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Procesal Penal | Conocimiento
01/07/2009 04:00:00 | ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIO

Presencia y ausencia del Secretario Judicial en la entrada y registro en el domicilio: historia de una polémica jurisprudencial

Óscar Daniel Ludeña Benítez

Art. 569 LECRIM (Redacci?n actual, Ley Org?nica 22/95):

?El registro se har? a presencia del interesado o de la persona que leg?timamente le represente. Si aqu?l no fuere habido o no quisiere concurrir ni mombrar representante, se practicar? a presencia de un individuo de su familia mayor de edad.

Si no lo hubiere, se har? a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.

El registro se practicar? siempre en presencia del secretario del Juzgado o Tribunal que lo haya autorizado, o del secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantar? acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que ser? firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el secretario judicial podr? ser sustituido en la forma prevista en la Ley Org?nica del Poder Judicial.

La resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro producir? la responsabilidad declarada en el C?digo Penal a los reos del delito de desobediencia grave a la autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.

Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen no apareciesen indicios sospechosos, se expedir? una certificaci?n del acta a la parte interesada si la reclamare.?

I. Introducci?n

El presente art?culo tiene por objeto estudiar una de las actuaciones m?s destacadas del Secretario Judicial, titular de la fe p?blica judicial y ?piedra angular de la oficina judicial? 1, en el Juzgado de Guardia: la entrada y registro en el domicilio. Hoy en d?a, la intervenci?n del Secretario Judicial en un Juzgado de Instrucci?n, y en concreto cuando ?ste se encuentra de guardia, gira en torno a actividades como la documentaci?n y fe p?blica de las declaraciones de imputados, detenidos, testigos..., informaci?n de derechos al detenido (art. 775.1 LECRIM), asistencia con el Juez a la diligencia de levantamiento de cad?ver cuando la muerte ha sido violenta (art. 778.6 LECRIM), inscripci?n de las ?rdenes de protecci?n, sentencias condenatorias y penas en los Registros p?blicos (Registro Central de Violencia Dom?stica- art. 544 ter. 10 LECRIM y Registro Central de Penados y Rebeldes), obtenci?n de antecedentes penales, fe p?blica en ruedas de reconocimiento... entre otras. Sin embargo, una de las m?s destacadas por su importancia y problemas planteados en los ?ltimos a?os ha sido la de su intervenci?n en la entrada y registro domiciliario. Por esta raz?n, me ha parecido conveniente tratar con cierta profundidad diversos aspectos de la intervenci?n del Secretario en tal diligencia, pues si bien es cierto que la Jurisprudencia del TS suele ser ya pac?fica, esto no lo ha sido as? en las tres ?ltimas d?cadas y esto por diversas razones que iremos desgranando. Sobre si el tema tiene trascendencia constitucional o no, iremos viendo que ha sido indudablemente una cuesti?n planteada y sobre la que el Tribunal Constitucional se ha tenido que pronunciar en m?ltiples ocasiones, llegando a una conclusi?n doctrinalmente clara, pero que el Tribunal Supremo no la entendi? tan transparente en cierta etapa. En mi opini?n, como tendr? ocasi?n de manifestar, la fe p?blica judicial es una garant?a procesal b?sica de los ciudadanos, que puede llegar a tener categor?a constitucional, pues si sirve para defender los derechos fundamentales de los ciudadanos, su transcendencia es evidente. Sin garant?as procesales no hay art?culo 24 de la Constituci?n. No hay un proceso debido, con todas las garant?as. Si una vista de un juicio es nula si no est? presente el Secretario (art. 238.5? LOPJ)...? por qu? una diligencia que violenta un derecho fundamental puede siquiera llegar a pensarse como v?lida? Intentaremos profundizar en todos los matices posibles de esta cuesti?n. En la presencia o ausencia del Secretario en la diligencia, en sus consecuencias y en ciertos aspectos relacionados con su intervenci?n, fuera ya de la discusi?n entre la necesariedad o no de su presencia, es decir, presuponiendo la misma.

Comenzaremos con una peque?a introducci?n haciendo menci?n a lo que algunos Secretarios pensaban en relaci?n al tema que vamos a analizar, a mediados de la d?cada de los 90. Continuaremos realizando un repaso por las tres redacciones del art?culo 569 LECRIM, para terminar con un an?lisis de la relaci?n entre la fe p?blica judicial y la diligencia, sin olvidar los pronunciamientos de la sentencias m?s recientes.

En 1994 el profesor MART?N OSTOS public? una monograf?a titulada ?El Secretario Judicial a examen? 2, con las conclusiones de una encuesta que realiz? a los Secretarios Judiciales, y de la que se recibieron 365 ejemplares. En la pregunta 34 de tal encuesta (teniendo en cuenta que se recibieron contestaciones hasta finales de 1992) se dec?a : ?Debe el Secretario Judicial estar presente en las entradas y registros en lugar cerrado?. El pronunciamiento fue mayoritario a favor de dicha exigencia: solamente 52 dicen que no y 37 no contestaron. Algunas explicaciones fueron ?es lo ideal, aunque el tema es discutible porque un Secretario no puede estar en todo cacheo y diligencia policial. Pero, si los notarios levantan acta en la calle, los Secretarios, bien pagados, deben de hacerlo en temas judiciales?. Otros dec?an: ?s?lo en aquellos acordados dentro de un proceso penal; en los practicados por la polic?a, administrativos bastar?a la autorizaci?n judicial? ;?en caso de ser necesaria deber?a modificarse el art. 569 de la LECRIM?; ?Si , si est? presente el Juez; surgen incidencias y no puedo resolver? ?s?, pues limita un derecho fundamental?; ?el registrado dice que la polic?a es m?s correcta ante el secretario; la polic?a dice que el registrado es menos agresivo ante el secretario presente?; ?la LECRIM , lo exige y constituye una garant?a, pero me fastidia que el juez y el fiscal cobren un op?paro sueldo por quedarse en la cama y yo, ganando menos que un sargento, les d? el trabajo hecho? ?el secretario no puede estar y no puede levantar acta como tal donde la presencia judicial no existe y s?lo la policial?.

Como reconoce MART?N OSTOS, ?ste es un tema pol?mico donde los haya, y dice que ?como es sabido, normalmente no van?3.

La STS de 17-1-94 dice que la ?presencia o ausencia del fedatario judicial en dicha diligencia es algo directamente conectado con los derechos fundamentales consignados en los arts. 18.1 y 24.2 de la CE?.

II. Breve aproximaci?n a la pol?mica jurisprudencial

GIMENO SENDRA 4 condensa en breves palabras los avatares de la historia del art. 569.4? de la LECRIM. Siendo su intervenci?n obligatoria en el texto originario de la LECRIM 5, la Ley Org?nica 10/92 permiti? su ausencia y la pr?ctica del registro por la propia Polic?a Judicial, lo que ocasion? que la jurisprudencia del TS se dividiera en punto a dotar de valor probatorio al acta efectuada sin la intervenci?n del secretario. De un lado hab?a quien otorgaba valor probatorio a los registros practicados sin la intervenci?n del fedatario p?blico (por ejemplo, STS 10-5-95), pero de otro negaban dicho valor de prueba preconstituida a la intervenida por la Polic?a Judicial (STS 9-5-95). En la actualidad, tras la reforma de la Ley 22/95, queda clara la intervenci?n preceptiva del Secretario en todo registro.

La pr?ctica judicial, corregida si bien es cierto en los ?ltimos tiempos, ofrece numerosos ejemplos de diligencias de entrada y registro realizadas sin la presencia del Secretario Judicial, y ello ha dado lugar a abundante jurisprudencia sobre el valor probatorio de esta actuaci?n procesal.

Para PRIETO RODR?GUEZ 6 la intervenci?n del Secretario constituye sin duda el aspecto que m?s pol?mica ha generado en la aplicaci?n pr?ctica. Ha sido abordada ampliamente tanto doctrinal como jurisprudencialmente la problem?tica sobre la necesaria presencia o no del Secretario. La Ley 22/95, al configurar como preceptiva la presencia del Secretario, constituye un claro reflejo de la controversia existente, en su opini?n.

III. La presencia del juez en la diligencia de entrada y registro

Antes de pasar a estudiar si el Secretario debe o no estar presente en la diligencia, debemos hacer un par?ntesis y comentar de alg?n modo la intervenci?n del Juez en la misma, m?s all? ya de su fundamental actividad en orden al dictado de un auto motivado, causa de toda entrada y registro domiciliario judicial. En definitiva, se trata de estudiar el siempre tan delicado tema de por qu? el Juez que dicta la autorizaci?n de entrada y registro luego, en la mayor?a de las ocasiones, no realiza la diligencia personalmente. Pues si el Juez acudiese a todas las diligencias, la presencia del Secretario estar? clara, es decir, como fedatario de una actuaci?n en la que interviene el Juez. Como cualquier diligencia de reconocimiento judicial, ya sea un levantamiento de cad?ver por muerte violenta o una inspecci?n ocular o reconocimiento judicial en el ?mbito de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ser?a impensable que a estas diligencias no acudiese el Juez, y sin embargo la LECRIM prev? que a la diligencia de entrada y registro no acuda el Juez si no quiere.

Para MORENO CATENA 7, la entrada y registro se realizar? por el propio juez que la hubiere ordenado, aunque tambi?n podr? encomendar su pr?ctica a la Polic?a Judicial (art. 563 LECRIM) ; esto es lo que comunmente sucede, salvo cuando en alguna ocasi?n se producen operaciones policiales espectaculares, dice el profesor MORENO, y a todos nos vienen a la memor?a algunas famosas.

Dec?a RODR?GUEZ RAMOS8 que en el caso de que el Juez asistiese personalmente a la entrada y registro, se podr?a habilitar al Oficial porque en ese caso nos encontrar?amos ante el levantamiento de un acta que se va a realizar a presencia judicial. En el supuesto m?s habitual de que el Juez no compareciese , no podr?a existir delegaci?n o habilitaci?n, ya que el acta se tendr?a que levantar fuera de la presencia judicial, y esto no lo permit?a el art. 569 de la LECRIM. Esta previsi?n, al desaparecer la habilitaciones a los Oficiales en la LOPJ, ya no tiene aplicaci?n m?s que en el supuesto previsto en el art?culo 451.3 de la LOPJ.9

Algunas sentencias del Tribunal Supremo como la de 12-11-91, entendieron que la presencia del Secretario s?lo resultaba exigible e imprescindible cuando interviniera el Juez y no cuando se tratase de actuaciones extrajudiciales.

Por ?ltimo, hay que tener en cuenta que hay autores, como CABEZUDO BAJO10, que entienden que son sujetos activos de la diligencia de entrada y registro el ?rgano jurisdiccional y los agentes de la Polic?a Judicial. Entendemos que al Secretario Judicial se le incluye dentro del ??rganos jurisdiccional?, si bien la autora mencionada se refiere ?nicamente al Juez y su resoluci?n como parte del ?sujeto activo?. Sin embargo, pensamos que el Secretario y su intervenci?n o no es una cuesti?n lo suficientemente destacable y con tales consecuencias que tambi?n se le deber?a incluir como ?sujeto activo? de la diligencia. As? lo consideran ?LVAREZ RODR?GUEZ/ RIUS DIEGO, que incluyen al Secretario Judicial como sujeto interviniente en la ejecuci?n del Registro.

IV. La jurisprudencia anterior a la LO 10/92: entre la ?mera irregularidad procesal? y la ?irregularidad constitucional?

Para CONDE-PUMPIDO FERREIRO11, despu?s de unos a?os de indiferencia total ante el cumplimiento y respeto de las garant?as constitucionales, la promulgaci?n de la CE de 1978 y los compromisos internacionales que ha ratificado Espa?a en relaci?n a los derechos humanos y libertades fundamentales, introducen un cambio jurisprudencial que s?lo empieza a consolidarse a comienzos de los a?os noventa y que traen como novedad la nulidad del registro efectuado sin la presencia del Secretario.

A pesar de la redacci?n del 569 LECRIM antes de 1992, la presencia del Secretario no era habitual en la pr?ctica judicial, sustituy?ndose por un funcionario de la Polic?a Judicial que actuaba como ?sedicente? secretario. Esta deficiencia, como recoge el autor mencionado, vulneraba la ?tajante? redacci?n del texto, que siempre hablaba de secretario y dos testigos.

LUZ?N CUESTA12 tambi?n expone c?mo la redacci?n del art. 569 suscit?, a partir de 1990, un grave problema interpretativo, que se mantuvo candente, despu?s de publicada la reforma de 1992 y posteriormente de 1995, respecto de las causas pendientes de juicio oral o de recurso, en cuanto al valor de las diligencias de entrada y registro practicadas, previo mandamiento judicial, sin la presencia del Secretario.

En relaci?n con la exigida presencia del Secretario (salvo el periodo 1992-1995), naturalmente no se suscit? cuesti?n respecto a los registros practicados por el Juez, en que no se ha planteado la realizaci?n sin la presencia del Secretario, ante la evidencia de que en general las actuaciones judiciales deben ser autorizadas con la intervenci?n y firma del Secretario. As? lo estudiamos en el apartado anterior de este trabajo.

Para LUZ?N CUESTA, entre vacilaci?n y contradicciones se ha formado un cuerpo de doctrina de indudable inter?s.

IV.1 ) Primera corriente: la mera irregularidad de la legalidad ordinaria procesal, subsanable

En un primer momento, la Sala Segunda del Tribunal Supremo entendi?, tal como nos se?ala LUZ?N CUESTA, que la presencia del Secretario s?lo era exigible en los registros practicados directamente por la Autoridad Judicial, pero no en los llevados a cabo por la Polic?a Judicial en virtud del oportuno mandamiento. En un segundo momento se exigi? la presencia del Secretario pero su ausencia se consider? como una mera irregularidad procesal, que hace flaquear el reconocimiento de la autenticidad y veracidad que derivar?a de la presencia e intervenci?n del Secretario, pero que no es obst?culo para que sean tenidos en cuenta los datos objetivos reflejados en el acta, corroborados por pruebas complementarias, como la declaraci?n de los funcionarios intervinientes

Como recoge RIVES SEVA13 , hasta tiempo reciente el TS ven?a se?alando la innecesariedad de la intervenci?n del Secretario Judicial en la pr?ctica de la diligencia policial de entrada y registro, salvo cuando el registro se practicara por el propio Juez. Se entend?a que, no siendo una diligencia judicial, esto es, del Juzgado, ese funcionario no ten?a por qu? dar fe de actuaciones extrajudiciales, bastando por tanto con la presencia de un Inspector de Policia en funci?n de Secretario, lo que ven?a a ser la pr?ctica usual (STS de 30 de mayo de 1989, 23 de septiembre de 1989 y 30 de noviembre de 1990). Esta cuesti?n la trataremos m?s en detalle m?s adelante, cuando estudiemos la naturaleza de la diligencia, es decir si se trata de una diligencia policial o judicial. Sobre esto tambi?n se ha hablado mucho.

Sin embargo, a finales de los ochenta el TS cambia de orientaci?n, produci?ndose una mara?a de resoluciones contradictorias en el seno de la Sala Segunda, con dos corrientes b?sicas: la del acto irregular y la del acto nulo, existiendo finalmente una ecl?ctica tambi?n.

La que considera que es un acto irregular pero no nulo lo justifica porque si bien la ausencia del Secretario no incorpora la fe p?blica y el acta no tendr? efectos de prueba preconstituida, ?sta sin embargo ser? considerado como un simple atestado, en el que los hechos observados por los funcionarios de polic?a pueden ser incorporados al proceso mediante la pr?ctica de la prueba testifical.

As?, el Tribunal Constitucional, nuestro m?xime int?rprete de la Constituci?n, s? ha tenido que pronunciarse sobre este tema, en el Auto 349/88, de 16 de marzo, y en Auto 2558/90 de 11 de marzo, entre otros. El supremo int?rprete ha se?alado que la falta de presencia del Secretario no afectar?a en ning?n caso al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea la trascendencia del acto, porque no forma parte de su contenido la presencia del Secretario Judicial, ni es ?sta una de las garant?as constitucionalizadas en el art. 24 de la CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios14. Como recoge LUZ?N CUESTA, s?lo en el caso de que se hubiese violentado alg?n derecho fundamental estar?a justificado el reconocimiento de dicha ineficacia radical. La declaraci?n de nulidad s?lo pudiera conectarse con el tema de la prueba il?citamente obtenida.

As? , el TS en sentencias de 18-10-90, 19-10- 90, 30-11-90 y 8-3-91, declara que la ausencia del Secretario no puede llevar a hablar de vulneraci?n de derechos fundamentales15, pues es tan s?lo una irregularidad procesal que hace flanquear la autenticidad y veracidad que de la intervenci?n del Secretario debiera derivarse. Y as?, la informaci?n obtenida podr?a ser tenida en cuenta cuando aparezca corroborada por otras pruebas complementarias, entre ellas la personal declaraci?n de los funcionarios intervinientes, que lleven hasta el Tribunal el testimonio de cuanto percibieron y pudieron comprobar con sus sentidos y captar con sus facultades de inteligencia y acervo experiencial.

Como recoge CONDE-PUMPIDO, la sentencia TS de 31-10-91 mantiene esencialmente la necesidad de la presencia del secretario judicial pero no considera su falta como una irregularidad que vulnere el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La existencia de un mandamiento judicial es un requisito condicionante de la defensa del derecho constitucional pero no es suficiente para la validez de las pruebas obtenidas ya que la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales se produce cuando se prescinde total y absolutamente de normas esenciales, con indefensi?n de parte. Pero ello no es obst?culo para que los hechos se puedan constatar a trav?s de cualquier otro medio de prueba.

Recopila RIVES SEVA la STS de 3 ?2-92, la cual se?ala que ?la falta de asistencia del fedatario deval?a el acto, dej?ndolo sin valor probatorio lo cual no es ?bice para que por otros medios probatorios se evidencie la existencia de los efectos intervenidos por el reconocimiento de la persona interesada, sin que pueda descartarse la adveraci?n de los funcionarios que corporeizaron la irregular actuaci?n, compareciendo en el juicio oral?.

Completamente en desacuerdo, personalmente, con la opini?n de LUZ?N CUESTA que vamos a exponer seguidamente. Para este autor, la asistencia del Secretario supone un grave trastorno para el Juzgado de guardia, y mantiene la postura de que en modo alguno esta intervenci?n es una garant?a esencial para el justiciable ni para la sociedad y en relaci?n a esto, cree que:

  1. La nulidad de la diligencia no es que vaya m?s all? de la doctrina del TC, sino que la contradice abiertamente.

  2. El TC reconoce que por la ausencia del Secretario no queda afectado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y no puede considerarse que la presencia del Secretario sea un derecho fundamental del sometido al registro, que es el ?nico caso en el que estar?a justificado el reconocimiento de dicha ineficacia radical.

  3. No comprende qu? indefensi?n puede producirse para que pueda llevar a tal efecto la ausencia del secretario, es decir, a la nulidad.

  4. No hay base alguna para negar a los polic?as intervinientes el car?cter de testigos, cuyo testimonio deber?a merecer la valoraci?n prevista en el art. 741 de la LECRIM.

  1. Estima que las sentencias del TS son contradictorias entre su planteamiento y su soluci?n, puesto que no se comprende que sirvan para mantener la condena las declaraciones de los procesados reconociendo los hechos, en cuanto que dichas manifestaciones son derivadas de los datos objetivos resultantes del registro, en relaci?n a los cuales han sido interrogados con posterioridad al mismo.

  1. Las normas procesales no tienen efectos retroactivos y algunas sentencias atribuyen una innovadora interpretaci?n de requisitos procesales16.

Y dec?amos que no compart?amos sus tesis puesto que pensar as? es devaluar completamente la funci?n del Secretario, negarle su funci?n de garant?a del justiciable y dejar sin efectividad la fe p?blica judicial.

IV.2) Segunda corriente: la irregularidad constitucional

Una segunda corriente consideraba el acto radicalmente nulo, y en consecuencia, insubsanable. As?, para RIVES SEVA, las sentencias que as? lo establecen entienden que el Secretario no s?lo da fe sino que garantiza que la intromisi?n en la inviolabilidad del domicilio se realiza dentro de los l?mites marcados por el contenido de la resoluci?n. En esta direcci?n se orient? el Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Sala 2? del TS de 5-11-91.

As?, la STS de 16-12-91, declara que la ?irregularidad de la diligencia por la ausencia del Secretario se traduce en su operatividad probatoria, no s?lo en la p?rdida del valor documental p?blico de dicha acta, sino ella, porque tal acto resulta nulo por falta de los requisitos legales y determinante de indefensi?n y cuanto se derive de tal diligencia se convierte en nulo? .

En las Sentencias del TS de 3-12-91 y 23-4-93 se establece que ?la intervenci?n, a posteriori, de los agentes de la polic?a que efectuaron el registro y entrada sin la presencia del Secretario Judicial, compareciendo en las sesiones del juicio oral no pueden subsanar los defectos de nulidad ya producidos. Ser?a un verdadero fraude de ley, causante de la indefensi?n de la parte acusada, que la diligencia viciada recobrase su efectividad por medio de la declaraci?n testifical de los que intervinieron en su pr?ctica.?

La STS de 23-4-92 establece que ?la ausencia del Secretario Judicial en la pr?ctica de la diligencia de entrada y registro acordada judicialmente produce, seg?n la m?s reciente jurisprudencia, la nulidad de tal actuaci?n, con la consiguiente invalidez de la prueba practicada y recogida en la misma, que no cabe sanar en el acto del juicio oral por la declaraci?n confirmadora de los agentes de la polic?a que la practicaron.?

La STS de 4-10-91 dispone que ?un polic?a no puede dar fe de la actuaci?n de otro polic?a ni de lo que en el domicilio sometido a registro se encuentre, ni de las incidencias ocurridas?.

En esta fase de la Jurisprudencia, se insiste, para LUZ?N CUESTA, en la exigencia de la intervenci?n del Secretario, pero llegando a la conclusi?n, no ya distinta, sino opuesta a la expresada, al considerar que el permitir que un polic?a act?e de Secretario convierte en nulo lo actuado. Se insiste en que ?la nulidad afecta a todo el acto y a toda la realidad material que arroja el contenido del acta y que no sirve, por tanto, para acreditar la ocupaci?n y existencia material de efectos o papeles ya que se trata de una prueba viciada que no puede ser usada como material probatorio de cargo?. Pero a su vez s? que considera en ese caso como prueba las declaraciones de los imputados reconociendo los hechos.

CONDE-PUMPIDO recopila la sentencia del TS de 29-1-91, en la que se aborda un supuesto en el que el registro se realiz? sin la presencia de testigos y del Secretario. La entrada se realiz? en virtud de mandamiento judicial y estaba presente el padre del investigado, que no puso obst?culos pero se detecta por el acta, que el Secretario no estaba presente y que tampoco firm? testigo alguno, limit?ndose a tres firmas que correspond?an a los funcionarios de la polic?a que realizaron el registro. El TS de manera firme se?ala que una prueba as? merece un profundo rechazo y que no puede tomarse en consideraci?n. Es una prueba irregularmente obtenida porque se vulneraron las garant?as que exige la ley procesal penal para que la entrada y registro en el domicilio de un particular sea v?lida y de ella puedan derivarse consecuencias jur?dicas.

?La admisi?n de tal prueba, implica una ignorancia de las garant?as propias del proceso (art. 24.2 CE) y asimismo una inaceptable confirmaci?n institucional de la desigualdad de las partes en el proceso (art. 14). Tampoco puede considerarse pertinente un medio probatorio as? obtenido. El concepto de ?medios de prueba pertinentes? que aparece en el aludido art. 24.2 CE pasa as? a incorporar, sobre su contenido esencialmente t?cnico procesal un alcance tambi?n sustantivo?17.

Hay m?s jurisprudencia que entiende que hay vulneraci?n de derechos fundamentales cuando el Secretario no acude a la diligencia. En la sentencia del TS de 24-9-91 se denunci? la vulneraci?n del derecho a la presunci?n de inocencia alegando que el registro domiciliario se realiz? sin presencia del Secretario y no fue ratificado ante Juez competente por los agentes actuantes. El art. 569 exige siempre la presencia del secretario y de dos testigos y el hecho de que uno de los polic?as actuantes act?e de secretario es una corruptela contraria a las garant?as legales que convierte en nulo lo actuado, pues secretario solo puede serlo a estos efectos el Secretario judicial.18

Seg?n la STS de 3-12-91, ya mencionada, ?la actuaci?n del Secretario Judicial es una exigencia esencial del procedimiento y su falta dar? lugar a la nulidad del acto? . La de 21-2-92 dice que su ausencia ?quita toda posibilidad de valorar como pruebas las supuestamente obtenidas en dicha diligencia?. La STS 21-10-92 dispone que ?la intervenci?n a posteriori de los agentes de polic?a no puede subsanar los defectos de nulidad ya producidos, ser?a un verdadero fraude de ley causante de indefensi?n de la parte acusada?. E incluso la STS de 2-3-93 dice ?tal falta es un error subsanable de inmediato e implica la inexistencia de la condici?n leg?tima de la invasi?n del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La ilicitud de aquella diligencia procesal no s?lo implica que la prueba en ella obtenida haya de tenerse como inexistente para el proceso, sino que tal vicio contamina todas las restantes diligencias procesales que de ellas deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma. La confesi?n en el acto del juicio oral por parte del recurrente es invalida, ya que tal droga carece de existencia legal en el proceso y aquella confesi?n no puede convalidar un acto radicalmente nulo?. Esto dar?a lugar a la tesis del los frutos del ?rbol envenenado.

La corriente analizada en este apartado valora la actuaci?n del Secretario, a mi modo de ver, de una forma algo radical, pues si bien mi postura defiende la existencia de un Secretario garante de derechos fundamentales, en el aspecto pr?ctico hay que tener en cuenta que no se puede desconocer de cualquier modo lo actuado, si esto se puede posteriormente demostrar por otros medios. As? lo tratar? cierta Jurisprudencia (que en definitiva en la que se ha consolidado, ?la virtud est? en el t?rmino medio?).

IV. 3) Corriente intermedia: la irregularidad procesal subsanable pero cumpliendo determinados requisitos

Una doctrina intermedia, seg?n RIVES SEVA, se aproxima a la primera, la del acto irregular y estima que aunque el acta extendida es nula, no lo ser? el acto en s?, que deber? ser probado por otros medios, sin admitir la declaraci?n testifical de los polic?as intervinientes en la irregular diligencia19.

As?, para la STS de 31-3-92 ?tal diligencia es nula de pleno derecho (...) pero existiendo mandamiento judicial, el tema ha de situarse en sede de legalidad ordinaria (...) de lo que se deduce que de tal diligencia no pueden derivarse ya los efectos de prueba preconstituida que habiendo asistido el Secretario judicial tendr?a, lo que no es ?bice para que el propio imputado o los imputados y los testigos puedan, en el acto del juicio oral, declarar respecto de lo que vieron y oyeron en aquella diligencia como en cualquier otro momento de sus vidas, sin que en esta f?rmula general puedan entrar los polic?as actuantes en tan anormal diligencia ? aunque ninguna imputaci?n haya de hac?rseles por ser ajena a ellos la irregularidad- porque al haber actuado como delegados del Juez de Instrucci?n intervinieron en un acto judicial nulo de pleno derecho, sin posibilidad de sanarse a trav?s de sus propias declaraciones porque, de hacerlo estar?an tachados de parcialidad objetiva puesto que, cuando ellos mismos fueron los que protagonizaron el acto nulo, mal pueden con sus propias manifestaciones, que forman parte de la propia sustancia del acto, depurar el vicio radicalmente insubsanable por ser el acto nulo de pleno derecho (...) Salvando las diferencias, que sin duda existen, ser?a parecido a que se quisiera utilizar el sistema corrector de un vicio insubsanable frente a una declaraci?n del imputado ante la Polic?a sin cumplimentaci?n de las exigencias m?nimas indispensables, a trav?s de la declaraci?n de los propios polic?as que la recibieron?.

Numerosas sentencias, referenciadas por RIVES SEVA, excluyen las declaraciones de los agentes de la autoridad protagonistas del registro ineficaz, pero no la de los testigos neutrales asistentes al mismo, los miembros de las Fuerzas de Seguridad no comprendidos en el supuesto anterior, o la propia confesi?n de los inculpados?. As?, como recoge LUZ?N CUESTA, se ha llegado a admitir, en el caso concreto, la declaraci?n en el juicio oral de uno de los Polic?as Municipales que actuaron de testigo en el registro.

Estas teor?as entienden que nos encontramos ante el incumplimiento de normas ordinarias, irregularidad procedimental, cuya finalidad primaria no es la protecci?n de los derechos fundamentales, sino la infracci?n de la legalidad vigente, por lo que entonces flaquear?a la autenticidad y la veracidad que la presencia funcionarial comportar?a, a suplir por otros medios probatorios. Sin embargo Sentencias como la de 21-12-92 entiende que los polic?as que testificar?an posteriormente en el juicio oral ?no ser?an testigos, sino protagonistas?. De todos modos, la Jurisprudencia de 1994 (STS 11-10-94) entiende que la entrada y registro practicada sin Secretario podr? resultar admisible, pero con un valor probatorio limitado, sin corresponderle jam?s el car?cter de prueba anticipada. Y se debe excluir la declaraci?n en juicio de los polic?as actuantes.

V. La redacci?n de la Ley Org?nica 10/92 y sus consecuencias en la jurisprudencia y la doctrina

Pero a partir de 1992 la historia cambia. Para CONDE-PUMPIDO, se produce una reacci?n incomprensible en los sectores m?s cercanos a la acci?n policial directa y se propugna la eliminaci?n legal de la presencia del Secretario Judicial, que se plasma en la L.O. 10/92 de 30 de abril que da una nueva redacci?n al p?rrafo cuarto del art?culo 569 LECRIM. El p?rrafo cuarto queda redactado de la siguiente manera: ?El registro se practicar? a presencia del Secretario o, si as? lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Polic?a Judicial o de otro funcionario p?blico que haga sus veces, que extender? acta que firmar?n todos los concurrentes?. Quiz?s, en mi opini?n, el legislador pens? que si en la mayor?a de las ocasiones no acud?a el Secretario y eso provocaba problemas jurisprudenciales como los que hemos visto hasta ahora, mejor ser?a atajarlos de golpe con una redacci?n como esta.20

Pero, ante la reacci?n jurisprudencial y los problemas probatorios que planteaban los registros efectuados sin presencia del Secretario, se produjo poco despu?s la vuelta parcial hacia la redacci?n originaria, con lo que lo ?nico que sirvi? la L.O. 10/92 fue para que TS tuviese que seguir plante?ndose el tema, adem?s de que, como veremos, surgieran problemas nuevos.

En todo caso, como se?ala tambi?n la STS 23-5-94, en cuanto al valor probatorio, el Juez puede autorizar la sustituci?n del Secretario judicial por un funcionario de polic?a, pero no dotarle de fe p?blica judicial que seg?n la ley corresponde en exclusiva al Secretario judicial. No existe prueba preconstituida, por lo que es necesario que los funcionarios intervinientes en la misma ratifiquen en el plenario el contenido del registro.

V.1) Naturaleza jur?dica: la concepci?n de la diligencia como policial y no judicial

Se?ala GIMENO SENDRA que la diligencia de entrada, considerada aisladamente, no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de investigaci?n. Es un tr?mite previo de car?cter instrumental que tiene una ulterior finalidad que no es otra que la de proceder a la detenci?n de una persona o asegurar determinadas fuentes de prueba recogiendo los instrumentos o efectos del delito, erigi?ndose en un supuesto de prueba preconstituida que para adquirir tal car?cter necesita de la intervenci?n de la autoridad judicial y de la posibilidad de contradicci?n.

La argumentaci?n que expone es la siguiente: si el Juez no asiste al registro es evidente que no puede delegar su potestad jurisdiccional en un funcionario de polic?a aunque sea de la polic?a judicial y menos asumible resulta la delegaci?n en cualquier otro funcionario p?blico. Si a ello unimos la posible inasistencia del Secretario, nos encontramos ante una actuaci?n exclusivamente policial en la que los agentes que la realizan est?n habilitados para llevar a cabo la entrada en un domicilio, pero no pueden recoger efectos o instrumentos del delito, (no se olvide el art. 574 LECRIM) ni dar fe de lo all? acontecido. En realidad se trata de una averiguaci?n policial que consta en un acta que no puede tener m?s valor que el de un simple atestado21, por lo que su valor no podr? pasar de una denuncia a todos los efectos legales, seg?n el 297 LECRIM. Para que sea considerada prueba debe ser reiterado y ratificado ante el ?rgano judicial normalmente mediante la declaraci?n testifical de los agentes policiales firmantes del atestado22 . La presencia activa del Secretario Judicial tiene valor probatorio si el registro resulta positivo.

V.2) La posible designaci?n concreta del funcionario policial que debe intervenir en la diligencia

Con esta legislaci?n, hubo una corriente jurisprudencial partidaria de exigir cierto rigor en la designaci?n judicial del funcionario competente y debiendo solicitarse, en el caso de que se fuese a practicar por otro distinto, nueva delegaci?n. Este es uno de los problemas a los que nos refer?amos, surgidos de la redacci?n de 1992 y que el TS, tambi?n con jurisprudencia contradictoria, abord?.

As?, sentencias como la de 23-9-96 declaran que el registro en el que interviene un polic?a distinto al designado es nulo, aunque no se vulnera ning?n derecho constitucional ni la irregularidad contagia al resto de las actuaciones, excluyendo asimismo las declaraciones de los agentes policiales protagonistas de la diligencia irregular.23

Sin embargo, otras resoluciones como la STS de 4-3-94 han reconocido la validez del registro en los casos en que el polic?a designado fue sustituido por otro (?la sustituci?n in situ del polic?a designado por otro de igual condici?n por necesidades del servicio no tiene valor formal esencial para producir la nulidad?). Y la STS de 24-1-94 considera v?lido el registro en supuestos de indeterminaci?n del funcionario policial que deba sustituir al Secretario (? las delegaciones en funcionarios policiales pueden ser gen?ricas, pues no existe raz?n para hacer la delegaci?n en uno espec?fico en cuanto desarrollan todos la misma labor y normalmente realizan varios la diligencia seg?n las necesidades del servicio?).

Incluso la STS de 12-2-97 ha determinado la validez del registro, aunque el auto no autorizara expresamente que el Secretaro Judicial fuera sustituido por un funcionario de la Polic?a Judicial pues de la propia entrega de la documentaci?n a los dos agentes policiales, y no al Secretario Judicial, evidencia la inequ?voca voluntad judicial hacia la autorizaci?n a favor de cualquiera de ambos. La indeterminaci?n sobre el polic?a que habr?a de actuar como Secretario es irrelevante pues ?hubiera sido indiferente la opci?n entre uno y otro, pues no exist?an circunstancias a favor o en contra de alguno de ellos y por otro lado la exasperaci?n del rigorismo en esta materia podr?a llevar a la impunidad de grav?simos delitos de tr?fico de drogas.?

En definitiva, efectos pr?cticos son los que marcan la validez de la diligencia, como vemos, evitar la impunidad una vez que el trabajo est? hecho y no perderse en formalismos.

VI. La redacci?n actual del art?culo 569: ?siempre en presencia del secretario?

El texto actual, se encuentra redactado por la Ley 22/95 , de 17 de julio. Se vuelve a la f?rmula original, si bien ha cambiado la necesariedad inicial por la posibilidad de que sea sustituido en la forma prevista en la LOPJ. Hoy esto tiene su plasmaci?n en el art?culo 452.1 de la LOPJ, que en la redacci?n de la Ley 19/03 dispone que ?las funciones de los Secretarios Judiciales no ser?n objeto de delegaci?n ni de habilitaci?n, sin perjuicio de lo establecido en el art?culo 451.3?, precepto que permite la delegaci?n excepcionalmente ?cuando no hubiera suficiente n?mero de secretarios judiciales, en los supuestos de entradas y registros en lugares cerrados acordados por un ?nico ?rgano judicial de la Audiencia Nacional y que deban ser realizados, de forma simult?nea, podr?n los funcionarios del Cuerpo de Gesti?n Procesal y Administrativa, en sustituci?n del Secretario Judicial, intervenir en calidad de fedatarios y levantar el correspondiente acta?.

Como se?ala RODR?GUEZ RAMOS, la versi?n vigente del art?culo 569 exige en general la presencia inexcusable del Secretario del Juzgado en la diligencia24 . Es lo m?s razonable, con ello, quedar? garantizada la autenticidad y veracidad que la fe p?blica otorga al Secretario Judicial, con validez incluso de prueba preconstituida25.

La versi?n actual no puede, por otra parte, aplicarse a supuestos anteriores a su entrada en vigor26.

Seg?n RIVES SEVA, ante la inoperatividad de un registro carente de fe p?blica judicial y con la finalidad de ?adecuar el ordenamiento jur?dico a la interpretaci?n de la legalidad ordinaria hecha por el Alto Tribunal? (Exposici?n de Motivos de la Ley 22/95, mediante la que se garantiza la presencia judicial en los registros domiciliarios), se modifica de nuevo el art?culo 569.

Vistos los inconvenientes ocasionados por la ausencia del Secretario Judicial y el no car?cter de prueba preconstituida de la diligencia, LUZ?N CUESTA se?ala que en la situaci?n actual se debe atender a la jurisprudencia que en relaci?n con la regulaci?n anterior a 1992 se fue formando. As?, desde la calificaci?n del registro como nulo, pasando por inv?lido, e irregular, se dispone que existiendo mandamiento judicial, ya no se da vulneraci?n del art. 18 CE, de modo que el tema entra dentro del campo de la legislaci?n ordinaria27.

La STS de 18-4-96 distingue entre la diligencia sin autorizaci?n judicial (nula, por vulnerar el derecho a la inviolabilidad domiciliaria) y el realizado sin las normas procesales reguladoras (irregular, sin efecto probatorio.) En la ilicitud del acto procesal contrario a la CE, tal ilicitud comunica a los futuros actos procesales que del acto il?cito traen causa. En la irregularidad del acto, solo se origina la ineficacia del acto en s? pero sin obstaculizar futuras posibilidades de acreditar los mismos por otros medios.

As?, el TC en sentencias 133/95, de 25-9 y 94/99, de 31-5 concluyen, en definitiva, tal como recoge LUZ?N CUESTA, que el incumplimiento de la norma procesal, donde se impone este requisito, trasciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el ?mbito de la validez y eficacia de los medios de prueba, como ya hemos tenido oportunidad de analizar desde el conocido Auto 349/88.

ARAGONESES MART?NEZ28 se?ala, por su parte, que es la tercera redacci?n del 569.IV. Para esta profesora, fue pr?ctica cotidiana, sobre todo en las grandes ciudades, que las funciones del Secretario fueran asumidas por funcionarios de Polic?a, lo que dio lugar a una jurisprudencia inusitadamente vacilante en relaci?n con la eficacia del acta del registro. As? que, por razones estrictamente pragm?ticas, que no se compadec?an con las garant?as que la restricci?n de un derecho fundamental como la inviolabilidad del domicilio merece, la Ley 10/92 modific? el art. 569 LECRIM.

Para BARRIENTOS PACHO29 , con la jurisprudencia cambiante y la redacci?n de 1992, por razones de m?nima seguridad jur?dica y de congruencia constitucional, el legislador recuper? la necesaria presencia del Secretario Judicial en la diligencia de registro. Cuando se hablaba de sustituci?n por el Oficial habilitado, ya derogada, esta actuaci?n estaba prevista ?nicamente en supuestos de ordinaria sustituici?n de ?ste, es decir , en casos de carecer el ?rgano de Secretario judicial y no haber entrado en funcionamiento los mecanismos de sustituci?n por Secretario de otro ?rgano judicial.

Pasamos ahora a analizar algunas sentencias de nuestro Alto Tribunal en aplicaci?n estricta de la nueva redacci?n del art?culo 569 de la LECRIM. Como ya podemos intuir, la tesis que gan? la batalla en la pol?mica jurisprudencial habida a la luz de la primer redacci?n, es la llamada ?corriente intermedia?. Veamos c?mo.

La STS de 31 de diciembre de 2002 declara que ?los efectos de la ausencia del Secretario han variado seg?n los cambios legislativos del art?culo mencionado. Hoy es exigible la presencia del mismo. Sin embargo, las consecuencias de la ausencia de dicho funcionario se producen en la esfera de la legalidad ordinaria (..). Lo anterior se traduce en que la falta de Secretario no determina la nulidad ni invalida la diligencia, sino que la priva de valor de prueba anticipada y preconstituida, siendo necesario que su resultado sea introducido en el juicio oral mediante la declaraci?n de los intervinientes en dicho registro30.

La STS de 18 de septiembre de 2002 dispone que la ausencia del Secretario ?no constituye una violaci?n del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio (al estar amparada la intervenci?n domiciliaria por una autorizaci?n judicial v?lida, que es lo que se exige constitucionalmente) y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el art?culo 11.1. de la LOPJ para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violaci?n de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencie la ocupaci?n de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorizaci?n judicial. En el caso actual el tribunal sentenciador dispuso como prueba de la declaraci?n en el acto del juicio oral de los testigos que presenciaron el registro, as? como de las declaraciones judiciales de la recurrente, que reconoci? la tenencia de la maleta y dio detalles sobre su supuesta procedencia, declaraciones sometidas a la debida contradicci?n en el juicio oral y que al tribunal compete valorar. Las tendencias interpretativas sobre la nulidad constitucional o procesal de la entrada y registro sin intervenci?n del Secretario fueron superadas a partir de la Sentencia de 30 de marzo de 1992, ratificada, entre otras, por la de 3 de diciembre de 1996, que en s?ntesis vienen a expresar que el acto de entrada y registro domiciliario sin asistencia del secretario judicial, es una diligencia nula de pleno derecho y de la misma no pueden derivarse los efectos de prueba preconstituida que tendr?a si hubiese asistido el secretario judicial, pero esta nulidad es procesal y no constitucional, y por ello no impide que el propio acusado y testigos puedan deponer en el juicio oral respecto de lo que oyeron y vieron. En esta f?rmula general no pueden entrar los polic?as que instan y realizan el registro, pues al haber sido los autores de un acto procesal nulo, no puede sanarse esta nulidad a trav?s de sus propias declaraciones. En el caso actual, sin embargo, no es la declaraci?n de los polic?as actuantes sino la de los testigos del registro lo que el Tribunal de instancia ha utilizado como prueba, por lo que el motivo debe ser desestimado?31.

Para BARRIENTOS PACHO, la presencia del Secretario judicial en el registro autorizado judicialmente, tanto si ha asistido el Juez personalmente como si ha delegado su asistencia, es obligada en la legalidad actual en todo caso, y por ende, su ausencia determina la nulidad del acto. Nulidad que se considera como radical e insubsanable. La jurisprudencia del TS oscil? entre la absoluta irrelevancia del registro efectuado sin la presencia del secretario (excluivamente antes de la Ley 22/95) hasta la equiparaci?n en sus efectos a la diligencia realizada con vulneraci?n de derechos fundamentales. Aunque es b?sica la STS de 31-3-92, ya mencionada supra32 Queda claro a partir de entonces que la infracci?n no es constitucional, sino de la legalidad ordinaria. A partir de ese momento el debate consiste en ver qu? otros medios de prueba pueden resultar aptos para acreditar los extremos que no podr?n serlo a trav?s del acta levantada del registro, por documentar un acto nulo. Si las declaraciones que pueden ofrecer los agentes de polic?a que hubieren intervenido en registro son v?lidas o no. Y aqu? aparecen de nuevo resoluciones que llegan a soluciones distintas. En ese momento era uniforme la negativa de la validez para las declaraciones de los agentes actuantes, pues sus declaraciones estar?an tachadas, seg?n la STS de 31 de marzo de 1993, de parcialidad objetiva, pues cuando ellos mismos fueron los que protagonizaron un acto nulo, mal pueden, con sus propias manifestaciones, que forman parte de la sustancia del acto, depurar el vicio radicalmente insubsanable por ser el acto nulo de pleno derecho.

Cree BARRIENTOS PACHO que parece prudente descartar la posibilidad de que por esta v?a testifical puedan llenarse hipot?ticas ausencias referidas a extremos relevantes o efectos pretendidamente encontrados en la diligencia, pues tal posibilidad es patente que contraviene el car?cter de prueba preconstituida y la funci?n misma de fehaciencia que ?nicamente viene encomendada al Secretario Judicial autorizante del acta. Tiene mucha raz?n este autor al declarar que ni el Secretario podr?a testificar posteriormente, pues ser?a contrario a su propia actuaci?n, ni otros testigos, pues contravendr?a la fehaciencia que el Secretario imprime a los documentos de tal naturaleza que autoriza. Admitir?a un tratamiento excepcional ?nicamente, teniendo por subsanado el defecto, en l?nea con la jurisprudencia constitucional citada, si todos los intervinientes en el registro, incluido el interesado, admitiesen el hallazgo de efectos no rese?ados en el acta. Comparto plenamente tales argumentos.

La STS 4-12-96 trata un supuesto peculiar. Veamos por qu?. Dice que ?La ley de 30-4-92 trataba de justificar la ausencia del Secretario Judicial con una amplia permisibilidad a favor de otro funcionario judicial o de un Polic?a, siempre previa delegaci?n consignada expresamente en el Auto que antes hab?a permitido la invasi?n domiciliaria. Despu?s fue la L.O. de 17-7-95 la que rectific? el contenido de tal art?culo para aclarar esas delegaciones judiciales, en la forma prevista por la LOPJ, y para excluir definitivamente la delegaci?n en funcionarios de la Polic?a. En cualquier caso cuando se habla de requisitos condicionantes de legalidad respecto de los registros domiciliarios y cuando se habla tambi?n de los efectos que los art?culos 11.1. y 238 LOPJ se?alan, es preciso distinguir las dos perspectivas distintas, con ?mbitos y consecuencias igualmente diversos, que ofrecen la CE, o requisitos constitucionales, y las leyes procesales ordinarias, o requisitos de legalidad ordinaria, tal y como tantas veces se ha dicho.(...) En primer lugar es un hecho manifiesto que la Secretaria Judicial, que asisti? al acto, no actu? sino como simple testigo, extra?a funci?n cuando su misi?n era y es la de garantizar la autenticidad del acto dando fe de lo acontecido. Obviamente fue el Polic?a, que certific?, quien actu? como Secretario de la diligencia. (...)de la que en cierto modo han de excluirse las declaraciones de los agentes de la autoridad, protagonistas de la diligencia ineficaz, no los testigos neutrales asistentes a la misma ni otros medios de prueba h?biles, entre los que cabe considerar a las Fuerzas de Seguridad en general, no comprendidas en el supuesto anterior, o la confesi?n de acusados o coiimputados. (...) Sin vulneraci?n de derecho fundamental, el acto es irregular, sin efecto probatorio alguno?.

En definitiva, el Secretario ha de actuar en su funci?n de Secretario y no en la de simple testigo, lo cual hace irregular el acto.

En conclusi?n, esta doctrina jurisprudencial, ya casi pac?fica, es la que impera , hasta el punto de encontrar todav?a jurisprudencia constitucional relativa a estas cuestiones. En la STC de 24 de octubre de 2005 (STC 259/05)33, se sienta la doctrina de que ?sin entrar a considerar si el cumplimiento del requisito legalmente establecido para la recogida de los efectos del delito seg?n los art?culos 569 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal era exigible o concurr?an razones de urgencia o necesidad que pudieran justificar la ausencia, lo cierto es que el que dichas diligencias se practicaran as? podr?a determinar que las actas que las documentan no pudieran acceder directamente al proceso como prueba anticipada o preconstituida, pero no impide que el resultado de las mismas se incorpore al proceso por v?as distintas de la propia acta, como a trav?s de las declaraciones de los funcionarios policiales que las practicaron, declaraciones en el juicio oral con todas las garant?as necesarias para salvaguardar los derechos de defensa, incluidas las de inmediaci?n y contradicci?n?.

Conclusi?n: la fe p?blica judicial en el valor probatorio de la diligencia como prueba preconstituida y situaci?n actual. El detenido, intervenci?n de letrado y fe p?blica.

De todo lo estudiado en el presente art?culo, podemos concluir que una de las cuestiones fundamentales es la de saber si la diligencia de entrada y registro va a servir al Magistrado o Magistrados que ha de dictar sentencia, de prueba o no. Y mejor dicho, si va a ser prueba v?lida por s? sola (prueba preconstituida) , no lo va a ser de ninguna manera, o la podemos ?arreglar? con lo que ocurra en el juicio oral34 .De todo eso hemos estado tratando hasta ahora. Una ?nica cosa clara: si el Secretario asiste a la diligencia, poca discusi?n se nos queda. Pero como parece ser que no acud?a... Vamos a incidir en la Jurisprudencia m?s destacada sobre este particular ya concreto (prueba preconstituida o no) antes de llegar a las ?ltimas conclusiones.

Dice la STS de 3-12-96: ?La doctrina jurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesl, determina la nulidad del acto como actuaci?n procesal, priv?ndole de su car?cter de prueba anticipada, y la del Acta en que se recoge su resultado pues la ausencia de la fe p?blica legalmente exigida le priva de la autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violaci?n del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio al estar amparada la intervenci?n por una autorizaci?n judicial v?lida, que es lo que se exige constitucionalmente, y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el art?culo 11.1 de la LOPJ para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violaci?n de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencia la ocupaci?n de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorizaci?n judicial?.

Como ya hemos estudiado, durante la vigencia de la Ley de 30-4-92, que admiti? la sustituci?n del Secretario por un funcionario policial o p?blico se volvi? a suscitar el valor probatorio de las diligencias practicadas sin la presencia del fedatario judicial. La jurisprudencia de esta ?poca se pronunci? mayoritariamente por considerar que la ausencia de fe p?blica judicial convert?a la diligencia en un tr?mite de investigaci?n policial sin alcanzar, en ning?n caso, el rango de prueba preconstituida. Sus efectos probatorios estar?an condicionados por la presencia policial en el acto del juicio oral para exponer al ?rgano juzgador su versi?n de los hechos que presenciaron y de las circunstancias y vicisitudes que surgieron durante la pr?ctica de la diligencia, para que el Juez o Tribunal, dotado de la insustituible inmediaci?n y con la debida publicidad y contradicci?n, pueda valorar las manifestaciones de los polic?as intervinientes si es que, puede ser considerados como testigos dada su condici?n de delegados del Juez.

Para VICENTE D?AZ35, tiene declarado el TC que el incumplimiento de las garant?as constitucionales reflejadas en la LECRIM priva a las diligencias de registro de su car?cter de prueba v?lida de cargo, siendo, en tal caso, necesario que la realidad material de lo aprehendido en el registro se haga valer en el plenario a trav?s de otros medios probatorios suficientes para fundar la responsabilidad penal, pues en otro caso se conculca la presunci?n de inocencia.

La sola presencia del Secretario Judicial, por otra parte, junto con el interesado o persona que le represente, es suficiente para garantizar suficientemente el derecho de defensa de la persona afectada por la diligencia, est? o no detenida, seg?n alguna sentencia de nuestro Alto Tribunal y parte de la doctrina. As? lo fija la STS 270/99, de 27 de enero, recogida por ?LVAREZ RODR?GUEZ/RIUS DIEGO, siguiendo la tesis de la no necesariedad de la presencia del letrado en la diligencia, ya est? o no detenida la persona involucrada. Una manera sencilla que tiene la polic?a de burlar la presencia del letrado es detenerle al final de las diligencias, por lo que la efectividad de la ?garant?a? letrada queda en entredicho. Tal presencia es ?nicamente exigible en las declaraciones del imputado y los reconocimientos de identidad de que sea objeto. Aqu? dice el TS que ?en el caso de la diligencia de entrada y registro, las formalidades se conforman con la presencia del interesado o de la persona que le represente, ya que la asistencia del Juez o del Secretario Judicial le garantizan suficientemente su derecho de defensa?.

Sin embargo, tambi?n existe la tesis contraria. La STS de 12-12-2006 dispone que ? Tras la identificaci?n y explicaci?n de la diligencia a realizar, se acord? por el Sr. Juez esperar a la llegada de cuatro abogados de oficio para que asistieran al registro, toda vez que la diligencia se inici? con la detenci?n de los cuatro recurrentes, ocupantes de la morada. Tras la llegada de los abogados y entrega de las copias del auto a los mismos, y estando presentes los recurrentes y sus letrados se inici? el registro, en esta situaci?n no se observa ninguna indefensi?n sino un riguroso cumplimiento de las previsiones legales y, en concreto, por lo que se refiere a la no presencia de int?rprete, consta expresamente en el acta que "....por los agentes se pregunta a los detenidos si hablan y entienden el espa?ol manifestando todos ellos que lo hablan y entienden....". Si a ello se a?ade que no consta protesta u observaci?n de los letrados referentes a que sus defendidos no comprendieran la intervenci?n judicial o que no pudieran comunicarse con ellos, habr? de concluirse afirmando que ninguna indefensi?n que le caus? por no estar asistidos de int?rprete en la diligencia de registro. La propia diligencia de conocimiento del idioma, y la presencia del letrado que les asisti? es evidencia m?s que suficiente para rechazar la denuncia. Como ya tiene declarado esta Sala --entre las ?ltimas, STS 824/2006 -- la presencia del letrado en cualquier diligencia policial o judicial sin denunciar ninguna anomal?a, es garant?a de correcci?n de la misma, ya que el letrado no es un invitado de piedra. Por lo dem?s cuando se les recibi? declaraci?n en sede policial, ya estuvieron asistidos de int?rprete sin que nada se haya justificado sobre la pretendida indefensi?n hasta que se les recibi? declaraci?n en comisar?a, ya el d?a 12 de Mayo, siguiente al de la detenci?n y registro?36.

As?, esta corriente exige como garant?a esencial de la diligencia la presencia del letrado en la misma, pues el consentimiento de una persona detenida puede estar viciado por su falta de libertad, con el efecto intimidatorio. Pero la mayor?a opina que este consentimiento no es necesario cuando la diligencia es judicial y se hace en presencia del Secretario. La STS de 9 de septiembre de 2003 dice que el acta de entrada y registro rese?a la colaboraci?n prestada por el detenido y que ?ni la asistencia de letrado era legalmente exigible en tal situaci?n ni la ausencia de Abogado produjo indefensi?n al acusado?. El detenido manifest? la naturaleza del contenido de unas bolsas, pero en ning?n momento se expresa en el acta que fuera sometido a interrogatorio alguno no que se practicara una declaraci?n propiamente dicha en los t?rminos del art. 520 de la LECRIM, ?por lo que la manifestaci?n del acusado que recog?a el acta era espont?nea y voluntaria, dej?ndose constancia de ella por el actuario judicial pero sin que las mismas se encuentren encardinadas en el concepto de declaraci?n policial o judicial?37.

En definitiva, el Secretario Judicial tiene una funci?n fundamental en la garant?a de derechos del detenido, para que no se realice un verdadero interrogatorio sin presencia del letrado que pueda ser considerado declaraci?n a efectos del art. 520 LECRIM. Tratamos de cuestiones donde la l?nea es muy delgada y caben muy diversas interpretaciones, si bien la doctrina que habr?a que fijar es la de que no es necesaria la presencia de letrado en la diligencia a pesar de la detenci?n del acusado, a menos que la Polic?a quiera realizar un verdadero interrogatorio al mismo. Mejor es la presencia de letrado, pero no siempre es posible. Por tanto, por la v?a del consentimiento o no del detenido es m?s dif?cil hablar de vulneraci?n de derechos. El Secretario garantiza la legalidad judicial y por ello es tan importante su presencia.

Para concluir me parece interesante destacar la STS de 8 de abril de 2003, por su car?cter reciente y porque realiza un repaso por la Jurisprudencia y la Legislaci?n de todos estos a?os, si bien acepta sin problemas la declaraci?n de los polic?as intervinientes en el juicio oral .

Dice la mencionada sentencia que: ?La presencia del secretario judicial no era de ineludible observancia en el momento en que se dictaron los autos judiciales de entrada y registro.

La redacci?n originaria del art. 569.4? de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectivamente la exig?a ("se practicar? siempre a presencia del Secretario y dos testigos"), pero legislador modific? tal precepto, mediante reforma operada en 1992 ( Ley 10/1992 , de 30 de abril), permitiendo al juez autorizar a un funcionario de la polic?a judicial u otro funcionario p?blico a hacer su



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