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Penal | Conocimiento

26/05/2012 02:12:25 | DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL

Los Delitos contra la seguridad vial y el atestado policial.

Mónica L. Granado Travieso

1. INTRODUCCIÓN.

Los denominados delitos contra la seguridad vialregulados en el Capítulo IV, Título XVII del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante CP), sufrieron una importante modificación por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre.

Por un lado, se tradujo en nuevas incriminaciones, como el exceso de velocidad punible (art.379. 1 CP), la conducción tras la pérdida de vigencia del permiso por pérdida de total de puntos (art. 384, primer párrafo CP) o sin haber obtenido nunca permiso de conducir (art. 384, segundo párrafo del CP).

También supuso la ampliación o remodelación de los tipos penales existentes: la tipificación de la tasa de alcoholemia objetivada del art. 379.2 CP; la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica perdió su calificativo de delito de desobediencia y pasó a ser autónomamente castigada (art. 383 CP), se incorporó un supuesto específico conducción temeraria en el art. 380.2 CP y la nueva expresión "manifiesto desprecio" en el art. 381 CP, y se suprimió del art. 385 CP la expresión "alterando la seguridad del tráfico", llevándose a cabo una ampliación de las conductas típicas.

Asimismo, las penas y consecuencias se incrementaron notablemente, en especial, en lo concerniente a la privación del permiso de conducir, y a ello se añadió la no menos severa posibilidad de considerar instrumento del delito al vehículo de motor o ciclomotor, en orden a disponer su comiso(art. 385 bis CP).

Posteriormente, y con el fin de establecer unos criterios generales para la aplicación de esta importante reforma en materia de seguridad vial por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las distintas Fiscalías de las Comunidades Autónomas, siguiendo indicaciones del Excmo. Sr. Fiscal de Sala Delegado de Seguridad Vial, dictaron varias Instrucciones Generalesen cumplimiento de lo dispuesto en el art. 773. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante Lecrim) ; art. 4, apartado 4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; y Circular 1/1989 e Instrucción 1/2008, ambas de la Fiscalía General del Estado.

A continuación, se expone una breve referencia al atestado policial en los delitos contra la seguridad vial, en la que además de las Instrucciones Generales mencionadas, se han tenido en cuenta las prescripciones recogidas en la reciente Circular 10/2011, de la Fiscalía General del Estado sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial (en adelante Circular 10/2011 FGE), que si bien está dirigida a los Sres. Fiscales, creemos que son una importante fuente de referencia y consulta en cuanto a la actuación policial se refiere.

1.1 Cuadro resumen de los delitos contra la seguridad vial y régimen de penas.

DELITO PENA
Art. 379.1 CP: Conducción a velocidad superior a 60 Km/h en vía urbana o en 80 en vía interurbana a la permitida reglamentariamente Prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años
Art. 379.2 CP: Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas Ídem
Art. 379.2 CP: Conducción con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 mg/l Ídem
Art. 380 CP: Conducción temeraria Prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años
Art. 381 CP: Conducción temeraria con manifiesto desprecio por la vida de los demás Prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las penas serán de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior
Art. 383 CP: Negativa someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas Prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años
Art. 384, primer párrafo CP: Conducción en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente Prisión de tres a seis meses o multa de doce a veinticuatro meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días.
Art. 384, segundo párrafo CP: Conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial Ídem
Art. 384, segundo párrafo CP: Conducción sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción Ídem
Art. 385 CP: Creación de grave riesgo para la circulación Prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta días

1.2 La conducción de un vehículo a motor o ciclomotor como elemento típico en los delitos contra la seguridad vial.

La conducción de un vehículo a motor o ciclomotor se configura como un elemento del tipo en todos lo delitos contra la seguridad vial regulados en el Capítulo IV, Título XVII del Libro II del CP, por lo que es sujeto activo de estos delitos la persona que conduzca un vehículo a motor o ciclomotor en las circunstancias que los distintos tipos penales prohíbe.

En el Código Penal no se alude al concepto de conductor ni al de vehículo a motor o ciclomotor, por lo que en ausencia de un concepto jurídico penal, debemos acudir al Anexo I del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (en adelante LSV), que ofrece las siguientes definiciones:

Conductor. Persona que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo o a cuyo cargo está un animal o animales. En vehículos que circulen en función de aprendizaje de la conducción, es conductor la persona que está a cargo de los mandos adicionales.

Vehículo de motor. Vehículo provisto de motor para su propulsión. Se excluyen de esta definición los ciclomotores y los tranvías.

Ciclomotor: Tienen la condición de ciclomotores los vehículos que se definen a continuación:

  1. Vehículo de dos ruedas, provistos de un motor de cilindrada no superior a 50 cm3, si es de combustión interna, y con una velocidad máxima por construcción no superior a 45 km/h.
  2. Vehículo de tres ruedas, provisto de un motor de cilindrada no superior a 50 cm3, si es de combustión interna, y con una velocidad máxima por construcción no superior a 45 km/h.
  3. Vehículos de cuatro ruedas cuya masa en vacío sea inferior a 350 kg, excluida la masa de las baterías en el caso de vehículos eléctricos, cuya velocidad máxima por construcción no sea superior a 45 km/h y con un motor de cilindrada igual o inferior a 50 cm3 para los motores de explosión, o cuya potencia máxima neta sea igual o inferior a 4 kW, para los demás tipos de motores.

El sujeto activo ha de realizar la conducta típica conduciendo un vehículo a motor o ciclomotor, acción que ha de tener cierta duración temporal y traducirse en el recorrido de un espacio relevante. La jurisprudencia ha declarado que para que exista conducción, es necesario que se ponga en marcha el motor y que el desplazamiento se efectúe a impulsos. No obstante, no es menos cierto que el hecho de deslizar un automóvil por una pendiente acentuada durante un buen trecho mediante la manipulación de los mandos de dirección, puede entrañar riesgos idénticos, si no superiores, a los que puedan producirse con el motor en marcha.

2. EL DELITO DE EXCESO DE VELOCIDAD PUNIBLE DEL ART. 379.1 CP.

Art. 379. 1 CP:

"El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años".

La conducta típica consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente.

No exige la demostración de una puesta en peligro concreto (delito de peligro abstracto), bastando solamente con la conducción del vehículo a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, ni la necesidad de un ulterior resultado (delito de mera conducta o actividad).

En la descripción de la conducta típica del art. 379 CP se alude al lugar por donde ha de realizarse la misma, vía urbana o interurbana.

En primer lugar, aunque no se mencione expresamente en la norma penal, como regla general ha de entenderse que la conducta típica ha de realizarse en las vías objeto de la LSV, es decir, vías que puedan ser utilizadas por una pluralidad de usuarios, comprendiendo también los accesos y servicios de la misma. Se excluyen los caminos de uso exclusivamente privado, garajes y patios privados (SSTS de 23 de febrero de 1972 y 23 de abril de 1974).

Para determinar lo que es vía urbana e interurbana se estará como regla general a las definiciones de los apartados 76 y 77 en relación con el 64 del Anexo I de la LSV, que atienden al espacio geográfico marcada por la señal de entrada a poblado, siendo posible apartarse de este criterio en los casos de inexistencia o manifiesta adecuación de la señalización. Las travesías, de conformidad con el apartado 77, se reputarán vías interurbanas pero, excepcionalmente, en casos de clara conflictividad viaria y peatonal, se podrá valorar la aplicación a este supuesto de los límites de velocidad de las vías urbanas.

El art. 379.1 CP tipifica como delito la conducción con exceso de velocidad, determinando aquellos límites que superados  60 km/h en vía urbana o 80 km/h en vía interurbana a la permitida reglamentariamente -elevan la infracción administrativa a ilícito penal.

La interpretación de la expresión "permitida reglamentariamente" del art. 379.1 CP, implica que la norma penal ha de partir del cumplimiento de las obligaciones sobre señalización de los arts. 53 a 58 del RDL 339/90 y 131 a 173 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación (en adelante RGC). Por ello, si la señalización se ha instalado antirreglamentariamente, carece manifiestamente de objeto o por su estado de deterioro u otras circunstancias induce de modo claro a confusión o su ubicación perjudica gravemente la visibilidad, siempre con ponderación de las circunstancias concurrentes, los Sres. Fiscales no ejercitarán la acción penal e interesarán el archivo del procedimiento, con comunicación de las irregularidades a las autoridades competentes para que lleven a cabo la señalización adecuada y exijan las responsabilidades que procedan.

Los límites de velocidad a computar en el delito del art. 379.1 CP, será la fijada mediante la correspondiente señalización que establezca las limitaciones de velocidad específicas del tramo de la vía, bien sea permanente o variable (art. 47 y 144 RGC), y en su defecto, se atenderá a la limitación genérica establecida para cada vía (arts. 48 a 51 RGC). No obstante, habrá de tenerse en cuenta que sobre las velocidades máximas indicadas, prevalecerán las que se fijen a determinados conductores en razón a sus circunstancias personales, al conductor novel o a aquellos vehículos o conjunto de vehículos por sus especiales características o por la naturaleza de su carga (art. 52 RGC).

No obstante, en los atestados y diligencias policiales habrán de consignarse las circunstancias meteorológicas, densidad de tráfico, características y estado de la vía, del vehículo y de su carga y, en general, cualesquiera otros riesgos concurrentes o circunstancias relevantes. Igualmente es necesaria la descripción de la señalización que afecte al límite de velocidad, aportando fotografías de la señal, ubicación, visibilidad y estado material de la misma. Se adjuntará, en su caso, un informe del titular de la vía o responsable de la señalización sobre el procedimiento y antecedentes para realizarla.

El tipo penal sólo exige el exceso de velocidad, sin indicar el modo de constatación. En cuanto a la medición de la velocidad no cabe duda de que resulta fundamental como elemento de prueba la medición obtenida con los correspondientes instrumentos o sistemas de medida de la velocidad o cinemómetro. Pero debe señalarse que los hechos podrán investigarse no sólo con instrumentos de detección, sino también con informes técnicos sobre el accidente en su caso, huella de frenada, declaraciones de testigos, confesión del acusado y cualquier medio de prueba de los admitidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en este sentido, entre otras, la SAP de Burgos de 17 de enero de 2011, donde se afirma que basta el testimonio de un agente en el curso de una persecución).

Será imprescindible que en los atestados conste de modo exhaustivo la documentación y datos del cinemómetro utilizado, así como si se trata de un radar fijo o móvil, fecha de aprobación del modelo, tiempo de utilización desde su puesta en funcionamiento, reparación, etc&, a efectos de comprobar el cumplimiento de las exigencias metrológicasy el cálculo del margen normativo de error regulados en la Orden ITC3123/20109, y que en todo caso se aplicarán para el cómputo del exceso de velocidad. En caso de duda sobre el error que deba aplicarse, se utilizará el máximo del porcentaje de error contemplado en la norma10 .

Cuando sólo se cuente con el dato de la matrícula y propiedad del vehículo, se promoverá una investigación en profundidad de la autoría de los hechos constitutivos de delito, y tras las indagaciones y con el debido fundamento se propondrá que el titular del automóvil declare como imputado con instrucción de los derechos del art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante Lecrim). Si en uso de ellos, el imputado se niega a identificar al autor se comprobará su versión exculpatoria y se realizarán, en su caso, investigaciones en el entorno familiar, social o profesional acerca de quien conduce habitualmente el vehículo y cuantos extremos puedan llevar al descubrimiento del autor.

La negativa a la identificación podría ser constitutiva de infracción administrativa del art. 65.5 j) LSV.

3. LA TASA OBJETIVADA DE ALCOHOLEMIA DEL ART. 379.2 CP. EL DELITO DE CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS, DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES O SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS.

Art. 379.2 CP:

"Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 mg/l o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 g/l."

Al igual que en el delito de conducción con exceso de velocidad punible del art. 379.1 CP, en las conductas previstas en el art. 379.2 CP, no se exige la demostración de una puesta en peligro concreto (delito de peligro abstracto), bastando solamente con la conducción del vehículo bajo los síntomas de la ingestión de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, o con la tasa objetivada de alcoholemia. Tampoco es necesario la producción de un ulterior resultado (delito de mera conducta o actividad).

En el supuesto del último inciso del art. 379.2 CP, la tasa objetivada de alcoholemia, la conducta típica consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 mg/l o superior a 1,2 g/l en sangre.

En consecuencia, este delito se comete por la mera constancia de la concurrencia en el conductor de la tasa objetivada, superior a 0,60 mg/l de alcohol en aire espirado o superior a 1,2 g/l en sangre, mediante el procedimiento legalmente establecido de verificación de alcoholemia en el sujeto. En este supuesto no es necesario que el Agente pruebe, además, la influencia del alcohol en el sujeto. No obstante, se deberá hacer constar en todo caso en el atestado los síntomas que presente el sujeto, así como el datos sobre el modo de conducir o maniobras irregulares, o la ausencia de los mismos. En este caso, la influencia de las bebidas alcohólicas en la conducción no es un elemento típico de este delito, basta superar la tasa indicada.

A diferencia de la conducta típica de conducción bajo la influencia del alcohol, este delito conlleva que las pruebas de detección alcohólica pasen a tener un carácter esencial en la prueba del delito, pues la tasa de alcohol pasa ser un elemento típico por lo que se habrán de realizarse con etilómetros oficialmente autorizados, siendo indispensable la incorporación al atestado de los certificados de verificación.

Establece la Circular 10/2011 FGE, que "&sólo se ejercitará la acción penal como regla general, cuando la citada tasa del tipo del art. 379.2 se constate en las dos pruebas reglamentarias de alcoholemia, computando los márgenes normativos de error conforme a la OM/ITC/370711 , y siempre que se haya observado en su práctica lo dispuesto en los arts. 20 a 26 RGC".

Los atestados contendrán los documentos y datos precisos para calcular los márgenes de error12 .

La nueva fórmula de la tasa objetivada de alcoholemia no despenaliza las conducciones con tasas inferiores a 0,60 mg/l en aire espirado, pudiendo ser de aplicación el tipo de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas si de dan los elementos exigidos (primer inciso del art. 379.2 CP)

La conducta típica prevista en el primer inciso del art. 379.2 CP, consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

En este caso sí se exige como elemento típico la influencia de las bebidas alcohólicas en la conducción (SSTC 145/1983, 148/1985, 22/1986&), de manera que afecten negativamente a las condiciones físicas y/o psíquicas del conductor, por lo que es insuficiente el haber ingerido dichas sustancias si no se demuestra esa necesaria influencia. Por tanto, es preciso demostrar que el conductor lo hacía bajo la influencia del alcohol o de cualquier otra de las sustancias legalmente previstas, de manera que suponga una indudable alteración de las facultades psicofísicas del conductor. La disminución de las facultades psicofísicas varía de un sujeto a otro, por lo que habrá que demostrar que la ingestión de alcohol o dichas sustancias ha producido efectos sobre la capacidad de conducir que permitan afirmar la realización de una conducta peligrosa para la seguridad del tráfico.

La prueba de alcoholemia adquiere también una especial importancia en cuanto arroja el grado de impregnación alcohólica. Sin embargo, sus resultados sólo servirán de presunciones o indicios que habrán de valorarse conjuntamente con otras pruebas que permitan demostrar el efecto de las bebidas alcohólicas o de otras sustancias en la conducción.

En este sentido, tanto el TC como el TS han declarado que para "la existencia de este delito delito, no es precisa como condición sine qua non la previa práctica de la prueba de alcoholemia&. Así pues, constituye el medio más idóneo para acreditar una determinada concentración de alcohol en sangre del conductor del vehículo, que pueda dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del mismo, pero ni es la única prueba que pueda producir esta condena ni es una prueba imprescindible para su existencia".

No obstante, cabe recordar los todavía vigentes criterios mantenidos en la Instrucción 3/2006 FGE13 , que establece que "por encima de la tasa de 0,4 mg/l en aire espirado, se ejercerá normalmente la acción penal en función de los signos de embriaguez y de las anomalías en la conducción. Aún cuando éstas últimas no concurrieren, puede ejercitarse la acción penal en los casos de claros signos o síntomas, siempre con una adecuada valoración de las circunstancias. Por debajo de 0,40 mg/l en aire espirado y con idéntica ponderación, se hará sólo de modo excepcional."

Como hemos dicho, las pruebas legalmente establecidas para la detección de bebidas alcohólicas habrán de valorarse conjuntamente con otras pruebas que permitan demostrar el efecto de las mismas en la conducción: síntomas externos que refleja la propia conducción (conducción irregular, imprudente, en zig-zag, provocando un accidente,...), así como por los que presente el propio sujeto en su apariencia, comportamiento, estado físico, etc&, sin que sea necesario que se den ambos requisitos simultáneamente (conducción irregular y estado físico). Basta fundamentalmente el segundo de ellos, al seguir en el campo de los delitos de riesgo abstracto. Resulta, por tanto, fundamental, la testifical de los agentes de la autoridad y otros testigos sobre estos extremos.

3.1 Conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

El CP no se da una definición de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, por lo que se acude a las listas cerradas y precisas que contienen los Convenios internacionales ratificados por España en la materia. No obstante, estos listados resultan válidos cuando se trata de enjuiciar las conductas previstas en los arts. 368 a 378 CP (delitos contra la salud pública), pero en el ámbito propio del art. 379.2 CP prácticamente se trata de hacer una remisión genérica a cualquier sustancia que pueda influir en las capacidades psicofísicas del conductor, como son los medicamentos y fármacos14 . En este sentido el art. 27 RGC dice:"...psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, entre las que se incluirán, en cualquier caso, los medicamentos u otras sustancias bajo cuyo efecto se altere el estado físico o mental apropiado para circular sin peligro".

Las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores serán realizadas conforme a lo dispuesto en el art. 796.7º Lecrim.

En el atestado han de reseñarse los signos expresivos de la influencia o afectación de facultades por el consumo de drogas y las pruebas para percibirlos: a través del testimonio de los agentes actuantes, maniobra realizada en su caso, informe pericial analítico que ha de hacer referencia al punto analítico de corte, a la tasa en nanogramos y a su significación y conexión con consumos recientes.

4. EL DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA DEL ART. 380 CP.

Art. 380 CP:

  1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.
  2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior.

A diferencia de las conductas típicas mencionados anteriormente, la conducción temeraria exige la demostración de efectiva situación de puesta en peligro concreto para la vida o la integridad de las personas (delito de peligro concreto).

La conducta típica consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.

Como se desprende de la propia literalidad del precepto y han tenido ocasión de subrayar doctrina y jurisprudencia (SSTS 341/98, de 5 de marzo, 877/99, de 2 de junio, 1461/2000, de 27 de septiembre, 1039/2001, de 29 de mayo, 2251/2001, de 29 de noviembre y 561/2002, de 1 de abril) el tipo objetivo del art. 381, párrafo primero (ahora art. 380 CP) exige un doble elemento: la conducción con temeridad manifiesta y la puesta en concreto peligro de la vida o integridad de las personas.

a) Temeridad manifiesta.

Sobre el concepto jurídico indeterminado "temeridad manifiesta", hasta ahora existe una consolidada doctrina jurisprudencial según la cual conducía temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de Tráfico (STS 561/2002) o, lo que es lo mismo, quien lo hace con notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico (STS 2251/2001). Asimismo consideraba el Alto Tribunal que la conducción temeraria es manifiesta cuando es valorable con claridad, notoria o evidente para el ciudadano medio.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta la actual redacción del apartado 2 del art. 380 CP que establece que: "se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior".

Por tanto, dentro del concepto de temeridad manifiesta, queda ahora incluido por mandato legal la conducción en la que concurren, aisladamente consideradas, las conductas de los tipos de los arts. 379.1 y 379.2 inciso 2 CP, pero no excluye otras modalidades que supongan una vulneración patente y grave de las más elementales reglas de tráfico viario. Es decir, no quiere decir que sólo hay temeridad manifiesta cuando concurran la conducción con los excesos de velocidad punibles ya mencionados y con la tasa objetivada de alcohol. Estas conductas por sí mismas constituyen un peligro para la seguridad del tráfico pero para la subsunción en el art. 380.1 CP se necesita además la creación de una situación de peligro concreto.

Por todo ello, la simple conducción un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente y con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro, no puede ser considerada por sí sola constitutiva de un delito de conducción temeraria. En todo caso, lo será de los delitos previstos en el art. 379, apartado 1 ó inciso segundo del apartado 2 CP, que llevan aparejada una pena menor que la del delito de conducción temeraria. Pero si dichas circunstancias van acompañadas de un plus de reprochabilidad, como es la puesta en concreto peligro de la vida o integridad física de las personas, los hechos deberán de ser calificados como un delito de conducción temeraria del art. 380 CP.

b) Poner en concreto peligro para la vida o la integridad de las personas.

En este sentido las SSTS 2251/2001, de 29 de noviembre y 1039/2001, de 29 de mayo precisan que la simple conducción temeraria, creadora por sí misma de un peligro abstracto no sería suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto (...) peligro que debe ser efectivo, constatable para la vida o integridad física de personas concretas, distintas del sujeto pasivo.

La aplicación del tipo exige comprobar, por ello, que al menos hubo una persona expuesta al peligro que aquél representaba, aunque no haya podido ser identificada en el proceso (SSTS 2251/2001, de 29 de noviembre, 341/1998, de 5 de marzo y Circular 2/1990 FGE), bastando con que por ejemplo testigos presenciales o los propios agentes de policía intervinientes así lo manifiesten.

En relación con este delito conviene recordar la todavía vigente Circular 1/2006 FGE15 , acerca de la extensión del peligro típico a los acompañantes y su consideración como sujetos pasivos del delito, salvo que los ocupantes sean partícipes del delito, por ejemplo, a título de inductores, por haber animado o incitado al conductor a conducir el vehículo vulnerando las normas elementales del tráfico viario, en cuyo caso no cabrá la apreciación de dicho elemento típico.

Goza también de vigencia el criterio establecido en dicha Consulta en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles. El principio de auto encubrimiento impune sólo es aplicable a los casos de mera huida (delitos de desobediencia). Es decir, el tipo penal no quedará desplazado cuando la conducta se realice a impulso de la huida de la persecución policial y en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos como la vida o la integridad de las personas (STS 341/98, 1461/00, 168/2001 y 1464/2005).

Será preciso, por tanto, que en el atestado policial o durante la actividad instructora se ponga de manifiesto, además de la persona que conducía el vehículo las circunstancias en que se produjo la acción, y cuantos extremos pudieran resultar relevantes para determinar la entidad del riesgo generado. Como datos de especial relevancia, pueden señalarse las características de la vía y en concreto del tramo donde se detectó la infracción, la densidad del tráfico, la climatología, las incidencias en la circulación de las que se hubiera tenido noticia, las características técnicas del vehículo, la existencia de terceros ocupantes del propio vehículo infractor y la eventual presencia o ausencia de otros vehículos o peatones cuya seguridad se haya podido ver comprometida por la conducta del infractor.

Finalmente, el art. 65.5 e) LSV típica como infracción muy grave "la conducción temeraria", por lo que el concepto de temeridad en la conducción empleado tanto en la legislación penal, como en la administrativa, obliga a deslindar, finalmente, ambas categorías de ilícitos.

La STS 561/2002, de 1 de abril afirma: "La conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo (...). No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 381 CP (ahora 380). Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de Tráfico. Siendo así que la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y además crea un peligro efectivo, constatable para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas distintas del conductor temerario.

5. EL DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA CON MANIFIESTO DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMÁS DEL ART. 381 CP.

Art. 381 CP:

1. Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo anterior.

El tipo objetivo del art. 381.1 CP remite a la conducta descrita en el art. 380.1 CP, de forma que requiere una conducción manifiestamente temeraria y la creación de un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas, quedando configurado también como delito de peligro concreto (STS 1464/2005, de 17 de noviembre). Por tanto, a la hora de valorar la subsunción de las conductas examinadas en el tipo del 381.1 CP se reproducen las consideraciones anteriormente expuestas en relación con la determinación del resultado de peligro concreto, pero además, el precepto contiene un específico elemento subjetivo constituido por "el manifiesto desprecio por la vida de los demás".

Debe entenderse que cuando el sujeto conduce con manifiesto desprecio por la vida de los demás está asumiendo y aceptando el probable resultado lesivo. Por tal razón, el tipo penal del 381.1 CP debe entenderse reservado a supuestos en que la temeridad es manifiestamente más grave y en los que el manifiesto desprecio va implícito en la conducta por su extremada gravedad y flagrancia.

Si atendida la temeraria conducción en relación con las circunstancias de todo orden que constelaron el hecho (zonas urbanas, proximidad de vehículos o terceras personas, densidad del tráfico, características de la vía, falta de visibilidad, climatología adversa, nocturnidad) resulta que el sujeto realizó una conducción tan extremadamente peligrosa, tan altamente temeraria, que permite inferir no sólo que lo hizo conociendo el elevado riesgo que para la vida de otras personas conllevaba su acción, sino que necesariamente tuvo que aceptar, consentir o representarse las consecuencias lesivas derivadas de la misma, podremos concluir que actuó con dolo eventual respecto de los previsibles resultados lesivos y estaremos en presencia de un delito del art. 381.1 CP.

Como ya dijimos en relación con el delito de conducción temeraria del art. 380.1 CP, el elemento del manifiesto desprecio por la vida de los demás del art. 381.1 CP no quedará desplazado cuando la conducta se realice a impulso de la huida de la persecución policial (STS 1464/2005, de 17 de noviembre).

6.-LA NEGATIVA SOMETERSE A LAS PRUEBAS LEGALMENTE ESTABLECIDAS PARA LA COMPROBACIÓN DE LAS TASAS DE ALCOHOLEMIA Y LA PRESENCIA DE DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES O SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS (ART. 383).

Art. 383 CP:

"El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años".

La conducta típica consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor y negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Se configura como delito de peligro abstracto, ya que tampoco no exige la demostración de una puesta en peligro concreto, bastando solamente la negativa a someterse a las pruebas, e igualmente de un delito de mera conducta o simple actividad caracterizados por la consumación instantánea en cuanto se realiza la conducta descrita en el tipo, sin necesidad de ulterior resultado.

Conforme a la nueva redacción del art. 383 CP ("El conductor que&se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas& a que se refieren los artículos anteriores), será delito la negativa abierta a someterse a las pruebas legalmente establecidas en todos los casos, aún cuando el conductor requerido no presente síntomas de haber ingerido alcohol o drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o no haya cometido irregularidad alguna.

El delito del art. 383 CP amplía así su ámbito de aplicación a todos los supuestos del art. 21 RGC16 . En definitiva, quedan dentro del precepto, los controles aleatorios a través de los que se comprueba, no la influencia sino la tasa objetivada de alcoholemia (segundo inciso del art. 379.2 CP), o la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. No es necesaria por tanto, la presencia adicional de síntomas externos o maniobras irregulares en la conducción.

Según criterio jurisprudencial, se requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º Requerimiento expreso por parte del agente de la autoridad, a someterse a las pruebas legalmente previstas para la detección de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas.

2º Que se haga el requerimiento al particular formalmente, de modo personal y directo, con el apercibimiento de poder incurrir en un delito de desobediencia grave previsto y penado en el art. 383 CP.

3º Negativa a someterse a dichas pruebas, debiendo el requerido no acatar la orden, oponiéndose consciente y reiteradamente a su cumplimiento, con ánimo de desprestigio del principio de autoridad.

6.1.-La negativa a realizar la segunda prueba de alcoholemia en aire espirado o solicitud directa de análisis de sangre.

El art. 796.7º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante Lecrim) dispone que "La práctica de las pruebas de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial".

Las pruebas de alcoholemia están reguladas administrativamente en los arts. 12 LSV y 20 a 26 RGC; se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados (art. 22.1 RGC).

El art. 12.2 LSV y 21 RGC establecen que "&quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan". Y el art. 23.1 RGC dice: "&el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado&".

Es claro el carácter imperativo de ambas pruebas. La segunda prueba no es, por tanto, un derecho del interesado de ejercicio potestativo. Ambas pruebas son obligatorias y están orientadas a garantizar el acierto en el resultado. En definitiva, se puede concluir que la negativa a someterse a cualquiera de ellas constituye una conducta subsumible en el tipo estudiado.

El carácter voluntario corresponde, en realidad, a las analíticas de sangre y a las demás previstas en el art. 12.2 LSV y 23.3 RGC17 . Ahora bien, el derecho a estos análisis de contraste surge cuando el interesado se ha sometido a las pruebas reglamentarias, pues tal derecho lo es a contrastar pruebas efectivamente realizadas. Sólo surge, por tanto, cuando se han realizado las de alcoholemia en aire espirado (entre otras SAP Barcelona de 16 de junio de 2004 y SAP de Burgos de 7 de septiembre de 2010).

La Circular 10/2011 FGE18 viene a ratificar lo expuesto anteriormente en cuanto dice textualmente: "&deberá ejercitarse la acción penal en los supuestos de negativa abierta a la práctica de una de las dos pruebas de detección de alcohol en aire espirado. Asimismo&cuando el conductor se niegue a someterse a las dos pruebas y solicite la analítica de sangre".

6.2.-Incapacidad de insuflar en la prueba de alcoholemia.

Los agentes policiales pueden encontrarse con la circunstancia en la que la disposición del sujeto a soplar es disimulada, pues no efectúa el mínimo esfuerzo físico imprescindible para que la prueba llegue a buen fin.

Una clara situación de "disimulo" se presenta al no soplar de manera correcta en el aparato de aire espirado, produciéndose un resultado erróneo, por insuflar una mínima cantidad de aire en cada ocasión y además de modo interrumpido, a pesar de haber recibido las instrucciones precisas de cómo hacerlo y de las posibles consecuencias de una realización errónea, siendo un comportamiento pasivo que evidencia una actitud deliberadamente rebelde al acatamiento de la orden y, por tanto, constitutivo del delito del art. 383 CP. Los sucesivos inútiles intentos y la imposibilidad final de dar un resultado válido a la prueba, cuando no consta imposibilidad física alguna por parte del acusado, no puede deberse más que a una actitud de negativa y de oposición a someterse a tal prueba, aunque no sea de forma explícita.

En resumen, entendemos que los supuestos de incapacidad para insuflar aire suficiente para practicar la prueba de alcoholemia o intentos fallidos, podrán reconducirse como delito del art. 383 CP si se demuestra que dicha conducta obedece a una voluntad firme y decidida del requerido de desobedecer las instrucciones del agente de la autoridad y de esta manera negarse a someterse a la prueba.

6.3 La negativa a someterse a las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas del art. 796.7 Lecrim.

Las pruebas de drogas están reguladas administrativamente en los arts. 12 LSV, 27 y 28 RGC,

estableciéndose que consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados (art. 28.1 a RGC).

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico una regulación de las pruebas de drogas dentro del proceso penal, cuyas prescripciones prevalecen sobre las administrativas que, no obstante, complementarán a las mismas.

Así, el art. 796.7º Lecrim establece que: "Las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores serán realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica&Cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia".

En primer lugar, se establece que la realización corresponde a "&agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica&". De acuerdo con la Circular 10/2011 FGE, la expresión "policía judicial de tráfico incluye a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías Autonómicas y Locales. Dada la complejidad de la prueba y de los conocimientos sobre drogas tóxicas y su influencia en la conducción, el legislador exige formación especializada.

Sobre los conductores se imponen dos claras obligaciones. La primera es la relativa al test indiciario salival, "&al que obligatoriamente deberá someterse el conductor&". La segunda obligación es a la facilitación de saliva en cantidad suficiente cuando "&arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas".

Tanto el reconocimiento médico como el papel directivo del facultativo a los que se hacen referencia en el art. 28 RGC, han dejado de ser imprescindibles. Nada impide que el agente actuante decida complementar el atestado con un informe de facultativo. En este caso, la prueba médica si es obligatoria en los términos del art. 12 LSV y 28.1 RGC.

Ha de estarse al cumplimiento riguroso de lo dispuesto en la Orden JUS/1291/201019 .

En consecuencia, será considerado constitutivo de delito del art. 383 CP las siguientes conductas:

  1. Negativa a someterse al test indiciario salivar.
  2. Negativa a facilitar saliva en cantidad suficiente cuando el resultado del test indiciario sea positivo o haya signos de haber consumido sustancias estupefacientes.
  3. o Negativa a someterse al reconocimiento médico siempre que éste haya sido debidamente acordado.

7. EL DELITO DE CONDUCCIÓN TRAS LA PÉRDIDA DE VIGENCIA DEL PERMISO O LICENCIA POR PÉRDIDA TOTAL DE LOS PUNTOS ASIGNADOS LEGALMENTE.

Art: 384 CP, primer párrafo:

"El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días".

La conducta típica consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia de la autorización administrativa por pérdida total de los puntos asignados legalmente.

El elemento normativo "pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de puntos", nos reenvía art. 63.6 LSV20 . La pérdida de vigencia se produce con la declaración o acuerdo de la Jefatura Provincial de Tráfico. Una vez dictada dicha resolución, el permiso pierde su vigencia y en consecuencia, la prohibición de conducir. Su incumplimiento origina la figura del delito del primer párrafo del art. 384 CP.

Debe constatarse la existencia de resolución firme del Jefe Provincial de Tráfico por el que declara la pérdida de vigencia de la autorización para conducir cuando su titular haya perdido el crédito total de puntos asignados (art. 37 RGcon)21 .

Sólo se cometerá este delito cuando haya quedado agotada la vía administrativa al haber transcurrido el plazo para interposición del recurso de alzada o resultar éste desestimado. La interposición de recurso contencioso administrativo no impide la persecución de este delito.

Asimismo, es fundamental probar que el imputado es consciente de que la conducción la realiza habiendo perdido la vigencia por pérdida de puntos; debe quedar acreditado que tenía constancia que se ha dictado la resolución de pérdida de vigencia: No basta con saber o calcular por el cómputo de las distintas infracciones que el saldo de puntos está agotado.

Todo ello hace que se exija el riguroso cumplimiento del régimen normativo de las notificaciones de los arts. 59 y 60 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 76 a 78 LSV, pero lo relevante es la prueba del conocimiento exigido y que puede acreditarse por cualquier medio, firma del interesado obrante en el expediente, declaración suya o del tercero firmante, manifestaciones del agente notificador, recogida del permiso por la Autoridad de Tráfico o presentación de recurso, o incluso el conocimiento que se tiene por primera vez de la declaración de pérdida de vigencia en el procedimiento judicial que finaliza con el archivo o sentencia absolutoria22 .

En consecuencia, el expediente administrativo de la declaración de pérdida de vigencia debe constar en el atestado para fundamentar las pretensiones del Ministerio Fiscal desde el principio y evitar que sean citados como imputados conductores que han sufrido la pérdida de vigencia por puntos y desconocían la resolución administrativa.

En el caso de que el conductor tenga en su poder el permiso o licencia de conducción, se procederá a su intervención en virtud de lo dispuesto en el art. 770.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adjuntándolo al atestado mediante diligencia.

7.1 Conducción con pérdida de vigencia del permiso como consecuencia del art. 47.3 CP.

Cuando la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores lo fuere por un tiempo superior a dos años, comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción (art. 47.3 CP). Se podrá obtener, una vez cumplida la condena, una autorización administrativa de la misma clase y con la misma antigüedad, previa realización y superación con aprovechamiento de un curso de sensibilización y reeducación vial y posterior superación de las pruebas que reglamentariamente se determinen. (D.A 13ª LSV).

Si una vez cumplida dicha pena, el penado conduce sin haber recuperado la vigencia sin haberse sometido a dicho curso de sensibilización y a la superación de las pruebas complementarias, esta conducta es subsumible en el tipo genérico de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, siempre que tras cumplirse la pena de privación de derecho a conducir, el Juzgado realice un apercibimiento expreso de incurrir en este delito si el penal vuelve a conducir sin haber recuperado el permiso.

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