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Administrativo | Conocimiento
01/06/2009 04:00:00 | CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Derecho de la contratación pública electrónica (I)

Antonio David Berning Prieto

I.- Introducción

Este nuevo ámbito del Derecho que debería implantarse y fomentarse en los próximos años si el Sector Público pretende adecuarse a las nuevas oportunidades que la tecnología brinda al mundo jurídico, es el objeto principal de este artículo. Y es que lo jurídico no se encuentra disociado de la realidad, sino que la acompaña y va tras ella, adaptándose a lo que las circunstancias exigen. La Administración Pública es un conjunto de entes cuya finalidad es la satisfacción del interés general, previsto en nuestra Constitución Española desde 1978 (art. 103), y ello debe entenderse en sentido amplio y objetivo, ya que si pretende dar un servicio público de calidad y relacionarse con los administrados y contratistas de la forma más ágil y actual, ésta debería ser a través de medios electrónicos, sin exclusión de los ordinarios.

Con esta obra se pretende dar cobertura jurídica y argumentación a la gran posibilidad que existe y de la que debería hacer mayor uso la el Sector Público en general y la Administración Pública en particular, de aplicar la nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante), en relación con la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE, en adelante) –modificada por Ley 25/2007, de 18 de octubre-, con la finalidad de realizar el mayor número de trámites en el procedimiento de contratación del Ente Público y los contratistas por vía electrónica, y la subsiguiente reducción de gastos y trámites administrativos para la Administración Pública, así como la reducción de incomodidades para las partes contratantes.

Previsto en diversos preceptos de la Ley 30/2007, esta posibilidad de utilización de medios informáticos y la contratación electrónica en el ámbito del Derecho Público no encuentra el desarrollo necesario –sólo el régimen básico- (ni aún, por supuesto, los medios necesarios para su implantación) que requeriría su efectiva utilización, por lo que en este artículo se propondrán medidas para la implantación, desarrollo y aplicación de los métodos electrónicos que deberán, algún día, aparecer desarrollados legal o reglamentariamente para completar una LCSP que, de tal forma, aparecerá adecuada a la época y avances tecnológicos actuales que, lejos de complicar los trámites los facilitan, por lo que debemos hacer de ellos en el ámbito jurídico y de la Administración Pública el uso que merecen tantos años y logros de investigación.

II.- Conceptualización

El Derecho de la contratación electrónica tiene su base en el comercio electrónico, el cual es definido por MADRID PARRA como “una parte o sector de la actividad económica y de las relaciones humanas donde se aplican las nuevas tecnologías”, así como “parte relevante de la sociedad de la información que hace referencia a la contratación por medios electrónicos”.

El Anexo de la LSSICE define el contrato electrónico en su apartado h) como “Todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones”.

Establece el art. 1 LSSICE, respecto del objeto de la misma, que se concreta en “la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúen como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información”.

El art. 2.1 del mismo cuerpo legal establece el ámbito de aplicación de la Ley, “Esta Ley será de aplicación a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos”, siendo definidos los prestadores de servicios de la sociedad de la información en su Anexo -apartado a)-, como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”, y siendo concretado a continuación: “Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes:

    1. La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.

    2. La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.

    3. La gestión de compras en la red por grupos de personas.

    4. El envío de comunicaciones comerciales.

    5. El suministro de información por vía telemática.

…”

A la vista de la Ley, y sin existir en la norma exclusión alguna a los contratos de tipo administrativo, podemos entender que en caso de utilización de servicios telemáticos para la contratación pública podría hacerse uso de lo dispuesto en la LSSICE, en todo lo que no fuera incompatible con la LCSP en cuanto a los procedimientos de contratación pública por vía telemática.

Lo único que queda debe tenerse en cuenta es que quedan excluidos de su aplicación por el art. 4 de la Ley:

  1. Los servicios prestados por notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas;

  2. Los servicios prestados por abogados y procuradores en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa en juicio.

Los contratos administrativos surgieron como una categoría especial, distinta del contrato civil, pero la realidad actualmente reconocida por la doctrina y jurisprudencia es que el Derecho administrativo consigue captar el contrato civil y adecuarlo a sus exigencias de interés público y objeto del mismo, y no elabora un contrato distinto, sino que simplemente lo adecúa a sus exigencias particulares. A este razonamiento responde la previsión del art. 19.2 LCSP, que establece que “los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado”. De esta manera, no excluye la aplicación del Derecho privado en lo que sea compatible con la propia LCSP, lo que asienta la tesis que se afirma de la posibilidad de aplicar la LSSICE sin ningún problema a la contratación en el Sector Público únicamente en los aspectos formales de la relación electrónica entre la Administración y el contratista, sin incidir por supuesto en los aspectos materiales de la contratación pública.

Además, la LSSICE establece el régimen jurídico de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, por lo que no parece de ninguna forma inviable su aplicación, en relación con la LCSP y sin oponerse a ésta, en la contratación del Sector Público.

III.- La Firma Electrónica y los Certificados Electrónicos

La principal problemática que, en sus inicios, existía con la forma electrónica de celebración de contratos fue la identificación de los sujetos contratantes. Desde el desarrollo e implantación de la Firma Electrónica, la problemática ha sido resuelta, pues es una forma tan segura como la escrita, de que el firmante es realmente quién dice que es. Su regulación principal se encuentra en la nueva Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, que deroga el Real Decreto-Ley 14/1999, que fue aprobado, tal y como establece la Exposición de Motivos de la nueva Ley de 2003, con el objetivo de fomentar la rápida incorporación de las nuevas tecnologías de seguridad de las comunicaciones electrónicas en la actividad de las empresas, los ciudadanos y las Administraciones públicas y se tramitó como Proyecto de Ley.

  1. Firma electrónica de las personas físicas

    Puede definirse la Firma Electrónica como un conjunto de datos electrónicamente ordenados, que mediante técnicas informáticas de reconocimiento certifican la identificación del firmante.

    También proporciona una definición de firma electrónica la Directiva CE 99/93: “los datos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de autenticación”.

    Dentro de la firma electrónica, una clase de ésta que pueden utilizar las personas físicas es la Firma Electrónica Avanzada, que es aquella que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio en los datos firmados, está vinculada de forma exclusiva a su titular firmante y ha sido creada por medios electrónicos que sólo el firmante puede controlar.

    En tercer lugar, la Firma Electrónica Reconocida es un subtipo de la Avanzada, pero que está basada en un certificado reconocido por una entidad autorizada a ello y que se genera mediante un dispositivo electrónico seguro de creación de firma. Es el sistema más seguro de identificación electrónica de un sujeto, y que ofrece más garantías.

    La firma electrónica, a tenor del art. 326 LECiv., en relación con el art. 3.4 LFE establece que “la firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel” y continúa el apartado 9 “no se negarán efectos jurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida en relación a los datos a los que esté asociada por el mero hecho de presentarse en forma electrónica”.

    Podemos observar del tenor de los preceptos que la eficacia de la firma electrónica está unida a la eficacia de los documentos electrónicos, pues la firma es una declaración de voluntad del firmante que hace suyo el contenido del documento electrónico al que se apareja la firma.

  2. Documentos electrónicos

    En cuanto a los documentos electrónicos, establece el art. 3.5 LFE (redacción motivada por la Ley 56/2007) que se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

    A lo que a nuestro estudio importa, debemos destacar que a continuación, este precepto establece los requisitos que debe reunir el documento electrónico para que tenga validez pública o administrativa, lo cual en la Contratación Pública es requisito sine qua non:

      1) En primer lugar, el documento electrónico será soporte de documentos públicos por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la Ley en cada caso (art. 3.6.a) LFE).

      2) En segundo lugar, el documento electrónico será soporte de documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica (art. 3.6 b) LFE).

      3) Como último aspecto a destacar, estos documentos tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable, que en nuestro caso concreto es la Ley de Contratos del Sector Público y normativa concordante (art. 3.7 LFE).

  3. Certificados electrónicos

    Los tipos de certificados son, al igual que la firma electrónica, los certificados electrónicos y certificados electrónicos reconocidos.

    Debe distinguirse así mismo, tal y como hace la LFE de forma novedosa, los certificados electrónicos de las personas jurídicas y los certificados electrónicos de los representantes de las personas jurídicas.

      1) Certificado electrónico

      El artículo 6 LFE establece la definición de certificado electrónico, cual es un documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación (persona física o jurídica que expide certificados electrónicos, como FNMT) que vincula unos datos de verificación de firma (claves criptográficas públicas) a un firmante (persona que posee un dispositivo de creación de firma y que actúa en nombre propio o en nombre de una persona física o jurídica a la que representa) y confirma su identidad.

      2) Certificado electrónico reconocido

      Establece el art. 11 LFE que son los expedidos por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en la LFE en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que presten.

      Los datos que deben incluir son (art. 11.2 LFE):

        1) La indicación de que se expiden como tales.

        2) El código identificativo único del certificado.

        3) La identificación del prestador de servicios de certificación que expide el certificado y su domicilio.

        4) La firma electrónica avanzada del prestador de servicios de certificación que expide el certificado.

        5) La identificación del firmante, en el supuesto de personas físicas, por su nombre y apellidos y su número de documento nacional de identidad o a través de un seudónimo que conste como tal de manera inequívoca y, en el supuesto de personas jurídicas, por su denominación o razón social y su código de identificación fiscal.

        6) Los datos de verificación de firma que correspondan a los datos de creación de firma que se encuentren bajo el control del firmante.

        7) El comienzo y el fin del período de validez del certificado.

        8) Los límites de uso del certificado, si se establecen.

        9) Los límites del valor de las transacciones para las que puede utilizarse el certificado, si se establecen.

      Además, debe apuntarse la previsión del art. 11.3 LFE, para que en caso necesario pueda incluirse cualquier circunstancia específica del firmante si es significativo para el fin propio del certificado, por lo que podría incluirse (lo cual sería muy efectivo en la práctica) la Clasificación de las empresas que exige el art. 54 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público para licitar en determinados casos en función del contrato de que se trate.

      Además, al estar inscrita la empresa clasificada en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, podrá adjuntarse certificación de este organismo, tal y como prevé el art. 72.2 LCSP, según el cual la prueba del contenido de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas se efectuará mediante certificación del órgano encargado del mismo, que podrá expedirse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.

      Podrá, por tanto, obtenerse dicha certificación por medios electrónicos y enviarse a la Administración Pública contratante para que quede constancia en el expediente electrónico de contratación la concurrencia del requisito de Clasificación de forma suficientemente probada.

  4. Certificado electrónico de las personas jurídicas

    Es una novedad incorporada por la Ley 59/2003 que no se preveía en el RD-Ley de 1999, puesto que sólo estaba previsto para las relaciones de las empresas con la Administración Tributaria, y no para todo el elenco de posibilidades que brinda este tipo de certificados, cuya utilidad alcanza su máximo exponente en las posibles relaciones con las demás Administraciones Públicas, por lo que sería de gran utilidad hacer uso de los certificados electrónicos en la Contratación Pública Electrónica, de acuerdo con la LCSP.

    El art. 7.1 LFE permite solicitar certificados electrónicos de personas jurídicas a sus administradores, representantes legales y voluntarios con poder bastante a estos efectos. Se restringe su capacidad de modificación social, pues los certificados electrónicos de personas jurídicas no podrán afectar al régimen de representación orgánica o voluntaria regulado por la legislación civil o mercantil aplicable a cada persona jurídica.

    La persona física solicitante es responsable de la custodia del certificado, apareciendo en el mismo su identificación. Además, debe tenerse en cuenta que los datos de creación de firma sólo podrán ser utilizados cuando se admita en las relaciones que mantenga la persona jurídica con las Administraciones públicas o en la contratación de bienes o servicios que sean propios o concernientes a su giro o tráfico ordinario. Asimismo, la persona jurídica podrá imponer límites adicionales, por razón de la cuantía o de la materia, para el uso de dichos datos que, en todo caso, deberán figurar en el certificado electrónico.

    En apartados posteriores de este artículo serán tratadas las posibilidades que brinda la nueva LCSP en este aspecto, es decir, las relaciones que prevé la nueva Ley y que podrían ser realizadas por medios electrónicos.

IV.- La identificación electrónica de las Administraciones Públicas y de la autenticación del ejercicio de su competencia.

Regulado en la Ley 11/2007, las sedes electrónicas deben utilizar, para identificarse y garantizar una comunicación segura, sistemas de firma electrónica basados en certificados de dispositivo seguro o medio equivalente (art. 17).

Los sistemas de firma electrónica para la actuación administrativa automatizada, las Administraciones Públicas podrán utilizar los siguientes sistemas:

  1. Sello electrónico de la Administración Pública, órgano o entidad de derecho público, basado en certificado electrónico que reúna los requisitos exigidos por la legislación de firma electrónica.

    Deberán incluir el número de identificación fiscal y la denominación correspondiente, pudiendo contener la identidad de la persona titular en el caso de los sellos electrónicos de órganos administrativos.

  2. Código seguro de verificación vinculado a la Administración Pública, órgano o entidad y, en su caso, a la persona firmante del documento, permitiéndose en todo caso la comprobación de la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente.

Debe distinguirse este sistema de la firma electrónica del personal al servicio de la Administración, pues para ello cada Administración Pública podrá proveer a su personal de sistemas de firma electrónica, los cuales podrán identificar de forma conjunta al titular del puesto de trabajo o cargo y a la Administración u órgano en la que presta sus servicios (art. 19).

En los demás aspectos la regulación aplicable es la Ley de Firma Electrónica, ya desarrollada en apartados anteriores.

V.- La utilización de medios informáticos, telemáticos y electrónicos en los procedimientos de contratación en el Sector Público.

Ya desde el propio ámbito de la Unión Europea existen manifestaciones para la introducción de las nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC´s, en adelante). Una de las primeras fue el documento europeo COM nº 143, de 11 de marzo de 1998, en el que se señaló que “las TIC´s en la contratación pública resultan fundamentales para facilitar el funcionamiento y eficacia de los procedimientos contractuales”.

La Contratación Pública Electrónica se configura como un instrumento esencial para la transparencia y apertura de mercados tanto en la UE como fuera de ella.

Posteriormente muchos otros documentos de la Unión Europea y la Comisión se refieren a la necesidad de avanzar en este ámbito, estableciendo incluso un Plan de acción para la aplicación del marco jurídico de la contratación pública electrónica (documento COM de 29/12/2004; COM nº 535 de 25/10/2005), así como Dictámenes del Comité Económico y Social Europeo (CESE nº 193 de 26/4/2001; CESE 2006/C110/14 de 16/3/2006), entre otros. Todos apuntan a la necesidad de implementar estas técnicas electrónicas para ampliar la competencia y mejorar la eficacia del sistema público de pedidos, mediante el ahorro de tiempo y dinero; los poderes adjudicadores pueden utilizar técnicas electrónicas de compra, siempre que se respeten los principios básicos de la contratación pública, así como igualdad de trato, no discriminación y transparencia. Conviene, por tanto, al parecer de los órganos comunitarios, que los medios electrónicos estén en pie de igualdad con los medios clásicos de comunicación e intercambio de información, compatibilizándose con las tecnologías utilizadas en los distintos Estados Miembros.

Ya en el ámbito estatal, establece la Disposición Adicional 18ª de la nueva LCSP las normas aplicables a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación pública. Cabe destacar que establece que las comunicaciones e intercambios de información que deban efectuarse en los procedimientos regulados en la LCSP podrán hacerse, de acuerdo con lo que establezcan los órganos de contratación o los órganos a los que corresponda su resolución, por correo, por telefax, o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, incluso las solicitudes de participación en procedimientos de adjudicación también por teléfono, en el caso y en la forma previstos por la DA.

Como requisito de admisibilidad de los medios de comunicación, éstos deberán estar disponibles de forma general y de su uso no debe derivarse ninguna restricción al acceso de los empresarios e interesados a los correspondientes procedimientos.

En todo caso, las comunicaciones, intercambios y almacenamiento de información se deben realizar de forma que se garantice la protección de la integridad de los datos y la confidencialidad de las ofertas y de las solicitudes de participación, así como que el contenido de las ofertas y de las solicitudes de participación no será conocido hasta después de finalizado el plazo para su presentación o hasta el momento fijado para su apertura.

La DA 19ª establece además otros requisitos para el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos, que podemos resumir en los siguientes:

    I) No podrán ser discriminatorios, deben estar a disposición del público y ser compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general.

    II) La información y las especificaciones técnicas necesarias para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deben estar a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios y ser conformes con estándares abiertos, de uso general y amplia implantación.

    III) Los programas y aplicaciones necesarios para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deben ser de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios, o deberán ponerse a disposición de los interesados por el órgano de contratación.

    IV) Los sistemas de comunicaciones y para el intercambio y almacenamiento de información deberán poder garantizar de forma razonable, según el estado de la técnica, la integridad de los datos transmitidos y que sólo los órganos competentes, en la fecha señalada para ello, puedan tener acceso a los mismos, o que en caso de quebrantamiento de esta prohibición de acceso, la violación pueda detectarse con claridad. Estos sistemas deberán asimismo ofrecer suficiente seguridad, de acuerdo con el estado de la técnica, frente a los virus informáticos y otro tipo de programas o códigos nocivos, pudiendo establecerse reglamentariamente otras medidas que, respetando los principios de confidencialidad e integridad de las ofertas e igualdad entre los licitadores, se dirijan a minimizar su incidencia en los procedimientos.

    V) Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones, notificaciones y envíos documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación deben poder acreditar la fecha y hora de su emisión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas. En especial, estas aplicaciones deben garantizar que se deja constancia de la hora y la fecha exactas de la recepción de las proposiciones o de las solicitudes de participación y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación.

    VI) Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma.

    VII) Los licitadores o los candidatos deberán presentar los documentos, certificados y declaraciones que no estén disponibles en forma electrónica antes de que expire el plazo previsto para la presentación de ofertas o de solicitudes de participación.

    VIII) Las referencias de la LCSP a la presentación de documentos escritos no obstarán a la presentación de los mismos por medios electrónicos. En los procedimientos de adjudicación de contratos, el envío por medios electrónicos de las ofertas podrá hacerse en dos fases, transmitiendo primero la firma electrónica de la oferta, con cuya recepción se considerará efectuada su presentación a todos los efectos, y después la oferta propiamente dicha en un plazo máximo de 24 horas; de no efectuarse esta segunda remisión en el plazo indicado, se considerará que la oferta ha sido retirada. Las copias electrónicas de los documentos que deban incorporarse al expediente, autenticadas con la firma electrónica reconocida del órgano administrativo habilitado para su recepción surtirán iguales efectos y tendrán igual valor que las copias compulsadas de esos documentos.

    IX) Los formatos de los documentos electrónicos que integran los expedientes de contratación deberán ajustarse a especificaciones públicamente disponibles y de uso no sujeto a restricciones, que garanticen la libre y plena accesibilidad a los mismos por el órgano de contratación, los órganos de fiscalización y control, los órganos jurisdiccionales y los interesados, durante el plazo por el que deba conservarse el expediente. En los procedimientos de adjudicación de contratos, los formatos admisibles deberán indicarse en el anuncio o en los pliegos.

    X) Como requisito para la tramitación de procedimientos de adjudicación de contratos por medios electrónicos, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la previa inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda de los datos referidos en el artículo 303.1 LCSP.

    XI) Ajustándose a estos requisitos establecidos y a los señalados en las normas que regulen con carácter general su uso en el tráfico jurídico, las disposiciones de desarrollo de la LCSP establecerán las condiciones en que podrán utilizarse facturas electrónicas en la contratación del sector público.

VI.- Aspectos en relación con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios de las Administraciones Públicas.

Esta Ley tiene gran importancia en relación con la contratación pública, y su aplicación será supletoria, de acuerdo con los principios establecidos en las Disposiciones Adicionales de la LCSP, en todo en lo que no se oponga a ella.

El objeto de la LAECSAP es reconocer el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos y para ello regula los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones entre las Administraciones Públicas, en las relaciones de los ciudadanos con las mismas con la finalidad de garantizar sus derechos, un tratamiento común ante ellas y la validez y eficacia de la actividad administrativa en condiciones de seguridad jurídica. Para garantizar esta seguridad jurídica, las Administraciones Públicas deben utilizar las tecnologías de la información asegurando la disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la confidencialidad y la conservación de los datos, informaciones y servicios que gestionen en el ejercicio de sus competencias (art. 1.2 LAECSAP).

La citada Ley es de aplicación a:

  1. Las Administraciones Públicas, entendiendo por tales la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, así como las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las mismas.

  2. Los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas.

  3. Las relaciones entre las distintas Administraciones Públicas.

Así mismo, el art. 2.2 de la Ley excluye expresamente la aplicación de la misma cuando se trate de relaciones de Derecho privado con la Administración, por lo que los contratos privados que celebre la Administración se regirán por la legislación privada, no aplicándose la LAECSAP.

Las finalidades de la Ley son, entre otras, las siguientes:

    I) Facilitar el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes por medios electrónicos.

    II) Facilitar el acceso por medios electrónicos de los ciudadanos a la información y al procedimiento administrativo, con especial atención a la eliminación de las barreras que limiten dicho acceso.

    III) Crear las condiciones de confianza en el uso de los medios electrónicos, estableciendo las medidas necesarias para la preservación de la integridad de los derechos fundamentales, y en especial los relacionados con la intimidad y la protección de datos de carácter personal, por medio de la garantía de la seguridad de los sistemas, los datos, las comunicaciones, y los servicios electrónicos.

    IV) Promover la proximidad con el ciudadano y la transparencia administrativa, así como la mejora continuada en la consecución del interés general.

    V) Contribuir a la mejora del funcionamiento interno de las Administraciones Públicas, incrementando la eficacia y la eficiencia de las mismas mediante el uso de las tecnologías de la información, con las debidas garantías legales en la realización de sus funciones.

    VI) Simplificar los procedimientos administrativos y proporcionar oportunidades de participación y mayor transparencia, con las debidas garantías legales.

    VII) Contribuir al desarrollo de la sociedad de la información en el ámbito de las Administraciones Públicas y en la sociedad en general.

En todo caso, han sido establecidos los Principios Generales que deben regir en toda relación electrónica entre ciudadanos y la Administración, que son resumidos en los siguientes:

  1. Todas las limitaciones establecidas por la Constitución Española son totalmente aplicables, debiendo respetarse en todo caso.

  2. El respeto al derecho a la protección de datos de carácter personal en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de los Datos de Carácter Personal, en las demás leyes específicas que regulan el tratamiento de la información y en sus normas de desarrollo, así como a los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar (incluibles en el apartado a) por encontrarse en sede constitucional).

  3. Principio de igualdad.

    El objeto es que en ningún caso el uso de medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones Públicas por medios no electrónicos, tanto respecto al acceso a la prestación de servicios públicos como respecto a cualquier actuación o procedimiento administrativo. Sin embargo, ello no afecta a la posibilidad de establecer medidas dirigidas a incentivar la utilización de los medios electrónicos.

  4. Principio de accesibilidad a la información y a los servicios por medios electrónicos.

    Debe realizarse a través de sistemas que permitan obtenerlos de manera segura y comprensible, garantizando especialmente la accesibilidad universal y el diseño para todos de los soportes, canales y entornos con objeto de que todas las personas puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones, incorporando las características necesarias para garantizar la accesibilidad de aquellos colectivos que lo requieran.

  5. Principio de legalidad.

    Está referido al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas establecidas en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

  6. Principio de cooperación en la utilización de medios electrónicos por las Administraciones Públicas.

    Su objeto es garantizar tanto la interoperabilidad de los sistemas y soluciones adoptados por cada una de ellas como, en su caso, la prestación conjunta de servicios a los ciudadanos. En particular, se garantizará el reconocimiento mutuo de los documentos electrónicos y de los medios de identificación y autenticación que se ajusten a lo dispuesto en la presente Ley.

    Este principio es muy importante en la contratación pública electrónica, pues debe existir una relación estrecha, en particular, con el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas para una buena cooperación e interoperabilidad.

  7. Principio de seguridad en la implantación y utilización de los medios electrónicos por las Administraciones Públicas.

    Para ello se establece la obligación de exigir, como mínimo, el mismo nivel de garantías y seguridad que se requiere para la utilización de medios no electrónicos en la actividad administrativa.

  8. Principio de proporcionalidad.

    Sólo se exigirán las garantías y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos trámites y actuaciones. Sólo se requerirán a los ciudadanos aquellos datos que sean estrictamente necesarios en atención a la finalidad para la que se soliciten.

  9. Principio de responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las informaciones y servicios ofrecidos por las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos.

  10. Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas.

    En estrecha relación con el principio de igualdad, este principio pretende garantizar la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos las Administraciones Públicas utilizarán estándares abiertos así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.

    Este principio debería incentivar la utilización de software libre en lugar de software privado sujeto a licencias, pues ello comportaría la disminución de costes y la ampliación de los usuarios que podrían utilizarlo sin la necesidad de asumir costes innecesarios en las relaciones con la Administración. Ello, aún así, no debería comportar la exclusión del software más extendido en los usuarios informáticos, aún siendo de pago, por lo que debería desarrollarse un sistema compatible para que todos pudieran acceder en condiciones de igualdad a la licitación con la Administración Pública, de acuerdo con la LCSP.

    Los sistemas Linux®, por ejemplo, en todas sus modalidades (Ubuntu, Mandrake,…) son pertenecientes a la clase de software abierto, cuyo código es accesible por todos y cualquier usuario con conocimientos informáticos avanzados puede mejorar el sistema operativo, de manera que se consigue, de forma gratuita, un sistema seguro (pues la amenaza de virus informáticos es mucho menor que en los sistemas usuales, lo cual es verificable por el simple hecho de que la mayoría de la comunidad de usuarios de Linux no utilizan antivirus) y cuya seguridad puede ser verificada por técnicos de la propia Administración, ya que al ser de código abierto no existen resquicios inaccesibles para los informáticos profesionales, que en materia de confidencialidad es un aspecto a tener en cuenta, sobretodo en la licitación pública, en la que la adjudicación del contrato se realiza tras la valoración de las ofertas y una intromisión externa en los datos puede provocar un fraude en la contratación administrativa.

  11. Principio de simplificación administrativa.

    Su objetivo es que se reduzcan los tiempos y plazos de los procedimientos administrativos, logrando una mayor eficacia y eficiencia en la actividad administrativa.

    Los medios electrónicos son una gran oportunidad que permitiría una gran simplificación y reducción de plazos.

  12. Principio de transparencia y publicidad del procedimiento.

    El uso de medios electrónicos debe facilitar la máxima difusión, publicidad y transparencia de las actuaciones administrativas, lo cual responde perfectamente a las exigencias a nivel comunitario de la contratación pública.

    En este sentido, la facilidad y publicidad realizada por medios electrónicos es mucho mayor y fácil, por lo que el principio de libre circulación en todas sus variantes y el libre mercado vería la luz en el ámbito de la Administración Pública, facilitando la licitación de empresas pertenecientes a cualquier Estado Miembro de la Unión Europea, de manera que cualquier persona jurídica de la UE pueda licitar de forma fácil y rápida en todo procedimiento de contratación pública de cualquier otro Estado Miembro.

    Esta Ley, además, reconoce como documento administrativo electrónico a todo aquél previsto en el art. 46 LRJPAC que contenga firma electrónica (art. 29). Se prevé que las copias electrónicas sean válidas, siempre que cumplan los requisitos establecidos en el art. 30 de la Ley, entendiéndose copias auténticas.

    En este sentido, reconocen los artículos 30 y 31 la posibilidad de almacenar todos los documentos procedimentales con total sujeción a la LOPDCP, denominándose archivo electrónico de documentos, y prevé la conformación del expediente administrativo electrónico, que contendrá un conjunto de documentos referidos a un determinado procedimiento administrativo.

VII.- La protección de datos de carácter personal en la contratación pública electrónica.

Este aspecto tan importante encuentra su regulación en la Disposición Adicional 31ª de la LCSP. A tenor de ésta, todo contrato público que implique el tratamiento de datos de carácter personal deberán respetar en su integridad la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo.

Además, en caso de que la contratación implique el acceso del contratista a datos de carácter personal de cuyo tratamiento sea responsable la entidad contratante, aquél tendrá la consideración de encargado del tratamiento de datos de carácter personal. Sin embargo, el acceso a dichos datos no tendrá la consideración de comunicación de datos siempre que:

  1. La realización de tratamientos por cuenta de terceros esté regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, y en el que se establezca expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas (art. 12.2 LOPDCP).

  2. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal sean destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento .

En el caso de que el encargado del tratamiento (la Administración Pública contratante o sus organismos de ella dependientes) destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente (art. 12.4 LOPDCP).

En estos casos, es posible que un tercero sea el encargado del tratamiento de los datos de carácter personal, por designación por parte de la Administración contratante, caso en el que cuando finalice la prestación contractual los datos de carácter personal deben ser destruidos o devueltos a la entidad contratante responsable, o al encargado de tratamiento que ésta hubiese designado (apartado 2 in fine DA 31ª LCSP).

El tercero encargado del tratamiento conservará además, como medida preventiva adoptada por la LCSP, debidamente bloqueados los datos en tanto pudieran derivarse responsabilidades de su relación con la entidad responsable del tratamiento.

En el caso de que un tercero trate datos personales por cuenta del contratista, encargado del tratamiento, deberán de cumplirse los siguientes requisitos, además de producirse el efecto de ser considerado también el tercero como encargado del tratamiento (apartado 3 DA 31ª LCSP):

  1. Que dicho tratamiento se haya especificado en el contrato firmado por la entidad contratante y el contratista.

  2. Que el tratamiento de datos de carácter personal se ajuste a las instrucciones del responsable del tratamiento.

  3. Que el contratista encargado del tratamiento y el tercero formalicen el contrato en los términos previstos en el artículo 12.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

Antonio David Berning Prieto.



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