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Civil | Conocimiento
01/02/2009 08:00:00 | ACUERDOS PRECONTRACTUALES

Concepción y eficacia de las letters of intent, los memoranda of understanding y los acuerdos de intenciones (I)

Héctor Daniel Marín Narros

1.- Introducción.

La indeterminación conceptual de las figuras precontractuales y la consiguiente imprevisibilidad de sus efectos en una posible resolución judicial son un problema recurrente en el tráfico jurídico actual. El objeto de este artículo doctrinal es precisamente proponer una solución a dicho problema mediante la elaboración de unos conceptos flexibles pero definidos de tres instituciones precontractuales particularmente controvertidas: las letter of intent, los memoranda of understanding y los acuerdos de intenciones. Una vez concretado el concepto, se tratará de asignar unos efectos determinados a cada una de la figuras mencionadas.

2.- Concepto de las distintas figuras.

2.1.- Introducción.

Los acuerdos de intenciones, los memoranda of understanding y las letters of intent son figuras contractuales de Derecho anglosajón, cuya incorporación a nuestro ordenamiento se debe al uso reiterado de las mismas por los operadores de nuestra economía. Son, por tanto, unas figuras extrañas y ajenas a nuestro sistema contractual, que carecen de regulación alguna. Lo cual no ha supuesto un obstáculo para que éstas hayan sido acogidas en nuestro Derecho a través esencialmente del principio de la autonomía contractual, asentado en el art. 1.255 del CC.

Estas instituciones contractuales se emplean fundamentalmente en la fase de negociación de operaciones comerciales de cierta o gran importancia económica. Aunque cada una de ellas responde a una finalidad distinta.

Existe una terminología muy amplia en España para referirse a los documentos precontractuales. Precisamente provocada por la falta de regulación de los mismos. Por ello, tanto doctrina como jurisprudencia, e incluso los propios contratantes, utilizan numerosas denominaciones para aludir a estas figuras. Entre los términos empleados están las cartas de intenciones, letters of intent, acuerdos de intenciones, memoranda of understanding, precontrato, contrato preliminar y head of terms.

2.2.- Letters of intent o cartas de intenciones.

Como previamente se ha apuntado, no hay una definición normativa de las letters of intent. El Tribunal Supremo se ha pronunciado pocas veces sobre el concepto de letters of intent o carta de intenciones. Normalmente la definición jurisprudencial es más implícita que explícita, al resolver asuntos en los que aparecen documentos así calificados por las partes1.

De las sentencias que resuelven casos donde el documento fue calificado de letter of intent o carta de intenciones2, puede inferirse que el Tribunal Supremo no diferencia las cartas de intenciones de otros documentos precontractuales, situando todos ellos en el ámbito de los tratos previos, e incluso considerando en algunos casos que son precontratos. Dicha clasificación depende del grado de determinación de los elementos esenciales, del contenido del documento y del comportamiento de las partes.

No obstante, y aunque no sea de forma expresa, la jurisprudencia si ha diferenciado las letter of intent stricto sensu y las ofertas contractuales. Así en algunos pronunciamientos, como la STS de 26 de marzo 1993 (rj 2395) y la STS de 20 de abril 2001 (rj 5282), el Tribunal Supremo entiende que la consideración como oferta requiere que ésta contenga todos los elementos determinantes del contrato, y que sea susceptible de aceptación simple. Es decir, que no sea necesario un nuevo acuerdo para perfeccionar el contrato. Por consiguiente, parece que la jurisprudencia admite una distinción entre una mera invitación a contratar y una oferta.

Consecuentemente, puede concluirse que no hay un verdadero concepto jurisprudencial de las letters of intent. Pero si que la jurisprudencia diferencia las letters of intent de los contratos definitivos, de las ofertas y a veces de los precontratos.

A su vez, las letters of intent no han suscitado gran interés entre la doctrina, siendo pocos autores estudian esta figura contractual. Y los que lo hacen, normalmente no emplean una terminología muy precisa, aludiendo indistintamente con esta denominación a varias figuras3 o a instituciones distintas de la propuesta en este artículo doctrinal4.

Llodrà Grimalt5 entiende que las letters of intent son “invitaciones a contratar” no susceptibles de aceptación. Consecuentemente no son ofertas, sino documentos unilaterales dirigidos a que otros formulen ofertas o a iniciar negociaciones. En sentido similar, Puig Brutau6 habla de “invitación a presentar ofertas” y “ofertas con cláusulas sin compromiso”.

A este respecto, otros autores7 consideran esta figura como una “oferta simple”, que se diferencia de la “oferta vinculante” en dos aspectos. El primero es que la oferta simple no contiene todos los elementos del futuro contrato, por lo que no puede ser objeto de aceptación. El segundo es que la intención de la oferta vinculante es de contratar, mientras que la voluntad de la oferta simple consiste en iniciar la negociación o “ánimo de tratar”, en vez de “ánimo de contratar”.

Todos los autores parecen coincidir en que las letters of intent o cartas de intenciones son documentos que recogen una invitación a contratar. Por consiguiente, son actos previos a los tratos preliminares, cuya única finalidad es plasmar esa voluntad de tratar8. Consecuentemente, sus rasgos característicos son por un lado la intención de una las partes de tratar, y no de vincularse; y por otro que este documento no contenga todos los elementos del contrato que se pretende celebrar.

A pesar de que la jurisprudencia y la doctrina no utilicen el término de letter of intent de forma unívoca, puede considerarse que dicha denominación designa a una figura precontractual diferente y autónoma de otras existentes, como los memoranda of understanding, los acuerdos de intenciones y los precontratos.

Conforme a lo expuesto, podría concluirse que las letters of intent son simplemente una manifestación de voluntad unilateral de iniciar la negociación de un contrato. Es decir, éstas son la expresión del deseo de una parte de que comiencen los tratos preliminares del contrato proyectado. Y es que los tratos preliminares sólo nacerían si el destinatario expresa su voluntad de negociar. Y tal manifestación de voluntad se produce precisamente con la respuesta positiva o aceptación a la letter of intent. Aunque es frecuente que la aceptación se encuentre en la misma letter of intent, por lo que las letters of intent constituirían en esos casos el inicio de los tratos preliminares.

Esta concepción se distancia de la noción manejada habitualmente en el tráfico jurídico, según el cual, el término letter of intent o carta de intenciones es un sinónimo de acuerdo de intenciones.

El mismo distanciamiento se produce con nuestra jurisprudencia, puesto que los tribunales emplean dichos términos cuando las partes así lo hacen en los documentos aportados al pleito, sin utilizar un concepto propio de letter of intent.

No obstante, la concepción doctrinal descrita de las letters of intent si guarda una estrecha relación con una de las configuraciones de dicha institución precontractual en su Derecho originario, es decir, en el Derecho anglosajón9.

Por otro lado, las meras invitaciones a negociar si existen en el tráfico jurídico. De hecho, éstas son una forma habitual de iniciar una negociación. Sobre todo cuando una de las partes quiere entrar en contacto con más de un posible contratante para saber que oferta le puede resultar más provechosa. Ejemplos de esta forma de empezar las negociaciones los encontramos en la venta de empresas que se realiza mediante una subasta entre diversos compradores o en las expresion of interest que utilizan las administraciones públicas o las concesionarias para iniciar una licitación, o incluso más profanamente, en la contratación de arrendamiento de servicios cuando se pide presupuesto a distintos profesionales del mismo ramo como pintores, fontaneros, abogados, etcétera.

Por tanto, las manifestaciones de intención de tratar son comunes en el tráfico jurídico, aunque no sean objeto de estudio por la doctrina y la jurisprudencia. Y ello conlleva que se haya creado una figura precontractual que responda a esa práctica del tráfico jurídico. En consecuencia parece oportuno que tal institución exista para concretar sus efectos, diferenciándolos de los asignados a los tratos preliminares y a otras figuras precontractuales.

En ese sentido, parece acertada la posición doctrinal descrita de estimar que hay una figura previa a los tratos preliminares, cuya única finalidad es el inicio de los mismos. Por consiguiente, en este artículo se postula un concepto de letter of intent con las siguientes características:

  1. Es un documento privado que no recoge una voluntad de contratar ni de vincularse por parte de quien lo emite.

  2. Constituye una manifestación unilateral de querer iniciar unas negociaciones, en la que se describe el tipo de contrato proyectado, y en algunos casos, determinados aspectos suyos, como su objeto o plazo de inicio. Pero las letters of intent no precisan más aspectos del futuro contrato, porque éstos deberán ser negociados. A veces las letters of intent pueden contener la aceptación del destinatario, constituyendo el inicio de los tratos preliminares.

  3. Es una figura autónoma del contrato proyectado, que tiene sus propios efectos.

2.3.- Concepto de los memoranda of understanding.

Los memoranda of understanding son unas instituciones que se emplean usualmente en el tráfico jurídico sin reconocimiento normativo, jurisprudencial e incluso doctrinal.

Sin embargo, hay algunas sentencias que pueden resultar reveladoras de la postura jurisprudencial. Así, en la STS de 3 de junio 1998 (rj 3715) se resuelve una disputa respecto a un “compromiso de intenciones” sobre la constitución de una sociedad anónima. Esta sentencia es relevante porque acepta la existencia de los mencionados acuerdos parciales e indica sus efectos al comentar10:

“El al que han llegado las partes sería demostrativo de un acuerdo entre ellas sobre determinados extremos, que les impediría retractarse, pero han de seguir negociando los restantes hasta la configuración de la sociedad anónima, sin que su libertad contractual se vea mermada porque se seguiría dentro de la zona de los tratos preliminares, que no obligan a la celebración del contrato por su propia naturaleza”.

Consecuentemente, este concepto jurisprudencial del “acuerdo de intenciones” se corresponde con las memoranda o notes del Derecho anglosajón, y con el concepto manejado por parte de la doctrina, aunque emplee diversos términos como letter of intent o acuerdo de intenciones para aludir a esta figura precontractual.

Por tanto, los memoranda of understanding se encuentran en la fase de los tratos preliminares, puesto que los acuerdos parciales están sometidos a “reserva” o condición y pueden ser objeto de modificación mientras no se celebre el contrato proyectado. Y por ello los memoranda of understanding no vinculan a las partes. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su STS de 9 de marzo 1998 (rj 2372)11, al sostener:

“Indudablemente en un proceso negociador, se van produciendo acuerdos en aspectos parciales de esa finalidad de alcanzar pactos que persiguen los interesados en la negociación, pero ese concierto en el consentimiento, salvo decisión expresa de los interesados carece de valor si no se logra el acuerdo global que desean los negociadores”.

A pesar de que este pronunciamiento judicial se produzca en la jurisdicción laboral, es muy interesante en materia de tratos preliminares, como señala un sector de la doctrina12. La relevancia proviene en parte de la claridad con que asienta esta regla del condicionamiento de los acuerdos parciales al “acuerdo global”. Sin embargo, este principio no se aplica por el Alto Tribunal de forma automática, sino que analiza la voluntad de las partes. Y ésta se muestra claramente en algunas cláusulas de los acuerdos parciales relativas a posibles modificaciones o mediante el establecimiento expreso de tal condición.

Además, del simple estudio de las definiciones empleadas por los autores españoles, se aprecia que la mayoría de sus conceptos se refieren a la plasmación documental de las conversaciones, o de los aspectos sobre los que hay acuerdos entre las partes.

Por ello, parece más coherente entender que los conceptos propuestos por diversos autores, como Lobato de Blas, Llodrà Grimalt o Cavanillas Múgica se refieren a los memoranda of understanding y no a los acuerdos de intenciones.

Llodrà Grimalt sostiene que “las letters of intent pueden ser también pactos o acuerdos de intenciones, los cuales son la plasmación por escrito, a efectos probatorios, de las conversaciones que se mantienen durante la negociación contractual”. Asimismo señala que “estos pactos plasman los tratos previos porque todavía no se quiere concluir el contrato, al no haber acuerdo en todos los aspectos; pero si se quiere dejar constancia, a efectos probatorios, para el caso de que se produzca una ruptura de las negociaciones, del estado de las conversaciones”13.

En efecto, dichos acuerdos parciales no pueden constituir el contrato proyectado. Y ello porque en la mayoría de los casos éstos no contienen todos los elementos esenciales del contrato proyectado. Por esa razón la mayoría de los memoranda of understanding no recogen los aspectos que son necesarios para poder instar el cumplimiento del contrato proyectado. Es decir, que los memoranda of understanding no pueden ser objeto de integración mediante los mecanismos previstos en el CC para formar parte del contrato definitivo.

Por su parte, Alonso Pérez14 comenta al respecto que “el documento en el que se expresa el curso y circunstancias de las negociaciones sólo vale como prueba de que existieron, y puede servir de orientación para la interpretación del contrato. En ningún caso revelan un contenido negocial”.

En igual sentido se pronuncia Lobato de Blas siguiendo a numerosa doctrina italiana como Carrara o Ravazzoni15. Esta doctrina italiana postula dos efectos para los memoranda of understanding que son secundados por Lobato de Blas:

  1. La obligación de continuar con los tratos preliminares. Y como consecuencia de ello Lobato de Blas postula que el memorandum of understanding podría suponer un medio de prueba del carácter injustificado de la ruptura de la negociación.

  2. La obligación de no volver a discutir o considerar los puntos sobre los que ha habido acuerdo y que se recogen en el memorandum of understanding. En este sentido, Lobato de Blas precisa que se pueden replantear los puntos de acuerdo plasmados en el memorandum of understanding siempre que haya una causa justificada para ello.

Con las posturas doctrinales analizadas se puede concluir que nuestros autores entienden que un memorandum of understanding es un documento precontractual, puesto que únicamente contiene un acuerdo sobre determinados aspectos del contrato que las partes pretenden celebrar. Este documento no refleja una intención de contratar, sino de tratar o negociar.

En consecuencia con lo anterior, los memoranda of understanding no pueden ser equiparados al contrato definitivo porque los acuerdos parciales que contienen están sometidos a una condición resolutoria, que generalmente es implícita, pero clara. Esta condición resolutoria consistiría en vincular la existencia de los acuerdos parciales a la celebración del contrato proyectado. Así, si el futuro contrato no llega a concluirse se entiende que no ha habido ningún acuerdo.

Esta condición resolutoria en muchos casos está expresamente establecida en el memorandum of understanding. Pero aunque no lo esté y se entienda que tal condición no existe, hay otras vías jurídicas que llevan al mismo resultado. Así, parece evidente que durante una negociación las partes tienen que realizar una serie de concesiones en perjuicio de sus propios intereses para alcanzar el objetivo común que supone el contrato. Dichas concesiones únicamente tienen sentido si el objetivo común se logra, porque en caso contrario no tendrían causa.

Otro hecho que respalda esta postura es el estudio del consentimiento de los memoranda of understanding. Como ya señaló Carbonnier16, el consentimiento versa sobre la conclusión del contrato y sobre la determinación de su contenido. Estos acuerdos parciales recaen sobre la determinación del contenido del futuro contrato, pero dependen para su existencia del consentimiento sobre la conclusión del contrato, que se produce posteriormente con la celebración del contrato definitivo.

Por tanto, los memoranda of understanding se encuentran dentro de los tratos preliminares. Así se desprende del concepto de tratos preliminares que maneja la doctrina. Por ejemplo, Díez-Picazo y Gullón17 los definen como “los actos que los interesados y sus auxiliares realizan con el fin de elaborar, discutir y concertar un contrato”.

Y como tales tratos preliminares, los memoranda of understanding sólo pueden originar responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo. Pero además habría que reseñar otros dos efectos: las partes deben continuar las negociaciones para evitar el abono de una indemnización por ruptura injustificada de las negociaciones; y a su vez, no pueden desvincularse de los aspectos acordados en el memorandum of understanding salvo que medie justa causa.

Finalmente, hay que volver a tener en cuenta, que el principal criterio para determinar si un documento es un memorandum of understanding, es la voluntad de tratar y no de contratar. E indicios de esta voluntad pueden encontrarse en que el documento no contemple todos los elementos del contrato proyectado.

Por ello, algún autor como Lobato de Blas18 entiende que esta aceptación se produce con “reservas, es decir, a reserva de que todo el bloque contractual sea sucesivamente aceptado, produciéndose en el momento final el auténtico y verdadero contrato”. Por tanto, podría predicarse que tampoco hay consentimiento respecto a la celebración del contrato proyectado. En este sentido, Lobato de Blas dice ilustrativamente:

“Por lo dicho, en la fase de los tratos, en sí misma considerada, no se produce vínculo jurídico alguno sobre los puntos concretos, que tras su discusión, se van aceptando, y el único vínculo jurídico será el que, en su caso, se produzca tras la aceptación en bloque del contrato cuyo proyecto se ha venido sucesivamente perfilando”.

Conforme a lo explicado anteriormente, los memoranda of understanding no constituyen el contrato definitivo, pero si son documentos que reflejan el estado de las negociaciones, formando parte de los tratos preliminares.

En efecto, la existencia de acuerdos parciales supone que ambas partes han manifestado su intención de negociar, aunque aún no tienen voluntad de contratar. Consecuentemente, los memoranda of understanding constituyen una fase intermedia de los tratos preliminares posterior a las letters of intent y a los acuerdos de intenciones, y anterior a la celebración del contrato definitivo.

Según lo expuesto hasta ahora, los memoranda of understanding se caracterizan por:

  1. Ser documentos privados que establecen una serie de acuerdos parciales sobre determinados aspectos de un contrato proyectado.

  2. Que los acuerdos parciales alcanzados en la mayoría de los casos son insuficientes para considerar que el contrato proyectado existe, o en su caso, poder instar su cumplimiento.

  3. No contener una voluntad de contratar, y por ende, de perfeccionar el contrato definitivo. Esta voluntad a veces se refleja expresamente en el memorandum of understanding mediante cláusulas que niegan el carácter vinculante de los acuerdos recogidos en el documento o que establecen una formalización posterior del contrato proyectado.

  4. Que los acuerdos alcanzados están condicionados a la conclusión del contrato proyectado.

  5. Que tienen por finalidad acreditar el estado de las negociaciones para evitar tener que negociar aspectos ya consensuados y tener pruebas fehacientes de cara a una posible reclamación por ruptura injustificada de las negociaciones.

En conclusión, los memoranda of understanding son documentos que plasman acuerdos parciales sobre el contenido del contrato proyectado que están sometidos a una condición resolutoria: la conclusión del contrato definitivo. Por tanto, estos documentos son la expresión de una parte de los tratos preliminares, ya que aún no hay un consentimiento sobre el contenido total del contrato proyectado19, y menos aún sobre su conclusión. Y por ello puede decirse que aún no se ha producido el punto de unión entre los intereses contrapuestos, o in idem placitum.

2.4.- Acuerdos de intenciones.

2.4.1.- Introducción.

Los acuerdos de intenciones tampoco están regulados por el ordenamiento español. Por esta razón, no hay una definición normativa de los mismos, y hay una gran incertidumbre sobre su concepto y sus efectos. Nuevamente, la determinación de su concepto es clave para determinar que documentos precontractuales se incluyen en esta categoría.

En la práctica del tráfico jurídico español, estos documentos precontractuales suelen contener una serie de cláusulas que determinan su naturaleza:

  1. Su objeto es una negociación de un futuro contrato de buena fe.

  2. El tipo de contrato que se va negociar suele estar fijado, precisando en algunos casos determinados aspectos del contrato proyectado, como su objeto.

  3. Hay alusiones al carácter no vinculante del documento, siendo frecuente la incorporación de un derecho de desestimiento.

  4. Se dispone el cumplimiento de una formalidad respecto al contrato definitivo, siendo ésta generalmente la elevación a público del documento.

  5. Se establecen una serie de regulaciones sobre la negociación, como la prohibición de negociar con terceros, la duración de la negociación o cláusulas penales por los incumplimientos.

El estudio de los acuerdos de intenciones que se realiza en este artículo doctrinal se centra en los documentos en los que concurran las características citadas.

2.4.2.- Concepto jurisprudencial de los acuerdos de intenciones.

En primer lugar, podría decirse que la jurisprudencia se ha pronunciado pocas veces sobre documentos calificados por ella misma como acuerdo de intenciones. A su vez, habría que destacar que el Tribunal Supremo no ha utilizado una definición concreta al resolver cuestiones sobre este tipo de documentos precontractuales.

En segundo lugar, es necesario remarcar que la jurisprudencia no maneja el término en alusión a una figura jurídica concreta. Solamente lo emplea cuando las partes han calificado así al documento20, pero no lo utiliza para encuadrar al documento en una categoría determinada.

En tercer lugar, habría que mencionar que la jurisprudencia suele dar respuestas casuísticas. Por ello, es muy difícil extraer unas reglas generales sobre sus efectos, sus características o su concepto. En este sentido, para documentos que parecen muy similares, a veces emplea entre otros los términos “carta de intenciones”21, “compromiso de intenciones”22 o “pacto de intenciones”23. En algunos casos, los tribunales llegan a utilizar indistintamente varias denominaciones en la misma sentencia24. Y las soluciones también difieren entre sí. Así, en algunos casos los tribunales entienden que dichos documentos no tienen efecto vinculante25. En otras ocasiones los tribunales entienden que son meras conversaciones, y no precontratos o contratos26. A su vez, hay sentencias que estiman que los citados documentos son tratos preliminares que impiden a las partes retractarse de lo acordado en ellos27. E incluso hay pronunciamientos que optan por considerar que son precontratos28.

No obstante, la jurisprudencia ha definido en algunas ocasiones los pactos o acuerdos de intenciones. Así la STS de 11 de abril 2000 (rj 2434) comenta al respecto:

“No era un tal sino un pacto de intenciones, un acuerdo de futuro que no llega, por falta de configuración definitiva, al precontrato unilateral que es la opción y constituye jurídicamente unos tratos preliminares que no vinculan en su eficacia contractual”.

Las Sentencias más esclarecedoras sobre el concepto de acuerdo de intenciones tal vez sean las STS de 3 de junio 1998 (rj 3715) y STS de 11 de abril 2000 (rj 2434).

La primera resuelve un litigio sobre un documento con los siguientes rasgos:

  • Era un documento privado.

  • El título del mismo era compromiso de intenciones.

  • Establecía la obligación de las partes de constituir una sociedad anónima para realizar la promoción, construcción y venta de unas naves industriales en una finca determinada.

  • Se señalaba con precisión la estructura del accionariado.

  • Se designaban los administradores de la sociedad.

  • Establecía la obligación de una las partes de aportar una finca a la sociedad.

  • Recogía la obligación de una de las partes de financiar los gastos de promoción y construcción de las naves.

  • Se asignaban los gastos del proyecto definitivo y las tasas a una de las partes.

  • Se indicaba el destino de los beneficios de la venta de las naves industriales.

En este caso, el Tribunal Supremo estimó que dicho documento no era un precontrato, sino un acuerdo de intenciones. Respecto al acuerdo de intenciones hace dos afirmaciones de especial importancia. La primera al decir que “el documento, en suma, no sería más que el punto de partida para seguir negociando”. Por lo tanto, el Alto Tribunal vincula los acuerdos de intenciones al proceso de negociación. Sobre todo con su inicio, estando dentro de los tratos preliminares.

En segundo lugar señala que “el acuerdo de intenciones al que han llegado las partes sería demostrativo de un acuerdo entre ellas sobre determinados extremos, que les impediría retractarse, pero han de seguir negociando los restantes hasta la configuración de la sociedad anónima proyectada, sin que su libertad contractual para alcanzar acuerdos posteriores se vea mermada porque se seguiría dentro de la zona de los tratos preliminares, que no obligan a la celebración del contrato por su propia naturaleza”.

De esta afirmación puede inferirse que el Tribunal Supremo asocia los acuerdos de intenciones a documentos que reflejan acuerdos parciales de las negociaciones, cuya eficacia se ciñe a probar la existencia de esos acuerdos parciales. Consecuentemente, el concepto de acuerdo de intenciones manejado por el Alto Tribunal en esta sentencia es similar al postulado por Llodrà Grimalt29 o Cavanillas Múgica30. Es decir, el Tribunal Supremo utiliza en esta sentencia el concepto de memoranda of understanding postulado en este artículo para referirse a un acuerdo de intenciones.

En cualquier caso, la decisión del Tribunal Supremo sobre la clasificación del documento se basa en la literalidad del mismo, los actos posteriores de las partes y la indeterminación de los elementos esenciales para constituir la sociedad anónima.

La Sentencia de 11 de abril 2000 (rj 2434) también es especialmente ilustrativa sobre el concepto jurisprudencial de los acuerdos de intenciones. En esta sentencia se ventila un asunto sobre una opción de compra sobre los derechos de propiedad intelectual de unas películas. Una de las principales cuestiones es la consideración del documento como opción de compra. Al respecto del controvertido documento hay que destacar:

  • Que era un documento privado.

  • Su título era de opción de compra.

  • Establecía el precio y el plazo para el ejercicio de la opción de compra.

  • Se disponía que las partes firmarían el contrato definitivo de conformidad con un modelo adjunto al documento. Sin embargo, permitía la adaptación del modelo en aquellos puntos que debieran ser modificados.

El Alto Tribunal considera que se trata de “un acuerdo para una futura transmisión, que no han perfilado con detalle mínimo que sería preciso para ser considerado algo más, jurídicamente, que tratos preliminares, puesto que el objeto no está perfectamente determinado”. Posteriormente, la Sentencia utiliza la definición de acuerdo de intenciones previamente reproducida, en la que éstos se equiparan a los tratos preliminares.

Por tanto, para el Tribunal Supremo los acuerdos de intenciones formarían parte de los tratos preliminares y se caracterizan por la falta de determinación de su objeto. Consecuentemente, en esta Sentencia el Alto Tribunal maneja un concepto de acuerdo de intenciones distinto de un memorandum of understanding, ya que el documento controvertido era algo más que una documentación de unos acuerdos sobre determinados aspectos de la negociación.

En la jurisprudencia menor también pueden encontrarse pronunciamientos reveladores del concepto de acuerdo de intenciones, más cercanos al propuesto en este artículo doctrinal. Así, la SAP de Vizcaya de 13 de octubre 2000 (ac 2441) habla de un “borrador con esquema contractual en el que mínimamente se recogiese la prefigura de la relación jurídica”.

Otra sentencia interesante es la SAP de Barcelona de 26 de julio 2004 (jur 283215). En este caso en una negociación para la compra de una sociedad se firma un documento privado calificado por las partes como carta de intenciones, (aunque la Audiencia Provincial alude reiteradamente a él como acuerdo de intenciones), con las siguientes características:

  • Se fija el precio de las acciones.

  • Se determina el modo de pago y la garantía del mismo mediante un aval.

  • Se estipula una fecha para proceder a su elevación a escritura pública.

Es interesante señalar que en este supuesto se negoció con posterioridad a la suscripción del documento, introduciéndose modificaciones. La reclamación de daños y perjuicios no prosperó porque la negativa a celebrar el contrato proyectado estaba justificada ante el incumplimiento de quien lo alegaba por presentar un crédito documentario en vez de un aval.

Pero conforme a este pronunciamiento, los acuerdos de intenciones se encontrarían dentro de las negociaciones de un contrato proyectado, no obligando a celebrarlo, pero si a negociar de buena fe y a cumplir lo establecido en él. Concepto, que como se verá en el apartado 2.4.4, es muy similar al propuesto en este artículo.

A pesar de los diferentes conceptos de acuerdos de intenciones que se pueden vislumbrar en las sentencias comentadas, pueden extraerse una serie de principios de la jurisprudencia:

  1. Son acuerdos en los que hay una cierta indeterminación en algunos de los elementos esenciales del contrato proyectado, por lo que la jurisprudencia los suele considerar precontratos o tratos preliminares.

  2. Estos documentos no constituyen el contrato definitivo proyectado, aunque puedan ser calificados como contratos al tener objeto, causa y consentimiento31.

  3. Los acuerdos de intenciones se celebran en procesos de negociación.

  4. El documento debe calificarse por el contenido más que por el título. También hay que atender a los actos posteriores de las partes.

Estos criterios confeccionan un concepto de acuerdo de intenciones muy vago e indeterminado. Lo que provoca su confusión con otras figuras como las cartas de intenciones, y su equiparación en los efectos. Por esta razón, parece necesario perfilar más el concepto de acuerdo de intenciones para poder diferenciarlo con otras instituciones jurídicas y determinar sus efectos propios.

2.4.3- Concepto doctrinal de los acuerdos de intenciones.

Los acuerdos de intenciones son una figura muy utilizada en la práctica, que suele enfocarse por la jurisprudencia como un problema de eficacia de los precontratos. Por eso gran parte de la doctrina estudia esta figura desde esa perspectiva32.

No obstante, algunos autores se han pronunciado sobre su concepto. Esta figura ha sido definida por Díez-Picazo como “contratos destinados a normar la fase negociadora y a establecer los recíprocos derechos y deberes de las partes dentro de ella”33.

Esta concepción de los acuerdos de intenciones presupone que se trata de un contrato, ya que establece derechos y obligaciones. A su vez, centra su objeto en la regulación del proceso negociador. Esta perspectiva es la más acorde con la práctica del tráfico jurídico y es seguida por parte de la doctrina34.

Sin embargo, otros autores como Llodrà Grimalt, asimilan los acuerdos de intenciones a los memoranda of understanding, al definir esta figura como “la plasmación por escrito, a efectos probatorios, de las conversaciones que se mantienen durante la negociación contractual”35.

Como puede observarse, la diferencia con la anterior concepción radica en que para Llodrà Grimalt los acuerdos de intenciones son simples medios de prueba para reclamar una posible indemnización por daños ocasionados en la fase de tratos preliminares. Por ello, los acuerdos de intenciones no serían contratos, y no tendrían por objeto el proceso negociador.

La concepción de Llodrà Grimalt se refiere más a los memoranda of understanding, que a los acuerdos de intenciones, como ya se explicó en el apartado 2.3.3. de este artículo.

Lo mismo puede decirse del concepto de acuerdo de intenciones que maneja Cavanillas Múgica36. Según este autor un acuerdo de intenciones es un documento “próximo a una declaración de ciencia de los negociadores acerca de los puntos respecto de los que se ha logrado acuerdo y aquellos pendiente de obtenerlo”.

Al respecto también señala “nos encontramos todavía en la fase de tratos preliminares, las partes son libres de abandonar la contratación; la fijación documental de la fase alcanzada en las negociaciones puede servir como medio de prueba en una eventual reclamación de daños y perjuicios en concepto de responsabilidad precontractual”.

Por tanto, nuevamente puede constatarse como se considera al acuerdo de intenciones como un reflejo de los acuerdos parciales alcanzados en los tratos preliminares.

Es interesante destacar que Cavanillas Múgica propugna una calificación diferente para el documento comentado de la Sentencia de 11 de abril 2000 (rj 2434). Según él, dicho documento era un precontrato imperfecto porque el objeto principal del contrato definitivo está suficientemente determinado. El precontrato imperfecto es una categoría que maneja la doctrina italiana37 de la que se hace eco el autor. Para el citado autor habría tres clases de documentos precontractuales:

  1. Acuerdos de intenciones, entendiendo por tales las plasmación documental de los tratos preliminares.

  2. Precontratos imperfectos: acuerdos que postergan la celebración del contrato definitivo y establecen una obligación de determinar algunos de sus aspectos para dotarlo de mayor certeza. El objeto “principal” del contrato definitivo está suficientemente determinado y las partes se sienten vinculados por el contrato definitivo.

  3. Precontratos perfectos: aquellos en que el contrato definitivo es idéntico al precontrato. Sin embargo, Cavanillas Múgica estima que hay un precontrato perfecto, si éste contiene una mínima definición del objeto principal del contrato definitivo, siempre y cuando sea clara la voluntad de las partes de vincularse.

A pesar del interés de las figuras propuestas por este autor de precontratos perfectos e imperfectos, éstas no son asimilables a las instituciones jurídicas objeto de estudio en este artículo doctrinal. Fundamentalmente, porque ni las cartas de intenciones, ni los memoranda of understanding, ni los acuerdos de intenciones, persiguen una vinculación por el contrato definitivo. Sin embargo, son relevantes los criterios indicados por el autor para clasificar los documentos precontractuales en las categorías propuestas por él:

  1. Que el documento contenga cláusulas alusivas a la falta de compromiso, como el término letter of intent o cláusulas de sometimiento a formalidades ad solemnitatem de forma voluntaria38.

  2. Actos de iniciación del contrato en cuestión, excepto que sea una conducta unilateral no consentida por la otra parte.

  3. Las pautas de interpretación del CC: literal, actos coetáneos e interpretación sistemática (arts. 1.281 a 1.289 del CC).

Estos criterios son interesantes porque pueden ser utilizados para determinar si un documento precontractual es una carta de intenciones, un memorandum of understanding o un acuerdo de intenciones.

Otra postura doctrinal relevante a estos efectos es la de Simó Sevilla39. Para este autor, los acuerdos de intenciones son la documentación de los tratos preliminares. En dicha documentación pueden recogerse las líneas generales del futuro contrato, pero ésta no tiene carácter vinculante.

Hay que precisar que Simó Sevilla se refiere indistintamente a los acuerdos de intenciones, cartas de intenciones o letters of intent. Por ello, este autor no diferencia entre las distintas figuras, como se explicó en el apartado 2.2.3 de este artículo. Y por esa misma razón, el citado autor considera que todas estas figuras están en una zona común con las promesas de compra y venta.

Sin embargo, y en aras a clarificar los efectos de cada uno de los distintos documentos, parece conveniente diferenciar entre ellos. Además, este autor desliga nuevamente la regulación de la negociación de este tipo de documentos. Lo cual, conforme a la práctica del tráfico jurídico y Díez-Picazo, no parece correcto.

Por tanto, puede apreciarse como la doctrina española no es unánime sobre el concepto de los acuerdos de intenciones. No obstante, puede decirse que la mayoría es proclive a encuadrar los acuerdos de intenciones dentro de los tratos preliminares, siendo aquellos una simple documentación de éstos.

2.4.4.- Reflexión sobre el concepto de los acuerdos de intenciones.

A pesar de la diversidad de supuestos, puede concluirse que los acuerdos de intenciones se originan en la fase de negociación de un futuro contrato con la finalidad de celebrarlo, pero sin contraer ninguna obligación sobre la perfección del contrato futuro. Por ello no se trataría de un precontrato, contrato preliminar o preparatorio conforme a nuestra jurisprudencia y doctrina, sino de un contrato perfeccionado y plenamente válido que establece unas obligaciones y derechos en la fase de negociación que son exigibles por las partes40.

En la práctica del tráfico jurídico, del cual puede resultar como buen reflejo cualquier libro de formularios de contratación mercantil al uso41, puede apreciarse como la principal obligación asumida por las partes en un acuerdo de intenciones, es iniciar una negociación encaminada a la celebración de un tipo de contrato concreto. En este contrato se especifica normalmente de forma más o menos precisa el objeto del futuro contrato, determinándose unas pautas de negociación como la actuación de buena fe, la no negociación con terceros, la realización de una due diligence o el deber de confidencialidad. También es costumbre fijar unas consecuencias para el incumplimiento de dichas pautas mediante cláusulas penales. Asimismo, en ellos se señala de forma habitual unos plazos para la negociación y las obligaciones asumidas en virtud del acuerdo de intenciones.

No obstante, la configuración de los acuerdos de intenciones depende del caso concreto, incorporándose en algunos casos una cierta determinación de los elementos esenciales del futuro contrato, o sobre otros aspectos como el precio, cantidades de suministro, etc. Esta configuración casuística conlleva que la respuesta jurisprudencial también lo sea42. Lo que provoca que sea difícil extraer unos criterios generales de nuestra jurisprudencia y doctrina, ya que los acuerdos de intenciones pueden ser muy dispares entre sí. Esta dificultad se acentúa al utilizarse la denominación de acuerdo de intenciones de forma muy laxa para instituciones contractuales muy distintas, teniendo que ser calificadas las mismas por su contenido y no por su denominación43.

Por ejemplo, en los acuerdos de compraventa de empresas, que es uno de los supuestos más habituales en los que se usan los acuerdos de intenciones, suelen incluirse cláusulas que fijan el precio o establecen una fórmula pare determinarlo, que regulan el procedimiento de realización de la operación, que señalan el régimen de una posible cesión de datos, que indican la Ley aplicable y jurisdicción, etc44.

Estos acuerdos de intenciones de compra de empresas, pueden ser considerados en algunos casos como simples contratos de compraventa sometidos a condición resolutoria de la realización de la due diligence y a su resultado. Y ello porque el acuerdo de intenciones en ese supuesto puede recoger una oferta seria de compra que es aceptada en el mismo documento, pero tanto una como otra están condicionadas al resultado de la due diligence.

Esta configuración es fruto del proceso de compra de una empresa, que suele estar compuesto por la firma de una carta de intenciones, la realización de una auditoría legal o financiera, y finalmente, la firma del contrato de compraventa definitivo. Por ello, en estos casos los acuerdos de intenciones pueden ser la culminación del proceso negociador, recogiendo “los términos generales de la operación”45. Y esta configuración de los acuerdos de intenciones, usados asiduamente en la práctica, es distinta de la postulada en este artículo.

Otro aspecto importante de los acuerdos de intenciones es que tienen sustantitividad propia, constituyendo un contrato en sí mismos. Por esta razón, los acuerdos de intenciones pueden y deben diferenciarse del futuro contrato objeto de negociación y de los tratos preliminares. Esta sustantividad le viene concedida por la voluntad de las partes que celebran el acuerdo de intenciones. En este sentido, puede observarse como frecuentemente los acuerdos de intenciones tienen su propio expositivo, que recoge los motivos particulares y concretos por los que las partes lo suscriben. Y este expositivo suele ser distinto del recogido en el contrato definitivo. Con independencia de que dichos motivos constituyan la causa del acuerdo de intenciones46, es indudable que estos motivos son distintos a los del futuro contrato.

Asimismo, el acuerdo de intenciones recoge habitualmente una serie de obligaciones y derechos distintos a los establecidos en los contratos proyectados. Mientras que los primeros disponen una serie de obligaciones de no iniciación de otras negociaciones con el mismo objeto con competidores, deberes de confidencialidad, plazos del iter negocial, obligación de negociar de buena fe, posibles causas de extinción de la obligación de negociar, etc.; los contratos definitivos establecen obligaciones y derechos de saneamiento, garantías, (generalmente mediante las representations & warranties), condiciones suspensivas, como obtenciones de licencias, y resolutorias, como la no obtención de la autorización por parte de las autoridades controladoras del Derecho de la Competencia. Por tanto, el contenido de ambos documentos contractuales es bien distinto.

El objeto del acuerdo de intenciones también es diferente del contrato definitivo. El objeto del primero es la negociación del contrato futuro, y el del segundo es el objeto del contrato proyectado, que suele ser la transmisión de una empresa.

A su vez, el consentimiento del acuerdo de intenciones es diferente del consentimiento del contrato definitivo. En primer lugar, porque se producen en momentos distintos, ya que el acuerdo de intenciones se perfecciona con anterioridad al contrato definitivo. Esta secuencia temporal tiene que producirse necesariamente en ese orden, puesto que el acuerdo de intenciones es el documento contractual que se firma para el inicio de las negociaciones del contrato definitivo. En segundo lugar, el consentimiento de ambos documentos es diferente porque los objetos y los derechos y obligaciones sobre los que éste recae son distintos, como se ha explicado anteriormente.

Por consiguiente, el acuerdo de intenciones es un contrato con entidad propia que habría desligarlo del contrato proyectado para determinar su naturaleza y concepto. Es un contrato porque tiene objeto (la negociación de buena fe), causa (la conclusión del contrato proyectado47) y consentimiento (voluntad expresa de las partes de someterse al acuerdo de intenciones). Por tanto, reúne todos los requisitos exigidos por el artículo 1.261 del CC para ser un contrato.

También hay que remarcar que los acuerdos de intenciones son “acuerdos vinculantes” dentro del “ámbito de formación progresivo” del contrato proyectado48. Por esta razón integran los tratos preliminares de las negociaciones, no obligando a la celebración del contrato proyectado, ni originando el derecho para reclamar su cumplimiento, pero si constituyendo en sí mismos contratos vinculantes con objeto, causa y consentimientos propios y diferenciados del contrato proyectado. Así Lobato de Blas comenta al respecto49:

“Otra cosa será desde luego, que las partes en alguno de los puntos concretos manifiesten respecto de él su intención de obligarse. En tal supuesto, indudablemente, habrá ya un acuerdo de voluntades jurídicamente relevante para producir obligaciones concretas, sin perjuicio de que, posteriormente dicho acuerdo parcial o concreto, se integre en otro, de ámbito más amplio, que será el contrato definitivo”.

Por ello, no se produce una identificación entre los tratos preliminares y los acuerdos de intenciones. Si bien los acuerdos de intenciones recogen en algunas ocasiones determinados hitos de los tratos preliminares y forman parte de éstos; los acuerdos de intenciones son contratos atípicos y complejos por los que las partes asumen una serie de obligaciones. Obligaciones contractuales como son los deberes de confidencialidad o las cláusulas penales. Sin embargo, los tratos preliminares carecen del mencionado carácter contractual. Por tanto, los acuerdos de intenciones no son tratos preliminares, sino contratos integrantes de los mismos, toda vez que las partes consienten en obligarse sobre una causa y objetos distintos del contrato proyectado.

A su vez es preciso destacar que el acuerdo de intenciones sería un contrato atípico, puesto que no hay ninguna regulación específica de estos contratos. El rasgo de la atipicidad conlleva que tanto la doctrina como la jurisprudencia tiendan a contemplarlo como un precontrato, y le apliquen las teorías que se manejan en el ordenamiento español respecto a los mismos50.

Conforme lo analizado, podría decirse que el acuerdo de intenciones tiene como rasgos identificativos:

  1. Es un documento privado que regula el proceso negociador y algunos aspectos del contrato proyectado como su objeto.

  2. La regulación del contrato proyectado es insuficiente para instar su cumplimiento conforme a la doctrina y a la jurisprudencia.

  3. Constituye un contrato distinto del contrato proyectado, pero integrante de los tratos preliminares de éste.

  4. Su objeto es una negociación de un futuro contrato de buena fe.

  5. El tipo de contrato que se va negociar suele estar fijado, incluyendo en algunos casos determinados aspectos como el objeto del mismo.

  6. Hay alusiones al carácter no vinculante del documento, (referidas a su consideración como contrato proyectado, pero no respecto a las obligaciones asumidas en el acuerdo de intenciones). Prueba de ello es que es frecuente la incorporación de un derecho de desestimiento. Evidentemente, si se puede desistir es que se trata de un contrato vinculante.

  7. Se dispone el cumplimiento de una formalidad, generalmente el otorgamiento de una escritura pública, respecto al contrato futuro.

  8. Se establecen una serie de regulaciones sobre la negociación, como la prohibición de negociar con terceros, la duración de la negociación o cláusulas penales por los incumplimientos.

En conclusión, el acuerdo de intenciones es un contrato atípico de origen anglosajón cuyo objeto es la regulación del proceso negociador de un futuro contrato y de sus efectos. Sin embargo, hay que precisar que los acuerdos de intenciones suelen presentarse en la práctica en documentos precontractuales que contienen otras figuras como los memoranda of understanding. Por lo que en la práctica, suele haber documentos que responden simultáneamente a más de una de las instituciones jurídicas estudiadas.

Héctor Daniel Marín Narros.
Abogado.

Notas

1 Vid. STS de 14 de octubre 1996 (rj 7107), donde tangencialmente se alude a una carta de intenciones por la que se otorgaba un aval por parte de una entidad bancaria.

2 Vid. STS de 4 de julio 1991 (rj 5325), STS 19 de julio 1994 (rj 6698), STS de 3 de junio 1998 (rj 3715) y STS de 11 de abril 2000 (rj 2434).

3 Vid. llodrà grimalt, Letter of intent, carta de intenciones, precontrato, en “Derecho de los negocios”, nº 151, abril 2003, págs. 15, simó sevilla y otros autores, Instituciones de Derecho Privado, T. III, V 2º, Civitas, 1ª edición, Madrid, 2005, pág. 336.

4 Cfr. simó sevilla y otros autores, op. cit., pág. 336, que equipara las letters of intent con los acuerdos de intenciones.

5 Cfr. llodrà grimalt, op. cit., pág. 15.

6 Cfr. puig brutau, Compendio de Derecho Civil, V. II, Bosch, Barcelona, 1997, págs. 217 a 218.

7 Cfr. lobato de blas, Consideraciones sobre el concepto de tratos preliminares en “Revista General de Legislación y Jurisprudencia”, nº 6 diciembre 1976, págs. 564 a 566, siguiendo a numerosos autores como Carbonnier o Gorla.

8 Cfr. lobato de blas, op. cit., págs. 541 a 566.

9 Vid. llodrà grimalt, op. cit., págs. 15 y 16, según la cual las letters of intent pueden aludir a cartas de intenciones, a memoranda of understanding y a acuerdos de intenciones.

10 Texto reproducido en nuestra jurisprudencia menor, como la SAP de Vizcaya de 13 de octubre 2000 (ac 2441).

11 En sentido similar se pronuncia en la jurisdicción civil la STS 10 de octubre 1980 (rj 3623), respecto a la posibilidad de subordinación de la perfección de un contrato al cumplimiento de una formalidad.

12Así algunos autores califican esta sentencia como la “más importante producida en Derecho español sobre el Derecho de los tratos preliminares” o afirman que “tiene un valor excepcional”. Cfr. carrasco perera, Cartas de intenciones, precontratos, responsabilidad in contrahendo y obligatoriedad de los tratos en la jurisprudencia española en “Aranzadi Civil”, V. III 2005, pág. 2.372. La trascendencia de sentencias laborales también es resaltada por autores anglosajones como cheshire, fitoot & furmston´s, Law of contracts, Butterwoths, 11ª edición, Londres, 1986, págs. 114 a 115, que comentan la sentencia Ford Motor Co v. Amalgated Union of Engineering and Foundry workers (1969).

13 Cfr. llodrà grimalt, op. cit., pág. 15.

14 Cfr. alonso pérez, La responsabilidad precontractual en “Revista de Cataluña de Derecho Inmobiliario”, nº 485, 1971, pág. 11.

15 Cfr. lobato de blas, op.cit., págs. 577 a 581.

16 Cfr. carbonnier, Derecho Civil, T. II, V. II, traducción española de Zorrilla Ruiz, editorial Bosch, Barcelona, 1971, págs. 157 y ss.

17 Cfr. díez-picazo y gullón, Instituciones de Derecho Civil, T. I, Tecnos, Madrid, 1973, págs. 328 y 329. En sentido similar se manifiesta Lobato de Blas, aunque precisando que hay dos categorías, stricto sensu y lato sensu, en función de si se celebra finalmente el contrato. Cfr. lobato de blas, op. cit., págs. 542 y ss.

18 Cfr. lobato de blas, op.cit., pág. 566.

19 Es decir, el brocardo latino Consentire est in unam eamdemque sententiam concurrere.

20 Vid. SAP de Vizcaya de 17 de junio 1998, (ac 1221), en la cual las partes denominan como acuerdo de intenciones a un compromiso de constituir una mercantil para concurrir a un concurso de contratación de la Administración Pública, y a un compromiso de ratificar sus manifestaciones y acuerdos anteriores para la partición en el mencionado concurso.

21 Cfr. STS de 4 de julio 1991 (rj 5325) y 19 de julio 1994 (rj 6698).

22 Cfr. STS de 3 de junio 1998 (rj 3715).

23 Cfr. STS de 11 de abril 2000 (rj 2434).

24 Así la SAP de Barcelona de 26 de julio 2004 (jur 283215) usa como sinónimos las denominaciones carta de intenciones y acuerdo de intenciones.

25 Cfr. STS de 26 abril 2002 (rj 5244).

26 Cfr. STS de 11 de abril 2000 (rj 2434).

27 Cfr. STS de 3 de junio 1998 (rj 3715).

28 Cfr. STS de 4 de julio 1991 (rj 5325).

29 Cfr. llodrà grimalt, op. cit., pág. 15.

30 Cfr. cavanillas múgica, op. cit., pág. 1.151.

31 Cfr. STS de 24 de julio 1998, (rj 6393).

32 Vid. espín, Manual de Derecho Civil Español, V III, EDERSA, 1983, Madrid, págs. 409 a 412; o´callaghan y pedreira, Introducción al Derecho Civil Patrimonial, V II, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 3ª edición, Madrid, 1991, págs.1051 a 1060; lacruz berdejo y otros autores, Elementos de Derecho Civil II, V1º, Dykinson, 3ª edición, Madrid, 2003, págs. 380 a 385.

33 Cfr. díez-picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, V. I, Civitas, 5ª edición, Madrid, 1996, pág. 280.

34 Vid. manent gonzález y otros, Formularios de contratación civil



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