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01/09/2011 04:00:00 | LICENCIAS DE ACTIVIDAD

Problemática de las licencias de actividad en el ámbito práctico gallego a la vista de la directiva “Bolkenstein”

Alberto Pensado Seijas

Nos gustaría hacernos eco de una problemática no menor, que se cierne en el ámbito gallego sobre el procedimiento de otorgamiento de licencias de actividad. En la actualidad la Directiva de Servicios y la normativa estatal y autonómica de transposición de la misma han dado un giro de 360º en cuanto a la simplificación y celeridad del procedimiento.

Sin embargo, aún hoy día muchos Ayuntamientos no han adaptado sus Ordenanzas, con lo cual, derogado el RAMINP y con la entrada en vigor del Decreto 133/08 de Evaluación de Incidencia Ambiental, surge un vacío legal en la tramitación de licencias de actividades ahora “inocuas” y antes “calificadas”.

Ante esta tesitura de falta de regulación normativa, los Ayuntamientos nos vemos avocados a realizar un procedimiento “ad hoc” integrando la normativa en vigor de los artículos 9 a 17 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 y el Decreto 133/08.

De este modo, las actividades que figuran en el Anexo III del Decreto están exentas de seguir el trámite de evaluación de incidencia ambiental, pero el mismo Decreto no nos establece que procedimiento seguirán.

Por otro lado que estén incardinada en el Anexo III, nos les exhime de los correspondientes informes sectoriales, entre ellos el de Sanidad, pero a su vez ni la misma Consellería de Sanidade establece un instrumento normativo que enumere de forma tasada las actividades objeto de informe, con lo cual en el quehacer diario surgen numerosas dudas.

A modo de guía para los Ayuntamientos Gallegos, hemos recibido una comunicación de la Delegación Provincial de Lugo en la que nos indican lo siguiente:

Sin perjuicio de las competencias que la Lei 8/2008 de 10 de julio de Salud de Galicia, atribuye a la Consellería de Sanidade en la materia de salud pública, consideramos, que para aquellas actividades sobre las que no hay ninguna legislación sectorial sanitaria y sin incidencia para la salud pública, no sería necesario informar sobre las mismas. Con carácter general y para la Consellería de Sanidade, estas actividades son aquellas relaccionadas en el Anexo III del Decreto 133/08, con excepción de las enumeradas en los puntos 3.1,3.9 (ópticas), 4.1,4.2 y 4.3 de dicho Anexo.”

Es decir sólo informan:

  • Comercio al por menor de alimentos, bebidas y tabaco en establecimientos especializados.

  • Comercio al por menor de óptica,fotografía y precisión.

  • Actividades de ocio,entretenimiento y de restauración, previstas en el Catálogo de espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad Autónoma de Galicia, aprobado por el Real Decreto 292/2004.

  • Centros e instalaciones de turismo rural.

  • Residencias de Ancianos, centros de día y Escuelas Infantiles.

De otro lado las” Instrucciones para las solicitudes de informes de Evaluación de Incidencia Ambiental y de Condiciones Higiénico Sanitarias” emitidas por la Delegación Territorial de la Provincia de A Coruña, realizan el “numerus clausus”de las actividades que sí serán objeto de informe:

3.- Los informes sobre cualquier actividad, solicitados por los Ayuntamientos para la concesión de licencias de actividad basados en el artículo 42 de la Ley General de Sanidad, se informarán según las actividades estén sometidas a:
a) Autorización Sanitaria, reguladas por normativa específica que establezca el procedimiento para la obtención de autorizaciones previas de funcionamiento, por lo que será dentro de ese procedimiento, donde cabe la actuación de la autoridad sanitaria y la emisión de informes:

Centros y Establecimientos Sanitarios(Decreto 12/2009 de 8 de enero, por el que se aprueba la autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios); tanatorios, velatorios, cementerios(Decreto 134/1998 de 23 de abril, sobre Policía Sanitaria Mortuoria); piscinas(Decreto 103/2005 de 23 de abril, por el que se establece el reglamento técnico sanitario de piscinas de uso colectivo), industrias y establecimientos que se deban inscribir en el Registro Sanitario de Alimentos(RD 1712/1991 de 29 de noviembre, por el que se crea el Registro General Sanitario de Alimentos); empresas que en el mismo local elaboran, envasan, almacenan, sirven y en su caso venden comidas preparadas directamente al consumidor final con o sin reparto (Real Decreto 3484/2000, de 29 de diciembre, por el que se establecen las normas de higiene para las comidas preparadas y los Reglamentos 178/2002, de 28 de enero y 852/2004 de 29 de abril; carnicerías y charcuterías(RD 1376/2003 de 7 de noviembre, por el que se establecen las condiciones sanitarias de producción, almacenamiento y comercialización de carnes frescas y sus derivados en los establecimientos de comercios al por menor).

b) Registros, informes o notificaciones de actividad de tipo sanitario o incluidas en el programa de salud pública. Se realizará el informe sobre el proyecto remitido por el Ayuntamiento y se incluirá el establecimiento en el programa de vigilancia específico:

Empresas funerarias(Decreto 134/98 de 23 de abril, sobre policía sanitaria mortuoria; establecimientos y servicios biocidas Orden de 26 de mayo de 2008, por la que se crea el Registro Oficial de establecimientos y servicios biocidas, y se establecen las bases para la inscripción en este y su funcionamiento en la Comunidad Autónoma de Galicia; infraestructuras de agua de consumo humano: depósitos, ETAP…(Decreto 140/2003 de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de calidad del agua de consumo humano);centros de tatuaje, piercing y micropigmentación(Decreto 13/2004 de 15 de enero, por el que se establecen los requisitos técnicos y condiciones sanitarias mínimas aplicables a la práctica de los tatuajes, micropigmentaciones y piercing). Notificación de la actividad; centros de bronceado(Decreto 253/2004 de 7 de octubre, por el que se regulan las actividades de bronceado artificial mediante rayos ultravioleta). Registro de Industria; instalaciones de riesgo de legionella(Real Decreto 865/2003 de 4 de julio, por el que se establecen los criterios higiénico sanitarios para la prevención y control de la legionellosis); tabaco(Normativa: Lei 28/2005 de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de productos del tabaco).

4.- Otras actividades sobre as que non hai lexislación sectorial sanitaria, non procede emitir un informe sanitario por este Departamento Territorial.”

Establecer esta enumeración entendemos que es interesante y útil, sin perjuicio de realizar las consultas pertinentes a Sanidad, en aras de discernir cuestiones difusas y en defensa de la seguridad jurídica y procedimental.

Esta enumeración también viene a colación, ya que en la actualidad se está produciendo una vorágine de Ordenanzas e Instrucciones relativas a las actividades de servicios que pueden llegar a establecer verdaderas paradojas, como por ejemplo la Instrucción del Ayuntamiento de A Coruña, que a pesar de ser un instrumento de aplicación interna y no un texto normativo, está operando en la práctica de la Comunicación Previa y la Declaración Responsable.

Esta Instrucción somete a Comunicación Previa actividades como: Despacho de pan y repostería sin obrador y sin zona de degustación, Charcuterías sin obrador, zona de degustación ni equipos de frío superiores a 10KW de potencia instalada, Fruterías, ultramarinos y otros establecimientos similares.

Y a Declaración Responsable: Carnicerías, Panaderías, Pescaderías. Establecimientos de venta de alimentos de más de 150 m2 de superficie, supermercados, hipermercados, etc., con autorización autonómica en su caso, excepto los que se ubiquen en Centros Comerciales autorizados.

Como hemos visto, estas actividades requieren informe Sanitario, con lo cual no entran en el ámbito de las figuras de la Declaración Responsable ni de la Comunicación Previa, sino de la LICENCIA. Las actividades en cuestión están sometidas a régimen de autorización previo, ya que está más que justificado su sometimiento por razones de interés general de salud pública.

Nos parece una aplicación de la Directiva de Servicios demasiado flexible y maleable por parte del Ayuntamiento de A Coruña.

En otro orden de cosas queremos aportar algunas ideas, que nos parecen interesantes en la elaboración del instrumento que recoja la nueva realidad de las actividades de servicios (establecer un régimen híbrido y un periodo de “vacatio”).

  • Optaríamos por establecer un régimen híbrido en el que dar cabida a los fundamentos de las dos figuras: Comunicación Previa y Declaración Responsable, bajo la Forma única de Comunicación Previa con una Claúsula Final y Residual de Declaración Responsable. Esta solución se adopta por la caracterización jurídica de las dos figuras.

    Hemos de recordar, en primer lugar, que tanto la Comunicación, como la Declaración son Actos Jurídicos Privados según RAZQUIN LIZARRAGA, por lo tanto no son actos administrativos, con lo cual no podemos aplicarle el régimen jurídico de los mismos

    La comunicación previa según su definición recogida por el artículo 71 bis 2º de la Ley 30/92, en la redacción otorgada por la Ley 25/2009 es la que va a permitir en la práctica una mayor aportación de documentación por el interesado, mientras en la Declaración Responsable, el titular de la activad sólo declara bajo su responsabilidad.

    Por otro lado, la Declaración Responsable es un instrumento que proporciona un plus de seguridad jurídica por su triple vertiente: 1) Cumplimento de la normativa, 2) Disposición de la Documentación y 3) Mantener el cumplimento durante la vigencia.

    La Administración, de esta manera, posee un instrumento jurídico que utilizar ante el fraude o delito cometido por el interesado, el cual al firmarla asume una serie de deberes, que con la Comunicación previa no. La comunicación es un simple acto “declarativo” que pone en conocimiento de la Administración unos hechos- la puesta en marcha de un negocio-, mientras que la Declaración, es un acto “constitutivo”, con el cual el interesado no sólo informa, si no que asume que la actividad es “legal” bajo su propia responsabilidad, pudiendo incurrir entre otros, en el delito de Falsedad.

    Así tendríamos un refuerzo considerable para la comprobación “ex post”.

    A efectos prácticos, ningún engorro supone al interesado que presenta la Comunicación, firmar la dicha Declaración Responsable, ya que al presentar la documentación preceptiva con la Comunicación, está asumiendo o debería asumir, que la misma cumple la normativa de aplicación y que es auténtica. Por lo tanto otorgamos mayor seguridad jurídica con ésta última, al tiempo que conseguimos mayor aportación documental con esta Comunicación Previa.

    Ésta no ha sido la elección escogida por la Ordenanza Tipo de la Comunidad Andaluza, que opta única y exclusivamente por la Declaración Responsable en detrimento de la Comunicación Previa, otorgándole a ésta última, utilidad en los supuestos de cambios de titularidad de las actividades no sujetas al trámite de Evaluación de Incidencia Ambiental.

  • En la mayoría de los Ayuntamientos, carentes de los suficientes medios, la aplicación práctica de la Directiva, puede resultar incluso utópica, por este motivo se optaría por establecer un periodo de vacatio para el inicio de la actividad, es decir, la misma no podrá comenzar al día siguiente al de la presentación de la Comunicación Previa en el Registro del Ayuntamiento, si no que se establece un plazo de por ejemplo veinte días hábiles, trancurridos los cuales, sin recibir requerimiento o comunicación alguna de la Administración, podrá comenzar el ejercicio de la actividad.

Ejemplos de ambos figuras (régimen híbrido y “vacatio”) las encontramos en la Ordenanza del Ayuntamiento de Vigo.

La práctica del día a día será la mejor consejera para conseguir una tramitación eficaz y eficiente, que respete los principios de la Directiva y que sea viable, sobre todo para los Ayuntamientos que cuenten con menos medios.

Alberto Pensado Seijas.
Técnico de Administración General del Excmo. Ayuntamiento de Monforte de Lemos.



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