preceptos aplicables a nuestro ordenamiento procesal penal (Gómez Orbaneja, Giménez de Asúa, Aguilera de Paz, Serra Domínguez), desde hace ya bastantes años y en coincidencia con la tendencia europea antes indicada, han empezado a surgir partidarios de la instauración de dicho principio (Gimeno Sendra, González Cuellar, Conde Pumpido Ferreiro).

Los primeros consideran que no cabe acoger el referido principio por entender vigente de forma estricta el principio de legalidad, mientras que los segundos, lo admiten, por una parte, porque, sin necesidad de grandes transformaciones en el ordenamiento procesal vigente, entienden como integrante del propio principio de legalidad a aquel, por cuanto sería la propia ley la que señalara las reglas a que debe quedar sometida una actividad discrecional en ese sentido; o por considerar la compatibilidad de ambos principios si se valorara la indispensable e inaplazable celeridad de la justicia penal basada en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas o por motivos de interés público.

Se ha señalado la dificultad que constitucional y procesalmente supone la introducción de la oportunidad en nuestro sistema procesal penal, a pesar de reconocer la necesidad de adoptar medidas para conseguir una descarga de la administración de justicia y de la posibilidad de articular mecanismos próximos a la oportunidad para la llamada criminalidad bagatelaria, es decir, para los hechos cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se entiende de menor relevancia.

Así pues, de entrada, se argumentó por parte de la doctrina que no sería necesaria la introducción del principio de oportunidad por motivos de una sobrecarga de trabajo de los órganos judiciales penales, ya que con aumentar los medios al servicio de la administración de justicia se podría solucionar el problema, manteniendo el principio de legalidad, y evitando de esta forma un cambio importante, no exento de peligros, de nuestro ordenamiento.

Por otra parte, con base en el mismo motivo, se argumentó que debían otorgarse por ley al MF, una serie de facultades (con o sin aprobación judicial) para que rechace la persecución de hechos delictivos, legalmente determinados, que se consideren de escasa relevancia o reprochabilidad social.

Otros fundamentos esgrimidos por nuestra doctrina, pueden resumirse:

  • Por razones de utilidad pública o interés social, como por ejemplo, la escasa lesión social producida por el delito; la falta de interés público en la persecución; el estimular a la pronta reparación a la víctima (si bien éste es criticado por la doctrina Alemana , sin embargo, como objetivo de transacción penal, se encuentra vigente en Inglaterra, Escocia, Bélgica y Noruega, aunque con peculiaridades, de forma general, sólo aplicable en penas privativas de libertad y bajo confesión de culpabilidad); evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad; favorecer la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un procedimiento de rehabilitación a cuyo cumplimiento queda condicionado el sobreseimiento (este procedimiento de diversión penal permanece vigente en Francia).

  • Por favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art.24.2 CE).

  • Por constituir el único instrumento real que permite llevar a cabo un tratamiento diferenciado entre los hechos punibles que deben ser perseguidos y aquellos otros con un mínimo interés social y en los que la pena carezca de significación. No obstante se ha señalado en este punto que es engañoso entender que lo que es susceptible de ser valorado como escasamente reprochable, socialmente carece de relevancia, y ello porque, primeramente, suele ser aquel el segmento de criminalidad que en mayor medida afecta a los ciudadanos, y en segundo lugar, porque no cabe desdeñar el interés de la víctima, máxime cuando su pronta reparación se considera otra de las finalidades de la aplicación del principio de oportunidad.

Conforme a lo indicado, subsisten manifestaciones del principio de oportunidad, tanto en nuestras leyes procesales como sustantivas, y puede plasmarse directa o indirectamente:

  • Directamente, por ejemplo, con la conformidad de la pena más grave previa al juicio oral del art. 655 Lecrim, con la conformidad en el procedimiento abreviado (arts. 784.3, 787 y 801) y en el juicio rápido (art. 800), habiéndose producido con este último un efecto acorde con la economía procesal requerida al objeto de velar por un proceso sin dilaciones indebidas, y que al mismo tiempo preserve un cierto equilibrio entre los principios de celeridad y de tutela judicial efectiva con todas las garantías para la persona imputada en ese procedimiento especial. Asimismo la denuncia en los delitos semipúblicos y la querella en los privados, o el perdón del ofendido, todos ellos contemplados en el CP.

  • Indirectamente, por la licencia que otorga el art. 215.2 CP al Juez o Tribunal para poder deducir acción de calumnia o injuria vertida en juicio; en el ámbito penitenciario, por la concesión de la libertad condicional por motivos laborales, culturales u ocupacionales (art. 91 CP), incluso si se participa activamente en programas de reparación a las víctimas, mayores de 70 años o enfermos muy graves con padecimientos incurables (art. 92 CP); la amnistía e indulto; la suspensión de la ejecución de la pena de forma excepcional al toxicómano condenado a más de dos años de prisión, cuando se encuentre deshabituado o sometido a tratamiento a tal fin (art. 87.1 CP); la preceptiva sustitución de la pena impuesta por la expulsión del extranjero no residente legalmente en España cuando sea condenado a una pena inferior a seis años de prisión (art.89.1 CP), salvo que se justifique por la naturaleza del delito; o la necesidad de denuncia o querella del Fiscal para juzgar hechos previstos en España como delito, aunque fueran cometidos en el extranjero (art. 23.2.b. LOPJ).

  • Cabe mencionar expresamente aparte el supuesto del art. 171.3 CP (amenaza condicionada a revelar la comisión de un delito cometido por el amenazado). En este supuesto la propia ley otorga al MF (de forma excepcional en nuestro derecho) la posibilidad de no acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, siempre y cuando la pena prevista para dicho delito no exceda de los dos años de prisión (en cuyo caso si excede si que se acusará, aunque el Juez podrá rebajar la sanción en uno o dos grados). La introducción de este nuevo tipo en las amenazas se realizó con la idea de aminorar los casos de extorsión o chantaje, dándole al MF la posibilidad discrecional de no formular acusación por los hechos delictivos que se hubieran revelado 7.

II. Principio de oportunidad política e investigación del ministerio fiscal.

En los últimos años se han reactivado las tendencias de reforma de una ley procesal penal en el sentido de otorgar al Ministerio Fiscal la dirección de un procedimiento preliminar, como pilar básico para introducir plenamente el principio de oportunidad en nuestro ordenamiento, si bien una vez clarificada afirmativamente la posibilidad constitucional de que el MF dirija la investigación, estaríamos hablando más bien de un principio de oportunidad política y no jurídico, ya que habría que plantearse si conviene o no la atribución de la investigación oficial al MF, tratándose por tanto de una cuestión de política legislativa, totalmente discutible.

No obstante, si bien algunos autores tratan conjuntamente y vinculan la atribución de la dirección de la investigación oficial al MF con la introducción del principio de oportunidad 8, otros opinan que para su establecimiento no es indispensable que se regule en nuestro ordenamiento procesal penal un procedimiento preliminar dirigido por el MF 9, si bien en la LO 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, se ha regulado el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal junto a la atribución de la dirección de la investigación al MF, aunque el establecimiento de dicho principio se fundamenta realmente en la protección del interés superior del menor. Así pues, por parte de la doctrina, se ha considerado que en este procedimiento de menores se ha introducido la dirección de la investigación al MF al objeto de poder valorar, a modo de ensayo, la oportunidad de atribuir dicha función en el proceso de adultos.

La STC 41/1998 (sala 1ª), 24 de febrero 10, concluyó afirmando que cualquiera de los siguientes sistemas procesales son viables sin que se vulnere la CE, ya que en definitiva, la misma no prevé un modelo específico de instrucción, sino un sistema de garantías, así pues distinguía entre:

  • Juez instructor director de la investigación, correspondiente con el actual juicio ordinario.

  • Juez instructor pasivo, limitándose a resolver sobre las diligencias pedidas por las partes, correspondiente con el actual procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

  • Juez de garantías, en este caso corresponde la dirección de la investigación al MF.

De esta forma, la sentencia citada indica que la opción del modelo a imponer corresponde al legislador, que puede configurar aquel sistema que resulte más conveniente para la satisfacción de los intereses públicos, siempre que respete los derechos fundamentales de las personas afectadas.

Anteriormente, en el Libro Blanco del MF 11, el Consejo Fiscal abogaba por una reforma del proceso penal, dotando adecuadamente de medios personales y materiales, acompañada de las garantías necesarias a introducir en el Estatuto Orgánico para preservar su imparcialidad. Para afrontar la atribución de la potestad de dirección de la instrucción al MF, se postulaban tres medidas:

  • Atribuir al MF una auténtica instrucción, y no una mera supervisión de la investigación penal. En realidad debía ser idéntica a la que actualmente realizan los jueces, quedando éstos para autorizar medidas que supongan merma de derechos fundamentales (Por ejemplo: acudir al juez para que realice una instrucción suplementaria si lo estima oportuno; las pruebas practicadas por el MF deberán realizarse con conocimiento e intervención de la defensa; la defensa podrá realizar a través del juez todas las pruebas que le interese y que no sean practicadas a iniciativa del Fiscal).

  • Reformar la actual normativa en materia de ejercicio de acciones penales, ya que si el MF no tiene el monopolio de la acusación (como sucede en otros países), y siguen vigentes las acusaciones particulares y públicas, tendrían que resolverse previamente problemas que plantea tal coexistencia, especialmente cuando el ejercicio de ambas no coincida o sean contrapuestas.

  • Regular el principio de oportunidad. La recomendación del Comité de Ministros de la CEE de 17/9/1987, sobre simplificación de la Justicia penal, invita a los Estados miembros a introducir dicho principio en el proceso penal. Esta recomendación mantiene que el citado principio ¨ deberá ser aplicado partiendo de bases generales como el interés público¨, obligando a la autoridad competente a inspirarse en el principio de igualdad de todos ante la ley y en el de individualización de la justicia penal y teniendo en cuenta: la gravedad, naturaleza, circunstancias y consecuencias de la infracción, personalidad del denunciado, condena a imponer y sus efectos sobre el mismo y la situación de la víctima. En este punto el Consejo Fiscal indicó la conveniencia de su aplicación pero sólo de forma reglada y respecto de los denominados delitos bagatela.

Más recientemente, los distintos programas electorales de los partidos políticos para las elecciones generales del año 2004, recogieron la posibilidad de un modelo de fiscal investigador. El PSOE propuso un MF imparcial y sujeto al principio de legalidad, investigador en el proceso penal y al servicio de un juicio justo y con todas las garantías, proponiendo una serie de medidas, entre las que destacan: Fiscal encargado de la investigación en la fase de instrucción con un juez imparcial que garantice la realización de la prueba y los derechos de los implicados ; criterios de actuación objetivos y acordes al principio de igualdad por la Fiscalía; policía judicial dependiente de la oficina del Fiscal; imposibilidad de que el gobierno pueda impedir una actuación concreta por la Fiscalía; mandato máximo de cinco años para el FGE, no renovable, comparecencia previa en el Parlamento para su nombramiento; imposibilidad de que el FGE intervenga o tome decisiones en relación a procedimientos penales que afecten a los miembros del gobierno. Por su parte el PP, únicamente propuso un nuevo Código Procesal penal que sustituya a la actual Lecrim y que regule una investigación penal adaptada a nuestros tiempos, resaltando el papel central del MF en la misma.

Con la nueva reforma del EOMF, por Ley 24/2007, de 9 de octubre, parte de esa intención se ha reflejado en la nueva redacción del art.3 ap.5º, al añadir que el Fiscal podrá ordenar a la Policía Judicial aquellas diligencias que estime oportunas, con lo que parece un principio en el avance de que el Fiscal pueda dirigir, aunque sea en sede policial, la investigación de los hechos delictivos. No obstante esto, en la práctica, puede ocasionar ciertas distorsiones con la investigación dirigida por el Juez Instructor, siempre y cuando hubiera divergencia en los criterios a seguir en determinadas investigaciones, por lo que se produciría el riesgo de que el resultado de las diligencias de investigación ordenadas en principio por el Fiscal, pudieran tener, al igual que algunas puramente policiales, ciertas dudas sobre su consideración en el proceso penal, al ser en cualquier caso el Juez Instructor, el que debe estimarlas como eficaces para la investigación.

En la doctrina se planteó el debate del Juez Instructor frente al Fiscal investigador, que en principio pareció claramente decantarse por la conversión del Fiscal en director de la investigación penal.

El modelo que se propone, de procedimiento preliminar dirigido por el MF, no supondría la eliminación de las garantías de los derechos de las partes, ya que con el establecimiento de un juez de garantías, este vigilaría la actividad instructora del MF, ya sea complementando u ordenando completar la misma cuando sea necesario. Además se encargaría de adoptar las medidas limitativas de derechos fundamentales (prisión provisional, registros domiciliarios, intervención de comunicaciones), de velar por el respeto de las garantías de las partes no oficiales, de presidir la práctica de la prueba anticipada en la fase de instrucción, y de acordar sobre la inadmisión de querellas o sobre la apertura del juicio oral o sobreseimiento 12.

Por otra parte, sería conveniente que el órgano jurisdiccional que hubiera de controlar la investigación del MF no fuera con posterioridad el encargado de juzgar la fase de juicio oral, para evitar cualquier riesgo de contaminación y de imparcialidad, creándose por tanto, unos Juzgados nuevos (de Garantías), destinados a ejercer dicho control. No obstante la jurisprudencia constitucional ha remarcado la necesidad de acudir al caso concreto para determinar si se da o no apariencia de imparcialidad, sobre todo por el riesgo en la formación previa de prejuicios por parte del instructor frente al imputado que pueden influir en el momento de sentenciar.

El ámbito de actuación del MF en el modelo propuesto, abarcaría la dirección de la investigación propia de la instrucción penal, pero no el resto de actividades que integran la misma, y en este sentido, podrá realizar y practicar todas aquellas diligencias de investigación que estime pertinentes para el esclarecimiento de los hechos delictivos, para descubrir al culpable y las fuentes de prueba necesarias para fundamentar la acusación, podrá acordar la detención y realizar cualquier diligencia de prevención, como adoptar medidas cautelares reales. Sin embargo, no podrá dirigir la práctica anticipada de la prueba, adoptar medidas cautelares restrictivas de derechos fundamentales, así como ordenar o practicar diligencias de investigación restrictivas de aquellos derechos o adoptar resoluciones como la apertura del juicio oral o el sobreseimiento.

Llegado a este punto, se trata de analizar si el EOMF permite la atribución de mayores potestades y funciones al MF en las diligencias preliminares y además si el mismo actúa como factor legitimador ante la opinión pública. De esta forma habrá que analizar dentro de que poder del Estado debe encuadrase al MF.

No ofrece dudas el que el MF deba excluirse del poder legislativo, ya que carece de toda vinculación con las Cortes Generales.

Respecto del Poder Judicial, la tesis judicialista mantiene que la CE ubica al MF en el Título VI (Del Poder Judicial) y, por otro lado, en el art.2.1 EOMF, en el que se dice que el MF está integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial.

Igualmente se argumenta a favor de esta tesis que la ubicación del MF dentro del Poder Judicial es esencial por cuanto la defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos se confía simultáneamente a los jueces y tribunales y al MF e incluso velar por la independencia de áquellos es misión tanto del CGPJ como del MF.

Se argumenta que uno de los principales efectos positivos de esta postura es el de prevenir la politización del MF, al ser independiente del ejecutivo, y poder perseguir eficazmente los casos de delincuencia gubernamental o política.

No obstante lo anterior, puede concluirse que el MF no forma parte del Poder Judicial, en primer lugar, ya que ni integra la parte organizada del conjunto de Jueces y Magistrados que tienen atribuida la potestad jurisdiccional, regulada por la LOPJ, al no gozar de inamovilidad a diferencia de los jueces, y tampoco de los requisitos de unidad de cuerpo y de estatuto personal, y sobre todo por su falta de dependencia al CGPJ, órgano de gobierno de los jueces. En segundo lugar, porque tampoco forma parte del Poder Judicial político, ya que no constituye una excepción al principio de unidad jurisdiccional (art.117.5 CE), ni puede considerarse como un tribunal especial constitucionalmente reconocido. No goza del requisito esencial de la independencia, al regir el principio de jerarquía y el de unidad de actuación, a diferencia de los jueces.

Además, lógicamente, se ha argumentado que la integración del MF en el Poder Judicial, supondría una vulneración del principio acusatorio, ya que no estaría clara la separación entre las funciones de acusar y juzgar.

Respecto del poder ejecutivo, la doctrina se muestra más acorde con la vinculación del MF a este poder. Conforme al EOMF se puede afirmar que existe una vinculación, atenuada o matizada, del MF respecto del Poder ejecutivo.

Así pues, tanto de los preceptos constitucionales como de los regulados en el EOMF, puede concluirse que no existe una dependencia jerárquica del MF respecto del Poder ejecutivo, en el sentido de que éste pueda dirigir órdenes o instrucciones vinculantes al Fiscal General del Estado (art.8.1 y 2 EOMF), sino simplemente instancias, y por otra parte, podría producirse cierta incidencia del ejecutivo en el funcionamiento ordinario del MF, principalmente a través de la confianza del ejecutivo en el Fiscal General del Estado, aunque ahora después de la reforma por Ley 24/2007, una vez propuesto por el Gobierno y tras el informe del CGPJ (art. 29), se comunicará la propuesta de nombramiento al Congreso de los Diputados para disponer una comparecencia ante la Comisión de la Cámara para valorar los méritos e idoneidad del candidato, estando tasados los supuestos de cese (art. 31.1), cuando antes no debía pasar por control de idoneidad alguno y el cese del mismo no tenía que estar justificado, produciéndose simplemente por propuesta del ejecutivo. Respecto de otros cargos directivos dentro del MF (art. 36- Fiscales del TS, Fiscales Superiores de Comunidades Autónomas, Fiscales Jefes Provinciales), serán nombrados por el gobierno a propuesta del Fiscal General del Estado.

Por tanto, puede concluirse que si bien no existe una dependencia funcional del MF respecto del Poder ejecutivo, si que existe una dependencia orgánica que puede impedir o dificultar la efectividad de los principios de legalidad e imparcialidad que rigen la actuación del MF, aunque con la reforma mencionada, al menos, debe pasarse por un filtro que garantizaría en mayor medida su autonomía funcional. Esto puede provocar, que en general, la opinión pública entienda que la atribución de la investigación al MF, sea un instrumento del ejecutivo para aplicar con parcialidad la ley, a pesar del nuevo sistema de elección del Fiscal General del Estado 13.

De acuerdo con la CE y el EOMF, además de estar sujeto a los principios de legalidad e imparcialidad, el MF se rige por los principios orgánicos de unidad de actuación y dependencia jerárquica. Esto implica una estructura piramidal, culminada por le FGE y seguida por los distintos Fiscales-Jefes de cada órgano. Todo ello es consecuencia de la personalidad jurídica única que ostenta el MF para todo el Estado (art. 2.1 y 22.1 EOMF).

Del análisis de los preceptos que regulan el EOMF resulta claro que los fiscales no son independientes, ya que dado un caso concreto, estos no pueden autónomamente considerar si su actuación es acorde a la legalidad, al estar sometidos a las órdenes e instrucciones emanadas de sus superiores. No obstante, en este punto se ha dado una nueva dimensión a los asuntos donde puedan resultar afectados miembros del gobierno, al establecer el nuevo art. 25 EOMF la obligatoriedad de oír previamente a la Junta de Fiscales de Sala –órgano puramente jurídico-, antes de emitir las órdenes e instrucciones pertinentes.

Frente al anterior panorama de vinculación del MF al poder ejecutivo, la doctrina propuso diversos mecanismos para paliar dicha vinculación, sobre todo enfocados hacia una reforma del EOMF, que debería pasar previamente por una reforma de la CE, no exenta de dificultades, y en consecuencia, del sistema de nombramiento del FGE.

Sin desdeñar la actual dependencia jerárquica dentro de la institución, se ha propuesto la garantía del control judicial de la investigación fiscal, en el supuesto de detectar cualquier intromisión o influencia del ejecutivo en la instrucción llevada a cabo por el MF, y respecto de la delincuencia gubernamental o política, se han esgrimido mecanismos, sobre todo por el control de los medios de comunicación y de la posibilidad constitucional de las acciones popular y particular, que posibilitan el control de la actuación del FGE, en cierto modo, dirigida por el gobierno 14.

Arturo Todolí Gómez.
Abogado Fiscal con destino en la Fiscalía Provincial de Valencia.

Bibliografía

  • ARMENTA DEU, T. ¨El proceso penal: nuevas tendencias, nuevos problemas¨. Poder Judicial núm. 41-42. 1996. pp. 53-86.

  • CRESPO BARQUERO, P. ¨Las garantías en la instrucción por el Fiscal (un intento de aproximación crítica a la posición y el papel del Ministerio Fiscal en la implantación del sistema acusatorio)¨. Estudios jurídicos. Ministerio Fiscal VI. La investigación del Fiscal¨. Madrid. Ministerio de Justicia. 1998. pp. 185-240.

  • DIEZ-PICAZO, L.M. El poder de acusar. Ministerio Fiscal y Constitucionalismo. 1ª ed, Ariel Derecho. Barcelona 2000. 189 pp.

  • GIMENO SENDRA, V. El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción. 1ª ed, iustel, Portal Derecho S.A. Madrid 2006. 315 pp.

  • GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTES DOMINGUEZ. Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993.

  • Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 24/2007, de 9 de octubre). Boletín de información –suplemento al nº 2049. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. Madrid 2007.

Abreviaturas

art./s= artículo/s

cit.= citado

CE= Constitución Española

CP= Código Penal

ed.= Edición ( o editor)

EOMF= Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal

FGE= Fiscalía General del Estado

Lecrim= Ley de Enjuiciamiento Criminal

LO= Ley Orgánica

MF= Ministerio Fiscal

núm.= número

p/pp= página/s

S/STC= Sentencia/s del Tribunal Constitucional

StPO= Código Procesal Alemán

TC= Tribunal Constitucional

Notas

1 Para tener una visión clara sobre el debate de ambos principios, que tienen su fundamento en las concepciones jurídico políticas de obligatoriedad y discrecionalidad, véase DIEZ PICAZO. L M. ¨El poder de acusar. Ministerio Fiscal y Constitucionalismo¨. Ariel. Barcelona 1º ed. 2000. p. 27-33.

2 GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTES DOMINGUEZ, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993, p. 56.

3 Es palmaría dicha deficiencia en España en materia penal, sobre todo en los Juzgados de Lo Penal, que aparte del conocimiento y fallo de asuntos -con el incremento que la violencia de género ha supuesto, a pesar de las conformidades en juicios rápidos ante los Juzgados de Instrucción-, soportan el trámite de las ejecutorias que se incoan por miles en cada Juzgado, tramitadas en la mayoría de los casos por plantillas que no superan los 10 funcionarios, aunque en algunos supuestos se han autorizado refuerzos y Juzgados de apoyo, pero que son del todo insuficientes.

4 En nuestro derecho esto no es posible ya que cabe la acusación particular en todos los supuestos, de forma que si el MF interesa el sobreseimiento de la causa y la acusación particular personada formula escrito de acusación, el Juez Instructor (en las diligencias urgentes del artículo 800 lecrim o en el trámite del artículo 780 lecrim para el procedimiento abreviado para determinados delitos) o el Tribunal (Audiencia Provincial para el proceso ordinario por Sumario en el trámite del artículo 633 y 649 lecrim), está obligado a dictar el correspondiente auto de apertura de juicio oral respecto del acusado, señalando día para la vista oral, una vez despachados los respectivos escritos de defensa.

5 Lógicamente en nuestro derecho, la suspensión de la ejecución de las penas, está sujeta a los requisitos legales que se establecen en el código penal -ex artículo 81-, aunque siempre debe atenderse a una cierta discrecionalidad, teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos delictivos y los antecedentes del penado.

6 Con la introducción en nuestro ordenamiento jurídico-procesal del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (artículo 795 y siguientes lecrim), el acusado se puede ver beneficiado por la reducción en 1/3 de la pena solicitada por el MF o acusación particular para el supuesto de que reconozca los hechos por los que se le acusa, y hay que reconocer que en este sentido, en la práctica cotidiana, se evitan gran número de juicios, con la consiguiente disminución de señalamientos para los Juzgados de Lo Penal –incrementándose por el contrario las ejecutorias-, ya que en este trámite, es el propio Juez de Instrucción quien dicta la sentencia en las primeras diligencias judiciales, que debe tener total correlación con el contenido de la acusación por la que el propio acusado se ha conformado.

7 Aquí debe tenerse en cuenta que dicha discrecionalidad en el ejercicio de la acusación, entendida conforme a un principio de oportunidad procesal, tiene su fundamento en la ponderación del principio de proporcionalidad en términos de política criminal ya que se trata –por el MF- de efectuar una ponderación entre medios (sanción penal) y fines (retribución, prevención), a fin de conseguir la solución más idónea, o menos gravosa para cada caso concreto.

8 Entre otros, ARMENTA DEU, T. ¨El proceso penal: nuevas tendencias, nuevos problemas¨. Poder Judicial núm. 41-42. 1996.pp. 53-86.

9 Entre otros, CRESPO BARQUERO, P. ¨Las garantías en la instrucción por el Fiscal (un intento de aproximación crítica a la posición y el papel del Ministerio Fiscal en la implantación del sistema acusatorio)¨. Estudios jurídicos. Ministerio Fiscal VI. La investigación del Fiscal¨. Madrid. Ministerio de Justicia. 1998. pp. 185-240.

10 BDJC num. 41/1998.

11 Ministerio de Justicia, Madrid 1996.

12 Así pues, se vela por el establecimiento de un juez de garantías que estaría acorde con los principios de igualdad y contradicción entre las partes del proceso consecuente con una mejor protección de los derechos fundamentales desde el inicio de la instrucción, al no estar pendiente de culminar la instrucción con unos determinados resultados, ganando por tanto, en imparcialidad y objetividad. El juez se centraría en controlar la legalidad de los actos realizados por el fiscal y garantizar los derechos de las partes. Se evitaría de este modo una confusión de funciones, ya que el juez, al involucrarse en la investigación, podría perder en objetividad e imparcialidad. Así sucede en el sistema procesal diseñado por el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. Evidentemente podría evitarse una cierta contaminación por la actividad investigadora realizada.

13 Es interesante resaltar que la causa de cese del Fiscal General contemplada en el apartado e) del art. 31.1 EOMF (cuando cese el gobierno que lo hubiera propuesto), deberá operar automáticamente ya que no es necesario trámite adicional alguno para el cese, a diferencia del resto de supuestos (del a al d), donde se exigirá (ap. 3), su apreciación por el respectivo Consejo de Ministros.

14 En este sentido y para poder evitar que la investigación del MF pueda dar lugar a situaciones de impunidad respecto de personas que estén vinculadas con el gobierno, no es factible la tesis de que el MF tuviera el monopolio de la acusación como se ha visto en otros ordenamientos ya que en ese caso, faltando las acusaciones populares y particulares, es obvio que se produciría, según los casos, una pérdida en la protección del interés público en la persecución de este tipo de delitos.

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