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01/06/2010 04:00:00 | RÉGIMEN ECONÓMICO DE SEPARACIÓN DE BIENES

La compensación del 1.438 CC para los matrimonios celebrados con separación de bienes. Cuantificación y naturaleza

Begoña Cuenca Alcaine

Nuestro Código Civil prevé, en su artículo 1.438, una cláusula cuyo contenido es ciertamente singular, vagamente abordada por la Doctrina y la Jurisprudencia, fundada en el Principio de equidad y cuya utilización en la práctica, a día de hoy, es todavía muy escaso, estando prevista de forma específica para aquellos Matrimonios en que los cónyuges optan, a través de la celebración de Capítulos Matrimoniales, por un Régimen Económico de Separación de Bienes.

La misma abre, para estos casos, la posibilidad de conceder a uno de los esposos una Compensación a la que habrá de hacer frente el otro por la destacada y desigual dedicación al sostenimiento de las cargas domésticas por parte del primero.

I. Regulación de esta Figura y sus Requisitos: el Artículo 1.438 del Código Civil

El citado artículo establece que "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

Su Introducción, a semejanza de las Regulaciones de otros países de nuestro entorno, tuvo lugar a través de la reforma integral llevada a cabo en la regulación matrimonial con la, en su día polémica, Ley 11/1981, de 13 de mayo, por la que se implantó en nuestro país el divorcio y que, según se señala en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, tuvo como su filosofía esencial la de "instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes, y por tanto, también en el familiar, derivando la necesaria igualdad tanto en los derechos como en los deberes".

Sin embargo, la misma ha planteado opiniones favorables y críticas por igual entre la doctrina, viniendo motivadas esencialmente estas últimas por su naturaleza obviamente excepcional en el marco de un régimen económico que aboga por la plena separación de patrimonios y responsabilidades entre los cónyuges, entendiéndose en este sentido como algo contradictorio que se otorgue una compensación a quien precisamente decidió acogerse a dicho régimen.

En lo referente a los Requisitos para su Otorgamiento a favor de uno de los cónyuges, éstos pueden resumirse en tres, en virtud del tenor literal del artículo 1.438 del Cc.

  1. Es mismo cónyuge debería haber realizado una contribución especialmente significativa al sostenimiento de las cargas familiares (mediante la realización de tareas del hogar, cuidado de los hijos, organización de la economía doméstica, etc.), puesta la misma en relación con la realizada correlativamente por su consorte.

    Si bien parte de la Doctrina y la Jurisprudencial viene entendiendo que esa dedicación familiar por parte de uno de los cónyuges debería ser plena y exclusiva para dar lugar al nacimiento del Derecho a esta compensación, nada señala en este sentido el tenor literal del artículo 1.438 que permita amparar esta interpretación restrictiva. No sería indispensable, a nuestro entender, que se hubiera dado esa exclusividad, pudiendo, pues, generarse ese Derecho también en aquellos casos en los que hubiera desarrollado su propia actividad laboral o profesional, compaginándola con ese cuidado del hogar. Eso sí, el grado de dedicación, en comparación con el desarrollado con su cónyuge, será baremo indispensable a la hora de determinar la cuantía de dicha compensación.

    Hay que matizar aquí que no podrán entenderse como contribución al sostenimiento de las cargas familiares los trabajos que el cónyuge pudiera realizar a favor de la actividad profesional o el negocio del otro, tal y como han venido ratificando numerosas resoluciones Judiciales, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, Número 175/2005.

  2. En segundo lugar, sería preciso que el matrimonio hubiera decidido someterse al Régimen de Separación de Bienes de cara a su convivencia conyugal, otorgando para ello de forma válida los correspondientes Capítulos Matrimoniales; y habiendo tenido lugar constante la misma dicha aportación o contribución señalada en el primero de los requisitos.

  3. Debería, por último, haber tenido lugar la extinción de dicho régimen, siendo éste un elemento esencial para el nacimiento a reclamar la compensación (podría entenderse que el derecho a percibirla se habría venido originando durante la vigencia de ese régimen de separación de bienes). Dicha extinción podría haber venido originada tanto por la sustitución de dicho régimen por otro distinto, o bien por causa de la ruptura del matrimonio. En este último caso, ésta podría venir originada, dada la ausencia de referencias expresas en el artículo, tanto por Sentencia de separación, divorcio o nulidad; como por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges.

En lo referente a su naturaleza, se trata de una figura de Derecho Dispositivo, siendo posible para los cónyuges (como resultado de su libertad de contratación, preceptuada en el artículo 1.323) modular los efectos de la misma, cuantificarla o incluso renunciar a ella con carácter preceptivo, a través de Capítulos matrimoniales.

II. Fundamento de esta Compensación

El Matrimonio en un Régimen de Gananciales supone la plasmación de un concierto de voluntades entre los cónyuges por el cuál éstos deciden hacer comunes todas las rentas, bienes e ingresos obtenidos constante el mismo, haciendo frente, así mismo, a una serie de gastos y responsabilidades de acuerdo con las disposiciones vigentes (pudiendo el mismo, obviamente, ser modulado por vía capitular).

Por contraposición, un Régimen de Separación de Bienes implica la intención por parte de los cónyuges de mantener separados e independientes sus respectivos patrimonios en todo cuanto excede al necesario sostenimiento de las cargas familiares, el cual, tal y como hemos visto, a falta de Convenio, tendrá lugar conforme a la capacidad económica de cada uno.

Partiendo de esa premisa, la realización de las tareas y trabajos en el hogar debería ser llevada a cabo de forma equilibrada entre ambos, entendiéndose, pues, esa igualdad en el sostenimiento de las cargas como un deber no solamente económico. Sin embargo, la realidad en muchos casos se encarga de contradecir este argumento, siendo muy frecuente encontrar matrimonios en Régimen de Separación de Bienes en los que uno de los cónyuges no trabaja, desarrollando sus labores en el hogar, o bien en que, trabajando ambos, uno de los dos asume un papel especialmente preponderante en la realización de labores encaminadas al sostenimiento del hogar.

Y es precisamente por este hecho incuestionable por lo que surge esta compensación, como una vía para resarcir a esa persona que ha venido desarrollando un plus de disponibilidad, tiempo, dedicación y esfuerzo; constituyendo ello una aportación o contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares.

Se entiende, además (y así ha venido siendo ratificado por numerosas Sentencias) que ese otro consorte, al no llevar a cabo tareas que, en otras circunstancias, sí debería haber asumido, podría haberse enfocado, entre otros fines, en la promoción de su propia formación y desarrollo profesional, encontrándose de esta forma en una mejor posición de cara a mejorar sus perspectivas laborales y lograr de este modo unos mayores ingresos.

Desde este punto de vista podría llegar a hablarse, tal y como señala la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Recurso 401/1998, de un enriquecimiento injusto por parte de uno de los consortes como consecuencia de ese trabajo desarrollado para el hogar y no remunerado efectuado por parte del otro, precisamente porque al llevarlo a cabo estaría renunciando de manera implícita a poner medios de cara al aumento de su propio patrimonio privativo.

Así, tal y como se señalaba en Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 30 de noviembre de 2006, "la previsión legal contenida en el artículo 1.438 del Código Civil, como advierte algún autor&, se inspira en la Resolución de Ministros del Consejo de Europa de 27-IX-78, tratándose con ella de suavizar la desconsideración que el régimen de separación supone para el cónyuge que se dedica a la casa puesto que no participa de las ganancias que el otro tiene con su actividad fuera de casa".

En el mismo sentido, la Sentencia de 15 de septiembre de 2005 de la Audiencia Provincial de Valencia, señala que dicha pensión tiene como fundamento "una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares&, destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar".

En definitiva, y en virtud del artículo 1.438 del Código Civil, ese desequilibrio en la aportación a las cargas familiares, sería susceptible de compensación, debiendo llevarse a cabo su valoración económica una vez que se liquida el régimen económico de separación de bienes, bien sea por causa de disolución del matrimonio, bien sea por optar la pareja por otro régimen distinto que discipline su economía familiar.

III. Determinación de la Cuantía de la Compensación y Pago de la misma

Una vez determinada la concurrencia de los requisitos señalados en el epígrafe primero, evidenciándose el nacimiento del Derecho a la percepción de la compensación (al producirse la disolución del régimen económico de separación de bienes); el consiguiente paso necesario a realizar consistiría en la determinación de la cuantía de la misma.

La anteriormente citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 2005 indica que la aportación pasada llevada a cabo por ese cónyuge se entendería, en virtud del precepto objeto de nuestro análisis, como "una prestación susceptible de cuantificación económica, y que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación".

No obstante, se trata ésta de una cuestión no exenta de complejidad, e incluso de una cierta controversia doctrinal y jurisprudencial, puesto que no se recoge en la Norma índice o criterio alguno que pueda servir como referente para la cuantificación. La AP de Murcia, en Sentencia de 6 de noviembre de 2006, incide en este mismo hecho, señalando que "se trata de un precepto lacónico en su redacción, pese a la trascendencia de la institución que regula".

En todo caso, el elemento básico a la hora de llevar a cabo esa valoración, tal y como señala GONZÁLEZ DEL POZO, es el empobrecimiento sufrido por uno de los esposos por su plus de dedicación, entendido éste como la falta de adquisición de capacitación y experiencia laboral, la pérdida de expectativas laborales futuras, la no causación del derecho a percibir prestaciones por desempleo ni pensiones contributivas en el futuro o la dificultad para incorporarse o reincorporarse al mercado laboral.

Si las propias partes no pudieran alcanzar un acuerdo satisfactorio para ambas sobre este punto, correspondería al Juez, en uso de su propio arbitrio, la valoración del caso de forma individualizada, determinando con la suficiente justificación el quantum de la compensación. Según el citado autor, podrían ser utilizados como elementos referentes los recogidos por la Ley autonómica 10/2007 de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, que cita en su artículo decimotercero:

  • El coste de los servicios del hogar en el mercado laboral.

  • Los ingresos que el cónyuge que preste tales servicios hubiera podido dejar de obtener en el ejercicio de su profesión u oficio como consecuencia de su plus de dedicación.

  • Los ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiario de esos mismos servicios, en la medida en que su prestación por el otro cónyuge le hubiera permitido obtenerlos.

En lo relativo a la satisfacción de la cuantía establecida, bien por las partes, bien por el Juez, ésta podría tener lugar tanto a través de un pago único como mediante un pago a plazos, opción ésta última muy a tener en cuenta, especialmente en el caso de matrimonios de larga duración y en los que, a causa de la destacada y en muchos casos exclusiva dedicación por parte de uno de los cónyuges al cuidado de la familia (hasta nuestros días, normalmente de la esposa), la misma podría terminar alcanzando una cuantía ciertamente elevada, siendo muchas veces inasumible para el cónyuge hacer frente a la misma mediante un pago único.

IV. Su diferente Dinámica con respecto a la Pensión Compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil

En muchas ocasiones se ha venido cuestionando la dinámica existente entre la compensación prevista en el artículo 1.438 y la pensión compensatoria, recogida en el artículo 97 y que tiene por objetivo fundamental resarcir a uno de los cónyuges por el correlativo deterioro en su posición económica como resultado de la ruptura del matrimonio. Y es que, entre los conceptos que el citado precepto señala de cara a la cuantificación de la misma se encuentra (apartado cuarto) "la dedicación pasada y futura a la familia" (por el carácter abierto de esta cláusula, podría la misma haber consistido en una aportación económica o en especie). Con esta mención expresa, el legislador establece un indiscutible vínculo entre ambas figuras, haciéndose patente su intención de "reconocer" o "premiar" el trabajo llevado a cabo en el hogar por uno de los cónyuges cuando éste, cualitativa y/o cuantitativamente, supera considerablemente aquél efectuado por el otro.

De forma unánime, la doctrina viene entendiendo la perfecta compatibilidad de ambas instituciones, reconociendo su autonomía y su diferente naturaleza y fundamentos. Mientras que la compensación del artículo 1.438 presupone, única y exclusivamente, la desigual dedicación por parte de los cónyuges al sostenimiento de las cargas del matrimonio y la familia en el marco de un régimen de separación de bienes, siendo indiferente de cara a su concesión la posible generación de un desequilibrio económico a raíz de la ruptura de la convivencia; la pensión compensatoria precisamente tiene como fundamento esencial ese correlativo deterioro de posiciones entre los esposos, tomando únicamente como uno de sus referentes para su cálculo la dedicación al matrimonio, destacándose así su vocación reequilibradora..

Por otro lado, mientras que la primera se prevé de forma expresa para el Régimen de Separación de Bienes, la pensión compensatoria es perfectamente factible en cualquier régimen económico, formando parte del bloque de preceptos que disciplinan los efectos comunes a la Nulidad, la Separación y el Divorcio.

En definitiva, se trata de Figuras no solamente Autónomas e Independientes, sino también perfectamente compatibles, pudiendo un mismo cónyuge ser beneficiario de ambas, o incluso otorgarse la compensación a uno y la pensión compensatoria al otro, si bien la probabilidad de que esto último se dé será más remota y teórica o incluso quimérica.

Begoña Cuenca Alcaine.
A & A Abogados.
www.aa-divorcios.com



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