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Civil | Conocimiento
01/06/2010 04:00:00 | MEDIACIÓN

Mediación civil y familiar en Cataluña (II)

Alfonso Pérez Puerto

IV. Principios rectores y garantías

Dado que el papel de la persona mediadora es "sólo" el de facilitar un diálogo resolutivo entre las partes y no adoptar una decisión, en principio no hay en la regulación de la mediación la necesidad imperiosa de establecer un extenso sistema de garantías procedimentales propio ni importado o suplido por el derecho procesal judicial. Al contrario, la flexibilidad propia de los sistemas de mediación implica la necesidad de adaptar su procedimiento a las circunstancias de cada caso o de cada tipo de casos, así como a los deseos y necesidades de las partes en concreto.

Según la Rec(2002)10, las personas mediadoras deberán actuar de manera independiente e imparcial y deberán garantizar que el principio de igualdad de armas sea respetado durante el proceso mediatorio. La persona mediadora no tiene poder para imponer una solución a las partes. En el mismo sentido, el apartado IV del principio III de la Rec(98)1.

El Capítulo II de la LMDFC, que comprende sus artículos 5 a 9, recoge como principios de la mediación los de voluntariedad, imparcialidad y neutralidad de la persona mediadora, confidencialidad, carácter personalísimo y buena fe.

De acuerdo con la disposición adicional segunda de la LMDFC (sobre sujeción a los principios de la mediación), "[l]os principios establecidos por el capítulo II son de aplicación a todas las personas mediadoras que lleven a cabo actuaciones de mediación para la resolución de conflictos en el ámbito familiar y en los demás de derecho privado a los que se refiere la presente ley".

Voluntariedad y rogación de las partes, voluntariedad de las personas mediadoras y de los abogados

De acuerdo con el artículo 5 de la LMDPC (sobre el principio de voluntariedad):

"1. La mediación se basa en el principio de voluntariedad, según el cual las partes son libres de acogerse a la misma o no, así como de desistir en cualquier momento.
2. Si una vez iniciado el procedimiento de mediación cualquiera de las partes desiste, no pueden tener efectos en un litigio ulterior el hecho del desistimiento, las ofertas de negociación de las partes, los acuerdos que hayan sido revocados en el tiempo y la forma adecuados ni ninguna otra circunstancia conocida como consecuencia del procedimiento."

Conforme al primer apartado del precepto, el principio de voluntariedad de la mediación para las partes supone, pues, la libertad de disposición formal del procedimiento de mediación, pudiendo a su arbitrio iniciarlo cuando estén para ello legitimados y ponerle fin, por desistimiento, entendiéndose por éste no sólo el que pueda formular la parte que haya tomado en primer lugar la iniciativa para promoverlo, sino también el apartamiento del procedimiento que haya solicitado la otra parte.

Por supuesto, la intervención de las personas mediadoras es libre. A nadie se le puede obligar a mediar, fuera de los casos en que le corresponda por deber en atención a su función pública.

Y los abogados defensores que atiendan a la parte antes de o durante el proceso judicial tampoco están obligados a acceder a participar en un procedimiento de mediación, si no lo desearan por cualquier motivo, salvo el caso de los abogados designados en turno de oficio, cuya obligación profesional se mantiene, no pudiendo renunciar a la defensa, en los términos previstos en la legislación sobre asistencia jurídica gratuita.

Indemnidad o transparencia

Conforme al segundo apartado del artículo 5 de la LMDPC, lo actuado en el procedimiento de mediación, una vez desistido del mismo, queda sin efecto ulterior en el proceso judicial, lo cual implica lo que podemos denominar la "indemnidad"1 del derecho de cada parte, de suerte que los tratos, ofertas, negociaciones y demás circunstancias que del procedimiento de mediación pudieran llegar a conocerse o proyectarse, en modo alguno pueden generar derecho, interés, expectativa de derecho, prueba o indicio, en favor de ninguna de las partes disputantes, de sus acciones y pretensiones. Con ello se quiere que el proceso mediatorio deje inalterada la posición jurídico material y procesal de las partes, sin que aquél, una vez desistido, es decir, desechado por las partes, pueda afectar a la resolución judicial o alterar la percepción del caso por el juez. Ello constituye una garantía para las partes y para los defensores de que el intento de mediación no causará perjuicio a sus posiciones iniciales, y promueve por tanto el intento de una posible solución amistosa del conflicto por tal vía. Asimismo, constituye una garantía del requisito de congruencia del fallo judicial con las alegaciones iniciales de las partes, pues no podrá aportarse, admitirse ni incorporarse a los autos judiciales material alguno provinente del procedimiento de mediación fracasado, salvo si acaso ambas partes así lo estimasen oportuno de mutuo acuerdo y sin perjuicio de tercero, con lo que los términos de aquellas alegaciones iniciales no se verán alterados expresa ni implícitamente, a los ojos del juez.

Imparcialidad e independencia; equidistancia, multiparcialidad

Según el apartado I del principio I de la Rec(98)1, la persona mediadora es imparcial "en sus relaciones con las partes".

De acuerdo con el artículo 6 (sobre imparcialidad y neutralidad de la persona mediadora) de la LMDPC:

"1. La persona mediadora ejerce su función con imparcialidad y neutralidad, garantizando la igualdad entre las partes. Si es preciso, debe interrumpir el procedimiento de mediación mientras la igualdad de poder y la libertad de decidir de las partes no esté garantizada, especialmente como consecuencia de situaciones de violencia. En todo caso, se debe interrumpir o, si procede, paralizar el inicio de la mediación familiar, si está implicada una mujer que ha sufrido o sufre cualquier forma de violencia machista en el ámbito de la pareja o en el ámbito familiar objeto de la mediación.
2. La persona mediadora debe ayudar a los participantes a alcanzar por ellos mismos sus compromisos y decisiones sin imponer ninguna solución ni ninguna medida concreta y sin tomar parte.
3. Si existe conflicto de intereses, vínculo de parentesco por consanguinidad hasta el cuarto grado o afinidad hasta el segundo grado, o amistad íntima o enemistad manifiesta entre la persona mediadora y una de las partes, la persona mediadora debe declinar la designación. En caso de duda, puede solicitar un informe a su colegio profesional.
4. No puede actuar como mediador o mediadora la persona que anteriormente ha intervenido profesionalmente en defensa de los intereses de una de las partes en contra de la otra.
5. Si se da alguno de los supuestos del apartado 3 y la persona mediadora no ha declinado la designación, la parte puede, en cualquier momento del procedimiento, recusar su nombramiento, ante el órgano o la persona que la haya designado, de acuerdo con lo establecido por la legislación sobre el régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común."

La imparcialidad a la que se refiere el proceso es la cualidad de la persona mediadora y de su proceder en virtud de la cual se actúa de manera independiente, sin prejuicios y con objetividad. Se suele decir que la imparcialidad supone no ser parte, no tomar partido o postura a favor de una de las partes ("sin tomar parte", dispone el apartado 2 del mencionado precepto, in fine), así como no tener interés alguno directo o indirecto en el asunto. Por eso, en el mismo precepto se aprovecha para recoger las figuras de la abstención o declinación del cargo por la persona mediadora, en el apartado 3, y de la recusación de la misma a instancia de parte, en el apartado 5.

Y, más allá de una mera regla de abstención o recusación, en el apartado 4 del mencionado precepto se contiene una directa y expresa incompatibilidad o prohibición de mediación, respecto de la persona que anteriormente ha intervenido profesionalmente en defensa de los intereses de una de las partes "en contra de la otra".

Obsérvese que tanto en el supuesto de existir "conflicto de interés" como en el de haber actuado profesionalmente "en contra de la otra parte" lo que radica aquí no es tanto la existencia de una relación de la persona mediadora con una de las partes, que pueda presuponer favorecimiento a la misma o interés en el asunto, sino posición contradictoria respecto de la otra parte.

Se ha llegado a decir que, en mediación, lo que debe hacer la persona mediadora no es precisamente ser fríamente imparcial, por cuanto en tal caso sería mero convidado de piedra incapaz de mover a los disputantes hacia la solución del conflicto, sino que debería ser "multiparcial", es decir, implicarse en los intereses de ambas partes para hacer aflorar los aspectos conciliables y favorecer el acuerdo. Sin embargo, el legislador catalán parece que expresamente manda otra cosa, y con ello se entra quizás en el terreno de la metodología de la mediación, en cuanto que en el apartado 2 del precepto aquí analizado se dispone que "[l]a persona mediadora debe ayudar a los participantes a alcanzar por ellos mismos sus compromisos y decisiones" pero "sin imponer ninguna solución ni ninguna medida concreta", lo cual implica que la persona mediadora se ha de situar en una línea alejada y equidistante de ambos disputantes, debiendo promover en ellos la solución, pero sin imponerla ni inducirla.

En ningún punto la ley manda que la persona mediadora se inspire en lo que en derecho (cfr. el artículo 3, apartado 2, del CC) se denomina "equidad", pues la imparcialidad y la neutralidad de aquélla lo son a nivel de metodología de aproximación a las partes, no pudiendo la persona mediadora introducir elementos de justicia material en su actuación, ni siquiera el que representaría la mera equidad entendida como justicia natural y menos, en la ley catalana, a título de propuesta. Cuando se dice que la persona mediadora debe guardar una equidistancia respecto a las partes y sus posiciones ello implica su posicionamiento neutral y alejado de aquéllas a la misma distancia de la una que de la otra (y sin dar pistas del grado de proximidad en que la persona mediadora estima que cada parte está con la razón de la ley positiva), no entre una y otra, como sucedería en el caso de un conciliador, que busca algo así como un término medio o equitativo entre las pretensiones de las partes.

Según el apartado X del principio III de la Rec(98)1, la persona mediadora puede facilitar informaciones jurídicas, pero no debe dar consejo jurídico. Debe, en los casos apropiados, informar a las partes de la posibilidad que tienen de consultar a un abogado u otro profesional competente. Este requerimiento va en el sentido de garantizar la imparcialidad y la neutralidad de la persona mediadora y puede ser un dato a favor de aquéllos que piensan que los abogados o juristas en general no deberían ser colectivo llamado a ejercer la función mediadora.

Para el Código de conducta europeo para mediadores, la imparcialidad de la persona mediadora debe ejercerse de manera activa y manifiesta, pues no en vano es un eje estructural de la mediación: "El mediador actuará imparcialmente con las partes en todo momento, y se esforzará en demostrar su imparcialidad, se comprometerá asimismo a servir equitativamente a todas las partes durante el procedimiento de mediación."

Neutralidad

De acuerdo con el apartado II del principio I de la Rec(98)1, la persona mediadora es neutral "respecto al resultado del proceso de mediación".

La neutralidad a la que se refiere el transcrito artículo 6 de la LMDPC parece ser aquella posición de la persona mediadora en virtud de la cual no se inclina en su proceder por ninguno de los disputantes en conflicto, ni por ninguna de las pretensiones o alternativas que se oponen entre los mismos, ni siquiera quizás a título de hipótesis o como modo de hacer desarrollar el proceso. La neutralidad parece aquí identificarse con ese alejamiento equidistante que acabamos de mencionar, en virtud del cual se facilita pero no se impone ni induce el acuerdo. Y todavía más parece significar también, y en el fondo, que la persona mediadora no puede servir, ni por su voluntad consciente ni de otro modo, como elemento (lo mismo que la mediación debe dejar indemne la posición de las partes ante el proceso, decíamos) que pueda afectar al derecho de las partes, transparencia ésta del proceso mediatorio que conduce al legislador a disponer seguidamente, en el apartado 2 del artículo 7 (sobre confidencialidad) que "[l]as partes en un proceso de mediación no pueden solicitar en juicio ni en actos de instrucción judicial la declaración del mediador o mediadora como perito o testigo de una de las partes, para no comprometer su neutralidad".

Igualdad de las partes

No se comprende bien el porqué de que se inserte en el mismo precepto que se refiere a la imparcialidad de la persona mediadora lo relativo al principio de igualdad de las partes, por cuanto el mismo no viene referido a idea alguna de rectitud en aquella persona, sino a la situación de balance o equilibrio que debe haber entre las partes a nivel procedimental (igualdad de las partes, igualdad de armas de ataque y defensa) y a nivel material (equilibrio de poder personal, de libertad para negociar, contratar y actuar). Ello es así especialmente aquí pues la mediación presupone la necesidad de que las partes actúen libremente y no impelidas por circunstancias espurias ajenas a la justicia. El apartado 1 del artículo 6 de la LMDPC manda a la persona mediadora no el procurar dicha igualdad personal, sino vigilar que concurra y en otro caso paralizar el procedimiento. Ello especialmente en el caso de violencia, violencia doméstica o violencia de género, lo que concuerda con lo dispuesto en los artículos 14.d) de la LMDPC y 61.2 de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a eradicar la violència masclista. En el artículo 14, letra b), in fine de la LMDPC se insiste en lo mismo, al diponerse que "[l]a persona mediadora debe prestar una atención particular a cualquier signo de violencia, física o psíquica, entre las partes y, si procede, denunciar el hecho a las autoridades judiciales."

Respeto de la intimidad y privacidad de las partes

De acuerdo con el apartado V del principio III de la Rec(98)1, las condiciones en las cuales se desarrolla la mediación familiar deben garantizar el respeto a la vida privada. En nuestro derecho, ello implica el respeto a los derechos relativos a la intimidad y sus anexos, a todos los que se refiere el artículo 18 de la CE.

En el marco de los procesos judiciales, las leyes jurisdiccionales se encargan de garantizar, sin perjuicio de la debida documentación y publicidad de las actuaciones, el secreto o reserva de aquellos datos cuya revelación o publicación puedan afectar a los derechos constitucionales de las partes. Ello se consigue con toda una batería de recursos jurídicos en los diversos órdenes jurisdiccionales y leyes procesales, que no es fácil de reproducir en el marco de un proceso mediatorio, por el momento básicamente reservado a instituciones privadas o entidades administrativas.

El respeto a tales derechos en el proceso mediatorio supone el despliegue de una serie de requisitos en torno al concepto de confidencialidad, que debe no obstante ser interpretado en sentido extensivo, para hacer caber la protección de todos los derechos reconocidos en el artículo 18 de la CE.

Con relación a la materia estadística, el artículo 19 de la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar, en el ámbito de la Comunidad Valenciana hace referencia también al concepto de "anonimato", al disponer: "[l]a persona mediadora comunicará al Centro de Mediación Familiar de la Comunidad Valenciana, directamente o a través de su colegio profesional, los datos de cada mediación a efectos estadísticos, respetando la confidencialidad y el anonimato de las partes."

Transparencia; eficacia

Siendo una institución novedosa y en proceso de construcción normativa, y de carácter eminentemente prestacional de cargo o bajo supervisión públicos, se postula la transparencia para la regulación, ejercicio, práctica y actividad de la mediación. Por esta misma última razón se postula también la búsqueda de la eficacia, amén de la eficiencia.

Profesionalidad de la persona mediadora

Una de las principales preocupaciones del legislador a la hora de regular la mediación es la de garantizar su eficacia insitucional mediante unos niveles mínimos de calidad que sólo pueden asegurarse con una apuesta decidida por la defensa firme de la profesionalidad de le los sujetos llamados a impartir la mediación, lo cual se articular mediante toda una batería de requisitos de titulación y formación que se examinan en otro lugar.

Confidencialidad, secreto profesional y reserva

Según la Rec(2002)10, la información del proceso mediatorio es confidencial y no puede ser usada posteriormente, salvo que las partes estén conformes con ello o lo autorice la ley nacional. En similar sentido, el apartado VI del principio III de la Rec(98)1. Se propugna así, pues, un modelo de mediación "cerrada".

De la confidencialidad de la mediación se ocupa también el artículo 7 de la Directiva 2008/52/CE, que dispone lo siguiente:

"1. Dado que la mediación debe efectuarse de manera que se preserve la confidencialidad, los Estados miembros garantizarán, salvo acuerdo contrario de las partes, que ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso, excepto:
a) cuando sea necesario por razones imperiosas de orden público en el Estado miembro de que se trate, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona, o
b) cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo.
2. Lo dispuesto en el apartado 1 no impedirá a los Estados miembros aplicar medidas más estrictas para proteger la confidencialidad de la mediación."

El artículo 7 de la LMDPC (sobre principio de confidencialidad) dispone lo siguiente:

"1. Todas las personas que intervienen en el procedimiento de mediación tienen la obligación de no revelar las informaciones que conozcan a consecuencia de esta mediación. Tanto los mediadores como los técnicos que participen en el procedimiento están obligados a la confidencialidad por el secreto profesional.
2. Las partes en un proceso de mediación no pueden solicitar en juicio ni en actos de instrucción judicial la declaración del mediador o mediadora como perito o testigo de una de las partes, para no comprometer su neutralidad, sin perjuicio de lo establecido por la legislación penal y procesal.
3. Las actas que se elaboran a lo largo del procedimiento de mediación tienen carácter reservado.
4. No está sujeta al deber de confidencialidad la información obtenida en el curso de la mediación que:
a) No está personalizada y se utiliza para finalidades de formación o investigación.
b) Supone una amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de una persona.
c) Se obtiene en la mediación dentro del ámbito comunitario, si se utiliza el procedimiento del diálogo público como forma de intervención mediadora abierta a la participación ciudadana.
5. La persona mediadora, si tiene datos que revelan la existencia de una amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de una persona o de hechos delictivos perseguibles de oficio, debe parar el procedimiento de mediación y debe informar de ello a las autoridades judiciales."

El precepto mencionado se refiere a varias cosas. Por una parte, se establece el carácter reservado de las actuaciones de mediación (apartado 3). Por otra parte, se establece el deber de secreto profesional (apartado 1) y el correlativo derecho a no declarar como testigo a propuesta de una (sola) de las partes (se entiende que sobre hechos relativos al proceso o al asunto), con las salvedades legales. Y además se garantiza la confidencialidad (que la disposición adicional tercera de la ley aprobatoria del CFC calificaba de "absoluta") de las informaciones y datos que lleguen a manejar las personas mediadoras y los técnicos (apartado 1), con las excepciones previstas en el apartado 4.

No parece haber problema para admitir que son excepciones al deber de confidencialidad los casos previstos en la Directiva 2008/52/CE, por naturaleza: excepción de orden público, consentimiento de todas las partes, y para probar la existencia y contenido concreto del acuerdo (si no hubiera otro modo de probarlo, porque se hubiera perdido el expediente, por ejemplo). Se trata, pues, aquí también, de un modelo de mediación "cerrada".

La confidencialidad es un elemento configurador esencial de la medicación, según el artículo 1, apartado 1, de la LMDPC.

Los deberes relativos a la confidencialidad deben ser expresamente aceptados por las partes en la reunión inicial, de conformidad con el artículo 16, apartado 1, de la LMDPC.

De acuerdo con el apartado 2 del artículo 26, "[e]l Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña y los servicios de los colegios profesionales garantizan la confidencialidad de los datos recibidos, de acuerdo con la normativa de protección de datos".

Carácter personalísimo

Dispone el artículo 8 de la LMDPC (sobre el carácter personalísimo de la mediación) lo siguiente:

"1. En la mediación, las partes y la persona mediadora deben asistir personalmente a las reuniones sin que puedan valerse de representantes o de intermediarios. En situaciones excepcionales que hagan imposible la presencia simultánea de las partes, pueden utilizarse medios técnicos que faciliten la comunicación a distancia, garantizando los principios de la mediación.
2. En la mediación civil entre una pluralidad de personas, las partes pueden designar portavoces con reconocimiento de capacidad negociadora, que representen los intereses de cada colectivo implicado."

Buena fe

El artículo 9 de la LMDPC (sobre principio de buena fe2), dispone que "[l]as partes y las personas mediadoras deben actuar de acuerdo con las exigencias de la buena fe".

El artículo 7 del CC dispone lo siguiente "1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso."

La mediación facultativa es más eficaz que la mediación obligatoria a la hora de disponer a las partes para conducirse en el procedimiento con una actitud real y espontánea de buena fe.

Otros principios procedimentales o procesales

Por su función jurídica, y por necesidades garantistas, el procedimiento mediatorio se inspira, en cuanto a los principios que lo rigen y en la medida que ello sea cohonestable con la función específica de la mediación, en muchos de los principios del proceso o del procedimiento, ya consagrados, sobre los que se construye el proceso judicial. En esta línea, la Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar, en su artículo 12.2,c), enumera como uno de los asuntos aspectos a tratar en la sesión inicial, "[l]a garantía plena de sus derechos procesales" (de las partes). Por ejemplo:

Principio de congruencia

Lo lógico es que sobre los acuerdos que se adopten, en principio, pese un doble requisito de congruencia, por cuya concurrencia debe velar la persona mediadora: deberán versar sobre los conflictos que se hayan sometido inicialmente a mediación, de manera que no se irán añadiendo materias de conflicto a lo largo del proceso, ni siquiera para aprovechar la ocasión; y deberán versar sobre lo que haya sido objeto de negociación en el curso de la mediación, de suerte que no haya un vacío de diálogo de las partes sobre ello en el decurso. Ello es lo más normal, en interés del propio procedimiento, si partimos de la base de que en el procedimiento de mediación hay que seguir un mínimo de formalismo o seriedad, aunque las partes consintieran la ampliación de su objeto.

No obstante, es posible que las partes alcancen acuerdos sólo sobre una parte de lo que sea objeto de disputa. En principio, ello es admisible. Sin embargo, se puede cuestionar la procedencia de alcanzar acuerdos parciales en aquéllos casos en que lo que sea objeto de disputa se haya de entender como una materia no fraccionable, es decir, que deba tratarse y resolverse de un modo necesariamente unitario, por imperativo legal o por la naturaleza de las cosas.

Pero es que no debemos olvidar que la mediación es un procedimiento que puede aparecer y aparecerá muchas veces como complementario a un proceso judicial, que tiene un objeto determinado, por lo que la mediación habrá de tener, como máximo, ese mismo objeto y no otro ni más amplio que ese. De otro modo, el procedimiento de mediación pudiera hacerse más largo o complejo, en perjuicio y para dilación del proceso judicial desde el que se hace llamada a la mediación.

La LMDPC no establece expresamente, en los artículos 18 y 19 relativos al acuerdo final, un principio de "congruencia" de su contenido respecto del objeto de la mediación; sí que se hace mención, a la inversa, en el artículo 15.2, sobre la reunión inicial, a que "[e]n la primera reunión, la persona mediadora y las partes deben acordar las cuestiones que tienen que examinarse y deben planificar el desarrollo de las sesiones que pueden ser necesarias".

La necesaria congruencia del contenido de acuerdo se contempla de una manera más directa, pero tímida, en el artículo 15, apartados 1 y 3, de la Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Galicia, donde se hace referencia, respectivamente, a "acuerdo voluntario entre las partes sobre el objeto de la mediación" y "consenso sobre el objeto de la mediación".

El artículo 26 de la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía recoge un principio de congruencia, en su dimensión dinámica, al disponerse que "[l]os acuerdos que se adopten versarán sobre los conflictos establecidos en el artículo 1.2 que hayan sido tratados en el proceso de mediación".

El artículo 21.1 de la Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de Mediación Familiar, de la comunidad Autínoma de las Islas Baleares exige claramente (partiendo de una concepción eminentemente contractualista y privativista de la mediación) la concurrencia de una correlación entre los términos del acuerdo y el objeto de mediación prefijado al inicio, en el contrato de mediación, pero admite la ampliación sobrevenida y de mutuo acuerdo del objeto de mediación a cuestiones conexas, al disponer lo siguiente: "Los acuerdos que puede adoptar la parte familiar en conflicto no deben exceder nunca de las materias enumeradas en el artículo 8 de esta ley. Necesariamente deben tener como objeto lo que se haya determinado en el contrato de conformidad con el artículo 9, a no ser que todos los sujetos amplíen de común acuerdo la materia a cuestiones conexas a las determinadas previamente."

Principio de inmediación o inmediatez; oralidad

La intervención de la persona mediadora debe ser directa e inmediata respecto de las partes. Normalmente ello supone la concurrencia o presencia física efectiva de todos ellos, en las sesiones o reuniones de que se conforma la mediación, así como en el acto de firma del acuerdo final.

En la LMDPC se recoge el principio de inmediación de un modo reforzado, al exigirse en su artículo 8, apartado 1, la asistencia personal a las reuniones, y que sólo "[e]n situaciones excepcionales que hagan imposible la presencia simultánea de las partes, pueden utilizarse medios técnicos que faciliten la comunicación a distancia, garantizando los principios de la mediación". Como se ve, la inmediación está estrechamente relacionada con el carácter personalísimo de la función mediadora, así como con las limitaciones a la interposición de personas representantes o asesores de los disputantes.

En el Principado de Asturias, el artículo 8 de su Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar dispone lo siguiente: "Artículo 8. Inmediación.
1. Las partes y el mediador familiar deben asistir personalmente a las reuniones de mediación, sin que se puedan valer de representantes o intermediarios.
2. Lo anterior no obsta a que, si las circunstancias así lo requieren y de forma excepcional, puedan utilizarse medios electrónicos en alguna de las reuniones de mediación, siempre que quede garantizada la identidad del mediador familiar y de las partes. La presencia física de las partes deberá producirse, en todo caso, en el momento de la firma de los acuerdos adoptados."

On-line Dispute Resolution (RED/ODR), ciberjusticia

Una excepción parcial o relativa al principio de inmediación lo constituye la figura de la mediación a distancia u on-line3. Parcial, por cuanto sólo supone la no concurrencia física de las personas mediadora y de las partes, si bien el contacto o comunicación entre las mismas puede que siga siendo directo, aunque instrumentado a través de medios técnicos.

Para conciliar el principio de inmediación con la posibilidad de uso de medios electrónicos o telemáticos en la mediación, en el Principado de Asturias, el artículo 8 de la Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar dispone lo siguiente:
"Artículo 8. Inmediación.
1. Las partes y el mediador familiar deben asistir personalmente a las reuniones de mediación, sin que se puedan valer de representantes o intermediarios.
2. Lo anterior no obsta a que, si las circunstancias así lo requieren y de forma excepcional, puedan utilizarse medios electrónicos en alguna de las reuniones de mediación, siempre que quede garantizada la identidad del mediador familiar y de las partes. La presencia física de las partes deberá producirse, en todo caso, en el momento de la firma de los acuerdos adoptados."

Documentación

Como consecuencia de la inmediación, es decir, de la presencia e intervención personal de las partes, y como consecuencia directa de la propia esencia comunicacional de la mediación, el procedimiento es absolutamente oral, sin perjuicio de su documentación en actas escritas o incluso en grabaciones.

Autonomía de la voluntad; límites; el orden público del derecho de familia

El artículo 6.2 del CC establece que "[l]a exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros". Las limitaciones derivadas del principio de orden público en el ámbito del derecho de familia son relativa amplias, por mucho que se haya privatizado últimamente esta rama del ordenamiento, en interés de los menores y personas en situación de necesidad de protección.

V. La mediación como servicio público

La mediación es un recurso público o servicio público, aunque por el momento no se haya definido para la misma un espacio propio de función o poder públicos. Se puede contemplar como una institución de justicia o de derecho, pero dado que lo que la mayoría de comunidades autónomas han legislado ha sido la "mediación familiar", ha sido configurada generalmente como una institución propia del ámbito de la acción o bienestar social, de protección familiar.

Así, la mediación aparece muchas veces como uno de los elementos de los catálogos de servicios sociales, entre muchos otros como: promoción, prevención, detección, valoración, declaración, formación, información, asesoramiento, orientación, sensibilización, motivación, intervención (atención, apoyo, ayuda, asistencia, protección, preparación, seguimiento, prestación, tutela, tratamiento, terapia). En concreto, la mediación familiar suele entenderse como servicio social, especializado, y de "segundo nivel", y muy cercana a figuras como la intervención social, "intervención familiar", orientación familiar o consejo familiar, "terapia familiar", asesoramiento técnico psicosocial y pericial judicial, para con las cuales se presenta en ocasiones con cierto grado de complementariedad.

En las diversas comunidades autónomas que han legislado la mediación familiar, la adscripción de los órganos supervisores de la mediación se hace a las consejerías o departamentos competentes en materia de bienestar social (Asturias, Castilla-La Mancha, Valencia), familia en particular (Andalucía, Baleares -pese a la configuración contractual que en su ley se hace de la mediación-, Castilla y León -mediante reglamento-; Galicia, Madrid) y "derecho civil" (Cataluña) y administración de justicia (Canarias: "al entender que pese a que la institución tiene innumerables beneficios de orden social, igualmente beneficia a la Administración de Justicia en tanto en cuanto viene llamada a resolver conflictos familiares en sentido amplio, y mucho más si se tiene en cuenta que los acuerdos que se obtengan han de ser ejecutados, en su caso, por los tribunales competentes.")

Por lo que se refiere al Estado, el actual Anteproyecto de Ley de Mediación se ha preparado en el seno del Ministerio de Justicia.

Sector público y sector privado en la mediación

Según la Rec(2002)10, los estados son libres de organizar y establecer la mediación en las materias civiles del modo más apropiado, a través tanto del sector público como del privado. En el mismo sentido se pronuncia en la letra b) de su principio II la Rec(98)1.

El informe de Análisis sobre la evaluación del impacto de las recomendaciones del Consejo de Europa concernientes a la mediación CEPEJ (2007)12, de 3 de mayo de 2007, recomienda a los Estados mejorar los sistemas de mediación mediante un incremento sustancial de la inversión pública, la cual se entiende que será más fácil de obtener si los poderes públicos se involucran activamente y hacen suya la mediación, lo que además redundaría en la mejora de la calidad y en la confianza de los ciudadanos en esta institución. También señala que el papel del Estado debe, sin embargo, confinarse al mínimo nivel posible de intervención con la finalidad de sostener las ventajes principales de la mediación, principalmente la rapidez.

Por el modo en que viene articulado el servicio de mediación en las comunidades autónomas que lo han establecido, se puede calificar de naturaleza semi-pública.

Sector privado

La prestación de la mediación se realiza a través del sector privado a diversos niveles:

Por una parte, se encarga de la mediación privada o particular absolutamente contractual, es decir, aquella que entendamos regida exclusivamente por la voluntad de las partes y que legítimamente quede fuera de la aplicación de las leyes sobre mediación familiar allá donde existan.

Por otro lado, la mediación extrajudicial sujeta a la LMDPC será prestada por entidades de derecho privado cuando no lo sea en forma directa por entes u órganos de administraciones públicas ni por los colegios profesionales. Es el caso de la prestada por "asociaciones profesionales" acreditadas (artículo 3, apartado 1, de la LMDPC).

Es dudoso si nuestra LMDPC utiliza en este punto el concepto de "asociación" en sentido estricto o amplio. En el primer caso no cabría la prestación de mediación por personas meramente adscritas a empresas o entidades de derecho privado, sociedades, las cuales no serían acreditables por la administración catalana. En todo caso, no se exige a las asociaciones profesionales dedicadas a la mediación, a efectos de acreditación, ausencia de ánimo de lucro o declaración de utilidad pública, por lo que, implícitamente, la prestación de la mediación no queda fuera del espectro de actividades económicas lucrativas.

Diversas leyes autonómicas contemplan la firgura de la "entidad de mediación familiar", desde el punto de vista de su condición de de colaboradoras con la administración en materia de prestación de servicios sociales. En el Principado de Asturias, el apartado 1 del artículo 19 (sobre entidades de mediación familiar) de su Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar, dispone que "[l]os mediadores familiares pueden, para el ejercicio de tal actividad, constituir o integrarse en personas jurídico-privadas. En todo caso, las personas jurídico-privadas habrán de incluir dentro de su objeto social el desempeño de la mediación familiar". Dicho objeto social no ha de ser necesariamente el único o exclusivo. Similar previsión se contempla en el artículo 6 de la Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Canarias, pero en este caso la ley sí que exige que el objeto social sea únicamente la mediación familiar.

Intervención y participación desde el llamado "tercer sector cívico-social"

Al margen de los sectores público y privado, últimamente se hace referencia a un ámbito de actividad (denominado "tercer sector", muy feminizado, joven y formado) constituido por el conjunto de asociaciones y organizaciones sin ánimo de lucro, organizaciones no gubernamentales, voluntariado, e instancias de participación ciudadana, a través del cual se realizan también tareas de prestación social, de manera altruista. Dado el carácter social de dicha actividad y la proximidad de la misma con la mediación, especialmente la familiar, han existido iniciativas en ésta y en otras tareas afines como la orientación y el apoyo

El artículo 24.4 del EAC dispone, sobre los derechos en el ámbito de los servicios sociales, que "[l]as organizaciones del tercer sector social tienen derecho a ejercer sus funciones en los ámbitos de la participación y la colaboración sociales".

Participación social y profesional

Al margen de la participación ciudadana en la acción administrativa, política y social pública (a la que el artículo 7.4.c) LMDPC hace referencia al mencionar el "diálogo público como forma de intervención mediadora abierta a la participación ciudadana"), ha sido habitual que, con anterioridad a la implantación legal de la mediación extrajudicial en las comunidades autónomas donde así se ha hecho, y en las fases de proyecto, diversas entidades de colaboración social han participado mediante la realización de actividades de mediación, del mismo modo que antes y después lo han hecho los órganos de protección social.

Desde la implantación de la mediación, las administraciones competentes han facilitado la participación social y ciudadana en el ámbito de la mediación, incluso estableciendo en algunos casos órganos permanentes de colaboración social.

El artículo 7 del EAC, sobre "principios orientadores en las intervenciones de los poderes públicos", dispone lo siguiente: "Los poderes públicos de Cataluña, para lograr las finalidades establecidas por el artículo 6, deben seguir los siguientes criterios de actuación:
m) El fomento de los instrumentos de participación y colaboración con las organizaciones sociales, en especial las de mujeres, como los consejos de mujeres, el movimiento asociativo de mujeres y los grupos de mujeres pertenecientes a movimientos sociales y sindicales, en el diseño, el seguimiento y la evaluación de las políticas públicas para erradicar la violencia machista.
n) La participación profesional y social, que implica contar con todas las personas profesionales de los diferentes ámbitos que puedan atender la complejidad de las formas de violencia machista y con el criterio y la participación de los colectivos afectados. "

Formas de prestación del servicio público de mediación

La prestación de la mediación regulada por las comunidades autónomas se hace a través de gestión de servicios de tipos directa, indirecta y mixta. A tal efecto, se licitan o se han licitado en el pasado en algunas comunidades contratos de servicios.

Asimismo se celebran convenios interadministrativos. De acuerdo con el apartado 2 del artículo 23 de la LMDFC, "[l]as administraciones locales y las entidades públicas pueden firmar convenios de colaboración con el departamento competente en materia de derecho civil para promover y facilitar la mediación regulada por la presente ley en los ámbitos territoriales respectivos".

También se utiliza el recurso a los convenios de prestación con colegios profesionales, especialmente con los ilustres colegios de abogados. En la LMDPC, no obstante, no hay previsión inicial expresa y específica de convenios de mediación con colegios profesionales. Dichos convenios se habrán de fundar en lo dispuesto de manera general en el artículo 23, apartado 2, de la LMPDC, respecto a convenios de colaboración con entidades públicas. El pasado 5 de febrero de 2010, el sitio web del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya publica la noticia de que dicho departamento y el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona han firmado un convenio para poner en marcha un modelo de atención jurídica gratuita en las oficinas de atención al ciudadano de Barcelona, que procura un nuevo sistema integral de gestión de conflictos de convivencia y que pone especial énfasis en el espíritu de mediación y en el uso de medios alternativos a la judicialización de los conflictos.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.b) de la LMDPC, el departamento competente puede celebrar convenios con entidades para la prestación de la mediación. Así, por ejemplo, el pasado 7 de abril de 2010 el mismo sitio web publica la noticia de que la Consellera de Justícia, Montserrat Tura, y el presidente del Patronat de la Fundació privada Carmen i María José Godó, Manuel Morillo, han firmado en dicha fecha un convenio (renovado y ampliado) para impulsar la mediación y contribuir así a la reducción de la litigiosidad y a la gestión pacífica de los conflictos interpersonales.

Acreditación de colegios profesionales

De acuerdo con el artículo 2 del RMFC (sobre colegios profesionales con funciones en la mediación), "[l]os colegios profesionales que intervienen en la mediación familiar regulada en la Ley son los colegios de abogados, el de psicólogos, el de diplomados en trabajo social y asistentes sociales, el de educadoras y educadores sociales y el de pedagogos; en adelante los colegios profesionales; y desarrollan en este ámbito las funciones que les asigna la Ley y el presente Reglamento".

Quedan fuera, pues, los colegios de sociólogos y otros que puedan resultar homólogos de todos los anteriores, lo que no sucede, por ejemplo, en la Comunidad Autónoma de Andalucía (artículo 13.1 de su Ley 1/2009).

Los disputantes como usuarios de un servicio público; estatuto jurídico

Con independencia de que se pueda hablar de un derecho a la mediación o a la mediación judicial como modo de resolución amistosa de conflictos, embebido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, nos podemos preguntar si se puede reconocer la existencia de un derecho al servicio público de mediación, en el marco de los postulados constitucionales de progreso social (cfr. el artículo 40 de la CE) y más específicamente en atención a las disposiciones de la misma sobre protección social, y más en concreto en el ámbito de la familia, por cuanto el artículo 39 de la CE encomienda a los poderes públicos la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de los hijos e hijas cualquiera que fuese su filiación.

La Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, contempla de manera clara la mediación familiar como un servicio social. Por ello, es la ley autonómica que más directamente incide en el derecho al acceso de los ciudadanos como usuarios de tal servicio, al disponer en su artículo 2.2 lo siguiente: "Podrán acogerse a la mediación familiar regulada en la presente Ley las personas que habiendo residido ambas en Castilla-La Mancha, se encuentren en una situación de conflicto familiar, siempre que, al menos, una de ellas esté empadronada o tenga su residencia habitual en la misma". La ley valenciana también configura la mediación como servicio social especializado.

Posteriormente, al tratar de los derechos y deberes de las partes, se especifican los derechos y deberes correspondientes a la condición de las mismas como usuarias de un servicio público.

Organización administrativa

El Capítulo IV de la LMDPC, que comprende sus artículos 20 a 28, se dedica a la "organización y registros" del servicio público de mediación.

Aunque no se prevea expresamente, será necesario y conveniente el establecimiento y mantenimiento de las oportunas relaciones entre la administración competente y el Poder Judicial (Consejo General del Poder Judicial, Salas de Gobierno, tribunales, Ministerio Fiscal, fiscalías) (así se prevé expresamente en el artículo 7,g) de la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha). A tal efecto se pueden establecer cauces permanentes de colaboración, cooperación, información y consulta, mediante comisiones mixtas y convenios.

Centre de Mediació de Dret Privat de Catalunya (CMDPC)

Según el artículo 20, el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña es un órgano adscrito al departamento competente en materia de derecho civil mediante el centro directivo que tiene atribuida su competencia y tiene por objeto promover y administrar la mediación regulada por la presente ley y facilitar el acceso a la misma.

En concreto, dicho centro ejerce las funciones que se enumeran en el artículo 21, a saber:

"a) Fomentar y difundir la mediación.
b) Actuar como instrumento especializado en el ámbito de los conflictos familiares, en materias de derecho privado y en otras que se determinen por ley, con un respeto total a las iniciativas de mediación ciudadana existentes, de ámbito municipal o ejercidas por otras entidades públicas o privadas, y como centro de seguimiento, estudio, debate y divulgación de la mediación y de las relaciones con otros organismos estatales e internacionales con finalidades equiparables.
c) Gestionar el Registro general de personas mediadoras en el ámbito familiar y el Registro general de personas mediadoras en los ámbitos del derecho privado.
d) Homologar, al efecto de la inscripción de las personas mediadoras en los registros y censos correspondientes, los estudios, los cursos y la formación específica en materia de mediación.
e) Establecer los requisitos de actualización de conocimientos que garanticen la plena aptitud de la persona mediadora y, de la misma forma, promover la especialización de las personas mediadoras en diferentes campos, dentro de los ámbitos respectivos.
f) Facilitar las sesiones informativas gratuitas, tanto a solicitud directa de las partes como a instancia judicial o por derivación de otros órganos activos titulares de servicios públicos con competencia en materia de resolución de conflictos familiares y de derecho privado.
g) Dar curso a las mediaciones provenientes de las autoridades judiciales y administrativas competentes y hacer el seguimiento de las mismas.
h) Designar a la persona mediadora a propuesta de las partes o cuando la mediación es instada por la autoridad judicial.
i) Hacer el seguimiento del procedimiento de mediación y arbitrar las cuestiones organizativas que se susciten y no formen parte del objeto sometido a mediación.
j) Velar por el cumplimiento de los plazos del procedimiento de mediación y arbitrar en las actuaciones correspondientes para evitar dilaciones que perjudiquen a las partes.
k) Elaborar propuestas y emitir los informes sobre el procedimiento de mediación que, con relación a sus funciones, le pida el consejero o consejera competente en materia de derecho civil.
l) Promover el estudio de las materias generales de la mediación y de las específicas en función del ámbito de aplicación.
m) Elaborar una memoria anual de actividades.
n) Enviar al colegio profesional correspondiente las quejas o denuncias que se presenten como consecuencia de las actuaciones de las personas mediadoras inscritas en sus registros y hacer el seguimiento de las mismas.
o) Promover la colaboración con colegios profesionales, administraciones locales y demás entidades públicas, así como con los cuerpos de policía, para facilitar que la información y el acceso a la mediación lleguen a todos los ciudadanos."

El centro, denominado originariamente en la LMDFC 2001 Centre de Mediación Familiar de Catalunya, se adscribe en concreto a la Direcció General de Dret i d'Entidats Jurídiques del Departament de Justícia (cfr. artículo 1 del RMFC).

Comité assessor

De conformidad con el artículo 24 de la LMDFC, "[s]e crea un comité asesor formado por representantes de los colegios profesionales, de las asociaciones representativas de entes locales y de otras asociaciones y por expertos con experiencia en el campo de la mediación, así como por representantes del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, con el objetivo de impulsar y difundir la mediación. La composición y funciones del comité asesor deben determinarse reglamentariamente."

Régimen administrativo de la función mediadora

Al régimen de recursos hace referencia el artículo 35 y último de la LMDPC, que integra en solitario el Capítulo VI y asimismo último de la misma. Y la disposición final primera de la misma dispone que el Gobierno de la Generalitat de Catalunya debe regular reglamentariamente, en el plazo de seis meses, la organización, la estructura, el funcionamiento y la publicidad de los registros de personas mediadoras, la capacitación de las personas mediadoras, el régimen de tarifas y las demás cuestiones que sean pertinentes.

Supervisión pública

El informe de Análisis sobre la evaluación del impacto de las recomendaciones del Consejo de Europa concernientes a la mediación CEPEJ (2007)12, de 3 de mayo de 2007, recomienza que los estados miembros del Consejo de Europa sean urgidos a ejercer mayor supervisión sobre la profesión mediadora, sobre todo en un momento en que el sistema judicial en su totalidad está teniendo que enfrentarse a cada vez mayores exigencias por parte de la ciudadanía, por lo que la mediación debe también tener el objetivo de mantener un nivel constante de calidad de actuación entre sus prioridades, garantizándose ello con una estricta supervisión externa.

Infracciones y sanciones; régimen disciplinario

El régimen administrativo sancionador en materia de mediación viene recogido en los artículos 29 a 34 de la LMDPC, que constituyen su Capítulo IV. No me extenderé aquí en su descripción y baste enumerar seguidamente los preceptos que lo integran: 29, sobre responsabilidad de la persona mediadora; 30, sobre hechos constitutivos de infracción; 31, sobre tipos de infracciones; 32, sobre sanciones; 33, sobre órganos sancionadores; y 34, sobre normas deontológicas.

Básicamente, los sujetos afectos a responsabilidad disciplinaria son las personas mediadoras, así como los técnicos y abogados y otros asesores que también intervienen en el procedimiento.

Hay un supuesto en que la conducta tipificada puede ser teóricamente realizada por las partes: el infringir el deber de confidencialidad establecido en el artículo 7, apartados 1 y 2 de la LMDPC (artículo 30.a)).

Por otro lado y por ejemplo, en el artículo 23 de la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar, en el ámbito de la Comunidad Valenciana se contienen previsiones específicas sancionatorias respecto de las "entidades de mediación familiar", dada su condición de entidades colaboradoras con la administración en materia de asistencia social4. El artículo 28 de la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, en cuanto a las entidades de mediación familiar, se remite en bloque a las normas de régimen sancionador del sistema de servicios sociales.

Quejas y denuncias

El artículo 23, que integra en solitario el Capítulo VII del RMDF (sobre "Registro de quejas y denuncias"), dispone lo siguiente:

"1. El Centro ha de disponer de un registro especial donde se inscriban las quejas o denuncias de la ciudadanía o de las instituciones en todas aquellas situaciones que afecten el normal desarrollo del proceso de mediación.
2. Una vez recibida en el Centro la queja o denuncia, el Centro la envía al colegio profesional que corresponda según el mediador o mediadora que haya intervenido para que inicie las diligencias informativas sobre los hechos. Una vez averiguados, el colegio envía el resultado al Centro para que pueda informar del resultado a la parte que ha formulado la queja.
3. Si del seguimiento de las actuaciones correspondientes se desprende una conducta o unos hechos que puedan ser objeto de sanción, el colegio profesional ha de iniciar, si procede, el correspondiente expediente sancionador."

Mediación y asistencia jurídica gratuita (AJG)

Las leyes autonómicas que regulan la mediación administrativa se ocupan de establecer para la misma o bien una sujeción al régimen general de asistencia jurídica gratuita (de base legal estatal, pero gestionado por las comunidades autónomas con competencias transferidas en la materia), o bien un sistema específico de mediación gratuita. En cualquier caso, la gratuita de la mediación y la asistencia al justiciable en esta materia se incardina sobre todo a través de los servicios de orientación jurídica (SOJ) de los ilustres colegios de abogados, subvencionados por las administraciones competentes en materia de asistencia jurídica gratuita, así como se articulan específicos servicios de orientación mediadora (SOM) y/o servicios de información mediadora (SIM). Por otra parte, se tiende a consolidar todos los recursos relativos a la "asistencia legal" prestados a través de los ilustres colegios de abogados y de procuradores, mediante servicios cada vez más unitarios e integrados, hacia un "Servicio de Atención Jurídica Integral".

Derecho o beneficio de gratuidad de la mediación

Según la Rec(2002)10, los estados deberán tomar en consideración la oportunidad de establecer y proveer la mediación de manera total o parcialmente gratuita o proveer asistencia legal para la mediación en particular si los intereses de alguna de las partes requieren especial protección.

El apartado 3 del artículo 11 LMDPC dispone que "[l]as partes que deciden iniciar la mediación regulada por la presente ley deben aceptar sus disposiciones y las tarifas de la mediación, las cuales deben facilitarse antes de su inicio, salvo que disfruten del derecho a la gratuidad".

A dicho derecho o beneficio se refiere el apartado 1 del artículo 27 de la LMDPC, que dispone que "[l]as personas que se dirijan al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, en los supuestos establecidos por la presente ley, pueden disfrutar del beneficio de gratuidad, siempre y cuando se den las condiciones materiales establecidas por las normas reguladoras de la asistencia jurídica gratuita. El beneficio de gratuidad deben concederlo los órganos que se determinen reglamentariamente, por medio del procedimiento que se establezca también reglamentariamente."

En la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, en materia de gratuidad de la mediación, el artículo 26.3 de su Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar, dispone que "[n]o podrá iniciarse una nueva mediación familiar con beneficio de gratuidad hasta transcurrido, al menos, un año desde que el mediador familiar levante el acta dando por finalizada una mediación anterior sobre el mismo objeto y con las mismas partes si éstas hubieran impedido el desarrollo de la función mediadora o fueran las causantes de la imposibilidad de adopción de acuerdos, salvo que se aprecien circunstancias especiales que aconsejen lo contrario". Similar norma contiene el artículo 27.3 de la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

En la Comunidad Autónoma de Castilla y León, se regula de manera autónoma respecto del sistema de asistencia jurídica gratuita, la "mediación familiar gratuita" y un "sistema de turno de oficio" para la misma, en los artículos 13 y 14 de la Ley 1/2006, de 6 de abril, de mediación familiar de Castilla y León y 12 a 15 del Decreto 50/2007, de 17 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León.

Replicación del sistema de AJG

Desde la aprobación del RMFC, la gratuidad de la mediación es una prestación y un beneficio que queda integrado o embebido en el marco del sistema general de asistencia jurídica gratuita preexistente.

La disposición adicional única del RMFC dispone lo siguiente:
"1. El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita regulado en el Decreto 252/1996, de 5 de julio, de creación de las comisiones de asistencia jurídica gratuita, de regulación del procedimiento para el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita y de la subvención para las actuaciones profesionales de los abogados y procuradores, comporta el reconocimiento del derecho a la mediación gratuita.
2. Los formularios de solicitud de asistencia jurídica gratuita recogerán los epígrafes correspondientes a la solicitud de mediación gratuita y se podrán recoger, además de los lugares especificados en el artículo 9 del Decreto 252/1996, de 5 de julio, en los colegios que actúan en el ámbito de la mediación regulada en la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña, y en todos ellos informarán del reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita y del derecho de mediación gratuita y de los requisitos necesarios para obtenerlo y ayudarán a los solicitantes en la redacción de los impresos o formularios normalizados que se hayan establecido.
3. El Departamento de Justicia subvencionará mediante los consejos de colegios, si los hay, o los colegios, según el caso, las actuaciones correspondientes a la mediación gratuita. Esta subvención comprenderá también una contribución al gasto derivado de la gestión colegial del servicio de mediación gratuita. A esta subvención le es de aplicación lo que se establece en los artículos 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34.1 del Decreto 252/1996, de 5 de julio, con las modificaciones que resultan del Reglamento de mediación."

Red de Información y Orientación mediadora (RIO)

Según la Rec(2002)10, los estados miembros deben proveer al público y a las personas con disputas civiles con información general sobre la mediación; recoger y distribuir información detallada sobre la mediación en materia civil incluyendo, entre otras cosas, los costes y eficiencia de la mediación; dar pasos para establecer, de acuerdo con la ley y los usos nacionales, una red de centros regionales o locales en los que las personas puedan obtener orientación imparcial e información sobre la mediación, incluso por teléfono, correo o e-mail; y proveer información sobre mediación en materias civiles a los profesionales involucrados en el funcionamiento de la justicia.

La disposición adicional primera (sobre la red de información y de orientación), dispone que "[e]l departamento competente en materia de derecho civil, mediante el centro directivo al que está adscrito el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, debe promover, por medio de la firma de convenios de colaboración con ayuntamientos, consejos comarcales y demás organismos públicos, la creación y gestión de una red de puntos de información y de orientación sobre la mediación que comprenda toda Cataluña, así como la formación de los equipos vinculados a la red".

Calidad y control de calidad

El artículo 4 de la Directiva 2008/52/CE dispone, sobre calidad de la mediación, lo siguiente:

"1. Los Estados miembros fomentarán, de la forma que consideren conveniente, la elaboración de códigos de conducta voluntarios y la adhesión de los mediadores y las organizaciones que presten servicios de mediación a dichos códigos, así como otros mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestación de servicios de mediación.
2. Los Estados miembros fomentarán la formación inicial y continua de mediadores para garantizar que la mediación se lleve a cabo de forma eficaz, imparcial y competente en relación con las partes."

Las administraciones públicas competentes deben instaurar sistemas, procedimientos, instrumentos de control de la calidad del servicio público de mediación. En el ámbito de los colegios profesionales sería conveniente asimismo establecer estándares y procedimientos de control de calidad, así como entidades de certificación de calidad, y marcas confiables de calidad en mediación (MQM, "trustmarks").

Entidades administrativas prestacionales y de soporte judicial

Dependientes del ministerio correspondiente o de las comunidades autónomas con competencias en la materia existen diversas entidades y servicios públicos, próximos al ámbito judicial e incluso al mediatorio, dedicadas a auxiliar a la administración de justicia y los tribunales y que pueden tener un papel derivativo a mediación familiar respecto de los casos susceptibles de ello que conozcan y detecten, pudiendo asesorar a tal fin a los tribunales: oficinas de atención al ciudadano servicios de asesoramiento técnico en el ámbito de familia, civil o penal, etc. (OAC, SATAF, EATC, etc.).

Implantación de la mediación

Nos encontramos en España en un momento de promoción, difusión, información e incluso en los inicios de una educación para la mediación.

Fomentar los MARC, y entre ellos la mediación, "refleja la voluntad de apoyar un modelo de sociedad civil fundado en el principio de la conciliación y en el que se atribuye un lugar importante a sus actores y organizaciones". Así reza en el punto 2.2.3 del Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil.

De acuerdo con la letra c) del principio II de la Rec(98)1, sin perjuicio de la forma en la que la mediación esté organizada y puesta en funcionamiento, los Estados deberían velar para que existan mecanismos apropiados que aseguren su existencia.

Y dentro del principio VI de la Rec(98)1, sobre promoción y acceso a la mediación, se establece que los Estados deben promover el desarrollo de la mediación familiar, especialmente por la vía de programas de información dispensados al público para permitir una mejor compresión de este modo de acuerdo amistoso de litigios familiares; que los Estados son libres de establecer métodos en los casos concretos para facilitar la información pertinente sobre la mediación como forma alternativa de arreglo de los conflictos familiares (por ejemplo estableciendo la obligación para las partes de buscar un mediador), permitiendo a las partes examinar si es posible y apropiado para ellas instaurar una mediación sobre las cuestiones que son objeto de litigio; y que los Est



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