Noticias JurídicasOrigen http://noticias.juridicas.com

Mercantil | Conocimiento
01/01/2012 08:00:00 | DERECHO MERCANTIL

Análisis jurídico, tributario y contable de las operaciones de reducción y aumento de capital simultáneos o comúnmente conocidas como operaciones acordeón

Enrique Ortega Burgos, Vicente de Andrés y Mónica

I. Análisis jurídico

Introducción

La empresa -entendida como unidad económica- está sometida al riesgo inherente del desarrollo del negocio, pudiendo generarse circunstancias internas o externas que pongan en peligro o incluso impidan su continuidad por su inviabilidad económica o financiera.

Las sociedades de capital incursas en causa de disolución, provocada entre otras razones por pérdidas, pueden acordar una serie de medidas de " saneamiento patrimonial" para la remoción de esta situación.

El artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, dispone que las sociedades de capital, se disolverán (deberán disolverse), entre otras: Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Asimismo el artículo 317.1. de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, establece que "La reducción del capital puede tener por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas". Este régimen legal es una garantía del capital social -cifra de garantía frente a los terceros-, adaptado de la Directiva de 77/91/CEE de 13 de diciembre de 1976 (Segunda Directiva de sociedades). Como se puede observar para abordar la reducción por pérdidas tenemos que manejar con soltura dos magnitudes contables, el capital social y el patrimonio neto, debidamente explicadas en este artículo.

Sentado lo anterior, es preciso recordar la regla consistente en que no cabe un acuerdo societario -siendo nulo- por el que el capital social de una sociedad se reduzca, bien voluntaria bien obligatoriamente por debajo del mínimo legal.

La reducción del capital social por debajo del mínimo legal constituye una causa de disolución de la sociedad (Artículo 360.1b) pues el principio de capital mínimo debe ser respetado durante toda la vida de la sociedad, lo que supone que el acuerdo puro e independiente de reducción de capital a cero es nulo por atentar contra la Ley y los principios configuradores de las sociedades de capital (C. Espín Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. Editorial Civitas página 2458)

Sin embargo nuestro derecho positivo, acoge - fruto del proceso de armonización promovido por la Segunda Directiva de sociedades 77/91/CEE- la posibilidad de reducción del capital social por debajo del mínimo legal o incluso a cero (esta posibilidad conlleva naturalmente la anterior) y el aumento de capital simultáneo. Así pues, sería posible esta reducción si simultáneamente bien se amplía el capital - atrayendo nuevos recursos a la sociedad- hasta la cifra que iguale o supere el mínimo legal o bien se transforma en una sociedad de otro tipo (que no requiera un capital social mínimo como la sociedad colectiva o la comanditaria o que requiera un capital social menor al actual- pensemos en el capital mínimo de una sociedad de responsabilidad limitada (3.000€ ) frente a los 60.000€ exigidos como capital social mínimo para la sociedad anónima-.

Hoy en día, son frecuentes las operaciones de saneamiento patrimonial y dentro de ellas las operaciones acordeón (pensemos en la sociedad cotizada denominada Grupo Ezentis, S.A y su Junta de 4 de noviembre de 2011, comunicada como hecho relevante a la Comisión Nacional del Mercado de Valores- por fijar alguna operación acordeón de magnitud y relativamente reciente- en la que redujo su capital mediante la disminución del valor nominal de las acciones de la compañía desde los 168,43 millones de euros actuales hasta 50,52 millones de euros, a través de la disminución del valor nominal de cada una de las 336,86 millones de acciones ordinarias con derecho a voto que conforman actualmente el capital social, de los 0,5 euros por acción actuales a 0,15 euros por título y su posterior ampliación de capital por valor de 20 millones mediante la emisión de 133.333.333 de acciones nuevas y hasta un importe total de 30 millones de euros (mediante aportaciones dinerarias sin exclusión del derecho de suscripción preferente)).

En todo caso, las opciones de combinación que admite una operación de reducción y aumento de capital simultáneo, son variadas, partiendo de una reducción previa o simultánea al aumento.

Antes de la aparición del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, ya se declaró por la Doctrina que no existían inconvenientes jurídicos en la reducción del capital social a cero. Al estar el acuerdo de reducción y aumento "recíprocamente condicionados" la reducción del capital a cero no tiene efectividad inmediata y para que sea eficaz dicha reducción es necesario que el aumento sea efectivo( VICENT CHULIÁ, F.: "Concepto, licitud y requisitos de la operación acordeón", cit., pág. 319; CABANAS TREJO, R.: "La reducción y ampliación simultáneas del capital de las sociedades anónimas", cit., p.112).

El artículo 343.1 de la Ley de Sociedades de Capital - antes artículo 83 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada -, establece que "El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima".

Este precepto, recoge no sólo la comúnmente conocida como operación acordeón (reducción y simultáneo aumento de capital social) sino también la operación de reducción y simultánea transformación de la sociedad en otro tipo distinto. El grafismo de la operación, tiene razón en la evocación del capital, primero estrujándose y posteriormente estirándose, como el popular instrumento musical.

Marco legal.

La operación acordeón viene regulada en los artículos 343 a 345 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

La reducción y transformación del tipo social conlleva acogerse por una lado a la regulación de las reducciones de capital pero también acogerse al régimen de modificación de los estatutos sociales además de cumplir con los requisitos específicos (evidentemente de capital mínimo) que sean de aplicación al nuevo tipo social.

El acuerdo de transformación, está regulado en los artículos 8 a 21 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Definición

Entre las primeras interpretaciones doctrinales de lo que cabe entender por operación acordeón, destacamos la dada por LANGLE, E. en "Manual de Derecho Mercantil Español, tomo I, Barcelona, 1950, pág. 526 que la define como: "Una doble operación que se pone en práctica para el saneamiento de las empresas que han sufrido pérdidas de cierta importancia y que necesitan procurarse fondos. Primeramente la sociedad toma el acuerdo de disminución del capital para nivelarlo con la situación en que ha quedado su patrimonio y seguidamente acuerda una elevación del capital a base de emitir nuevas acciones, cuya colocación le proporcionará los recursos deseados"

Hoy podemos definirla, siguiendo a María Blanca Leach Ros como un proceso societario que surge del acuerdo de reducción y aumento de capital, condicionando recíprocamente sus efectos. Ambas variaciones conforman una sola operación, no sólo en el aspecto formal, sino también en el real, como una unidad de fin.

Este es el punto de partida de las denominadas operaciones acordeón de las cuales podemos extraer tres notas caracterizadoras iniciales:

  1. Carácter simultáneo del acuerdo y como se verá de la inscripción. Sin embargo la formalización de la operación puede hacerse en una o en varias escrituras públicas.

  2. Carácter unitario de la operación ya que la eficacia de la reducción queda condicionada a la posterior ampliación o transformación o dicho de otra manera, es conditio iuris para la eficacia de la reducción. "En caso de acuerdo de reducción y de aumento del capital simultáneos, la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada, en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento del capital". Por ello no puede hablarse de la existencia independiente de uno y otro.

  3. El régimen aplicable es la acumulación normativa de las reglas tanto del aumento como de la reducción, a las generales de la modificación de estatutos así como las específicas disposiciones recogidas en el Capítulo VI del Título VIII de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (artículos 343 a 345).

Finalidades

Esta operación de reducción y aumento de capital simultáneos, responde a distintas finalidades, si bien tiene como finalidad básica restablecer o sanear el equilibrio patrimonial entre capital social y el patrimonio neto. La compensación de pérdidas (enjugando las mismas) de la reducción iría seguida de una ampliación de capital con emisión de nuevas acciones o participaciones suscritas por todos/algunos socios o por terceros inversores -sean o no acreedores de la sociedad- aportando nuevos recursos a la sociedad o capitalizando sus créditos contra la sociedad sin verse condicionados por la cifra de capital social anterior, siempre claro está que iguale o supere el mínimo legal.

Aunque tradicionalmente la finalidad de la operación acordeón ha sido encontrar aportaciones para las empresas que necesitaban recuperar su patrimonio después de una época con muchas pérdidas para poder continuar con su actividad, hoy se puede adoptar un acuerdo de reducción y aumento simultáneo aunque no existan pérdidas que reduzcan el patrimonio contable por debajo del capital social ya que la ley no exige la existencia de pérdidas de la sociedad para poder utilizar esta operación por lo que puede claramente responder a otras finalidades en que una sociedad se vea obligada a reducir su capital por debajo del mínimo legal (pensemos por ejemplo en la exclusión o en la separación de socios) pero no puede olvidarse que conlleva cierto peligro para los socios que pueden verse diluidos en la operación mediante el uso de este mecanismo de forma abusiva. Resulta clarificadora la sentencia del Tribunal Supremo 09.11.2007 cuando expresa " que el grupo de control se desprenda de una minoría molesta o sencillamente mal avenida".

Por ello podemos decir que las finalidades de la misma son:

  • El saneamiento financiero de una sociedad para superar una "crisis patrimonial", permitiendo a la empresa superar el desequilibrio. Esta operación puede resultar muy beneficiosa para tal fin.

  • Un mecanismo de remoción de algunas de las causas de disolución de la sociedad.

  • La reintegración del capital.

  • Otras finalidades menos ortodoxas, tales como provocar la salida de socios con menor capacidad financiera para acudir a los aumentos de capital- bien por no poder acudir al aumento o por únicamente poderlo hacer en una proporción limitada- provocando un cambio en la estructura de control de la empresa.

El derecho de suscripción o asunción preferente en el aumento de capital.

El derecho de suscripción preferente es un derecho concedido a los accionistas para poder suscribir de modo preferente las nuevas acciones que la sociedad emite al ampliar su capital. La razón de ser de este derecho es otorgar a los accionistas la posibilidad de que el socio conserve su misma participación proporcional en la sociedad tras el aumento de capital.

El socio puede optar en el aumento de capital simultáneo o posterior a la operación de reducción de capital social a cero o por debajo del mínimo legal, entre las siguientes opciones:

  1. Ejercer el derecho de suscripción preferente, suponiendo dicho ejercicio una consecuencia que se materializa en el hecho de que el socio no pierde el poder que ya ostentaba antes de la ampliación de capital en la empresa, como fruto de dicha operación acordeón; sin embargo, el socio sí pierde dinero en este caso, debido a que éste decide ejercer ese derecho de suscripción preferente para la compra de las nuevas acciones que se han emitido, y debe pagar el precio de la mismas.

  2. No ejercer el derecho de suscripción preferente, supuesto en el que el socio transmite a un tercero u a otro socio esos derechos, y por tanto gana dinero, pero pierde poder dentro de la empresa incluso pudiendo quedar excluido por no poder acudir al aumento de capital social.

La exigencia legal impuesta en el Artículo 343.2 de la Ley de Sociedades de capital respecto al respeto absoluto e inderogable (en todo caso dice la Ley) al derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios, hace que debamos entender como nula la exclusión del derecho de suscripción preferente en el acuerdo de aumento y a la vez que deban descartarse todos aquellos aumentos de capital social en los que no resulte aplicable el derecho de suscripción preferente (304.1. y 304.2) ni por supuesto admitirse su exclusión, evitando que esta operación pueda utilizarse para dejar al margen socios que no puedan acudir al aumento, quedando excluidos de la sociedad. Este derecho, nunca podrá excluirse, ni siquiera por motivos de interés social (YANES YANES, P.: "Breves consideraciones sobre la inexcluibilidad del derecho de suscripción preferente en las operaciones de reducción y aumento simultáneos del capital de la sociedad anónima", en AA.VV.: Estudios jurídicos, II, Libro conmemorativo del bicentenario de la Universidad de La Laguna, Facultad de Derecho, Universidad de La Laguna, 1993, págs. 1077 y sigs.)

La distribución de capital social a tener en cuenta para el derecho de suscripción preferente en el acuerdo de aumento será la existente antes del acuerdo de la operación.

Según la RDGRN de 23 de febrero de 2000, en las operaciones acordeón se refuerza el derecho a la suscripción preferente de las nuevas acciones que habrá de respetarse "en todo caso", lo que permite a los accionistas, a través de su ejercicio, mantener la condición de socio y la misma participación preexistente en el capital social, en cuanto facultad que es para ellos y no obligación, no puede evitar que se produzca alguna de aquellas consecuencias, que pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, a su exclusión como socio. Y si bien este resultado no es objetable, en cuanto la propia junta podría acordar ante la situación patrimonial de la sociedad su disolución definitiva, sí debe hacerse sin mengua del derecho a su cuota en el haber social, por lo que en cuanto pretenda disminuirse o suprimirse el capital social por razón de pérdidas, habrán de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión al arbitrio de la mayoría.

Órgano competente:

El órgano competente para acordar una operación acordeón es la Junta General (sea ordinaria o extraordinaria), toda vez que nos encontramos ante una modificación de estatutos, sin que quepa delegar en los administradores este tipo de acuerdo pues no existe una figura equivalente al "capital autorizado" en el aumento de capital para la reducción de capital y porque nunca podrán adoptar un acuerdo de reducción de capital y hay que preservar la unidad y simultaneidad de la operación.

La convocatoria:

Además de los requisitos generales de información para los socios, la convocatoria deberá expresarse claramente qué parte del capital va a reducirse y qué cantidad se va a ampliar, señalándose claramente, en primer lugar, si la reducción se realizará a cero o por debajo de la cifra mínima legal y en segundo lugar, el carácter unitario de la operación para por último fijar con nitidez los extremos que van a modificarse.

  • Debe advertir sobre el alcance y las consecuencias de la propuesta de reducción del capital social (DGRN Resolución 14.03.05, BOE 21.04.05).

    Destacamos la STS 837/2000, Sala 1ª, de 16 de septiembre "En el orden de la convocatoria se faltó al cumplimiento del mandato de la claridad, en cuanto no existe la indicación que, lo que se pretendía con la disminución del capital social, no es una disminución en su sentido propio, sino lo que se iba a efectuar era una amortización de todo el capital social, perdiendo, por consiguiente, los titulares de las acciones viejas la calidad de socio, que solamente la conservan si suscriben las correspondientes nuevas acciones que se emitan".

  • El orden del día "reducción de capital social" y "aumento de capital" no satisface las exigencias de claridad. Conviene destacar la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de mayo de 1991 (BOE 12 de junio)] respecto de un supuesto de hecho sometido a la antigua LSA de 1951, exigía que en el orden del día de la convocatoria se indicase: a) que la reducción del capital es a cero, b) que el aumento se concibe como operación simultánea, puesto que el orden del día del supuesto de la RDGRN al indicar: La mención en la convocatoria de "reducción del capital social" y "aumento del capital social", no sería lo suficientemente clara, ya que se oculta el verdadero carácter de alternativa a la disolución y su consecuencia básica, la de implicar la salida de la sociedad para los socios que no suscriban el aumento. Si la reducción situara al capital social por debajo de la cifra mínima legal, la convocatoria de la junta general, también tiene que contener estos requisitos, por encontrarnos igualmente ante una alternativa a la disolución. En la convocatoria debe quedar claro el sentido unitario de la operación.

  • El acuerdo debe en todo caso reflejar la unidad de la operación.

Dado que se trata de una reducción seguida de una ampliación de capital, se exigirán todas las normas sobre reducción y ampliación que me remito (acuerdo siempre de la Junta General, mayorías, convocatoria, anuncio, escritura, etc. sin embargo no conviene confundirlas con dos operaciones distintas y aisladas sino como bien señalan D. Javier García de Enterría y D. Juan Luis Iglesias en Lecciones de Derecho Mercantil página 495, un todo unitario e indisoluble, en el que ambos acuerdos aparecen recíprocamente vinculados y enlazados.

La reducción de capital por debajo del mínimo legal puede ser:

  1. Voluntaria, cuando la sociedad sin obligarle a ello ningún precepto legal, acuerda libremente la reducción porque estima que es necesaria o conveniente para el cumplimiento de su objeto social, pudiendo dicha reducción tener por finalidad la devolución de aportaciones, la condonación de dividendos pasivos, la constitución o el incremento de reservas voluntarias o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por pérdidas (STS 1100/1996 Sala de lo Civil, de 23 de diciembre) o dicho de otro modo adecuar la cifra del capital social a las necesidades reales de la sociedad.

    Si la reducción de capital tiene la finalidad de devolver aportaciones, defendemos la unanimidad para evitar el abuso de la mayoría y deberán cumplirse los requisitos específicos de este tipo de reducción.

  2. Forzosa por venir exigida por la Ley, así ocurre en los siguientes supuestos:

    • Reducción por mora 84.2

    • Reducción de acciones propias por adquisición originaria. 139

    • Reducción de acciones propias por adquisición derivativa 145

    • Reducción por pérdidas 322

    • Reducción por el ejercicio del derecho de separación.

Si la reducción de capital a cero o por debajo del mínimo legal viene impuesta por la ley: no se exigirá unanimidad, siento suficiente la mayoría que regula la letra a) del art. 199 de la Ley de Sociedades de Capital (antes art. el art. 53.2 de la LSRL), es decir: cualquier modificación de los estatutos sociales, para los que no se exija mayoría cualificada, requerirá el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones que integran el capital social. Los estatutos pueden haber 'elevado' los quórums y mayorías (pero no los poder rebajar).

El restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto disminuido a consecuencia de pérdidas - sean o no procedentes del resultado de la explotación- cuando éste no alcance la cifra del capital social, tiene como límites:

  • En las sociedades limitadas cuando la sociedad cuente con cualquier tipo de reservas

  • En las sociedades anónimas cuando cuente con cualquier clase de reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del diez por ciento del capital.

  • Si del balance resulta partida positiva del ejercicio en curso (RDGRN de 1 de marzo de 2007) indica que no es posible acudir a esta forma de reducción de capital, si del balance utilizado a tal fin – que, lógicamente, no será en tal caso el del cierre del ejercicio- resulta la existencia de una partida positiva por resultados del ejercicio en curso (aunque sólo sea una situación provisional), ya que admitirlo posibilitaría repartir beneficios y ello lesiona las legítimas expectativas de los socios y de los acreedores.

Las sociedades anónimas- al contrario que las sociedades limitadas- que hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes del capital social (requisito cuantitativo) y haya transcurrido más de un ejercicio social sin que se recupere su patrimonio neto (requisito temporal) estarán obligadas a reducir su capital social (Vid RDGRN 03.03.1983). Esta reducción obligatoria del capital social puede hacer que la sociedad quede por debajo del capital social mínimo (Artículo 4º de la Ley de Sociedades de Capital) con lo que la sociedad estará incursa en causa de disolución.

Formalmente se exige la previa existencia de un balance aprobado por la Junta General con una antigüedad no superior a seis meses respecto a la fecha de adopción del acuerdo que podrá ser según la RDGRN 23 de noviembre de 1992 el balance del ejercicio o de cualquier otro elaborado con criterios análogos a los de aquél. Dicho Balance podrá ser el del ejercicio o bien cualquiera elaborado con idénticos criterios al del ejercicio.

El Balance deberá estar verificado por los auditores de cuentas de la sociedad o por el nombrado por el Registrador Mercantil a solicitud de los administradores cuando la sociedad no estuviera obligada a verificar sus cuentas anuales, cuya exigencia es un mecanismo de tutela (RDGRN de 09 de Mayo de 1991). La llamada operación acordeón requiere de la existencia previa de un Balance y el informe del Auditor de Cuentas (RDGRN de 7 de diciembre de 1999, BOE de 26 de febrero de 2000)

Se trata, por tanto, de que el Balance aprobado por la Junta General, cuente con el respaldo de un informe técnico, emitido en forma legal, acreditativo de que las cuentas presentadas reflejan la auténtica situación patrimonial de la sociedad (...) RDGRN de 18 de enero de 1999.

El Balance y el informe del auditor se incorporarán a la escritura pública.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos de la reducción, según la Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2.011, publicada en el BOE de 22 de Marzo de 2011 (se ocupa de la interpretación de la exigencia del artículo 323 respecto a la previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad) no se exige el informe del auditor en una operación acordeón si hay unanimidad.

Los hechos fueron: Una reducción de capital por pérdidas en una sociedad limitada, con simultánea ampliación de capital por compensación de créditos adoptado en Junta Universal por unanimidad. No se incorpora a la escritura el informe del auditor que exige el art.323 de la LSC. El registrador suspende la inscripción por dicho defecto. El notario recurre alegando, en esencia, que el art. 323 no debe aplicarse a la operación acordeón, dado que no hay intereses que proteger pues frente a los acreedores la cifra final del capital social es superior a la inicial y frente a los socios tampoco haya nada que proteger dado que el acuerdo se ha tomado en Junta Universal y por unanimidad.

Dice la DGRN: «atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso. Así, no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (cfr. artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), o que en caso de fusión pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (artículo 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores en el presente caso a pesar de haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad de todos los socios». En resumen la verificación contable del balance " es una medida tuitiva renunciable por todos los socios".

Por ello, atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso. Así, no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (cfr. artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), o que en caso de fusión pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (artículo 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores en el presente caso a pesar de haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad de todos los socios”.

En conclusión, se permite eludir la exigencia del informe de auditoría en el caso de reducciones de capital por perdidas y posteriores ampliaciones de capital cuando los intereses en juego se encuentran adecuadamente protegidos.

El informe del órgano de administración o de los accionistas proponentes.

El artículo 286 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, bajo la rúbrica "Propuesta de modificación", establece que "Los administradores o en su caso, los socios autores de la propuesta deberán redactar el texto íntegro de la modificación que proponen y, en las sociedades anónimas, deberán redactar igualmente un informe escrito con justificación de la misma".

Ya dejamos claro anteriormente que la operación acordeón, supone una modificación de los estatutos sociales, por ello y antes de celebrar la junta general -con fundamento en posibilitar al socio el conocimiento anticipado y claro de la modificación sobre la que la Junta General ha de pronunciarse- en la que se va a aprobar el acuerdo de reducción y aumento simultáneo del capital, los administradores, o en su caso los accionistas autores de la propuesta, tienen que emitir un informe justificando debidamente las causas que originan esta operación acordeón. Este informe, con independencia de su extensión, ha de ser concreto ya que tiene que justificar la propuesta o propuestas alternativas a la disolución, donde expondrán las razones sobre la oportunidad i conveniencia de la modificación de los estatutos. Además tendrán que redactar el texto de la modificación propuesta. Puesto que no cabe delegación a los administradores, la propuesta habrá de ser completa y en ningún caso completable (art. 297.1 letra a)).

La inscripción simultánea.

El artículo 345 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, establece bajo la rúbrica " La inscripción simultánea" que : La inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución».

Nuevamente queda patente el carácter unitario de la operación, del que ya hemos dado cuenta anteriormente, pero ahora respecto a la última fase del proceso: la inscripción registral de la operación. Se requiere por Ley la práctica conjunta de las inscripciones de reducción y aumento, incluso en unidad de asiento con independencia de que se haya formalizado la operación en una o en varias escrituras, la eficacia registral- en cuanto acto inscribible- de la operación frente a terceros se adquirirá con la publicación en el BORME (Artículos 21 del Código de Comercio de 1885 y 9 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil).

II. Análisis fiscal

Desde la perspectiva fiscal, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD), en su modalidad de Operaciones Societarias (OS), según RDLeg. 1/1993, de 24 de Septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD), determina la sujeción a este impuesto de determinadas operaciones realizadas por sociedades y ciertas entidades asimiladas a las mismas, con las limitaciones y requisitos que la propia ley y su desarrollo reglamentario (Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo) exigen.

Efectivamente en el apartado 1.2º del Art. 1, se determina el gravamen de las operaciones societarias, precisando en el Art. 2 la exigencia de este impuesto de acuerdo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, con independencia de la denominación que las partes le hayan dado.

El título II del mencionado Texto Refundido, denominado específicamente Operaciones Societarias, define en su articulado el hecho imponible sujeto a dicha modalidad, determina el Sujeto Pasivo, la Base Imponible y la Cuota Tributaria. Por su parte, el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RITP) aprobado mediante Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, desarrolla dichos preceptos legales en los respectivos Arts. 54 a 61, ambos inclusive, respecto del Hecho Imponible; Arts. 62 y 63, ambos inclusive, en cuanto al Sujeto Pasivo; Art. 64 en relación con la Base Imponible; y Art. 65 por la Cuota Tributaria.

Es el Art. 19.1.1º del TRLITPYAJD el que define como operación societaria sujeta las operaciones de aumento y disminución de capital social.

No obstante lo anterior, no estarán sujetas, las ampliaciones de capital que se realicen con cargo a la reserva constituida exclusivamente por prima de emisión de acciones, según lo dispuesto en el Apdo. 4º del punto 2 del citado Art. 19.

Por lo que se refiere a la base imponible, el art. 25 del TRLITPYAJD, la define fijando, para el aumento de capital en las sociedades que limiten la responsabilidad de sus socios, en el importe nominal en que aquél quede ampliado con adición de las primas de emisión que, en su caso, pudieran exigirse.

En la disminución de capital, por su parte, la base imponible coincidirá con el valor real de los bienes y derechos entregados a los socios, sin deducción de gastos y deudas (Art. 25.4).

En cuanto a las disposiciones reglamentarias, el art. 75 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RITP), establece en su apartado 4 que la disminución de capital que, por no dar lugar a la devolución de bienes o derechos a los socios, no motive liquidación por la modalidad de “operaciones societarias”, tampoco tributará por la modalidad gradual de “actos jurídicos documentados”.

En el caso analizado del Art. 343.1 de la Ley de Sociedades de Capital, la reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal, sólo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima, añadiendo a continuación en el apdo. 2º de dicho artículo, que la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada, en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento de capital.

Estamos por tanto, y como ya se ha apuntado, ante una operación que combina una reducción nominal de capital con un aumento efectivo simultáneo del mismo.

Con carácter general, la operación de reducción de capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal, o de la cifra originaria, supone que nos encontramos ante una operación sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) en su modalidad de Operaciones Societarias (OS), por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 y 19.1.1º de la LITP, antes mencionados.

No obstante, tratándose de una reducción nominal de capital, sin entrega de bienes y derechos a los socios, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 25.4 de la LITP, la base imponible será cero, de forma que la liquidación por ITP será también de cero, al igual que por Actos Jurídicos Documentados, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 75.4 del RITP.

Sin embargo, el aumento de capital tributará según las normas del tributo, con independencia de que la cifra de capital quede fijada en la misma cuantía en que estaba antes de la reducción.

No existe por tanto, un tratamiento privilegiado para este tipo de operaciones de saneamiento de la sociedad, según el cual, inicialmente se reduce el capital para absorber las pérdidas de la sociedad, lo que en la práctica, implica la desaparición del patrimonio neto social de la compañía, aumentándose simultáneamente en la cifra necesaria para reflotar la sociedad mediante aportaciones de los socios (los mismos u otros) que a su vez permita la continuidad de la empresa.

Con independencia de la directiva 85/303/CEE de 10 de junio que modifica la Directiva 69/335, la normativa española no reconoce la exención del aumento de capital posterior en la parte correspondiente a la reducción de capital previamente realizada.

Las aportaciones realizadas por los socios para la compensación de pérdidas sociales que no supongan un aumento de capital, se establecen como hecho imponible autónomo en la modalidad de operaciones societarias según Art. 19.1.2 del TRITPYAJD. Por esta razón, la doctrina ha resuelto que carecería de sentido que el tratamiento fiscal de una operación de reducción de capital para reponer pérdidas con simultáneo aumento de capital fuese diferente de la aportación de los socios en la misma cantidad, cuando el objetivo pretendido es idéntico.

Por tanto, de la combinación en la interpretación de los Arts. 19.2 y 25.2 del TRITPYAJD, lo que queda sometido a tributación son las aportaciones de los socios al capital social, aunque su origen sea equilibrar la situación patrimonial, minorada por las pérdidas sufridas, y que la propia normativa mercantil regula como causa de reducción de capital obligatoria, o disolución, en su caso. El aumento en cambio tributará como cualquier ampliación de capital, aun cuando fije el capital en la cifra en que estaba antes de la reducción. Se equipara por tanto, su tratamiento al régimen aplicable a las aportaciones que efectúen los socios para reponer pérdidas sociales, operación que cumple la misma finalidad que la denominada operación acordeón.

En cuanto a la Jurisprudencia, la STS de 5 de junio de 1995 expuso sobre el particular lo siguiente:

«Las aportaciones realizadas por los socios, con objeto de eliminar pérdidas y equilibrar el capital social y el patrimonio efectivo, coinciden precisamente con esa cifra de pérdidas, lo que significa que mediante esa aportación se incrementó un capital social, lo que no es otra cosa que un aumento de capital a cuya operación han dado los interesados otra denominación, lo que es intranscendente a efectos fiscales, ya que, como dice el art. 2 del Texto Refundido del Impuesto, el de Transmisiones Patrimoniales, se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado».

En cuanto al carácter unitario de la operación, desde el punto de vista fiscal el TEAC en resolución de 27 de Febrero de 2008, en un caso de aumento de capital social para compensar pérdidas y posterior reducción, con minoración del valor nominal de las acciones, concluyó que a pesar de la Directiva 69/335/CEE antes mencionada, el legislador español no otorgó trato distinto a los aumentos de capital fuese cual fuese su contravalor, con la única excepción de la ampliación con cargo a reservas constituidas exclusivamente por prima de emisión de acciones, siendo indiferente que las acciones emitidas se liberasen mediante aportaciones de socios o terceros, o mediante reservas.

Señala el TEAC que la denominada “operación acordeón” no constituye un tertium genus distinto de la ampliación y reducción de capital que la conforman y no tiene reflejo normativo. Entiende por tanto el Tribunal, a estos efectos, que la operación no tiene sustantividad propia diferente a la ampliación o reducción de capital.

Asimismo, interesa traer a colación por su interés, la reciente STS de 30 de mayo de 2011, por la que se desestima el recurso de casación interpuesto contra una liquidación en concepto de retenciones a cuenta de dividendos. El origen de la misma se encuentra en una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones en efectivo a los socios, y aumento simultáneo de capital con cargo de reservas voluntarias, por el mismo importe, permaneciendo la cifra de capital en la misma cuantía que previamente a la reducción de capital.

La sentencia concluye que la operación real consiste en un reparto de dividendos con cargo a reservas que debe tributar como tal y quedar, por tanto, sometida a las retenciones que en su día debió practicar la sociedad sobre las cantidades entregadas a los socios.

La cuestión de fondo que planea sobre dicha sentencia es si la operación acordeón considerada puede entenderse realizada de forma artificial o impropia para la obtención de rentes procedentes de la sociedad, con motivo económico válido y distinto del mero ahorro fiscal, dada la libertad normativa para establecer la cifra de capital, reducir su importe con devolución de aportaciones, y ampliarlo posteriormente, con cargo a reservas.

Por ello resulta especialmente interesante la reflexión al respecto de esta sentencia, del profesor D. Ramón Falcón y Tella, quien de forma pormenorizada analiza dicha sentencia en la Revista Quincena Fiscal Aranzadi, número 19/2011.

Un efecto fiscal importantísimo de dichas operaciones es que el valor de adquisición de los valores afectados se reduce hasta su anulación, tributando en este caso, con sujeción al IRPF, como ganancia patrimonial las enajenaciones de dichos títulos que pudieran ponerse de manifiesto en el futuro.

Nos encontramos por tanto ante dos posibilidades con efectos tributarios muy diferentes entre las que el interesado puede elegir dada la libertad que la normativa mercantil le otorga, siempre, claro está, dentro de los límites establecidos. Y ambos efectos fiscales, son distintos y no por ello uno más beneficioso que el otro, para el contribuyente. Habrá que analizar en cada caso las repercusiones fiscales de aplicación.

Por último, mencionar la exención con carácter general para todo tipo de entidades y sin limitación temporal, establecida en el Ap. I B).11 del Art. 45 del TR LITPYAJD modificado por Art. 3 de Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, por el que se declaran exentas “ La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea”.

La justificación de esta medida se encuentra en la Exposición de Motivos del citado RDL, en el que se fundamenta la exoneración de gravamen, en la modalidad de operaciones societarias, al entenderse que en la actual coyuntura económica es conveniente suprimir los obstáculos que dificulten las operaciones dirigidas a la creación, capitalización y mantenimiento de las empresas.

Dicha exención fue aprobada con carácter previo a la Ley de Presupuestos para 2011 (Ley 39/2010), en cuya Disposición Transitoria 7ª y con efectos de 1 de enero de 2011 se establecía la exención en la modalidad de Operaciones Societarias, para los aumentos de capital realizados por determinadas entidades que cumpliesen los requisitos para la aplicación del régimen de incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión.

Ante el problema de prevalencia suscitado, con efectos desde 01 de enero de 2011 quedó derogado dicho beneficio fiscal por RD 14/2010, disp. derog. única, al estar regulado con carácter general, en el citado RDL 13/2010.

III. Tratamiento Contable

En estas líneas vamos a tratar, la reducción y ampliación simultanea de capital en una sociedad, denominada comúnmente “operaciones acordeón”.

Antes de entrar en detalle, vamos a explicar unos conceptos básicos para poder comprender el por qué de este tipo de operaciones.

Capital Social:

Es el importe monetario o el valor de los bienes que los socios de una empresa, independientemente de su constitución mercantil, ceden a la misma, sin ningún derecho de devolución por parte de esta.

Como sabemos el Capital Social, es una garantía frente a terceros, dado que es la principal garantía, no la única, de la empresa frente a terceros.

La cifra del capital social suele ser estable.

Patrimonio:

Es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones propiedad de la empresa y que constituyen los medios a través de los cuales ésta puede cumplir sus fines.

Este Patrimonio está formado por los “elementos patrimoniales”, que son cada uno de los bienes, derechos y obligaciones que lo soportan. Dentro de este Patrimonio está el Capital Social.

Como podemos entender, el Patrimonio Neto es una “garantía” de la empresa respecto a terceros. El artículo 363 d) de la Ley de Sociedades de Capital y el artículo 104 de la Ley de Sociedades Limitadas, establecen que las sociedades por las que debido a sus pérdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso, deberá ser disuelta.

De igual forma el artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital establece que para las sociedades anónimas la obligación de restablecer el equilibrio patrimonial si el patrimonio es inferior a los dos tercios del capital social y esta situación persiste durante más de un ejercicio económico.

Intentamos resumir con este sencillo cuadro:

#########

Ilustración A

Por lo que sabemos hasta ahora, la obligación de disolver la sociedad con relación a su patrimonio neto, se daría en los siguientes casos:

  • Que su Patrimonio Neto sea inferior a la mitad del capital social. (En este caso se debe restablecer el equilibrio patrimonial inmediatamente o disolver la sociedad).

  • Que su Patrimonio Neto esté situado entre la mitad y los dos tercios del capital social. (En este caso para sociedades anónimas, se podría continuar con la actividad durante un año más hasta que o bien se remonte la situación en ese ejercicio o continué, caso en el que deberemos restablecer el equilibrio patrimonial).

  • Que su Patrimonio Neto, sea superior a la mitad del capital social en sociedades limitadas o a los 2/3 del capital social en las anónimas. (En este caso pueden seguir en esta situación durante tiempo indeterminado).

Aclaración: La obligación de disolver la sociedad no surge porque esta sea insolvente, situación en la cual debería solicitar su entrada en concurso de acreedores, sino esta situación se da para evitar precisamente que caiga en insolvencia.

La garantía básica y fundamental que una sociedad ofrece a sus acreedores es el capital social. Si el Patrimonio Neto es inferior a la mitad del capital social, está, implícitamente esta “falseando” su “imagen fiel” a sus proveedores, acreedores y agentes de interés, dado que el capital que tiene para posibles contingencias y responsabilidades no es el que marca sus libros. En este caso no reflejaría fielmente su verdadera situación patrimonial.

Intentamos verlo en un sencillo ejemplo

  1. La sociedad “ENRIQUE ORTEGA SOCIEDAD LIMITADA”, presenta el siguiente balance a final de su ejercicio. ¿Tendría obligación de disolver?

    #########

    Patrimonio neto 5.200

    Capital social 10.000

    ½ del Capital social 5.000

    Como el patrimonio Neto es mayor que la mitad del capital social, no existe ninguna obligación de disolución ni de restablecimiento del capital social.

    Ahora, analizaremos el siguiente:

  2. La sociedad “ORTEGA ENRIQUE SOCIEDAD LIMITADA”, presenta el siguiente balance a final de su ejercicio.

    ¿Tendría obligación de disolver?

    #########

    Patrimonio neto 4.200

    Capital social 10.000

    ½ del Capital social 5.000

    Como el patrimonio Neto es menor que la mitad del capital social, EXISTE obligación de disolución.

    Para ello podemos reducir el capital social de la siguiente forma, siendo este el asiento:

    #########

    Quedando el balance de la siguiente forma:

    #########

    Como podemos observar, el PATRIMONIO NETO de la sociedad no ha variado, pero hemos reequilibrado nuestro capital social evitando de esta forma entrar en situación de disolución.

    Patrimonio neto 4.200

    Capital social 4.200

    ½ del Capital social 2.100

    Patrimonio Neto es mayor que la mitad del capital social.

    Vemos ahora el siguiente ejemplo:

  3. La sociedad “ENRIQUE ORTEGA BURGOS SOCIEDAD LIMITADA”, presenta el siguiente balance a final de su ejercicio.

    ¿Tendría obligación de disolver?

    #########

    Patrimonio neto 1.200

    Capital social 4.200

    ½ del Capital social 2.100

    Como el patrimonio Neto es menor que la mitad del capital social, EXISTE obligación de disolución.

    Para ello podemos aumentar el capital social de la siguiente forma, solicitando el desembolso a los socios. La solicitud será la mínima permitida por la ley, es decir la cantidad necesaria para que el Patrimonio Neto sea igual a la mitad del capital social.

    En este caso:

    Patrimonio neto (nuevo) = ½ Capital social (nuevo)

    1.200 + X = ½ (4.200 + X), resolviendo la ecuación, obtenemos que la ampliación de capital ha de ser por un importe de 1.800

    Siendo el asiento:

    #########

    Quedando el balance de la siguiente forma:

    #########

    Como podemos observar, el PATRIMONIO NETO de la sociedad si ha variado en este caso. Hemos reequilibrado nuestro capital social evitando de esta forma entrar en situación de disolución.

    Patrimonio neto 3.000

    Capital social 6.000

    ½ del Capital social 3.000

    Patrimonio Neto es IGUAL que la mitad del capital social.

    Por último veremos este ejemplo:

  4. La sociedad “ENRIQUE SOCIEDAD LIMITADA”, presenta el siguiente balance a final de su ejercicio.

    ¿Tendría obligación de disolver?

    #########

    Patrimonio neto 0

    Capital social 10.000

    ½ del Capital social 5.000

    Tal como hemos visto hasta ahora, debemos reducir el capital a cero y realizar un aumento SIMULTANEO de 3.000 euros.

    Los asientos por la reducción son:

    #########

    Por el aumento:

    #########

    El balance, quedaría de la siguiente manera:

    #########

Enrique Ortega Burgos.
Abogado. Árbitro AEADE. Profesor ISDE.

Vicente de Andrés.
Socio EIURE profesor ISDE.

Mónica Segura Cantón
Socio EIURE.


Te recomendamos

COLABORE CON NOTICIAS JURÍDICAS

Notícias Jurídicas está siempre abierta a las colaboraciones que los profesionales del Derecho, en cualquiera de sus modalidades, deseen dirigirnos.

Para ello ofrecemos la dirección electrónica nuestro formulario de contacto y les rogamos tengan en cuenta las siguientes condiciones de remisión de originales

Todos los autores aparecerán, junto con su curriculum y sus publicaciones, en nuestra sección Colaboraciones.

Actividad en Facebook