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Civil | Conocimiento
01/02/2009 08:00:00 | ACUERDOS PRECONTRACTUALES

Concepción y eficacia de las letters of intent, los memoranda of understanding y los acuerdos de intenciones (y II)

Héctor Daniel Marín Narros

3.- Estudio de las cartas de intenciones, los memoranda of understanding y los acuerdos de intenciones en derecho anglosajón.

Los tres figuras jurídicas estudiadas son de origen anglosajón. Por ello, la denominación empleada suele ser inglesa. Debido a que son instituciones importadas de otro Derecho, resulta de especial interés su configuración en su ordenamiento de origen, así como sus efectos.

En Derecho anglosajón el problema de la eficacia de los acuerdos de intenciones y de cualquier documento precontractual, se estudia desde la perspectiva de la falta de determinación1. Esta determinación genera problemas de contratos incompletos o de vaguedad para algunos autores como Mckendrick2. En el primer caso, se considera que las partes no han llegado a un acuerdo sobre determinados aspectos del contrato. En el segundo, se estima que los términos del contrato son muy imprecisos para ser ejecutados. No obstante, ambos problemas generan la inexistencia de un vinculo contractual cuando no se puede interpretar el contrato de forma que se subsane los mencionados defectos.

La doctrina inglesa sostiene que los tribunales son reacios a considerar los contratos inejecutables en cualquiera de los dos casos citados. En apoyo de esta afirmación analizan un buen número de pronunciamientos judiciales3 en ese sentido. Por consiguiente, puede decirse que la regla general es considerar que hay un contrato definitivo en los documentos precontractuales que necesita integración e interpretación.

Como acertadamente señala Llodrà Grimalt4, dentro de las figuras precontractuales, tanto en Derecho español como en Derecho anglosajón, pueden distinguirse básicamente tres tipos: la carta de intenciones, el acuerdo de intenciones y el precontrato. Aunque en Derecho anglosajón de forma habitual suele emplearse un único término, letter of intent, para designar a documentos que recojan cualquiera de estas figuras o una combinación de ellas. Sin embargo, al igual que en Derecho español, podría precisarse la terminología en letter of intent para las cartas de intenciones, memorandum of understanding para la plasmación de los acuerdos parciales de la negociación. A este respecto hay que decir que la doctrina inglesa no se pronuncia sobre una figura equivalente al acuerdo de intenciones que se emplea en la práctica del tráfico jurídico español.

Las letters of intent son consideradas por parte de la doctrina como documentos unilaterales que recogen invitaciones a contratar que no son susceptibles de aceptación simple por parte del receptor. Estas invitaciones a contratar requieren una indicación del receptor de seguir negociando. Se trata, como dice Llodrà Grimalt5, de “una invitación a entrar en contacto, dotada de seriedad y con voluntad de que las negociaciones avancen”. Conforme a esta doctrina, las letters of intent serían un instrumento comercial que recoge la disposición de una parte de contratar con otra, que generalmente no crea obligación alguna para las partes. Solamente en el supuesto que éstas estipularan el comienzo de una prestación, nacería la obligación de abonar ese trabajo o prestación previa6.

No obstante, para otros autores las letters of intent son documentos donde las partes actúan a la espera de una preparación formal de los documentos, en los que usualmente se emplean unos términos con voluntad contractual negativa (“negative contractual intention”), y se definen los elementos del contrato proyectado de forma muy indeterminada. En los casos en los que éstos documentos no recojan claramente esta voluntad negativa, negativa éstos pueden ser considerados contratos vinculantes y ejecutables. Sobre todo cuando las partes han actuado durante largo tiempo conforme a lo estipulado en la letter of intent, o se han gastado grandes cantidades confiando que la letter of intent si era un contrato vinculante7.

Por tanto, para estos autores las letters of intent son más bien un contrato sujeto a una posterior formalidad. Y el efecto del incumplimiento de esta formalidad depende de la voluntad de las partes. Consecuentemente, el hecho de la sujeción a la formalidad no implica de por sí que el contrato previo no sea vinculante y plenamente ejecutable.

Como puede observarse, en Derecho anglosajón al igual que en el Derecho español, tanto las nociones de las figuras precontractuales como sus efectos no son unívocas. Así, para los autores que sigue Llodrà Grimalt, las letters of intent no son acuerdos contractuales vinculantes y ejecutables, y para otros autores como Treitel, éstas si podrían tener esa consideración en función de los términos de las mismas.

Los memoranda of understanding o notes se consideran por un sector de la doctrina inglesa8 como documentos con una finalidad exclusivamente probatoria del contrato celebrado. Su único requisito formal es que sea previo al ejercicio de la acción de ejecución del contrato.

Estos documentos precontractuales son analizados más como una cuestión de Derecho procesal que de Derecho sustantivo. Por ello, sus efectos se ciñen a evidenciar la existencia de un contrato junto con otros medios de prueba. Consecuentemente, la regla general es que los tribunales ingleses estimen que no hay contrato si el memorandum of understanding o noteasí lo indica9. No obstante, en el caso de que los memoranda of understanding versen sobre un acuerdo comercial se produce la inversión de la carga de la prueba10.

Según determinados autores, los memoranda of understanding o notes, tienen su fundamento en la sección 4 del Statue of Frauds, cuyo origen se remonta a 167711. Dicha norma inglesa, que ha sido objeto de numerosas modificaciones, restringía el ejercicio de acciones judiciales de ejecución a los contratos que se pudiesen acreditar mediante unas pruebas determinadas. Esto permite conforme a la doctrina inglesa, la existencia de contratos válidos, pero inejecutables. Para estos autores esta norma ha generalizado en la contratación el uso de los acuerdos de intenciones, a pesar de tener un ámbito normativo de aplicación limitado a los contratos de garantía y a los de venta u otro tipo de disposición sobre bienes inmuebles. En conclusión, para el Derecho anglosajón esta figura está integrada por documentos que acreditan la existencia de unos acuerdos, y por ello los memoranda of understanding constituyen una prueba del contrato definitivo.

Esta concepción de los memoranda of understanding o notes coincide con la definición de Llodrà Grimalt12 o Cavanillas Múgica13 de los acuerdos de intenciones, excepto que para los autores españoles los memoranda of understanding reflejan unos acuerdos parciales y no el contrato definitivo. Esta similitud seguramente se deba a que cada vez se difumina más la distinción entre estas figuras como denuncia Llodrà Grimalt. Sin embargo, parece acertado como se expone en los apartados 2.3.3 y 2.3.4 de este artículo, seguir esta doctrina inglesa y diferenciar los acuerdos de intenciones del tráfico jurídico español de los memoranda of understanding o notes.

No hay una antecedente claro en Derecho anglosajón de los acuerdos de intenciones utilizados en el tráfico jurídico español. Y es que las figuras empleadas en el mismo parecen responder más a una serie de figuras precontractuales.

Así, dentro de los acuerdos precontractuales se encuentran los agreements with open terms (acuerdo en términos abiertos). Estos acuerdos contienen todos los elementos esenciales del contrato definitivo que se quiere celebrar y los aspectos de la negociación. Por tanto son ejecutivos, estando los tribunales obligados a interpretar el acuerdo para determinar los aspectos “abiertos” del mismo14. Como puede observarse, este tipo de figura precontractual es similar al concepto de acuerdo de intenciones seguido por parte de la doctrina española.

A su vez, hay autores15 que amparándose en algunas sentencias piensan que hay otra categoría: los agreements to use best endeavours(acuerdos de hacer los mejores esfuerzos), los cuales si vinculan a negociar de buena fe. Al respecto entienden que la diferencia con los agreements to negociate (acuerdo de negociar) puede ser:

  1. Que los agreements to negociate (acuerdos de negociar) se refieren a la fase de formación del contrato mientras que los agreements to use best endeavours (acuerdos de hacer los mejores esfuerzos) regulan la fase de ejecución del contrato.

  2. Que los agreements to negociate (acuerdos de negociar) aluden al substance(contenido) de la obligación de negociar y los agreements to use best endeavours(acuerdos de hacer los mejores esfuerzos) a los mecanismos de integración del contrato. Así los primeros obligarían a no adoptar posiciones irrazonables o injustificadas en la negociación mientras que los segundos implicarían que las partes están dispuestas a negociar, de forma que no imposibilitarán la negociación. En esta segunda opción, estos autores entienden que los agreements to negociate (acuerdos de negociar) no serían ejecutables por el carácter indeterminado de la obligación, y los agreements to use best endeavours (acuerdos de hacer los mejores esfuerzos) si se podrían ejecutar, ya que la obligación asumida es más precisa.

Conviene indicar, que autores como Treitel16 y Mckendrick17 diferencian dos tipos de obligaciones de negociar conocidas como lock out y lock in. La primera conllevaría la prohibición de negociar con terceros. La segunda implica la obligación de negociar de buena fe con la otra parte. Según los citados autores, los tribunales británicos son reacios a estimar que existen dichas obligaciones en virtud de documentos precontractuales. Especialmente el lock in por ser muy indeterminada la obligación de negociar de buena fe. Sin embargo, los acuerdos de intenciones españoles suelen contener ambos tipos de obligaciones negociales, aproximándose al concepto de agreement to negociate.

Por otro lado, hay unos acuerdos subject to contract (sujeto a contrato), los cuales suelen contener los términos del contrato definitivo con bastante precisión, aunque su validez está pendiente de una posterior formalización. La doctrina inglesa siguiendo varios pronunciamientos judiciales sostiene que estos acuerdos no generan ninguna responsabilidad legal porque esa sujeción a una formalidad hace que el nacimiento del vínculo contractual se postergue al cumplimiento de la misma18. Máxime cuando en Derecho inglés estos contratos, sobre todo los relativos a bienes inmuebles, están sometidos al cumplimiento de la formalidad exchange of contracts (intercambio de contratos) para tener carácter vinculante.

Esta categoría no es similar a los precontratos perfectos de Cavanillas Múgica19 o los precontratos de De Castro20. Este tipo de documento precontractual se considera ineficaz hasta que se cumpla la formalidad. Por tanto, se le otorga un carácter ad solemnitatem, naciendo el contrato con la celebración del contrato definitivo en la forma acordada en el documento precontractual. Consecuentemente, esta figura sólo puede compararse con los acuerdos de intenciones que contemplan el cumplimiento de un requisito formal ad solemnitatem para la celebración del contrato definitivo por la voluntad de las partes21.

Finalmente, hay otra categoría conocida como agreements to agree (acuerdos de contratar). Son unos documentos precontractuales en los que las partes se comprometen a celebrar un futuro contrato. Dichos documentos tampoco son vinculantes para parte de la doctrina por la falta de determinación22, dudándose incluso de si imponen a las partes la obligación de negociar23.

De la exposición de todos estos contratos, puede observarse como el concepto de acuerdo de intenciones postulado en este artículo tiene rasgos de todas las figuras mencionadas.

Respecto de los efectos de las instituciones precontractuales mencionadas, hay que decir que aunque ni los tribunales ni la doctrina anglosajones hagan alusión expresa a una regla para resolver los conflictos que surgen en torno a estos documentos precontractuales, puede inferirse de los pronunciamientos y de las posturas doctrinales un principio conocido como all or nothing. Es decir, los documentos precontractuales son contratos o no contratos, aplicando el régimen que corresponde a cada uno.

Esta regla parece ser seguida con mayor flexibilidad por nuestra jurisprudencia y doctrina españolas, que encaja todos los documentos precontractuales en los tratos preliminares, precontratos y contratos. La figura intermedia del precontrato permite una mayor casuística en las resoluciones, debido a la indeterminación sobre su concepto y efectos.

A pesar de la figura del precontrato, puede decirse que tanto la jurisprudencia24 como la doctrina española25 se debaten entre clasificar los documentos precontractuales como tratos preliminares que generan culpa in contrahendo; o contratos perfeccionados que solo requieren algo de integración e interpretación.

Como se ha explicado, la doctrina y jurisprudencia anglosajona tienden a no considerar todos estos tipos de documentos precontractuales como contratos vinculantes. El criterio fundamental para determinar el carácter vinculante es la intención de crear relaciones contractuales (intend to create legal relations)26. Esta voluntad se aprecia mediante una interpretación objetiva del caso, del comportamiento de las partes, el uso de cláusulas que niegan el carácter vinculante (intention expressly negatived), la vaguedad de los términos y la aplicación de dos presunciones:

  1. Los acuerdos en ámbitos domésticos no son contratos vinculantes.

  2. Los acuerdos comerciales tienen la intención de crear contratos vinculantes.

No obstante, estas dos presunciones podría decirse que tienen un carácter iuris tantum, habiendo pronunciamientos en contra cuando hay elementos que evidencian lo contrario, como el comportamiento de las partes.

La mayoría de estos criterios son seguidos por nuestra doctrina y jurisprudencia. Por ello suelen acudir a la interpretación literal, al comportamiento de las partes y a la vaguedad de los términos del documento para calificarlo. Sin embargo, parece que las presunciones y las cláusulas negatorias del carácter vinculante también podrían aplicarse en el ordenamiento español. Algunos autores como Cavanillas Múgica defiende el empleo de las cláusulas negatorias para determinar la voluntad de las partes. Aunque la interpretación de estas cláusulas puede entenderse implícita en la interpretación literal y sistemática del documento.

Dentro de todas las categorías que se han expuesto, la doctrina inglesa sostiene que la respuesta judicial es muy casuística, admitiendo excepciones a las calificaciones y los efectos expuestos anteriormente.

Por tanto, se puede concluir que en Derecho anglosajón:

  1. Hay muchas categorías de documentos precontractuales, entre las que destacan las letters of intent y memorandum of understanding. Mas hay categorías intermedias, y la división entre las clases mencionadas es confusa y cada vez más indeterminada27. Seguramente por utilizarse documentos que pueden ser encuadrados en varias categorías simultáneamente.

  2. Los documentos precontractuales pueden adolecer de falta de determinación por la vaguedad de sus términos o la falta de acuerdo en determinados aspectos. Ambos vicios provocan la inexistencia de un contrato vinculante.

  3. Los tribunales anglosajones son proclives a considerar que existe un contrato vinculante mediante la interpretación e integración del contrato28. Sobre todo cuando se trata de acuerdos comerciales, en los que se produce una inversión de la carga de prueba29.

  4. Los tribunales anglosajones son reacios a considerar que hay una obligación de negociar de buena fe o de no negociar con terceros. Incluso en casos en los que se han acordado expresamente ambas obligaciones en algún documento precontractual30.

Conforme a estos principios del Derecho anglosajón, puede concluirse que tanto las letters of intent, los memoranda of understanding, los acuerdos de intenciones como el resto de documentos precontractuales, son contratos vinculantes. Así, el criterio fundamental para determinar la existencia de un contrato es la voluntad de las partes. Y en los acuerdos comerciales hay una presunción de que existe dicha voluntad. Por ello, hay numerosos pronunciamientos judiciales casuísticos en ese sentido, en los cuales los tribunales aplican la mencionada presunción, interpretando e integrando el contrato. La indeterminación o la vaguedad en los términos del contrato no suele ser causa suficiente para considerar que no hay un contrato. Tiene que ser la voluntad clara de las partes la que manifieste el carácter no contractual de estos documentos.

4.- Reflexión sobre los efectos de las letters of intent, los memoranda of understanding y los acuerdos de intenciones.

Es un hecho notorio que en la complejidad del tráfico jurídico actual el fenómeno contractual ha evolucionado superando los esquemas contractuales que anteriormente se utilizaban.

En efecto, el clásico esquema de la vida de los contratos dividida en generación, perfección y consumación no puede aplicarse a la mayoría de los contratos de cierta entidad que se celebran actualmente.

Los contratos actuales responden a una formación “progresiva” o “sucesiva” que es fruto de una pluralidad de actos31. Dentro de esta pluralidad de actos se encuentran las letters of intent, los memoranda of understanding y los acuerdos de intenciones.

Las tres figuras mencionadas son parte de los tratos preliminares porque tienen como finalidad “discutir, elaborar o concertar” un futuro contrato32, sin que con ellas se preste el consentimiento sobre la totalidad del contenido del contrato proyectado ni sobre su conclusión. Es decir, con ninguna de estas instituciones contractuales stricto sensu puede considerarse que se ha celebrado el contrato que era objeto de negociación.

No obstante, la voluntad de las partes puede ser bien distinta, buscando precisamente la perfección del contrato proyectado. Además, puede haber circunstancias que evidencien que se trata de la conclusión del contrato proyectado. Pero en esos casos, no nos encontramos ante letters of intent, memoranda of understanding y acuerdos de intenciones stricto sensu, sino ante documentos atípicos que pueden responder a la categoría de los precontratos. Es decir, dichos documentos no encajarían dentro del concepto de estas figuras explicado en los apartados 2.2.4, 2.3.4 y 2.4.4 de este artículo.

4.1.- Las letters of intent.

Estos documentos son invitaciones a contratar como se ha expuesto anteriormente. Estas invitaciones difieren de las ofertas en sentido estricto en que no son unilaterales, no recogen una voluntad de contratar y que no son susceptibles de una simple aceptación.

En efecto, una oferta es una declaración emitida por el oferente, en la cual manifiesta su intención de vincularse contractualmente en las condiciones estipuladas en la oferta. Sin embargo, las letters of intent recogen unas manifestaciones de una parte, en las cuales se expresa una voluntad de iniciar unas negociaciones encaminadas a la celebración de un contrato. Contrato del que habitualmente solo se esbozará su objeto, dejando indeterminadas el resto de las condiciones.

Esto quiere decir, que a diferencia de lo que ocurre con una oferta en sentido estricto, es necesaria una mayor determinación del contenido del contrato que se quiere celebrar para que pueda producirse la aceptación, y por ende, el in idem placitum. La mayor concreción se producirá en la posterior negociación del contrato proyectado.

En este sentido es clarificadora la STS de 7 de junio 1986 (rj 3296) al señalar que “no existe acuerdo de voluntades cuando sólo media la manifestación de un propósito retirado por su autor antes de ser aceptado por la otra parte”.

Consecuentemente, las letters of intent se caracterizan por ser una vaga invitación a negociar, en ocasiones aceptada en el mismo documento, donde suele concretarse el tipo de contrato, las partes y a lo sumo el objeto del contrato proyectado.

Es interesante precisar que la aceptación de las letters of intent supondría el inicio de los tratos preliminares, puesto que en el mismo documento se ha producido la manifestación del receptor de negociar33. Por ello, con su aceptación nacerían los derechos y obligaciones propios de esta fase de preparación del contrato, como el deber de actuar de buena fe. Este sería su principal efecto, aunque conviene analizar si pueden producirse otros.

En primer lugar, habría que indicar que al igual que las ofertas, éstas son invitaciones que se pueden retirar sin originar responsabilidad alguna. Siempre, claro está, que la letter of intent no haya sido aceptada. Esta apreciación parte de la premisa de que las letters of intent no son “ofertas propiamente dichas”, sino “simples ofertas” o “meras invitaciones a ofrecer” en terminología de Lobato de Blas. Las letters of intent carecen de intención de contratar y no contienen todos los elementos del contrato proyectado34, por lo que difícilmente pueden generar responsabilidad alguna.

Sobre todo porque a lo sumo pueden suponer el comienzo de los tratos preliminares, por lo que difícilmente pueden crear una legítima expectativa de la conclusión del contrato definitivo. Aunque hay que matizar que la revocación si puede suponer una ruptura injustificada al ser bilateral. No obstante, el carácter injustificado no genera automáticamente responsabilidad precontractual. Para ello deben concurrir los requisitos que se expondrán más adelante.

Por otro lado, en nuestro Derecho hay un principio general de libre revocabilidad de las ofertas. Esta libertad sólo se ve cercenada por el carácter irrevocable de la oferta. Pero las letters of intent no son irrevocables, puesto que únicamente suponen una declaración unilateral de voluntad de iniciar unas negociaciones sobre un contrato proyectado. Esa voluntad es revocable, y no puede ser fuente de obligación o responsabilidad alguna conforme a nuestra doctrina35.

Nuestra doctrina es reacia a considerar que las ofertas no irrevocables pueden generar obligación o responsabilidad alguna36, aunque algunos autores como García Rubio siguiendo a Moreno Quesada, admitan que en algunos casos ésta si pueda originarse. Son fundamentalmente los supuestos en que la parte a la que iba dirigida la oferta haya iniciado de buena fe la ejecución del contrato expuesto en la oferta. Estos supuestos no tienen un respaldo normativo expreso, y la doctrina se apoya en la protección de la buena fe y la sanción del abuso de derecho para sostener esta responsabilidad.

Esta postura sobre a las ofertas revocables no parece sostenible respecto a las letters of intent. Esencialmente porque el supuesto principal al que se aplica no se puede producir con las letters of intent37. Una simple manifestación de voluntad de inicio de negociaciones no puede desencadenar un inicio de la ejecución de un contrato de buena fe. Si acaso, una ejecución de mala fe con la intención de vincular a una parte a un contrato que no se ha celebrado, puesto que ni lo ha consentido, ni hay un objeto suficientemente determinado, ni se ha fijado una contraprestación por la ejecución.

Por otro lado, no parece que haya supuestos que se puedan amparar en la buena fe o en el abuso de derecho para generar responsabilidad u obligación alguna. La mera manifestación de voluntad de inicio de negociaciones puede generar unas legítimas expectativas de que éstas comiencen. Pero no un derecho, al no ser una fuente de obligaciones una mera manifestación sin voluntad de obligarse.

Como consecuencia de las expectativas generadas pueden realizarse algunos comportamientos de buena fe, que pueden acarrear algunos gastos. Gastos que no pueden ser elevados, ya que el inicio de unas negociaciones no implica desplazamientos, sino comunicaciones en tal sentido. Debido a la irrelevancia de los gastos, no parece que las letters of intent generen daños, que es un requisito necesario para que surja la responsabilidad precontractual.

En este sentido parece manifestarse también la doctrina38 y la jurisprudencia39. Y es que este tipo de responsabilidad se origina principalmente por la ruptura injustificada de negociaciones40, supuesto que no puede ocurrir exclusivamente por una letter of intent, y si por la continuación de los tratos preliminares, que requieren una actividad mayor que la suscripción de la letter of intent. Además, conviene recordar que las letters of intent aceptadas suponen el inicio de los tratos preliminares, por lo que difícilmente puede originarse una culpa in contrahendo.

Especialmente ilustrativas en este sentidos son las STS de 11 de marzo 1988 (rj 1958) y de 13 de diciembre 1989 (rj 8824) al comentar:

“Las conversaciones previas y proyectos no llegaron a concretarse ni en definitiva recayó sobre los mismos la total aquiescencia de las partes, no existiendo al respecto verdadera prestación de consentimiento con la finalidad expresa de obligarse mutuamente en virtud de un vínculo jurídico efectivo y real, no llegando a nacer siquiera el contrato preliminar, razón que impide derivar de ello daños y perjuicios, pues lo manifestado por una parte no vincula a la otra mientras no lo reciba y pacte de consuno”.

Por tanto, puede concluirse que las letters of intent conforme al concepto manejado en este artículo, no pueden generar por regla general obligación o responsabilidad alguna en el Derecho español.

4.2.- Los memoranda of understanding.

Como se ha expuesto anteriormente, los memoranda of understanding son una figura precontractual que se empieza a utilizar en los procesos de negociación, y que aún no ha sido objeto de análisis por nuestra doctrina y jurisprudencia.

Sin embargo, se pueden observar ciertos reconocimientos jurisprudenciales y doctrinales como se explica en los apartados 2.3.1 y 2.3.2 de este artículo.

Esta institución importada del Derecho anglosajón se caracteriza por plasmar documentalmente los acuerdos parciales que se han ido alcanzado durante el proceso negociador41. Por ello, se corresponde con los notes o memoranda anglosajones.

Parece legítimo concluir que estos documentos no constituyen un contrato, ni mucho menos el contrato proyectado en la negociación. Si bien es cierto que las partes en algunas ocasiones titulan como tal a documentos que reúnen todos los requisitos para ser un contrato conforme el art. 1.261 del CC, y que dichos requisitos son analizados por nuestra jurisprudencia para concluir que existe un contrato42.

Pero en la mayoría de los casos, la denominación memorandum of understanding responde al concepto propuesto en este artículo. Y ello porque estos documentos recogen unos acuerdos parciales que no engloban todos los aspectos del contrato proyectado. Por otro lado, estos acuerdos normalmente contienen cláusulas que indican de forma clara la posibilidad de alteración de éstos y su falta de carácter vinculante.

Consecuentemente puede estimarse que los memoranda of understanding son una documentación de los tratos preliminares, como sostiene la STS de 7 de junio 1986 (rj 3296). Por tanto, al ser tratos preliminares “las partes son libres de abandonar la contratación” como señala Cavanillas Múgica43, o la STS de 3 de junio 1998 (rj 3715), la SAP de Vizcaya de 13 de octubre 2000 (ac 2441) y la SAP de Sevilla de 11 de diciembre de 2002 (jur 15398).

Estos acuerdos tendrían un efecto claro: impedir que los contratantes se retracten de lo convenido en ellos dentro del proceso de negociaciones, siempre y cuando no se trate de una modificación consensuada de los mismos44. Es decir, las partes no están obligadas a celebrar el contrato proyectado, pero en el caso que éste finalmente se concluya, las partes no pueden cambiar las condiciones establecidas en el memorandum of understanding a no ser que haya habido un acuerdo sobre dicha alteración.

A su vez, estos acuerdos permiten tener una constancia “clara, segura y definitiva de las condiciones pactadas entre ellos”45 como exige nuestra jurisprudencia. Esta documentación permite esclarecer los supuestos en los que se produce una ruptura injustificada de las negociaciones que origina indemnizaciones por daños y perjuicios. Esta función es resaltada por Cavanillas Múgica46 al comentar:

“La fijación documental alcanzada en las negociaciones puede servir como medio de prueba en una eventual reclamación de daños y perjuicios en concepto de responsabilidad precontractual”.

Conviene recordar que la ruptura de las negociaciones no genera de forma automática un derecho a indemnización. En primer lugar, porque estos documentos precontractuales no obligan a la celebración del contrato proyectado como señala la STS de 9 de marzo 1998 (rj 2372) o Díez-Picazo47.

En segundo lugar, porque el mero incumplimiento de dichos acuerdos no genera un derecho a indemnización48. Tienen que concurrir como indica la STS de 14 de junio 1999 (ac 4105) los siguientes requisitos49:

  1. Existencia de una razonable situación de confianza respecto a la celebración del contrato.

  2. La ausencia de justificación para la ruptura de las negociaciones.

  3. La existencia de un daño real para una de las partes.

  4. Una relación de causalidad entre la ruptura de las negociaciones y el daño experimentado por una de las partes.

Requisitos que también son exigidos por nuestra doctrina, como Díez-Picazo50, García Rubio51, Asúa González52 o Pascual Estevill53. Aunque parece que el elemento clave que desencadena el derecho de indemnización es la generación de falsas expectativas legítimas54. En alguna ocasión, para nuestros tribunales el grado avanzado de las negociaciones, junto con determinados hechos como la entrega de llaves del inmueble objeto del contrato proyectado, y sobre todo que estén “prácticamente definidos y acordados los elementos esenciales del contrato proyectado” suponen indicios del “claro y evidente” carácter injustificado de la ruptura55.

A este respecto, conviene reseñar que la vulneración del principio de buena fe y una ruptura injustificada de unas negociaciones, no originan un derecho de indemnización per se, ni tampoco implican la existencia de un contrato o un precontrato56. Por tanto, un comportamiento negocial contrario a la buena fe no conlleva la superación de la fase de los tratos preliminares.

Asimismo, es necesario aclarar que esta indemnización alcanza “sólo y exclusivamente al llamado , y nunca el , entendiendo por uno y otro lo siguiente: a) el segundo, el positivo, como equivalente a la prestación que hubiera sido prometida; y b) el primero, el negativo, como el daño que ha de ser resarcido como consecuencia de lo estéril de los tratos preliminares, comprendiendo éste los gastos y desembolsos acreditados por quien los hizo y relacionados causalmente con tales tratos previos”57.

A estos efectos también es preciso comentar que los acuerdos contenidos en los memoranda of understanding están condicionados a la conclusión del contrato proyectado. En este sentido se manifiesta claramente la STS de 9 de marzo 1999 (rj 2372)58 o parte de la doctrina como Lobato de Blas59.

Los memoranda of understanding en algunos casos podrían ser considerados como “precontratos perfectos” por parte de la doctrina60. Es decir, documentos que recogerían el contrato definitivo pero que establecen la obligación de una ulterior formalización. La jurisprudencia identifica estos supuestos con los precontratos que contienen todos los elementos esenciales del contrato objeto del mismo, y que por ende, permiten instar su cumplimiento mediante la sustitución judicial61. Ejemplos de ello son que la posterior formalización no admite variaciones en el contenido contractual, o porque las alteraciones suponen unas precisiones en las operaciones matemáticas del contrato62. Es decir, no suponen cambios sino precisiones.

La doctrina como Cavanillas Múgica es más flexible respecto a este concepto, estimando que existe un precontrato perfecto cuando “contenga una mínima definición de su y carezca de cualquier otro detalle; si la voluntad de los precontratantes es clara respecto al hecho de conformarse con esa somera definición como contrato definitivo”.

Estos “precontratos perfectos” según el citado autor permitirían tanto instar la sustitución judicial del precontratante incumplidor para la formalización, como reclamar el cumplimiento del contrato definitivo en virtud del art. 708 de la LEC.

No obstante, los memoranda of understanding stricto sensu no son “precontratos perfectos”. Esencialmente porque la voluntad de las partes no es celebrar el contrato definitivo y conformarse con la definición somera del objeto del contrato. Puede ocurrir ciertamente que el último memorandum of understanding sea idéntico al contrato definitivo porque no se han introducido cambios en las negociaciones. Pero aún así habría dos diferencias básicas entre ellos. La primera es la ausencia de voluntad de vincularse contractualmente en los memoranda of understanding. La segunda es que mientras éstos estarían sometidos a la condición resolutoria de concluir el contrato definitivo, los precontratos perfectos no tendrían tal condición, ya que son el contrato definitivo en sí.

En conclusión, los memoranda of understanding son documentos que reflejan unos acuerdos parciales del contrato proyectado en la negociación, cuyas principales funciones son atestiguar el estado de las negociaciones de cara a una posible reclamación, y permitir avanzar en la negociación partiendo de unos términos ya consensuados sobre los que en principio no se requiere más negociación. Por tanto, son tratos preliminares que no obligan a la celebración del contrato proyectado y que de por sí no generan ningún tipo de responsabilidad para las partes.

4.3.- Los acuerdos de intenciones.

Como se ha explicado anteriormente, los acuerdos de intenciones son complejos porque “están destinados a normar la fase negociadora y a establecer los recíprocos derechos y deberes de las partes dentro de ella”, como dice Díez-Picazo63. Por tanto, los acuerdos de intenciones son a la vez contratos independientes reguladores de la negociación y elementos integradores de los tratos preliminares del contrato objeto de negociación.

Esto conlleva que se trate de un contrato atípico, puesto que no hay regulación sobre él. Asimismo, tal configuración implica el establecimiento de unos derechos y obligaciones heterogéneos encaminados a regular las conductas de las partes en la negociación.

Pero los acuerdos de intenciones no solo recogen esos derechos y obligaciones, sino que también regulan aspectos del proceso de negociación como el objeto de la negociación, su plazo; y elementos del contrato proyectado como su objeto, forma, etc. Consecuentemente, tienen una naturaleza compleja y compuesta.

Estos documentos merecen la consideración de contratos para parte de la doctrina64. Tal calificación parece acertada por cuanto tienen todos los elementos exigidos por la normativa65 y la jurisprudencia66 para serlo: objeto, causa y consentimiento.

El objeto sería el proceso de negociación, y la causa los derechos generados y las obligaciones asumidas por la otra parte. Aunque podría decirse que la causa indirecta y final es la celebración del contrato. El consentimiento recaería sobre una serie de aspectos referidos tanto al proceso de negociación como sobre el contrato proyectado. Por ello, sería un consentimiento referido a diferentes objetos. A estos efectos es necesario precisar que tal posibilidad ha sido admitida por la doctrina francesa y española67.

Pero hay que resaltar que dicho consentimiento no está sometido a ningún tipo de condición, como sucede con los memoranda of understanding. Y ello porque los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos de intenciones son vinculantes con independencia de la conclusión del contrato proyectado.

Este tipo de contrato tiene una serie de cláusulas habituales. Entre ellas pueden citarse:

  1. La obligación de negociar de buena fe.

  2. La obligación de confidencialidad.

  3. La obligación de no negociar con terceros en un determinado plazo.

  4. La obligación de transmitir la información necesaria y relevante para la negociación.

También es frecuente la fijación del objeto del contrato proyectado, la duración de proceso de negociación, el establecimiento de la realización de una due diligence, y en algunos casos, hasta la entrega de cantidades como depósito o arras.

Este tipo de contratos puede acarrear dos tipos de responsabilidad. Una precontractual por ruptura injustificada de las negociaciones, y otra contractual, por incumplimiento de las obligaciones asumidas. En este sentido es muy ilustrativa la STS de 3 de junio 1998 (rj 3715) al comentar68:

“En realidad, cuando los elementos básicos del contrato proyectado no están determinados en el llamado precontrato, se está dentro del ámbito de la formación progresiva del primero, que no existe jurídicamente mientras. En tal ámbito, las partes son libres para llegar a acuerdos vinculantes para ellas, pero no para exigirse obviamente el cumplimiento de lo que todavía no existe, y pueden desistir de sus tratos”.

Por tanto, conforme a la citada sentencia en los acuerdos de intenciones el contrato proyectado no existiría, no habría obligación de suscribirlo, pero si pueden alcanzarse acuerdos vinculantes en esta “fase progresiva de su formación”.

Conviene indicar que el hecho de que se contenga un borrador del contrato proyectado y que se regule la negociación en un documento, son indicios de una seria voluntad de contratar y de un estado avanzado de las negociaciones para la jurisprudencia.

Estos datos son tenidos en cuenta por la jurisprudencia para valorar si se ha podido generar una legítima expectativa de la celebración del contrato proyectado, y por ende, una posible ruptura injustificada de las negociaciones, originando el derecho a reclamar el interés negativo. No obstante, este tipo de responsabilidad sólo se produciría si concurren los requisitos anteriormente expuestos, es decir, una legítima expectativa, una ruptura injustificada, un daño efectivo y una relación de causalidad entre el daño y la ruptura de las negociaciones.

El otro tipo de responsabilidad que pueden generar los acuerdos de intenciones es contractual puesto que se trata de contratos. Los acuerdos de intenciones recogen una serie de obligaciones recíprocas cuyo incumplimiento accionaría el mecanismo previsto en el artículo 1.124 del CC. Es decir, permiten instar el cumplimiento de la obligación o la resolución del acuerdo de intenciones junto con una indemnización de daños y perjuicios. Indemnización que en el supuesto analizado si puede abarcar el interés positivo.

A este respecto hay que comentar que los acuerdos de intenciones suelen regular la responsabilidad contractual mediante cláusulas penales que sustituyen a la indemnización de daños y perjuicios salvo pacto en contrario en virtud del art. 1.152 del CC; y las cláusulas penitenciales que funcionarían a modo de arras, permitiendo a las partes desvincularse del acuerdo de intenciones mediante la pérdida de la cantidad previamente entregada.

También hay que precisar que estos dos tipos de responsabilidad son autónomas una de otra. Fundamentalmente por su naturaleza. Ambas tienen supuestos de hecho distintos y regímenes diferentes. Por consiguiente, una ruptura injustificada de las negociaciones no implica un incumplimiento de las obligaciones asumidas en el acuerdo de intenciones y viceversa. Lo cual, no obsta a que se puedan producir al mismo tiempo los dos supuestos de hecho de ambas responsabilidades, y por ende, que ambas responsabilidades concurran. Aunque aún en este supuesto las dos responsabilidades son independientes y no tienen porqué correr la misma suerte.

En conclusión, los acuerdos de intenciones son contratos que regulan la negociación de un futuro contrato y algunos aspectos de éste, formando parte de los tratos preliminares del futuro contrato. Y como consecuencia de esta naturaleza compleja, los acuerdos de intenciones pueden hacer surgir dos tipos de responsabilidades. Una precontractual, por ruptura injustificada de las negociaciones del contrato proyectado, fruto de su naturaleza de trato preliminar. Otra contractual, por incumplimiento de las obligaciones asumidas en los acuerdos de intenciones.

5.- Conclusiones.

1.- Las figuras precontractuales responden al cambio del proceso de contratación en el tráfico jurídico.

La fase de formación de los contratos ha evolucionado mucho en las últimas décadas. Como consecuencia de este desarrollo, el tradicional iter contractual manejado por nuestra doctrina y jurisprudencia se ha visto superado por la introducción de nuevas figuras precontractuales que recogen las nuevas necesidades del tráfico jurídico. Dichas necesidades son esencialmente regular la fase negociadora, proporcionando una mayor certidumbre a los efectos de los actos que acaecen en dicha etapa de formación de los contratos.

En efecto, donde antes consideraba la doctrina y la jurisprudencia que había unos tratos preliminares, compuestos por ofertas, contraofertas y aceptación; y un posible precontrato cuya identificación y efectos han sido siempre controvertidos; ahora han emergido una serie de instituciones precontractuales ajenas a nuestro Derecho. Las principales figuras precontractuales son las letters of intent o carta de intenciones, los memoranda of understanding y los acuerdos de intenciones.

Las tres instituciones precontractuales mencionadas adolecen de regulación y de un tratamiento preciso tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Así, son frecuentes los pronunciamientos judiciales en los que se emplean indistintamente cualquiera de los términos citados para supuestos que van, desde unos meros tratos preliminares69 a verdaderos precontratos70, conforme al concepto propuesto por De Castro y seguido por parte de nuestra doctrina y jurisprudencia.

Como se ha indicado en este artículo, es preciso una correcta conceptualización de estas figuras para poder determinar y diferenciar sus efectos. Pero esta profundización en el estudio de las mencionadas instituciones precontractuales no ha sido realizada ni por nuestra jurisprudencia ni por nuestra doctrina.

2.- Las letters of intent son manifestaciones unilaterales de la voluntad de iniciar negociaciones, que carecen de ánimo de contratar. En consecuencia, éstas no son vinculantes y difícilmente pueden generar responsabilidad alguna.

Las letters of intent no son empleadas en el tráfico jurídico de forma unívoca. Es decir, su uso no se corresponde con la utilización de una figura precontractual determinada. Esto origina que las sentencias no empleen el término letter of intent para referirse a una institución precontractual concreta, sino para aludir al documento suscrito por las partes cuya clasificación tiene que ser necesariamente casuística. Por tanto, la jurisprudencia no maneja un concepto preciso de letter of intent, ya que utiliza esa denominación para figuras precontractuales distintas y suministra soluciones diferentes en función del caso concreto.

No obstante, podría extraerse de las sentencias que utilizan el término de letter of intent una serie de conclusiones. La primera de ellas, es que las letters of intent no son ofertas puesto que ni contienen voluntad de contratar ni contemplan de forma precisa todos los elementos esenciales del contrato proyectado. Consecuentemente, las letters of intent no son susceptibles de aceptación simple71.

La segunda conclusión es que las letters of intent tampoco son precontratos, o al menos “precontratos perfectos”72 o precontratos conforme al concepto propuesto por De Castro73. Y ello, porque las letters of intent analizadas por la jurisprudencia no tienen determinados todos los elementos esenciales del contrato proyectado. Esta indeterminación impide por razones obvias la consideración de las letters of intent como contratos definitivos, puesto que es inherente a los mismos la concreción de sus elementos esenciales.

Como consecuencia de la diferenciación jurisprudencial de las letters of intent con las ofertas, los precontratos y los contratos definitivos, las letters of intent difícilmente pueden generar responsabilidad u obligación alguna para nuestros tribunales. Esto se debe fundamentalmente a que la responsabilidad precontractual deriva principalmente de la revocación de ofertas, de la ruptura injustificada de negociaciones y de la suscripción de precontratos.

Sin embargo, conviene matizar que conforme al concepto amplio e indeterminado que maneja la jurisprudencia, ésta ha estimado en algunos casos que documentos calificados como letters of intent son “precontratos imperfectos”, es decir, aquellos en los que el juez no puede sustituir a las partes en el cumplimiento del precontrato, y que precisamente por ello generan una responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo74.

Hay que destacar que la denominación de letter of intent tampoco se emplea de forma unívoca por nuestra doctrina, ni en Derecho anglosajón, como señala Llodrà Grimalt75. Según esta autora, las letters of intent hacen referencia, tanto en Derecho anglosajón como en el nuestro, a meras invitaciones de contratar, manifestaciones escritas de las conversaciones que se mantienen durante las negociaciones y “acuerdos para negociar” o agreement to negociate.

Es indudable que la alusión a las tres figuras citadas se produce en el tráfico jurídico español. Prueba de ello son las sentencias en las que se describen documentos que encajan en las instituciones vistas y que las partes titulan como letters of intent o cartas de intenciones.

Como se ha explicado anteriormente, esta falta de distinción implica una gran imprecisión respecto a los posibles efectos. Por ello, parece que habría que reservar un concepto único y determinado al término de letter of intent para solucionar el problema.

El concepto adecuado parece ser el de meras invitaciones a contratar o “simples ofertas”, como califica parte de la doctrina76. Estas meras invitaciones se caracterizarían por tener un ánimo de tratar o de negociar, y no de contratar. Es decir, de iniciar las negociaciones para que se formule una oferta y una aceptación, y no de consistir en sí mismas una oferta susceptible de aceptación.

Consecuentemente, las letters of intent serían declaraciones unilaterales que persiguen la manifestación de voluntad de las otras partes de comenzar las negociaciones. Con su aceptación nacerían los tratos preliminares, y sus respectivos derechos y obligaciones, que son fundamentalmente el deber de negociar de buena fe y la libertad contractual.

Conforme a este concepto propuesto, las letters of intent difícilmente pueden generar culpa in contrahendo, puesto que sería casi imposible que concurrieran los requisitos que la jurisprudencia exige para ello: una legítima expectativa, una ruptura injustificada de las negociaciones, un daño efectivo y una relación de causalidad con la ruptura de las negociaciones77.

La responsabilidad precontratual por regla general no puede originarse, debido a que en ese estado embrionario de las negociaciones es muy difícil que se cree un daño y una legítima expectativa de la conclusión del contrato proyectado. A estos efectos, hay que recordar que el mero hecho de que la ruptura sea injustificada no genera culpa in contrahendo, como se ha expuesto anteriormente.

Por tanto, las letters of intent son unas manifestaciones de negociar vagas, con un alto grado de indeterminación, que usualmente sólo concretarán las partes y el objeto de la negociación que se va a iniciar. Es decir, la plasmación del inicio de las negociaciones. Y como consecuencia de ello, éstas carecen de efecto vinculante y de posibilidad de generar responsabilidad precontractual, aunque si hacen surgir los derechos y obligaciones propios de los tratos preliminares.

3.- Los memoranda of understanding son plasmaciones de los acuerdos parciales alcanzados en las negociaciones, cuyo principal efecto es impedir el retracto unilateral respecto a tales acuerdos.

Los memoranda of understanding tampoco han sido analizados por la doctrina y la jurisprudencia. Al menos, éstos no han sido estudiados con esa denominación. Sin embargo, tanto la doctrina78 como la jurisprudencia79 española admiten la posibilidad de reflejar documentalmente los acuerdos parciales alcanzados durante una negociación. Y esta plasmación documental resulta cada vez más frecuente en el tráfico jurídico para negociaciones largas de acuerdos complejos.

Esta documentación tiene como principal utilidad el evitar que las partes tengan que volver a negociar aspectos sobre los que ya ha habido consenso. Y eso precisamente es lo que enfatiza la jurisprudencia cuando resuelve sobre documentos que reúnen las características mencionadas, ya que considera que el principal efecto es que las partes de la negociación no puedan retractarse de los acuerdos ya alcanzados80.

Por otro lado, nuestra jurisprudencia estima que los memoranda of understanding se encuentran dentro de los tratos preliminares, y por tanto, no obligan a celebrar el contrato objeto de la negociación, pero si obligan a negociar de buena fe81. Consecuentemente, las partes pueden retirarse de la negociación sin incurrir en ningún tipo de responsabilidad, a no ser que generen una legítima expectativa de conclusión del contrato y suponga una ruptura injustificada de las negociaciones, para lo cual tendría que reunir los requisitos antes expuestos para que se origine una culpa in contrahendo.

Mas la principal característica de esta plasmación documental de los acuerdos parciales de la negociación es que dichos acuerdos están sometidos a una condición resolutoria o “reserva”, como califica parte de la doctrina82. Por ello, en el caso de que finalmente no se celebre el contrato proyectado las partes no se encuentran vinculadas por los acuerdos parciales alcanzados83.

Estos rasgos comentados de la documentación de los acuerdos parciales guardan una cierta similitud con los memoranda o notes del Derecho anglosajón, como se expone el apartado 3 de este artículo. Y es que estas figuras precontractuales anglosajonas sean probablemente el antecedente de la institución empleada en el tráfico jurídico español.

Por todo lo anterior, parece pertinente considerar que los memoranda of understanding son una figura precontractual diferente e independiente de las otras instituciones existentes. Se encuadran dentro de los tratos preliminares. Se utilizan frecuentemente en negociaciones largas y de contratos complejos. Se caracterizan por ser una plasmación documental de unos acuerdos parciales de un contrato proyectado que señalan frecuentemente de forma expresa su carácter no vinculante.

Esta documentación tiene por finalidad evitar renegociar aspectos ya acordados. Así su principal efecto es impedir que las partes se retracten de los acuerdos ya alcanzados de la negociación. Por ello, las partes no están obligadas a concluir el contrato proyectado, generando únicamente responsabilidad precontractual cuando concurran los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente.

4.- El acuerdo de intenciones tiene una doble naturaleza: contractual respecto a su regulación del proceso negociador y de tratos preliminares en cuanto a la conclusión del contrato definitivo.

Los acuerdos de intenciones tampoco están configurados claramente en el ordenamiento, doctrina y jurisprudencia nacional. Sin embargo, éstos se emplean cada vez más en el tráfico jurídico. Los acuerdos de intenciones se caracterizan por contener usualmente las siguientes cláusulas:

  1. La obligación de negociar de buena fe.

  2. La obligación de confidencialidad.

  3. La obligación de no negociar con terceros en un determinado plazo.

  4. La obligación de transmitir la información necesaria y relevante para la negociación.

  5. El establecimiento de cláusulas penales y penitenciales.

Asimismo, el acuerdo de intenciones suele establecer su carácter no vinculante. Esta configuración sugiere que se trata de un contrato, cuyo objeto es regular la negociación de otro contrato proyectado. Y en este sentido, se expresa parte de la doctrina como Díez-Picazo84. Esto conlleva que tenga una doble naturaleza: la de contrato respecto de las obligaciones y derechos contemplados en él; y la de trato preliminar respecto del contrato proyectado.

En efecto, un estudio detallado del acuerdo de intenciones tipo utilizado en la práctica, que se puede encontrar en libros de formularios, lleva a la conclusión de que los acuerdos de intenciones constan de los elementos esenciales de todo contrato: objeto, causa y consentimiento.

El objeto es la regulación de la negociación, con los derechos y obligaciones que respecto a ella se establecen. La causa son los derechos obtenidos y las obligaciones asumidos por la otra parte. El consentimiento expresado en el documento recae sobre la causa y el objeto citados. Por ello, las partes suelen remarcar el carácter no vinculante del acuerdo de intenciones respecto al contrato definitivo, puesto que su objeto es la regulación de negociación del contrato proyectado, y no su conclusión.

Por eso, las partes no quieren verse obligadas a celebrar el contrato proyectado en el caso de que finalmente las negociaciones no prosperen. A su vez las partes tampoco desean que el acuerdo de intenciones se interprete como el propio contrato definitivo. Y ello se debe fundamentalmente al enfoque jurisprudencial de la materia, que se basa en determinar si el documento es un contrato definitivo85 o un precontrato “perfecto” para condenar en virtud de un contrato definitivo; o es un precontrato “imperfecto”86 o unos simples tratos preliminares87, pu



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