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Sanitario | Conocimiento
01/10/2009 04:00:00 | RESPONSABILIDAD MÉDICA

La responsabilidad civil medico sanitaria derivada de las técnicas de reproducción asistida

Cristóbal Pinto Andrade

I. Planteamiento de la cuesti?n. Las diversas y posibles responsabilidades civiles derivadas de la aplicaci?n de las T?cnicas de Reproducci?n Asistida

Es una realidad que la prestaci?n de los tratamientos y la aplicaci?n de las T?cnicas de Reproducci?n Asistida1 se ofrecen actualmente en Espa?a a trav?s de dos v?as:

  • Sanidad Privada a trav?s de las Cl?nicas Privadas
  • Sanidad Publica a trav?s del Sistema Nacional de Salud2

No obstante, la realidad, a trav?s de las estad?sticas, nos demuestra que el porcentaje de Centros y/o Servicios sanitarios autorizados y homologados para la pr?ctica de las diferentes TRA as? como para Bancos de Embriones y Gametos es abrumadoramente privado3. Es por ello que el presente trabajo, y en la misma medida, se centrar? en la relaci?n jur?dica entre usuaria y Centro M?dico privado (Cl?nica) que es de naturaleza contractual pura. En el caso de la Sanidad Publica la relaci?n no es estrictamente contractual sino que se desarrolla por los cauces de la prestaci?n de un servicio p?blico al que se le aplican normas de tipo administrativo. No obstante, en el trabajo se le dedicar? un Capitulo con una somera referencia

Como idea inicial, y con los matices que luego se ver?n, en punto a la calificaci?n jur?dica de la relaci?n entre los dos sujetos m?s directamente implicados en este marco de la responsabilidad sanitaria, en general, esto es, el m?dico y el paciente, cabe que sea:

  • Contractual cuando entre uno y otros existe una relaci?n de este tipo de la cual derivar?n para ambos una serie de obligaciones cuyo incumplimiento generar? la responsabilidad civil (Art. 1101 CC).
  • Extracontractual cuando no existe v?nculo obligacional previo, de tal modo que si por culpa o negligencia el facultativo o personal sanitario causa da?o al paciente, responder? de la acci?n u omisi?n culposa o negligente (Art. 1902 CC)

En orden a ce?ir los t?rminos de este estudio mencionaremos que, junto a la relaci?n entre Centro M?dico y mujer o pareja usuaria de las TRA, de indudable naturaleza contractual, existen otras relaciones de tipo contractual dentro del ?mbito de las T?cnicas de Reproducci?n Asistida: El contrato de donaci?n de gametos o embriones y el contrato de dep?sito y conservaci?n de gametos o embriones si bien las responsabilidades contractuales dimanantes de ?stos no van a ser estudiadas en el presente trabajo. Finalmente, se podr?a hablar, inclusive y en abstracto, sin tener en cuenta la legislaci?n espa?ola, de responsabilidad civil por fecundaci?n postmortem, por clonaci?n, por maternidad subrogada, por mantenimiento del anonimato del donante de gametos4. En este trabajo prescindiremos de ellas.

Centrados los t?rminos del debate y llegados a este punto, interesa poner de manifiesto la actual legislaci?n espa?ola relativa a la materia. Esta normativa vino dada inicialmente por la Ley 35/1988 de 22 de noviembre, sobre T?cnicas de Reproducci?n Asistida5. Esta Ley fue desarrollada por diversos Reales Decretos6. En noviembre de 2003, se aprob? la Ley 45/20037 que aunque abr?a las puertas a la investigaci?n con c?lulas madre embrionarias, no recog?a ning?n cambio de fondo sobre la TRA. La ?ltima novedad legislativa fue Ley 14/2006 de 22 de mayo,8 actualmente vigente. Entre las principales novedades que aporta la LTRA 2006 respecto a la LTRA 1988, se?alar?amos:

  • Unifica la normativa existente sobre TRA hasta la fecha.
  • Opta por dejar abierta la lista de TRA permitidas, al remitir su Art. 2.1 al Anexo unido a propia Ley, anexo que puede ser revisado por el Gobierno en funci?n del avance de la ciencia medica.
  • Define el concepto de preembri?n9
  • Proh?be la clonaci?n con fines reproductivos, pero no la terap?utica
  • Perfila con mayor claridad la posibilidad de diagnostico gen?tico preimplantacional (DGP)10 del ovocito en orden a evitar enfermedades hereditarias en el nacido o la curaci?n de las preexistentes en familiares.
  • Elimina la limitaci?n de fecundar m?s de tres ovocitos11 en un solo ciclo, si bien contin?a este l?mite como implantables en la mujer (exceptu?ndose los casos se?alados en el RD 1720/2004).
  • Abre la posibilidad de utilizaci?n de t?cnicas experimentales tuteladas con ovocitos sobrantes y de selecci?n gen?tica de embriones.
  • No se establece una edad l?mite para someterse a t?cnicas reproductivas.

En lo que afecta a la materia de estudio, esto es, la responsabilidad civil m?dico sanitaria derivada de la aplicaci?n de las TRA, los preceptos a tener en cuenta apenas han sufrido variaci?n.

II. Responsabilidad civil de la Cl?nica privada frente a la usuaria de las T?cnicas de Reproducci?n Asistida

1. Naturaleza jur?dica de la relaci?n medico-paciente

Para delimitar el alcance de la responsabilidad civil sanitaria dentro de las TRA se hace necesario, con car?cter previo, delimitar la naturaleza jur?dica de la obligaci?n m?dica frente al paciente, en general.

1.1. La relaci?n jur?dica m?dico-paciente, en general

La relaci?n jur?dica entre m?dico y paciente, en general, puede configurarse de formas diversas; en atenci?n a su origen (contractual o extracontractual), a su objeto (obligaci?n de medios-obligaci?n de resultado) y a la naturaleza de los sujetos activos (medicina p?blica o privada); la responsabilidad civil derivada de la misma depender? de que nos encontremos ante uno u otro supuesto.

1.1.1. En atenci?n a su origen: Relaci?n contractual o relaci?n extracontractual

En la medida en que nuestro C?digo Civil regula separadamente el r?gimen jur?dico de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en teor?a, lo primero que habr? que determinar es si entre paciente y el prestador de asistencia sanitaria media o no un contrato.

En aras de mayor concreci?n, nos centraremos en los casos de Medicina Privada donde las hip?tesis son variadas12:

  • Prestaci?n de asistencia medica en virtud de contrato entre paciente y un facultativo particular. En estos casos la relaci?n del m?dico y su paciente deviene en virtud de un contrato o negocio jur?dico entre ambos del que van a nacer derechos y obligaciones rec?procas y cuyo principal exponente obligacional es el Art. 1091 CC13:

    "las obligaciones de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse conforme a los mismos"

    Resueltas ya las viejas pol?micas al respecto14, la mayor parte de la Doctrina y la Jurisprudencia afirma el car?cter contractual de la relaci?n entre medico y paciente15. Si hemos de buscarle un encaje legal a esta relaci?n contractual, hemos de buscarlo en el Art. 1544 C.C, y normalmente se tratar? de un arrendamiento de servicios.

  • Prestaci?n de asistencia medica en virtud de contrato entre paciente y un Centro sanitario. Implica una relaci?n contractual entre la pareja o mujer sola usuaria de las TRA y el Centro medico encargado de su realizaci?n. El denominado "contrato hospitalario", "contrato de cl?nica" o "contrato de hospitalizaci?n" es aquel concertado directamente por el paciente con una Cl?nica privada y que aparece como un contrato at?pico y complejo que puede abarcar la prestaci?n de distintas clases de servicios, seg?n bajo la modalidad bajo la que se haya estipulado.

1.1.2. En atenci?n al objeto del acto m?dico: la calificaci?n de la obligaci?n del facultativo como "de medios" o como "de resultado".

Se ha de estar de acuerdo con la Jurisprudencia16 en que la prestaci?n de servicios de la profesi?n m?dica, en general, debe encuadrarse como una obligaci?n de medios. No nos encontramos ante una obligaci?n de resultado, esto es, lograr la salud del paciente, sino de medios: la obligaci?n consiste en suministrar todos los cuidados necesarios al paciente sin que la curaci?n se encuentre dentro del ?mbito de su responsabilidad17. No obstante, dicho lo anterior, en determinadas ocasiones, nos encontraremos ante una obligaci?n de resultado, cuando la labor del m?dico no consiste en curar sino en realizar una intervenci?n satisfactiva para obtener un resultado espec?fico: As?, la mejora del aspecto f?sico o est?tico18 , tratamiento dentales19, o de esterilizaci?n20.

Diferenciar entre medicina curativa y medicina satisfactiva, o lo que es lo mismo, entre medicina de medios y medicina de resultados, tiene su importancia, pues las consecuencias de la actuaci?n del profesional sanitario ante una presunta  negligencia ser?n muy distintas, dependiendo del tipo de intervenci?n. Igualmente, ser? una distinci?n a tener muy presente de cara a la informaci?n que habr? de suministrarse al paciente, quien deber? saber, entre otras cosas, si el m?dico asumir? una obligaci?n de medios o, por el contrario, la obligaci?n de conseguir un resultado concreto21. Finalmente la diferencia tendr? su importancia a efectos de determinar los criterios de imputaci?n en la responsabilidad: Una actividad de medios dar? lugar a la necesidad de existencia de alg?n grado de "culpa" por parte de su autor pero en una actividad de resultado no va ser necesario22. La Sentencia de la Sala 3? del Tribunal Supremo, de 3 de Octubre de 2000, lo pone de manifiesto:

 " (...) es preciso hacer referencia a la distinci?n existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curaci?n y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformaci?n satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del m?dico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curaci?n del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio est?tico o funcional y ello acent?a la obligaci?n del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervenci?n.

 El resultado en la cirug?a satisfactiva, opera como aut?ntica representaci?n final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecuci?n es el principal criterio normativo de la intervenci?n. Por el contrario, cuando se act?a ante un proceso patol?gico, que por s? mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejor?a del enfermo, la interferencia de aqu?l en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a raz?n primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuaci?n en la instrumentaci?n de aquellos, teniendo en consideraci?n las circunstancias."

Sin embargo no ocultaremos que en este punto no faltan las objeciones y cr?ticas doctrinales23.

1.2. En particular, naturaleza jur?dica de la relaci?n medico-paciente (usuaria24) en las T?cnicas de Reproducci?n Asistida.


1.2.1. En atenci?n a su origen: Relaci?n contractual-relaci?n extracontractual.

La relaci?n pareja o mujer usuaria o receptora de las TRA y el equipo medico o centro sanitario no difiere de la existente, en general, entre cualquier paciente y el m?dico, equipo m?dico o sanitario que le atiende. El sometimiento a las TRA implica normalmente una relaci?n contractual entre la pareja o mujer sola usuaria de dichas t?cnicas y el Centro medico encargado de su realizaci?n25. La relaci?n entra de lleno en la noci?n del denominado "contrato hospitalario", "contrato de cl?nica" o "contrato de hospitalizaci?n".

1.2.2. En atenci?n al objeto del acto m?dico: Obligaci?n de medios-obligaci?n de resultados

En l?nea de principio, cabr?a afirmar que nos hallamos en presencia de un contrato de prestaci?n de servicios, cuyo resultado satisfactorio para la usuaria o receptora no se garantiza. Parece claro que estamos en presencia de una obligaci?n de medios. La Doctrina es un?nime en este punto.26 Pero quiz?s, convenga matizar:

  1. En principio, los procedimientos de reproducci?n asistida constituyen el objeto de un contrato de servicios m?dicos. La obligaci?n del equipo m?dico ser?a, por tanto, la prestaci?n de una concreta actividad, la realizaci?n de las TRA permitidas por la Ley, de acuerdo con las exigencias t?cnicas impuestas por el uso profesional, sin que el m?dico se obligue a garantizar el embarazo y posterior nacimiento del ni?o, ni siquiera la propia fecundaci?n27. En definitiva, como premisa inicial puede afirmarse que las TRA constituyen, por s? mismas, el objeto del contrato de prestaci?n de servicios m?dicos28.

  2. Por otra parte, no hay que olvidar, sin embargo, que existen actividades que por su sencillez y rutina vienen siendo calificadas como prestaciones de resultado (Ej. an?lisis cl?nicos)29. Adem?s de lo anterior, Doctrina30 y Jurisprudencia vienen calificando de actividades "de resultado" algunos de los llamados "deberes m?dicos" inherentes a la relaci?n m?dica como son el deber de informar a los participantes en las t?cnicas, deber de obtener los consentimientos obligatorios o deber de secreto profesional31.

Sentado lo anterior, cabe preguntarnos: Si en el ?mbito sanitario, en general se asocia actividad de medios con medicina curativa y actividad de resultados con medicina satisfactiva ?C?mo podr?an calificarse los tratamientos de reproducci?n asistida? ?Medicina satisfactiva o curativa? En este punto, se?ala la Doctrina32 que las TRA presentan determinadas especificidades que las hacen acreedoras de un r?gimen diferenciado y especifico. La particularidad se debe al hecho de estar a caballo entre la medicina satisfactiva y la medicina curativa. Expliqu?monos:

En primer lugar, ya la derogada LTRA 1988 dec?a en su Art. 1.2 que el "fin fundamental" de las TRA era la lucha contra la esterilidad pero ello no obstaba para que en su articulado se regularan tambi?n otra serie de t?cnicas complementarias cuyo fin no eran exactamente reproductivas, admitiendo incluso la aplicaci?n de las TRA a mujeres f?rtiles. En la actualidad, la nueva LTRA 2006 prescinde de definici?n sobre los fines de las TRA pero en su Exposici?n de Motivos se se?ala que

"? se ha producido una evoluci?n notable en la utilizaci?n y aplicaci?n de las t?cnicas de reproducci?n asistida en su vertiente de soluci?n de los problemas de esterilidad, al extender tambi?n su ?mbito de actuaci?n al desarrollo de otras complementarias para permitir evitar, en ciertos casos, la aparici?n de enfermedades, en particular en las personas nacidas que carecen de tratamiento curativo."

Y el Art. 1.1 se se?ala:

Esta Ley tiene por objeto:

  1. Regular la aplicaci?n de las t?cnicas de reproducci?n humana asistida acreditadas cient?ficamente y cl?nicamente indicadas.
  2. Regular la aplicaci?n de las t?cnicas de reproducci?n humana asistida en la prevenci?n y tratamiento de enfermedades de origen gen?tico, siempre que existan las garant?as diagn?sticas y terap?uticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los t?rminos previstos en esta Ley.

Si a ello a?adimos lo se?alado en el Art. 6.1 LTRA 1988 y 2006, esto es, la posibilidad de acceso a las mismas por parte de "toda mujer" sin ning?n distingo: est?ril o f?rtil, casada, soltera, unida de hecho, hetero u homosexual, logrando la finalidad de satisfacer su derecho a la procreaci?n o a fundar una familia, a nuestro modo de ver, la conclusi?n es que las TRA se van acercando a la medicina satisfactiva o al menos, muchas veces se puede y se debe calificar como "no exclusivamente curativa" sino satisfactiva del derecho a procrear. As? pues el fin fundamental de las TRA sigue siendo reproductivo, como medicina terap?utica contra la esterilidad pero se ha abierto el campo a otras finalidades: Son las llamadas "T?cnicas Coadyuvantes" a la reproducci?n y el acceso por parte de la mujer sola para satisfacer su derecho a procrear. Por tanto, no puede conceptuarse homog?neamente todas las TRA, pues no todas tienen la misma finalidad.

Por otro lado, en el aspecto reproductivo de las TRA, la infertilidad ni es una enfermedad que afecte a la salud de las personas (aunque las causas s? puedan serlo) y por otra, las TRA no est?n dirigidas a restituir el funcionamiento normal de los ?rganos reproductores sino a paliar sus consecuencias, a sustituirlos33. A nuestro entender, aqu? tambi?n interesa introducir los conceptos m?dicos de esterilidad, infertilidad y fertilidad que nos pueden ayudar a discernir sobre el asunto. B?sicamente infertilidad, en nuestro medio, ser?a sin?nimo de "paciente que consigue la gestaci?n pero no alcanza el parto" y esterilidad "aquella paciente que no consigue la gestaci?n de ninguna de las maneras". Adem?s, tanto a la esterilidad como a la infertilidad se las denomina "Primarias" o "Secundarias", dependiendo de que anteriormente hubiera un embarazo con parto a t?rmino y reci?n nacido normal (Esterilidad o Infertilidad Secundaria) o si nunca alcanzo a tener un parto34. Infertilidad y esterilidad son dos t?rminos que com?nmente se confunden aunque no significan exactamente lo mismo. No obstante, la mayor parte de los textos utilizan estas palabras como sin?nimos. En concreto, hablamos de infertilidad cuando una pareja no puede llevar un embarazo a t?rmino. Esto implica que tener un ni?o ser? m?s dif?cil para ellos, pero no imposible. Mientras que la esterilidad implica que la pareja no puede concebir hijos.

Dicho todo lo anterior, podemos llegar las siguientes conclusiones:

  • Las TRA como obligaci?n de medios.- Quedar?a restringido a los casos en que las TRA se emplean como medios de reproducci?n para suplir o paliar una infertilidad o patolog?a previa que impida tener hijos a uno de los miembros de la pareja o a la mujer sola35. Y es que la infertilidad es una disfunci?n f?sica que pude causar una enorme angustia al individuo que lo padezca y, por consiguiente, la profesi?n m?dica tiene el derecho, e incluso la obligaci?n ?tica de buscar la forma de remediarlo36.
  • Las TRA como obligaci?n de resultados.- Podr?a predicarse en ciertos casos: Si las TRA se aplican sobre una mujer plenamente f?rtil37, a mi modo de ver las TRA podr?an llegar a calificarse de "medicina satisfactiva" pues el fin fundamental es la consecuci?n del derecho a procrear: el hijo a toda costa. En estos casos habr?a que valorar si no estar?amos m?s bien ante la violaci?n de un derecho constitucional m?s que ante un acto medico strictu sensu38.
  • Finalmente, si las TRA se aplican como t?cnicas coadyuvantes (t?cnicas terap?uticas sobre el embri?n, Diagnostico Gen?tico Preimplantacional) nos remitimos a lo que se comentar? en los cap?tulos dedicados al requisito de la culpa y a la "mala praxis" como causa de responsabilidad civil. Pero cabe preguntarse ya: ?no estar?amos en presencia de una medicina de resultados?.

1.2.3. Naturaleza jur?dica de la responsabilidad civil m?dico sanitaria derivada de la aplicaci?n de las T?cnicas de Reproducci?n Asistida.

Llegados a este punto, y dejando sentada la naturaleza contractual de la relaci?n jur?dica entre Centro M?dico y usuaria, traemos aqu? a colaci?n la cuesti?n central relativa al car?cter de la responsabilidad civil medico sanitaria en la aplicaci?n de las TRA. Sabemos que la Doctrina no pone en duda la naturaleza contractual de la relaci?n pero ahora nos planteamos la cuesti?n del car?cter de esa responsabilidad civil. Gr?ficamente cabe plantearse: Si un m?dico de una Cl?nica privada causa da?os a una mujer durante la pr?ctica de las TRA ?En que tipo de responsabilidad est? incurriendo para con ella? ?Responsabilidad contractual ex Art. 1101 CC? ?Responsabilidad derivada del deber gen?rico de "no da?ar a nadie" ex Art. 1902 CC)?, ?Responsabilidad legal ex Art. 18.2 LTRA 2006?

En general, realmente ?hay una r?gida separaci?n entre la responsabilidad contractual y extracontractual, de modo que una acci?n u omisi?n ha de ser encuadrada previamente en la relaci?n contractual que exista entre las partes y en cuyo desarrollo aparezca y solo cuando no sea el da?o producido por incumplimiento de obligaci?n contractual ha de ser exigida la extracontractual? Nuestra Jurisprudencia se inclina en la actualidad por una l?nea defensora a ultranza de la victima estableciendo que cuando un hecho da?oso es violaci?n de una obligaci?n contractual y al mismo tiempo, del deber de no causar da?o a otro hay una yuxtaposici?n de responsabilidades y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que ?ste aplique la norma m?s acomodada.39

En punto a la responsabilidad civil m?dica, y abundando en esta l?nea, la Jurisprudencia viene llevando a cabo una relativizaci?n de la distinci?n del car?cter contractual o extracontractual de la responsabilidad civil medica. Esta relativizaci?n y aproximaci?n de los efectos de una y otra se produce a trav?s de dos v?as: O bien prescindiendo de calificar los hechos o bien aplicando a los hechos indistintamente las normas de ambas clases de responsabilidad40. De esta manera, sostiene el Tribunal Supremo que:

"esta Sala ha aceptado la yuxtaposici?n de acciones en la responsabilidad contractual y extracontractual, que responden a los mismos principios y la misma realidad aunque tienen diversa regulaci?n positiva: es la llamada ?unidad de la culpa?" (con cita de las SSTS de 28 de junio de 1997, 2 y 10 de noviembre y 30 de diciembre de 1999).41

En este sentido, la Jurisprudencia mayoritaria sostiene que el perjudicado puede optar entre ambas acciones de resarcimiento (ejercit?ndolas incluso alternativa y subsidiariamente): la originada por el contrato y la derivada del acto il?cito extracontractual cuando:

"el hecho causante del da?o sea al mismo tiempo, incumplimiento de una obligaci?n contractual y violaci?n del deber general de no causar da?o a otro"42.

As? pues queda comprobado que la distinci?n ha perdido relevancia practica, dada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que permite reclamar la indemnizaci?n derivada de una relaci?n contractual tambi?n por la v?a de la responsabilidad extracontractual43. En efecto, la Jurisprudencia ha venido determinando que aunque la relaci?n medico paciente sea contractual, no impide al que sufre el da?o reclamar judicialmente utilizando tambi?n la v?a de la responsabilidad extracontractual, en virtud del principio "iura novit curia", con la ventaja adicional de que el plazo de la acci?n es de 15 en vez de 1 a?o44.

En este caso, sin embargo, tampoco ocultaremos que lo cierto es que tampoco faltan criticas doctrinales a esta Jurisprudencia relativizadora45

Esta relativizaci?n jurisprudencial tiene especial relevancia cuando media un contrato entre las partes46, cual es el caso que estamos examinando: Contrato hospitalario de prestaci?n de servicios de medicina reproductiva en Cl?nicas privadas. De acuerdo con esta Jurisprudencia, procesalmente no habr?a por qu? constre?irse a alegar la responsabilidad contractual; ante un caso de responsabilidad m?dica por da?os causados a la usuaria de las TRA, a nuestro modo de ver, otros fundamentos jur?dicos podr?an sacarse a colaci?n ante los Tribunales: incumplimiento de deberes deontol?gicos, incumplimiento de deberes legales (singularmente, el Art. 19.2 LTRA 2006 o tambi?n la Ley General de Sanidad y la Ley General de Consumidores y Usuarios), incluso el principio general sobre responsabilidad civil "neminem non laedere" (1902 CC) y no solo el cumplimiento inexacto o el incumplimiento de los t?rminos de un contrato. (Art. 1101 CC).

2. Criterio de imputaci?n: El requisito de la culpa m?dica

2.1. La culpa en la responsabilidad civil, en general.

Es bien sabido que aunque el r?gimen de la responsabilidad civil consagrado en nuestro C?digo Civil se asienta sobre la culpa, la Jurisprudencia ha venido flexibilizando ese r?gimen, fundamentalmente al objeto de incrementar la protecci?n de la victima. Esta flexibilizaci?n se ha venido realizando a trav?s de una doble v?a47:

a).- A trav?s de la aparici?n de leyes especiales que proclaman la responsabilidad objetiva sin culpa, por la especial peligrosidad de las actividades que regulan: Circulaci?n de Veh?culos a Motor48, Navegaci?n A?rea49, Riesgos Nucleares50, Caza51, Defensa de Consumidores y Usuarios52 ? Productos defectuosos53.

b).- Mediante una interpretaci?n jurisprudencial que ha ido modelando la instituci?n de la responsabilidad civil bajo el principio pro damnato bien sea a trav?s de la inversi?n de la carga de la prueba, de la expansi?n de la apreciaci?n de la prueba, la elevaci?n del nivel de diligencia exigible o la insuficiencia, a efectos de diligencia, del cumplimiento de leyes y reglamentos. Este giro encuentra su fundamento en la llamada "Teor?a del Riesgo" mediante la cual quien ejerce una actividad de la que se beneficia econ?micamente debe asumir los riesgos que lleva intr?nsecos. Si se produce un resultado da?oso debe demostrar su diligencia, de tal manera que se invierte la carga de la prueba54.

2.2. La culpa en la responsabilidad civil m?dica

Sin embargo, de esta tendencia generalizada a la objetivizaci?n de la culpa escapa la responsabilidad civil profesional en general, y la m?dica, en particular, ya que es doctrina jurisprudencial aquella que pone de relieve el car?cter netamente subjetiva de la misma55. La Doctrina que ha venido manteniendo el Tribunal Supremo al respecto puede resumirse en dos ideas56:

  • Rechazo radical de la responsabilidad objetiva en la responsabilidad medica a partir de la STS 13 de julio de 1987:

    "...en la conducta de profesionales sanitarios queda, en general, descartada en su actuaci?n personal toda idea de responsabilidad m?s o menos objetiva para situarnos en el concepto cl?sico de la culpa en sentido subjetivo, como omisi?n de la diligencia exigible en cada caso, sin que se les pueda atribuir cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de imputaci?n, m?xime cuando en los tratamientos u operaciones quir?rgicas aunque se persigue el resultado de la curaci?n del paciente, el m?dico no se obliga a obtener en todo caso esa curaci?n sino a poner en su actuaci?n toda la atenci?n y diligencia que deriva de su espec?fica preparaci?n cient?fica y pr?ctica..."

    Dicho de otro modo: la responsabilidad m?dica siempre ha de basarse en la existencia de una culpa, lo que excluye la aplicaci?n del riesgo u otros elementos de aplicaci?n.

  • La carga de la prueba se atribuye siempre a la victima, en una r?gida aplicaci?n del principio que consagraba el derogado Art. 1214 CC y que ahora proclama el Art. 217 LEC.

As? pues, en el Derecho Civil, aplicable a la medicina privada, el criterio tradicional de imputaci?n de responsabilidad es el de la culpa de tal modo que proceder?a la indemnizaci?n si, concurriendo el resto de los requisitos de responsabilidad, el comportamiento fuera cabe calificarlo como negligente y no proceder?a en caso contrario. Esta especifica "culpa m?dica" es diferente de la culpa, en general y podr?a definirse como la infracci?n por parte del medico de alg?n deber propio de su profesi?n, m?s concretamente del deber de actuar con la diligencia objetivamente exigida por la naturaleza del acto medico que se ejecuta, seg?n las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Esta diligencia viene determinada por la lex artis57.El m?dico se encuentra sujeto a responsabilidad por culpa o negligencia, resultando de aplicaci?n el Art. 1101 CC (responsabilidad contractual) y 1902 CC (extracontractual). Es decir, independientemente de que partamos de un origen contractual o extracontractual de la responsabilidad, lo que determinar? el alcance y los t?rminos de la misma, en la base de esta responsabilidad siempre aparece el incumplimiento de uno de los llamados deberes m?dicos, que precisamente son los que integran la lex artis.

Dicho todo lo anterior, sin embargo, es lo cierto que, tal y como ocurr?a con la responsabilidad civil, en general, en la culpa medica tambi?n ha ido apareciendo una Jurisprudencia que dulcifica o suaviza o flexibiliza el r?gido sistema subjetivista de la responsabilidad civil, sobre todo en punto a la carga de la prueba. En este sector esta relativizaci?n se ha realizado tambi?n a trav?s de dos v?as58:

  • Mediante su consagraci?n legal.- En este sentido, resultan paradigm?ticos los reg?menes regulados en Art. 141 de la Ley de R?gimen Jur?dico de las Administraciones P?blicas (Sanidad Publica) y por el Art. 28 de la Ley General de Consumidores y Usuarios (LGCU).

  • A trav?s de una interpretaci?n jurisprudencial que ha ido modelando la instituci?n de la responsabilidad civil bajo el principio pro damnato bien sea a trav?s de la presunci?n de la culpa del m?dico en los supuestos de da?os desproporcionados, en los casos de no informaci?n o mediante la "relajaci?n" puntual de la carga probatoria que le incumbe al perjudicado.

Ambas v?as tendr?n su reflejo en la responsabilidad civil derivada de la aplicaci?n de las TRA.

2.3. El requisito de la culpa en las T?cnicas de Reproducci?n Asistida, en particular

Como hemos visto ya, cuando hablamos de culpa se est? haciendo referencia a la ausencia del nivel de diligencia en el sector que se trate, nivel de diligencia que suele ser denominado en los ?mbitos profesionales, y significadamente en el sanitario, como lex artis. Hemos comprobado que independientemente de que partamos de un origen contractual o extracontractual de la responsabilidad, lo que determinara el alcance y los t?rminos de la misma, en la base de esta responsabilidad siempre aparece el incumplimiento de uno de los llamados deberes m?dicos, que precisamente son los que integran la lex artis. En concreto, dentro de esta lex artis, y en tema de particular de las TRA, debemos entender comprendidas59:

  • La pericia en la realizaci?n de las t?cnicas y la razonabilidad de las mismas,

  • La realizaci?n de los estudios correspondientes, la informaci?n y procura de un consentimiento informado y

  • La confidencialidad de los datos.

La responsabilidad de los profesionales que forman parte de los equipos biom?dicos se regir?a por la lex artis que trata de ajustar los obligatorios protocolos m?dicos60, precisamente como consecuencia de la enorme responsabilidad que puede derivar de tales actuaciones, orient?ndose hacia una practica estandarizada. Si tenemos en cuenta la definici?n de lex artis, se comprender? la trascendencia que ello puede tener en el caso de la reproducci?n asistida, en la que intervienen tantos inciertos factores externos, pero anejos, a la pr?ctica cl?nica61. Si partimos de la conceptuaci?n de las TRA como medicina de medios, es criterio jurisprudencial que no es aplicable a la actuaci?n profesional del m?dico la presunci?n de culpa, como tampoco lo es la inversi?n de la carga de la prueba. Es tambi?n pronunciamiento jurisprudencial constante que incumbe al perjudicado probar la culpa del m?dico demandado, aunque tambi?n, como resalta la Doctrina62, que cuanto m?s nueva es una actividad m?dica menor han de ser las exigencias de prueba a cargo del da?ado.

Es decir, en principio, la responsabilidad civil derivada de la aplicaci?n de las TRA no escapar?a de las reglas generales de la responsabilidad civil m?dica, en general, esto es, con los requisitos y condiciones propias de la responsabilidad subjetiva o "por culpa".

Ahora bien, como estamos en presencia de un asunto sobre el que no existe Jurisprudencia alguna hasta la fecha, realmente no sabemos si el Tribunal Supremo terminar? decant?ndose tal y como ha hecho con la responsabilidad medica en general hacia una dulcificaci?n del r?gido sistema de responsabilidad por culpa o incluso a admitiendo en alg?n caso una responsabilidad objetiva sin culpa.

De momento, solamente tenemos la opini?n de la Doctrina. As?, existen autores63, que admiten que en las TRA ha de darse una responsabilidad objetiva en ciertos casos, que incluso se?alan:

  • Cuando nos encontramos ante obligaciones que han de calificarse como de resultado: singularmente, ciertas TRA que pueden calificarse como "de resultado" (como hemos visto supra, pi?nsese en las TRA sobre mujer f?rtil)
  • Por la falta de informaci?n, de estudios o consentimientos al paciente sobre las posibles consecuencias.
  • Por violaci?n de la obligaci?n de secreto profesional en relaci?n a la identidad de donantes y usuarias.
  • Por la omisi?n de los consentimientos informados.
  • Por incumplimiento de la obligaci?n de llevar la Historia Cl?nica
  • Por la falta de equipamiento y medios necesarios en los Centros M?dicos.

Otros autores64 abogan por abordar la cuesti?n de la objetivizaci?n de la responsabilidad m?dica en las TRA desde la ?ptica de la aplicaci?n del Art. 28 de la Ley General de Consumidores y Usuarios65 (LGCU). Este precepto establece una responsabilidad derivada del hecho de poner en el mercado bienes o servicios susceptibles por su naturaleza de ser causa de peligro, entre las que menciona, la sanitaria. Lo cierto es que han transcurrido m?s de veinte a?os tras la entrada en vigor de este Art. 28 LGCU y todav?a no hay consenso sobre la virtualidad del mismo en el ?mbito sanitario. Despu?s de una ?poca de desconocimiento o incluso de expresa negaci?n, la Jurisprudencia finalmente lo ha aceptado. Sin embargo, cierta Doctrina (con apoyo jurisprudencial) tiende a minimizar los efectos de su aplicaci?n negando su aplicaci?n generalizada a la medicina sino solo a algunos supuestos de servicios sanitarios66.

3. Determinaci?n de los sujetos responsables. Art. 18 LTRA

Siendo caracter?stica de la aplicaci?n de las TRA la actuaci?n de un equipo de profesionales se plantea la dificultad de la individualizaci?n de los respectivos comportamientos. La determinaci?n del sujeto responsable puede tonarse complicada por cuanto que en la realizaci?n de cualquiera de las TRA no interviene un sola conducta medica sino que el grado de participaci?n aumenta proporcionalmente a la dificultad de la t?cnica empleada, pudiendo aparecer junto a la conducta del equipo medico que realiza la operaci?n, aquella del Centro en que ?ste se desarrolle, o incluso, en su caso, la del Banco que proporcione los gametos. En este punto partiremos de lo se?alado en el Art. 18 LTRA 2006:

"1. Los equipos biom?dicos que trabajen en estos centros o servicios sanitarios (?). Actuar?n interdisciplinariamente, y el director del centro o servicio del que dependen ser? el responsable directo de sus actuaciones.

2. Los equipos biom?dicos y la direcci?n de los centros o servicios en que trabajan incurrir?n en las responsabilidades que legalmente correspondan si (?)"

Se?ala la Doctrina67 que en este caso ha de entenderse que el legislador lo que ha querido es establecer es un r?gimen de responsabilidad solidaria entre el Director del Centro en el que trabajan los Equipos y el propio Equipo, de forma que el perjudicado pueda dirigir su acci?n indistintamente contra ambos, solidaridad que, por otra parte, ya venia siendo reconocida por la Jurisprudencia, excluyendo la necesidad de litis consorcio pasivo necesario68.

4. Examen de las principales causas de imputaci?n de responsabilidad civil. El r?gimen de la LTRA

Comencemos se?alando una idea que ya de inicio ha de quedar muy clara: lo determinante para que surja la responsabilidad civil del personal sanitario y la consiguiente obligaci?n de indemnizar es la existencia de una acci?n u omisi?n que genere o cause un da?o o perjuicio, no que esa conducta concreta se proh?ba o se recoja en las Leyes como generadora de responsabilidad civil.

Hemos de poner de manifiesto que el r?gimen de responsabilidad en caso de da?os derivados del uso de las TRA ha de buscarse en las normas generales y sectoriales que regulan la responsabilidad civil. De esta manera, ser?n aplicables:

  • Normas y criterios sobre responsabilidad civil, en general,
  • Normas y criterios sobre responsabilidad civil sanitaria, en particular.
  • Normas sustantivas sanitarias, en general
  • Normas sustantivas relativas a las TRA, en particular

Sobre la cuesti?n, traemos aqu? una Sentencia reciente69 que, creemos, ilustra debidamente la cuesti?n:

"El marco jur?dico en que se mueven los deberes profesionales del personal sanitario se integra, ante todo, por la Constituci?n, que en su art?culo 10.1 proclama de forma gen?rica la dignidad de la persona como fundamento del orden pol?tico y de la paz social, y cuyo art?culo 43 reconoce el derecho a la salud, al tiempo que su art?culo 51.1 dispone que los poderes p?blicos garantizar?n la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo, entre otros fines, y siempre mediante procedimientos eficaces, la salud de los mismos.

El siguiente escal?n lo forma el conjunto de preceptos reguladores de la responsabilidad civil, en general, ya contractual, ya extracontractual, contenidos en el C?digo Civil, y a partir de ah? se encuentran las normas de la Ley 14/86, de 25 de abril , General de Sanidad y las diversas leyes especiales que tienen por objeto regular un espec?fico campo o ?mbito de la actividad sanitaria, como la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de Ordenaci?n de las Profesiones Sanitarias, o las que regulan los modernos campos de la biomedicina, biotecnolog?a o bio?tica, como la Ley 42/2006, de 22 de mayo, de T?cnicas de Reproducci?n Asistida -que modifica la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre-, la Ley 42/1988 , de 28 de diciembre, de donaciones y utilizaci?n de embriones y fetos humanos, sus c?lulas, tejidos y ?rganos, y la Ley 9/2003, de 25 de abril de r?gimen jur?dico de la utilizaci?n confinada, liberalizaci?n voluntaria y comercializaci?n de organismos modificados gen?ticamente, o, en fin, las que se encargan de definir y regular la protecci?n de los derechos de los pacientes, como la Ley 3/2005, de 7 de marzo, que modifica la Ley 3/2001 , de 28 de marzo, reguladora del consentimiento informado y del historial cl?nico de los pacientes, o la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , del Paciente.

Ahora bien, como ya ha quedado expuesto supra, dentro del ?mbito en que nos movemos (responsabilidad civil medico sanitaria en el marco de una relaci?n contractual privada) grosso modo, los comportamientos que dan lugar a responsabilidad civil, seg?n la Doctrina, se podr?an agrupar de la siguiente manera:

  • La mala pr?ctica en la aplicaci?n de las t?cnicas de reproducci?n asistida o los materiales biol?gicos correspondientes.

  • La omisi?n de la informaci?n ? estudios protocolizados de forma que se lesionen los intereses de donantes, usuarios o se transmitan a los descendientes enfermedades cong?nitas o hereditarias.

  • La violaci?n del deber de secreto de la identidad de los donantes.

Abundando en lo anterior, en cuanto a las normas especificas sobre responsabilidad civil derivada de las TRA, como piedra angular del sistema, el Art. 18.2 LTRA 2006 se?ala una serie de comportamientos que determinan que los equipos m?dicos incurran en el ?mbito de la reproducci?n asistida;

" Los equipos biom?dicos y la direcci?n de los centros o servicios en que trabajan incurrir?n en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala pr?ctica con las t?cnicas de reproducci?n asistida o los materiales biol?gicos correspondientes o si, por omitir la informaci?n o los estudios establecidos, se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se transmiten a los descendientes enfermedades cong?nitas o hereditarias, evitables con aquella informaci?n y estudio previos."

Ciertamente, cada una de las conductas descritas dan lugar a diversos tipos de responsabilidad: adem?s de la civil son susceptibles de generar responsabilidad administrativa o incluso penal. Pero como se?ala la mejor Doctrina70 , la raz?n por la que se han seleccionados estas conductas espec?ficas obedece a la voluntad del legislador de considerar supuestos especiales generadores de da?os resarcibles, en un contexto de medicina voluntaria que propende al establecimiento de responsabilidades objetivas.

Se?ala cierta Doctrina71 que lo cierto es que lo contenido en la LTRA, a efectos de generar responsabilidad civil, es irrelevante, porque lo determinante para que surja la obligaci?n de indemnizar es la existencia de una acci?n u omisi?n que genere o cause un da?o o perjuicio, con arreglo a las normas generales que regula la responsabilidad civil. Sin embargo, al margen de la citada irrelevancia y de la mayor o menor fortuna, detalle o precisi?n en el esbozo legal de las conductas generadoras de responsabilidad, la verdad es que casi todos los comportamientos lesivos que imaginemos podr?an ser reconducibles a las mismas72 y adem?s nos aclara dudas permitiendo distinguir claramente las hip?tesis73.

En efecto, el Art. 18 LTRA 2006 se?ala con m?s detalle una serie de comportamientos que dan lugar a responsabilidad administrativa, los cuales, a nuestro modo de ver pueden servir como esbozo o aproximaci?n a qu? tipo de conductas nos estamos refiriendo cuando hablamos de responsabilidad civil. Por su inter?s, contraponemos a continuaci?n los textos de los Arts. 18 y 26 LTRA 2006 con los Arts. 19 y 20 LTRA 1988 relativos, respectivamente a los casos de responsabilidad civil y de responsabilidad administrativa.

LTRA 2006 vigente

LTRA 1988 derogada

Responsabilidad civil

Art. 18.2.- Los equipos biom?dicos y la direcci?n de los centros o servicios en que trabajan incurrir?n en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala pr?ctica con las t?cnicas de reproducci?n asistida o los materiales biol?gicos correspondientes o si, por omitir la informaci?n o los estudios establecidos, se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se transmiten a los descendientes enfermedades cong?nitas o hereditarias, evitables con aquella informaci?n y estudio previos.

Art. 19.2.- Los equipos biom?dicos y la direcci?n de los centros o servicios en que trabajan, incurrir?n en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala pr?ctica con las t?cnicas de reproducci?n asistida o los materiales biol?gicos correspondientes, o si por omitir la informaci?n o los estudios protocolizados se lesionaran los intereses de donantes o usuarios o se transmitieran a los descendientes enfermedades cong?nitas o hereditarias, evitables con aquella informaci?n y estudios previos

Responsabilidad administrativa

Art. 26.- 2. Adem?s de las previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y de las tipificadas en la legislaci?n de las comunidades aut?nomas, se consideran como infracciones leves, graves y muy graves las siguientes:

a).- Es infracci?n leve el incumplimiento de cualquier obligaci?n o la trasgresi?n de cualquier prohibici?n establecida en esta Ley, siempre que no se encuentre expresamente tipificada como infracci?n grave o muy grave.

b).- Son infracciones graves:

1.- La vulneraci?n por los equipos de trabajo de sus obligaciones legales en el tratamiento a los usuarios de estas t?cnicas.

2.- La omisi?n de la informaci?n o los estudios previos necesarios para evitar lesionar los intereses de donantes o usuarios o la transmisi?n de enfermedades cong?nitas o hereditarias.

3.- La omisi?n de datos, consentimientos y referencias exigidas por esta Ley, as? como la falta de realizaci?n de la historia cl?nica en cada caso.

4.- La ausencia de suministro a la autoridad sanitaria correspondiente para el funcionamiento de los registros previstos en esta Ley de los datos pertenecientes a un centro determinado durante un per?odo anual.

5.- La ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de los donantes establecidas en esta Ley.

6.- La retribuci?n econ?mica de la donaci?n de gametos y preembriones o su compensaci?n econ?mica en contra de lo previsto en los art?culos 5.3 y 11.6.

7.- La publicidad o promoci?n que incentive la donaci?n de c?lulas y tejidos humanos por parte de centros autorizados mediante la oferta de compensaciones o beneficios econ?micos en contra de lo previsto en el art?culo 5.3.

8.- La generaci?n de un n?mero de hijos por donante superior al legalmente establecido que resulte de la falta de diligencia del centro o servicio correspondiente en la comprobaci?n de los datos facilitados por los donantes y, en el caso de ?stos, el suministro de datos falsos en la identidad o la referencia a otras donaciones previas.

9.- La generaci?n de un n?mero de preembriones en cada ciclo reproductivo que supere el necesario, conforme a los criterios cl?nicos para garantizar en l?mites razonables el ?xito reproductivo en cada caso.

10.- En el caso de la fecundaci?n in vitro y t?cnicas afines, la transferencia de m?s de tres preembriones a cada mujer en cada ciclo reproductivo.

11.- La realizaci?n continuada de pr?cticas de estimulaci?n ov?rica que puedan resultar lesivas para la salud de las mujeres donantes sanas.

12.- El incumplimiento de las normas y garant?as establecidas para el traslado, importaci?n o exportaci?n de preembriones y gametos entre pa?ses.

c).- Son infracciones muy graves:

1.- Permitir el desarrollo in vitro de los preembriones m?s all? del l?mite de 14 d?as siguientes a la fecundaci?n del ovocito, descontando de ese tiempo el que pudieran haber estado crioconservados.

2.- La pr?ctica de cualquier t?cnica no incluida en el anexo ni autorizada como t?cnica experimental en los t?rminos previstos en el art?culo 2.

3.- La realizaci?n o pr?ctica de t?cnicas de reproducci?n asistida en centros que no cuenten con la debida autorizaci?n.

4.- La investigaci?n con preembriones humanos con incumplimiento de los l?mites, condiciones y procedimientos de autorizaci?n establecidos en esta Ley.

5.- La creaci?n de preembriones con material biol?gico masculino de individuos diferentes para su transferencia a la mujer receptora.

6.- La transferencia a la mujer receptora en un mismo acto de preembriones originados con ovocitos de distintas mujeres.

7.- La producci?n de h?bridos interespec?ficos que utilicen material gen?tico humano, salvo en los casos de los ensayos actualmente permitidos.

8.- La transferencia a la mujer receptora de gametos o preembriones sin las garant?as biol?gicas de viabilidad exigibles.

9.- La pr?ctica de t?cnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos.

10.- La selecci?n del sexo o la manipulaci?n gen?tica con fines no terap?uticos o terap?uticos no autorizados.

Art. 20.2.- 2. Adem?s de las contempladas en la Ley de sanidad, a los efectos de la presente ley, se consideran infracciones graves y muy graves las siguientes:

A) Son infracciones graves:

a) El incumplimiento de lo requisitos reglamentarios de funcionamiento de los centros sanitarios y equipos biom?dicos.

b) La vulneraci?n de los establecido en la Ley general de sanidad, la presente ley y normas de desarrollo, en el tratamiento de los usuarios de estas t?cnicas por los equipos de trabajo.

c) La omisi?n de datos, consentimientos y referencias exigidas por la presente ley, as? como la falta de realizaci?n de historia cl?nica.

B) Son infracciones muy graves:

b) Obtener preembriones humanos por lavado uterino para cualquier fin.

c) Mantener in vitro a los ?vulos fecundados y vivos, m?s all? del d?a catorce siguiente al que fueron fecundados, descontando de ese tiempo el que pudieran haber estado crioconservados.

d) Mantener vivos a los preembriones, al objeto de obtener de ellos muestras utilizables.

e) Comerciar con preembriones o con sus c?lulas, as? como su importaci?n o exportaci?n.

f) Utilizar industrialmente preembriones, o sus c?lulas, si no es con fines estrictamente diagn?sticos, terap?uticos o cient?ficos en los t?rminos de esta ley o de las normas que la desarrollen, y cuando tales fines no puedan alcanzarse por otros medios.

g) Utilizar preembriones con fines cosm?ticos o semejantes.

h) Mezclar semen de distintos donantes para inseminar a una mujer o para realizar la FIVTE, as? como utilizar ?vulos de distintas mujeres para realizar una FIVTE o la TIG.

i) Transferir al ?tero gametos o preembriones sin las exigibles garant?as biol?gicas o de viabilidad.

j) Develar la identidad de los donantes fuera de los casos excepcionales previstos por la presente ley.

k) (Sin contenido)

l) (Sin contenido)

m) La partog?nesis, o estimulaci?n al desarrollo de un ?vulo, por medios t?rmicos, f?sicos o qu?micos, sin que sea fecundado por un espermatozoide, lo cual dar? lugar solamente a descendencia femenina.

n) La selecci?n del sexo o la manipulaci?n gen?tica con fines no terap?uticos o terap?uticos no autorizados.

o) La creaci?n de preembriones de personas del mismo sexo, con fines reproductores u otros.

p) La fusi?n de preembriones entre s? o cualquier otro procedimiento dirigido a producir quimeras.

q) El intercambio gen?tico humano, o recombinado con otras especies, para producci?n de h?bridos.

r) La transferencia de gametos o preembriones humanos en el ?tero de otra especie animal o la operaci?n inversa, as? como las fecundaciones entre gametos humanos y animales que no est?n autorizadas.

s) La ectog?nesis o creaci?n de un ser humano individualizado en el laboratorio.

t) La creaci?n de preembriones con esperma de individuos diferentes para su transferencia al ?tero.

u) La transferencia al ?tero, en un mismo tiempo, de preembriones originados con ?vulos de distintas mujeres.

v) (Sin contenido)

x) Las investigaciones o experimentaciones que no se ajusten a los t?rminos de esta Ley o de las normas que la desarrollen.

La Doctrina, tambi?n realiza prolijos listados de posibles causas que pueden originar reclamaci?n o responsabilidad civil74. Pero ni unas ni otras pueden tener la virtualidad de fijar el alcance de un t?rmino tan amplio como "mala pr?ctica" ni la responsabilidad jur?dica que resulte de cada caso, m?xime teniendo en cuenta el acelerado avance de las t?cnicas biom?dicas75.

Abundando en lo anterior lo cierto es que no hay Jurisprudencia, ni praxis jur?dica sobre el tema, esto es, no existen planteamientos judiciales de conflictos76: Quiz? exista un alto nivel de satisfacci?n, quiz? haya una asunci?n personal del riesgo77, quiz? determinados resultados insatisfactorios no se perciban todav?a como da?o78. Efectivamente, el "quid" de la cuesti?n reside en el grado de riesgo que es asumible por la Sociedad en cada momento teniendo en cuenta el estado de la ciencia.

Pasemos a continuaci?n a examinar esa serie de comportamientos que el Art. 18.2 LTRA 2006 se?ala como fuente de responsabilidad civil

4.1. Mala pr?ctica con las t?cnicas de reproducci?n asistida o los materiales biol?gicos correspondiente.

La lex artis ad hoc ha sido definida por la Jurisprudencia como aquel criterio valorativo de la correcci?n el concreto acto medico ejecutado por el profesional de la medicina, que tiene en cuenta las especiales caracter?sticas del autor, de la profesi?n, de la complejidad y la trascendencia del actor, y, en su caso, de la influencia de otros factores end?genos (estado o intervenci?n del enfermo, de sus familiares, o de la misma organizaci?n sanitaria) para calificar dicho acto conforme o no con la t?cnica normal requerida79.

En la LTRA, tendr? lugar cuando se realice mala pr?ctica con las TRA o los materiales biol?gicos correspondientes. Definida la "lex artis ad hoc", nos percatamos de que habr? que ponderar en cada situaci?n concreta si se ha actuado con la debida diligencia. Una serie de criterios que nos pueden ayudar a valorar esa "lex artis ad hoc" en las TRA:

1.- En primer lugar, la conceptuaci?n que de ella hace la Jurisprudencia, en materia de responsabilidad m?dica en general. As?, la reciente STS de 14 de febrero de 2007 se?ala:

"..ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto m?dico quir?rgico enjuiciado fue realizado con infracci?n o no sujeci?n a las t?cnicas m?dicas o cient?ficas exigibles para el mismo (" lex artis ad hoc ") (SSTS 8 de septiembre de 1998 y 26 junio 2006 )"

2.- En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que dentro de las TR



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