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Mercantil | Conocimiento
17/07/2012 06:47:40 | Administradores de las Sociedades

La Retribución mediante participación en beneficios de los Administradores de las Sociedades.

Javier Alba Isasi

  1. INTRODUCCIÓN. La Remuneración de los Administradores
  2. CONSIDERACIONES PRELIMINARES: Códigos éticos al margen del derecho
  3. EL ORIGEN DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA
  4. CUESTIONES BÁSICAS DE TODO SISTEMA JURÍDICO QUE QUIERA REGULAR CONVENIENTEMENTE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
  5. RÉGIMEN LEGAL:
    1. Calificación jurídica del binomio administrador-sociedad
    2. Noción de retribución y supuestos de asimilación
    3. Aspecto subjetivo de la retribución
    4. Consejeros externos e internos
    5. Principios ordenadores generales del régimen legal de la retribución
    6. Cuál es el órgano y el procedimiento adecuado para fijar y distribuir los importes?
    7. Existe algún límite máximo a la remuneración de los administradores?
    8. Cuál es la información que se facilita al mercado?
  6. LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL, SOLUCIÓN ADAPTADA: Retribución de los administradores con la nueva ley de sociedades de capital
  7. CLASES DE RETRIBUCIONES:
    1. Retribución como participación en beneficios.
      1. Líneas generales de la regulación del sistema
      2. Naturaleza de la participación
      3. Consecuencias de la reserva estatutaria
      4. La base de cálculo de la participación: condiciones de fondo y el importe de la retribución; condiciones para el nacimiento del derecho
      5. Derecho a la participación y la Junta general
    2. Fórmulas de retribución basadas en acciones o stock options
    3. Retribuidas diferidas y vinculadas a la jubilación
  8. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE MAYO DE 2008 (RJ 2008, 3184). Excepción a que los administradores requieran de un acuerdo de la junta general para fijar su Retribución: administradores y actos propios
  9. CONCLUSIONES
  10. BIBLIOGRAFIA

I. INTRODUCCIÓN.

La Remuneración de los Administradores.

Cuando los medios se refieren al gobierno de las empresas, no hay cuestión empresarial que atraiga más al ciudadano común que la pregunta « ¿cuánto cobran? » los administradores de las sociedades; y así pues, la discusión tiende a centrarse en su control y en su transparencia, pasando las demás cuestiones - algunas de mucha mayor repercusión para el éxito a largo plazo de la empresa a un segundo plano.

Durante los años de burbuja bursátil, inversores y medios toleraron la cuantía aparentemente ilimitada de las retribuciones de los consejeros, en buena medida generadas con stock options y otros sistemas de remuneración muy opacos, referenciados al valor de las acciones. Pero en los tiempos de malestar económico que vivimos en la actualidad, ha surgido una poderosa corriente de opinión, criticando que, a pesar del colapso de las cotizaciones bursátiles y de la reducción de beneficios, los administradores hayan incrementado sus honorarios.

En concreto, en 2002 la remuneración media del presidente ejecutivo de las 100 principales empresas norteamericanas aumentó un 14% hasta alcanzar 13,2M. Dólares - en un año en que el índice Standard and Poor cayó en 22,1%(1); y Deutsche Telekom AG incrementó en el ejercicio 2001 las remuneraciones de sus administradores ("Vorstaende") un 50%, a pesar de que la sociedad perdió más de 3.000M(2). Así pues, esta situación fue criticada por Patricia Hewitt, secretario de Comercio e Industria del Reino Unido, que habló de "furia enteramente justificada" al describir su reacción a los salarios de los ejecutivos ingleses en el año 2002, y Blas Calzada, Presidente de la CNMV, expresó que no le gustaba nada que algunos miembros de Consejos de Administración tuviesen remuneraciones escandalosas"(3). Además, en 2003, Warren Buffet, el carismático Presidente de la sociedad de inversión Berkshire Hathaway, dedicó su famosa carta dirigida a los inversores, a criticar la excesiva remuneración de los ejecutivos americanos, y animó a los accionistas a que se convirtieran en un "poder compensador" que pusiera coto a estos (4).

Por su parte, en España, las ocho principales compañías cotizadas han ido incrementando el sueldo medio por consejero para cada ejercicio, hasta sobrepasar la cifra de 2,89M. ¬, mientras que el beneficio obtenido ha permanecido estático. De tal forma, que en un estudio comparativo realizado para el año 2002, poniendo en relación la remuneración del primer ejecutivo y la creación de valor para los accionistas, entre las 50 sociedades que integran el Stoxx 50, las tres empresas españolas ocuparon los puestos 43, 46 y 47 por la cola (5). Además un informe señala que España es el segundo país por la cola en la valoración de sus estándares de buen gobierno, mientras que los consejeros españoles son los mejores pagados del continente (6).

Pero si bien es cierto que muchas de las críticas son parciales y excesivas, la discusión sobre la base de cálculo, la fórmula de aprobación, la transparencia frente al mercado y los límites máximos aceptables para la remuneración de los consejeros, son cuestiones capitales para el desarrollo del buen gobierno empresarial, e incluso para la salud de nuestro Estado democrático de economía de mercado.

En las sociedades distinguimos entre propiedad (que corresponde a miles de accionistas) y gestión (que ejercitan unos mandatarios profesionales) y toda discusión planteada puede reconducirse a una sola pregunta: ¿cómo lograr que los gestores elegidos se dediquen leal y diligentemente a defender los intereses dispersos de una masa cambiante y amorfa de accionistas? Mediante dos vías: premio y castigo, remuneración y responsabilidad(7). Por lo tanto, la intervención del legislador será especialmente necesaria, porque la fijación de la remuneración del Consejo, y en especial del presidente ejecutivo y los demás consejeros-directivos, surge de acuerdos en los que chocan conflictos de intereses. Se debe negociar el contrato de prestación de servicios de creciente complejidad - y fijar los emolumentos de sus miembros directivos regulando y encauzando el conflicto, para evitar enriquecimientos injustificados partiendo de que España es un Estado social y democrático de Derecho, en el que debe imperar una "igualdad real y efectiva" y una distribución equitativa de la renta(8) colocando límites.

II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

Códigos éticos al margen del derecho.

En materia de gobierno corporativo de sociedades cotizadas, el legislador español apostó preferentemente por la vía de los códigos no vinculantes. En 1998 el Gobierno aprobó el "Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas" del informe Olivencia ("CdeBG"), elaborado por una comisión de expertos dirigida por Olivencia y constituida bajo los auspicios de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En él, se ofrecían una serie de recomendaciones y prácticas para ordenar la gobernanza de las grandes empresas mediante la transparencia, la responsabilidad del Consejo, y la eficacia al servicio del interés social, todos ellos como obligación de medios que no de resultados porque careció de eficacia jurídica vinculante.

Pero el problema del CdeBG no fue su proceso de elaboración (con acuerdo del Gobierno y apoyo explícito del regulador), ni su contenido ponderado y razonable con amplísima aceptación social, sino la inexistencia de una obligación clara e incuestionable de informar, ya que sistemas de "soft law" como el planteado solo pueden funcionar con éxito si las recomendaciones voluntarias son complementadas con una obligación legal inexcusable a cargo de las propias sociedades, de informar al mercado sobre el grado de cumplimiento. Entre las recomendaciones contenidas sólo se encontraban:

  • Dentro del Consejo de Administración debe existir una Comisión de Retribuciones, en la que no pueden participar consejeros internos, encargada de fijar la política general de retribuciones y de proponer, evaluar y revisar las concretas cantidades devengadas (Rec. 8ª).
  • Las cantidades propuestas deben ser moderadas y relacionadas con los rendimientos de la sociedad (Rec. 15ª).
  • La información facilitada al mercado debe ser detallada e individualizada (Rec. 15ª).
  • La conveniencia de que las sociedades cotizadas informen anualmente sobre sus reglas de gobierno, razonando las que no se ajusten a las recomendaciones del Código (Rec. 23ª).

Así pues, como se mantuvo a nivel de recomendación, nunca se convirtió en norma exigible y aunque la CNMV, con buena voluntad, intentó obtener y publicar datos de las empresas(9), faltó el impulso normalizador y ejemplarizante que imprime la obligación legal de explicar.

Más adelante, en el año 2002, la Comisión Aldama, creada nuevamente por el Gobierno como continuadora de la Comisión Olivencia, se decantó nuevamente a favor de los códigos voluntarios y la autorregulación de las sociedades cotizadas. Sin embargo, reconociendo el fallo del Código Olivencia, abogó por una intervención legislativa que obligara a las empresas a proporcionar información transparente y veraz cuando no se atuvieran a las prácticas recomendadas. Las conclusiones en este punto del Informe Aldama coincidieron con las del "Informe Winter", encargado por la Comisión de la Unión Europea(10).Entre ellas se desarrollaron: el Principio de Transparencia, el deber de Información, el Principio de Seguridad, la responsabilidad de los administradores, la limitación de riesgos, y temas concernientes a los Órganos de Gobierno (JG y CA) y a los prestadores de servicios profesionales.

Pero la ley blanda y ley formal no son hoy en día fórmulas excluyentes, sino complementarias: por un lado, porque el deber de transparencia siempre exige imperatividad, y por otro porque ciertas áreas, como por ejemplo los deberes fiduciarios o la responsabilidad de los administradores, no se prestan a un tratamiento de "soft law". Por ello, el legislador español, recién aprobado el CdeBG, con toda razón modificó la LSA para incrementar los controles y la transparencia de los stock options(11). Y por esa misma razón el Informe Aldama, al mismo tiempo que ratificó la vía seguida por el Código Olivencia, recomendó una reforma legislativa formal que endureciera los deberes de lealtad y garantía(12). Y el legislador inglés, a pesar de contar con un código voluntario muy detallado y de excelente factura(13), promulgó una ley formal en materia de remuneración de administradores. Además, hoy en día también en España las tesis del buen gobierno corporativo han adquirido rango normativo en el contexto de la nueva redacción del art 116 LMV introducida por la llamada ley 26/2003 de 17 de julio de Transparencia y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, desarrollada reglamentariamente por la orden del Ministerio de Economía y a su vez desarrollada por circular 1/224 de 17 de marzo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre el informe de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y de otras entidades de valores admitidos a cotización en mercados secundarios y otros instrumentos.

III. EL ORIGEN DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA.

La regulación en España de la remuneración de los administradores ha surgido en dos momentos históricos totalmente opuestos: en tanto el administrador recibía remuneraciones monetarias, regían normas venerables, procedentes de la LSA de 1951, muy escuetas, poco claras y de carácter marcadamente formalista. Ahora bien, en el momento en que en dicha remuneración introdujo la entrega de acciones, de derechos de opción o la simple referenciación al valor de las acciones, el panorama legislativo cambió radicalmente entrando en juego reformas legislativas que pusieran cerco a unas prácticas que habían permitido enriquecimientos impensados, y habían causado alarma social.

Sin embargo, la normativa descrita no diferenció en ningún momento entre consejeros internos (o ejecutivos), encargados de la gestión empresarial, y que se dedicaban de forma profesional y exclusiva a esta tarea, de los consejeros externos, centrados en el control de la gestión, y con dedicación temporal parcial. Dentro de éstos se distinguen los dominicales, representantes de accionistas significativos, y los independientes. La terminología procede del "Informe Olivencia"(14), pero la distinción era una realidad ya con anterioridad. La LSC centra la clasificación de consejeros no en internos y externos, sino entre aquéllos que tienen funciones delegadas, y aquéllos otros que carecen de delegación (art. 249). La delegación es una decisión del propio Consejo, al que precede una negociación en la cual se pactan cuáles son los poderes que el Consejo delega permanentemente (que serán diferentes según estemos ante el primer ejecutivo o ante ejecutivos del segundo escalón, pero miembros del Consejo), y cuáles son las condiciones económicas y remuneratorias convenidas(15). Y Aunque se suele hablar genéricamente de "remuneración de administradores", lo cierto es que la remuneración de consejeros internos y externos difiere radicalmente, pues diferente es su dedicación, diferentes sus tareas, diferentes sus contribuciones al éxito de la empresa (y diferentes las críticas mediáticas: éstas se centran preferentemente en la remuneración de los consejeros internos). La LSC desconoce totalmente esta realidad social: es más, e incluso establece el principio general que la remuneración se divida a partes iguales entre todos los consejeros, salvo que los estatutos establezcan lo contrario(16). La mayoría de los equívocos y disfunciones que aquejan a la legislación española provienen de esta forzada asimilación.

IV. CUESTIONES BÁSICAS DE TODO SISTEMA JURÍDICO QUE QUIERA REGULAR CONVENIENTEMENTE LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES.

Ante todo debe dar contestación a las siguientes preguntas primordiales:

  1. Cuáles son los sistemas de remuneración permitidos?
  2. Cuál es el órgano y el procedimiento adecuado para, dentro del sistema, definir una política remuneratoria coherente, y, determinar la cuantía a satisfacer y las demás condiciones aplicables a cada administrador o pactadas con él?
  3. Existe algún límite máximo a la remuneración de los administradores?
  4. Cuál es la información que se facilita al mercado sobre el proceso de determinación y sobre las cuantías concretas concedidas?

Y para ello deben utilizarse instrumentos de ordenación con los que dar contestación, o leyes formales ("leyes blandas"(17)) pudiendo optar por la fórmula tradicional, de la promulgación de estas leyes formales, o fuentes del Derecho en el sentido del instrumento del "soft law" como los códigos voluntarios, unidos a la obligación legal de "cumplir o explicar (para sociedades cotizadas).

En el ordenamiento español existen pues, reglas de carácter imperativo y recomendaciones de buenas prácticas, que constituyen el marco normativo y las pautas de conducta que las empresas deben cumplir a la hora de remunerar a sus administradores. La norma principal viene constituida por el art. 217 LSC, que establece una amplia libertad para que las sociedades anónimas creen uno o varios sistemas para remunerar a sus directivos, con solo que se cumpla un requisito formal: que ese sistema se describa en los Estatutos. El art 219 LSC, precisa que si el sistema consiste en la entrega de acciones, de opciones o está referenciado al valor de esos títulos, el acuerdo de la Junta General de Accionistas es indispensable, y además debe contener ciertos detalles, que permitan al accionista comprender el impacto económico del sistema(18).

Las normas de transparencia se encuentran en el art. 260, 9ª LSC, que obligan a que en la memoria anual la sociedad informe globalmente sobre los "sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase" devengados. El art. 200, 10ª LSC añade además la obligación de informar sobre los anticipos, créditos y garantías otorgados a favor de administradores - nuevamente de forma global. El art. 116 LMV (introducido por la ley promulgada en desarrollo del Informe Aldama), también obliga a las sociedades cotizadas a publicar un informe anual de gobierno corporativo y exige que en él revelen la "identidad y remuneración" de sus consejeros. Finalmente, existe una norma de transparencia especial para los administradores que reciban retribución en forma de un sistema referenciado. En este caso, los propios administradores están obligados a comunicar individualmente a la CNMV mediante un hecho relevante cuantificando las opciones o acciones de la propia sociedad que hayan recibido(19).

Hasta aquí las limitadísimas normas que en nuestro Derecho regulan un aspecto socialmente tan trascendente como es el de la remuneración de los administradores de las sociedades españolas. No deja de sorprender que en esta época de excesos legislativos, en la que hasta los aspectos más nimios de temas ancilares merecen atención intensa del legislador, un área tan trascendente socialmente como ésta continúe tan huérfana de normativa, no teniendo contestación clara en nuestro derecho imperativo.

V. RÉGIMEN LEGAL.

  1. Calificación jurídica del binomio administrador-sociedad

    Según el derecho anglosajón la relación administrador/sociedad fue calificada como una relación de agencia sin pretensiones técnico jurídicas, sino como una metáfora explicativa del deber fiduciario, que representaba económicamente intereses privados y particulares de los accionistas de control o de referencia y de los accionistas minoritarios o capital flotante. Sin embargo en nuestro ordenamiento en cambio existen dos teorías diferentes:

    1. Tesis contractualista: lo consideran un negocio jurídico bilateral de carácter contractual formado por dos declaraciones.
    2. Tesis institucionalistas: defienden su elaboración como acto corporativo societario (doctrina mayoritaria).

    En resumen dos orientaciones básicas: como vínculo único excluyente o como vínculo doble orgánico y contractual en un contexto de compatibilidad.

  2. Noción de retribución y supuestos de asimilación.

    Se entiende por retribución, el salario o sueldo normal de base o mínimo y cuales sean otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo que posee de una dimensión cualitativa y otra cuantitativa, en tanto y cuando, pueden existir modalidades de retribución en una relación sinalagmática directa con el cargo que se comprende, puras, condicionales, a plazos o diferidas, fijas o variables, dinerarias o como en especies, incluso derechos potestativos de contenido patrimonial. Por eso en estas categorías se pueden inscribir también las participaciones en beneficios.

    Para que resulte más claro, podría decirse que en el régimen jurídico de la retribución administradores caben distinguirse dos aspectos: el objetivo y el subjetivo y a su vez, el primero comprende dos dimensiones. La cualitativa y la cuantitativa. La emisión cualitativa es la que abarca la modalidad de la retribución, es decir el concepto o conceptos retribuidos que la integran. Por ejemplo una cantidad fija una participación beneficios etc. Por su parte, el aspecto subjetivo alude a qué administradores se aplica en concreto la disciplina de la retribución. En particular si sobre todo los miembros del Consejo de administración con independencia de las funciones que desempeñen en su seno, o sólo a quienes no ejerciten tareas ejecutivas, de manera que los consejeros ejecutivos, es decir estos que se encargan de la gestión diaria de la empresa, tengan un régimen retributivo distinto. Cabe recordar a esto último que el sistema español de administración es de carácter monista. Pero se trata un sistema monista renovado por cuanto, en su seno, es posible proceder a un reparto de funciones similar al que rige en el modelo dualista con el recurso al Consejo de administración y la delegación permanente en consejeros delegados y comisiones ejecutivas. Este modelo, es el que está legalmente definido en los sucesivos textos del gobierno corporativo (informe Olivencia, el código Aldama) que se aplican en nuestras sociedades cotizadas, sobre la base de la autorregulación estatutaria especificado en el reglamento del Consejo de administración, que aquéllas deben aprobar. Aunque todos lo redactan de conformidad con el reglamento tipo de la Comisión nacional del mercado de valores.

    Dentro de la dimensión cualitativa los estatutos deben incluir pues, los concretos conceptos retributivos que deberán utilizarse para remunerar a los administradores, la estructura del paquete retributivo o sistema de retribución (art. 217), lo que permite revalidar la vigencia de la doctrina de la sala primera del Tribunal Supremo que se inclina por considerar que la reserva estatutaria comprende la definición cualitativa de la remuneración, de modo que los estatutos han de expresar la estructura del paquete retributivo del administrador determinando el concepto o conceptos retributivos que la integran si esta existiera. Esta orientación excluye la posibilidad de encomendar a otras instancias la determinación de estos aspectos, es decir se prohíbe la atribución directa de esa competencia a otro órgano. Por ese motivo, no son admisibles las cláusulas que encomienden la fijación de la retribución del órgano de administración de la sociedad para cada ejercicio a la junta General sin especificar el concreto sistema. La prohibición comprende asimismo, la atribución indirecta de la competencia en la materia, como sucede, por ejemplo, con las cláusulas estatutarias que prevén un sistema retributivo cuya aplicación se abandona a la discrecionalidad de la junta (resolución de la dirección General de registros del notariado del 17/2/1992); o con las que se incluyen distintos sistemas de retribución habilitando a otros órganos de la sociedad para qué, en cada caso, opten por uno o varios, o en incluso varios conceptos o partidas, pero de forma acumulativa, no alternativa (sentencia del Tribunal Supremo sección primera del 21/9/2005, del 12/1/2007, de la Dirección General de Registro de Notariado del 18/2/1991, el 20/3/1991, el 25/3/1991, el 26/7/1991, el 4/10/1991, el 12/4/2002).

    Respecto a la dimensión cuantitativa, es decir, por ejemplo, a la retribución no consistente en una participación beneficios, es dudoso si los estatutos deben hacer necesariamente referencia a esta cuestión. Por un lado se ha aducido que la referencia a uno o más sistema retributivos no significa que baste simplemente con establecer una o más modalidades o tipos de retribución, sino que exige fijar como mínimos unos criterios o líneas básicas con arreglo a las cuales haya de cuantificarse la misma, criterios o líneas básicas que han de ser suficientemente prefijadas en los estatutos. No reúnen este requisito las referencias a su adecuación a los servicios y responsabilidades asumidas o a los rendimientos singulares de los servicios, ya que son criterios ciertamente imprecisos, pero la posterior a su cuantificación en atención a las condiciones de mercado en relación con las funciones y responsabilidades de cada ejecutivo si cabe entenderla como un módulo objetivo que, en cada caso de discrepancia, puede ser fijado en vía judicial o, en su caso, arbitral (RDGRN 12/4/ 2002) sin embargo, esta orientación choca con lo determinado por la misma dirección General en su sentencia 12/11/2003 en la que indica que la retribución deberá ser fijada por la junta general para cada ejercicio.

    Por el contrario, resulta absolutamente claro que la concreción de la cantidad de corresponda satisfacer por cada concepto retributivo queda fuera de la reserva estatutaria, también por razones prácticas evidentes ya que se avendría mal con la propia naturaleza de los estatutos sociales como norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad al margen de las circunstancias tan candentes como puede ser la referida cuantía retributiva (19/3/2001, 15/4/2000, RDGRN).

    Esta conclusión es obligada tras haber sido eliminada por la ley la necesidad de que conste los estatutos la retribución los administradores, sustituida por la simple terminación del sistema retributivo. El cambio no puede reducirse a una mera cuestión terminológica. Pero el remplazo de la antigua expresión retribución por la actual, "sistema de retribución" constituye una acción legislativa de gran calado en cuanto se advierte que los argumentos esgrimidos por la doctrina para fundamentar la restricción de la reserva estatutaria a la dimensión cualitativa de la retribución se basaron en gran medida en el tenor literal del antiguo artículo 9 letra h de la ley de sociales anónimas, cuando aludía al sistema de retribución en lugar de la retribución a qué se refería al antiguo artículo 130 del mismo texto legal. La interpretación venía avalada por el reconocimiento de que el precepto se limitó a trasladar a la ley la interpretación reglamentaria que ya había sido efectuada en el art. 102 del RRM de 1956 en relación con art. 74 de la LSA de 1951. Y ahora definitivamente en el texto de la ley, tanto en el artículo 23 letra e LSC "a cuyo tenor en los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar el sistema de retribución de los administradores, si la tuvieran"; como el artículo 217, dedicado en especial a la remuneración de los administradores, deben estimarse zanjadas las dudas que propició el derogado artículo 130 LSA.

    No hay duda, pues, de que los estatutos no deben incluir el importe de los conceptos retributivos que integran la retribución, ni mucho menos la cantidad exacta que corresponda a cada uno de ellos. En consecuencia, la sala tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo deberá reformular su doctrina (13/11/2008, 15/1/2009, 22/6/2009, 26/4/2010) ya que, según expresa el propio tribunal, sus conclusiones se fundamentaban en las normas mercantiles, en particular en los artículos 9 y 130 de la LSA. Quizás porque, de esta manera, resultaba más defendible afirmar su vigencia futura que si se hubiera limitado a reconocer que la base de la misma se encontraba en normas tributarias derogadas, ya que se trata de resoluciones que se referían a supuestos acaecidos durante la vigencia de la derogada ley del impuesto sociedades 61/1978, de 27 diciembre. En concreto en la consideración como deducibles de determinados gastos a la luz del artículo 13 letra "ñ" de aquella ley en relación con articuló 121 letra "d" del Reglamento del Impuesto sobre sociedades. De conformidad con ella, las sociales anónimas no podían deducir de la base imponible del impuesto sobre sociedades las remuneraciones que cobrasen los miembros de sus consejos de administración, salvo que coincidiesen con las que constasen con certeza los estatutos sociales. En el caso de retribución fija, estimaba el Alto Tribunal, que para que pudiese sostenerse que los estatutos sociales establecían la retribución de los administradores con certeza, no bastaba con que se previese la existencia, sino que además, era preciso que se precisara la cuantía de la remuneración, o un criterio que permitiera su determinación exacta o indubitada, por ejemplo, el triple del salario mínimo interprofesional.

    En lo demás, la disolución de competencias en materia de determinación del importe de la retribución se produce de forma distinta según se consiste en una participación en beneficios o no, como posteriormente explicaremos.

    Tratándose de sociedad de responsabilidad limitada cuando la retribución no tenga como base una participación en beneficios, su cuantía también deberá ser fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos (217.2 LSC). La redacción de este precepto procede de la corrección de errores, ya que en el texto original publicado en el BOE no se restringía a la social limitada. En ese ámbito la preocupación fundamental se centra en la necesidad de evitar el conflicto de interés entre el gestor, la sociedad y los accionistas. Tal concepto es evidente cuando se trata de administradores por cuanto parece razonable desconfiar de que quien va a recibir la remuneración sea quien ostenta la facultad de determinarla en nombre de la sociedad. De manera que la solución tiene en cuenta la prohibición de autocontrato en relación con el deber de lealtad del administrador. Por este motivo la junta retiene en todo caso la competencia para fijar el límite máximo de la retribución de cada ejercicio (RDGRN 12/4/2002). Por eso cuando sea el propio administrador en su condición de administrador único, quien fije la cuantía de su propia retribución, aunque no existan limitaciones legales expresos sobre la cuestión, los hay de carácter tácito. Si bien este tipo de decisiones no están relacionadas entre las facultades indelegables del Consejo que menciona ley ya que hay motivos para considerar que debe incluirse la función en supervisión y control que compete al Consejo en forma exclusiva y excluyente. Y con sujeción a esas condiciones, el Consejo puede determinar el importe a satisfacer en cada ejercicio y su distribución entre los distintos miembros, conforme al criterio que el mismo consejo considere conveniente, salvo disposición contraria a los estatutos (art 124.3 RRM). Pero, es obvio, que a pesar de esas cautelas, el conflicto puede producirse; por ello, naturalmente se autoriza a impugnar el acuerdo correspondiente por contrario al interés social, o a instar la responsabilidad de los administradores por infracción del deber de lealtad.

  3. Aspecto subjetivo de la retribución.

    En este aspecto el régimen previsto en el art. 217 afecta a todos los administradores en cuanto tales, en relación con la remuneración que reciben de la sociedad por el ejercicio de las funciones que desempeñan en su condición de administradores, tal y como les han sido encomendadas por la junta General. En consecuencia, tratándose de consejo de administración únicamente obliga a los meros consejeros. Estos que limitan sus funciones a asistir a las reuniones del Consejo para colaborar con su voto a definir las grandes líneas de la política empresarial y a controlar y supervisar a los ejecutivos. Pero no afecta a estos últimos en relación con los servicios que prestan a la sociedad al encargarse de la gestión asidua y diaria de la empresa (STS 29/5/2001). Si se trata de una sociedad limitada es competente la junta general (art 220LSC). En caso de sociedad anónima su retribución debe ser decidida por el Consejo administración, si bien con los correctivos pertinentes para prevenir el conflicto. En sustancia, la atribución de la competencia indelegable al pleno del Consejo, la exigencia de una mayoría cualificada de 2/3 y la prohibición de que los beneficiarios intervengan en las deliberaciones y votaciones de los acuerdos en que se decide su remuneración.

    Inducen a sostener esta opinión evidentes razones de orden práctico, como el carácter complejo, cambiante y específico de los paquetes retributivos de los ejecutivos, su innegable función estratégica, o tal vez la necesidad de que sean negociados ad hoc, pero ninguna de estas consideraciones avala su inclusión en el sistema legal. Esta se comprueba por dos motivos. En primer lugar, por el hecho de que esa función no deriva del acuerdo de la junta de designación de administradores, sino del acuerdo del consejo de nombrar delegados (art 249LSC). A consecuencia de ello, es obvio que no se trata de la misma relación de aquel órgano competente para instaurarla, es distinto; en su caso la junta, en otro el consejo. En segundo lugar, no puede dejar de advertirse que el contenido material de ambas funciones difiere en grado sumo. Los meros consejeros limitan su intervención en el órgano administrativo sin presunciones de deliberación y de consulta, mientras que los ejecutivos gestionan el día a día la empresa social. A ello no puede oponerse que las normas mercantiles que regulan el estatuto del administrador no distinguen entre unos consejeros y otros, y que todos ellos deben desempeñar su cargo conforme a los mismos parámetros de diligencia lealtad y responden solidariamente el desempeño de su gestión. Ni que la ley limita los casos en que pueden exonerarse de responsabilidad o que la compatibilidad que se propone se compagina mal con las tendencias que reflejan los textos del gobierno.

  4. Consejeros externos e internos

    Antes de adentrarnos en la temática de la remuneración, es imprescindible analizar brevemente las clases de consejeros que en la práctica existen y la normativa aplicable a su relación con la sociedad.

    En la sociedad cotizada se identifican en dos grandes bloques: externos e internos o ejecutivos, y dentro de éstos últimos se encontrará el primer ejecutivo de la sociedad, que según los casos será el presidente o (si el presidente no es ejecutivo) el consejero delegado. Persona que puede dar instrucciones a todos los consejeros internos, directivos y empleados de la sociedad, y a la que todos éstos, directa o indirectamente, rinden cuentas. El primer ejecutivo a su vez es designado, evaluado y destituido por el Consejo de Administración. Y, además, es frecuente que existan uno o varios consejeros (conocidos en el tráfico como consejeros-directores generales), que orgánicamente son administradores y funcionalmente altos directivos dependientes del primer ejecutivo.

    Entre la sociedad y sus administradores - sean o no ejecutivos existe siempre una relación orgánica prefijada por la ley y los estatutos, que determinan de forma imperativa la designación, la destitución, la responsabilidad y el sistema de retribución. Pero, aparte de este vínculo orgánico, entre sociedad y consejero se establece un contrato atípico, que debe integrarse con elementos del mandato, del arrendamiento de servicios e incluso del contrato de trabajo(20). El contenido obligacional de este contrato es muy diverso, según que el administrador sea simplemente consejero externo, o sea directivo: a) En el primer caso, el contrato con frecuencia carece de formalización por escrito y su contenido se limitará a temas como el compromiso de dedicar determinado número de horas a la compañía, la cobertura del seguro de responsabilidad y el deber de confidencialidad(21); b) Para los consejeros internos el contenido obligacional se complica enormemente y es objeto de un proceso de negociación individual; entran en juego elementos que son comunes a todos los contratos de alta dirección: descripción exacta de las responsabilidades y objetivos, duración del contrato, extinción, indemnización en caso de cese, tiempo de trabajo, vacaciones, remuneraciones fijas, variables y en especie.

    Determinar cuál es el régimen legal aplicable a estos contratos de administración constituye una de las "quaestiones vexatae" del Derecho español, así pues, los primeros se rigen por los estatutos y las reglas imperativas del derecho societario (entre las que sin duda están las relativas a su remuneración) y subsidiariamente por los (en la práctica escasos) pactos "lícitos y honestos" que las partes convengan (art. 118 C.Com., art. 1255 C.c.), sin que éstos en ningún caso puedan contradecir los principios configuradores de la sociedad; mientras que la normativa aplicable a los consejeros internos se plantea es si una coexistencia simultánea de dos vínculos jurídicos entre administrador y sociedad: uno de naturaleza puramente mercantil y societaria, y otro de carácter laboral y alta dirección.

    En realidad, la relación contractual entre consejeros y sociedad siempre es única: existe un único contrato de administración, y lo que varía son las fuentes aplicables. En el caso de consejeros internos, se aplicarán fundamentalmente los estatutos y la LSC, y sólo en aspectos muy concretos, los posibles pactos. La situación es la opuesta en el caso de consejeros externos; aquí prevalecen las fuentes contractuales - siempre que no sean incompatibles con el régimen societario y que los pactos sean "lícitos y honestos" (art. 118 C.Com.) y no surjan de un proceso negociador entre sociedad y directivo contaminado por conflictos de intereses(22).

  5. Principios ordenadores generales del régimen legal de la retribución.

    El marco legal se compone de lo siguiente: el art. 217 LSC que es de un laconismo admirable, el art. 23 "e" de la LSC, y el art. 124.3 RRM. Y a estas breves aseveraciones se limita toda la regulación sobre un tema tan trascendente como la remuneración de los administradores(23). Por lo tanto, la regulación es a todas luces oscura e insuficiente donde se precisa de una interpretación sistemática, ya que lo que los estatutos tienen que fijar no es la concreta retribución de cada consejero, sino el o los sistemas de remuneración aplicables. Además, la expresión "sistema de retribución" tampoco es un concepto claro ya que no es sinónimo de "política de remuneración", en el sentido utilizado por la Rec. 15ª CdeBG. Tampoco la norma de por sí deja claro si está o no permitido que el administrador reciba retribuciones adicionales por prestaciones de servicios o relaciones laborales al margen de su posición como consejero(24), ni cuál es el órgano social (la Junta o el Consejo) facultado para aprobar los acuerdos necesarios para desarrollar y concretar el sistema establecido en los estatutos. Finalmente, la LSC no establece ningún criterio moderador ni ningún límite máximo a la remuneración. (¿Pueden los estatutos establecer o los órganos sociales aprobar una remuneración a todas luces desproporcionada?).

    Respecto a las "normas blandas" españolas: si la regulación legal es parca, las "normas blandas" tampoco son mucho más explícitas pues contienen una regulación demasiado esquemática de esta materia(25). El CdeBG se limita a recomendar que las retribuciones sean moderadas y proporcionales con los rendimientos de la sociedad y que exista una política de remuneración formal; es decir, unas pautas escritas que describan los conceptos que integran la retribución y las reglas que permiten su concreción, propuesta por la Comisión de Retribuciones y aprobada por el Consejo en pleno.

    Por lo tanto la valoración sería la siguiente: el marco legal que regula la remuneración de los administradores en las grandes sociedades españolas no puede ser más dispositivo ya que el único mecanismo de control radica en la obligatoriedad de la definición estatutaria del sistema. Así pues, las ventajas de la tipificación estatutaria se han querido ver en que así se garantiza una cierta permanencia, pues toda reforma de los estatutos exigirá acuerdo de los socios y estará rodeada de garantías formales(26). Además, los estatutos están sujetos al control de legalidad y al régimen de publicidad del Registro Mercantil. Aunque estas razones sean más aparentes que reales en ciertos casos como pueden ser en la práctica de las sociedades cotizadas, ya que las modificaciones estatutarias en este caso son redactadas y propuestas por el propio Consejo y aprobadas sin dificultades en la Junta, gracias a las amplias delegaciones de voto a favor del presidente siendo con frecuencia la formulación de las cláusulas estatutarias es lo más vaga posible, de forma que, satisfaciendo los requisitos legales, quede un amplio margen de discreción para el Consejo. Y el control de legalidad, ejercitado por los Registros Mercantiles, no está uniformado (pues cada Registrador califica bajo su responsabilidad la legalidad de los actos; art. 18.2. C.Com.), y además, los criterios, en una cuestión socialmente tan candente como ésta, van variando de acuerdo con la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas las normas (art. 3.1. C.C.). El resultado es que determinadas compañías pueden tener registrados desde hace años sistemas de retribución y éstos gozar de presunción de validez (art. 20 C.Com.), que hic et nunc serían rechazados por el Registro Mercantil(27). Y como veremos más adelante, las opiniones de la DGRN y la práctica registral no siempre son congruentes. Es una pena que, al añadirse en 1999 un nuevo párrafo al art. 130 LSA, el legislador no aprovechase la ocasión para modificar también en profundidad el párrafo inicial, tipificando los sistemas más usuales y clarificando el proceso de aprobación(28).

    Consecuencias del desarrollo de esta normativa: A pesar de su sequedad, el art. 217 LSC, interpretado por la DGRN y los tribunales, ha desencadenado una cadena de efectos algunos inesperados - que condicionan el régimen legal remuneratorio de los administradores:

    1. Claridad: los estatutos deben necesariamente definir con claridad y transparencia(29) los diferentes sistemas de remuneración,

    2. Pactos de indemnización por cese: especial mención merecen los pactos de indemnización del administrador cesado; estos pactos suelen verse con especial desconfianza, pues el pago de una indemnización excesiva podría condicionar un posible acuerdo de destitución - socavando uno de los principios de carácter imperativo y de orden público en la sociedad anónima, la libre revocabilidad de los administradores por la Junta (art. 223 LSC) y de las delegaciones por el Consejo (art. 249 LSC) (30). Sin embargo, en el caso de consejeros ejecutivos, con una dedicación continuada y en régimen de exclusividad con la sociedad, existe un interés contrapuesto: el de obtener una indemnización que compense el daño sufrido por la destitución y despido. Este perjuicio es especialmente aparente si el directivo abandonó otro empleo para incorporarse a la sociedad, y éste prescinde de él por razones no imputables al consejo (por ejemplo, un cambio de accionistas de referencia). La configuración de intereses es análoga a la que ha tenido en cuenta el legislador al regular la relación laboral de altos directivos; en este caso, la empresa también puede destituir al directivo con gran facilidad, y en tal caso éste tiene derecho a la indemnización pactada (y a falta de pacto a un máximo de seis mensualidades) (art. 11 RD 1382/1985). La norma se puede extender analógicamente a los consejeros internos, justificando así su derecho a recibir indemnizaciones en caso de cese, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

      - Que los estatutos prevean un sistema de remuneración especial para los consejeros internos, de los que derive expresa o tácitamente la existencia de indemnizaciones para el caso de cese(31).- Que la cuantía de la indemnización sea moderada, de forma que no haga ilusoria la libre destitución del consejero interno(32).

      - Dado que la fijación de la indemnización exige un proceso negociador entre la sociedad y el consejero (que en muchas ocasiones será el propio presidente ejecutivo) es necesario que se extremen las cautelas para evitar la autocontratación. La posibilidad de pactar indemnizaciones, y los criterios para fijar éstas, deberían estar previstas en la política de remuneración propuesta. La concreta indemnización de cada ejecutivo debería ser objeto de discusión y de aprobación por el Consejo de Administración en pleno - en una sesión en la que no debe asistir y, menos aún votar, el afectado (art. 229 LSC).

      - Si los compromisos asumidos por la compañía son significativos, pueden dar lugar a un hecho relevante, que debe ser puesto inmediatamente en conocimiento de la CNMV y de los mercados si procede(33);, y en todo caso se deberá informar de la existencia del pacto indemnizatorio en el informe anual del gobierno corporativo. No parece que la licitud d el pacto pueda ser extendido a consejeros externos; la constelación de intereses no lo avala, y debe prevalecer el principio de que no es lícito condicionar la libre destitución de los consejeros(34).

    3. Retribuciones en especie: el criterio de que la previsión en estatutos es imprescindible rige también para todos los sistemas de retribución en especie por ejemplo, vivienda, jubilación, préstamos blandos, garantías(35). Especial importancia tiene en la práctica el pago de las primas del seguro que cubra la responsabilidad civil del administrador. En la medida que el asegurado definido en la póliza y cuya obligación de indemnizar es objeto de seguro (art. 73 LCS) sea el administrador, y el tomador del seguro pagador de las primas sea la sociedad, estamos ante una forma de remuneración en especie(36).

    Con todo ello podemos concretar los principios en:

    - Gratuidad del cargo: La integración de los relación jurídica de administración con las normas aplicables al mandato, art. 1711 del código civil, y la potencial responsabilidad personal inherente al ejercicio del cargo de administrador de la sociedad de capital, debería llevar a reconocer su carácter retribuido en función de varias consideraciones (sin emisarios se confía a todos o sólo algunos socios o a terceros, las tareas desempeñadas, el sector de la actividad desarrollada por la sociedad, etc.). Sin embargo, de la normativa reguladora se deduce precisamente lo contrario: el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos lo regulen expresamente (art 217 LSC).

    - Principio dispositivo de igualdad: Cuando los administradores son varios la retribución será igual para todos ellos, salvo disposiciones estatutarias en contra, que podrán reservar a la junta general o al órgano de administración la facultad de distribuir la retribución global entre los distintos administradores (art. 124.3 RRM).

    - Principio de autonomía societaria: Libertad en la fijación del sistema siempre que no se vulnere el interés social. Tampoco es suficiente establecer un límite máximo a la retribución, ni establecer cláusulas que condicionen la rentabilidad del cargo al acuerdo de la Junta. Sin embargo, el sistema de retribución consistente en participación beneficios tiene su propio régimen jurídico y requiere que los estatutos concreten tal participación (que puede ser un porcentaje, una cantidad) sin que sea posible establecer límites máximos o mínimos. Además, no es necesario fijar el importe de los conceptos retributivos. En cambio, la ley de sociedades de responsabilidad limitada prevé expresamente con carácter imperativo que la cuantía de la retribución será fijada para cada ejercicio si no se trata de participación en beneficios.

    - Principio de esencial revocabilidad (ad nutum, por pérdida desconfianza) y blindaje del cargo, art 224 LSC: Los altos directivos están sujetos a un régimen jurídico que les confiere una protección mucho menos favorable que la deparada a los empleados con relación ordinaria. Por eso estos blindajes refuerzan la posición del trabajador frente a una resolución unilateral por parte del empresario no amparada por una causa de despido disciplinario. Aunque si el despido se declara procedente no se debe abonar indemnización alguna al alto directivo. Pero para justificar como causa de despido la deslealtad o abuso de confianza, no bastan meras conjeturas sino que se requieren pruebas.

    - Principio de reserva estatutaria: determinación estatutaria: Tras la reforma por la ley 25/2011 de 1 de agosto, tanto sociedades anónimas como limitadas pueden elegir sin concretar el modelo de órgano estatutario y la junta podrá optar por uno o por otro según necesidades y sin modificar los estatutos. Pero el sistema de retribución debe estar fijado en los estatutos sin importes(37).

    - Problemática derivada de la convivencia de las relaciones orgánicas. Retribuciones de los administradores vinculados por una relación laboral: Admisibilidad o no de la coexistencia de las relaciones junto a la relación jurídica de administración de naturaleza orgánica: La normativa laboral, redactada con notable falta de precisión, parecía permitir la posibilidad(38). La práctica societaria la acogió con entusiasmo, pues ofrecía un camino perfecto para crear un procedimiento al margen de los estatutos y del control de los accionistas para remunerar libremente a los consejeros ejecutivos. A pesar de algún titubeo(39), la jurisprudencia mayoritaria y hoy consolidada ha puesto coto a la posibilidad de simultanear relación mercantil y laboral. Para ello, la jurisprudencia parte de la "naturaleza del vínculo", de forma que si el vínculo es orgánico, por ser la persona miembro del Consejo, la relación no es laboral(40). Esta jurisprudencia está especialmente centrada en casos de presidente con poderes delegados, es decir, del principal ejecutivo de la sociedad(41). Sin embargo, la jurisprudencia pareció aceptar que, si el administrador era director general, y este órgano estába expresamente establecido (en Estatutos o mediante acuerdo del propio Consejo) como órgano independiente, podían coexistir dos vínculos, mercantil y laboral(42).

    El RD 1382/1985, que regulaba de forma altamente dispositiva (art. 3.1.) la relación laboral de alta dirección, también forma parte de las fuentes integradoras de la relación jurídica de administración: en el caso de los consejeros directores generales, porque parece que encajan dentro del concepto de alto directivo; y en el caso de presidentes ejecutivos o consejeros delegados; y aunque la normativa laboral no fuese directamente aplicable, sus principios generales debían servir de pauta para corroborar la licitud y honestidad de los pactos alcanzados. Ahora bien, sea cual sea el régimen de integración de fuentes, exista un único vínculo o dos, en materia de retribución prevalece siempre la normativa societaria de carácter imperativo. Desde el momento en que un directivo es designado consejero "la absorción de las funciones directivas por la relación societaria determinará que su retribución haya de sujetarse a las exigencias de ésta"(43), es decir, fundamentalmente al art. 217 LSC, que exige que el sistema de remuneración de los administradores conste íntegramente en estatutos, y a la necesidad de que la totalidad de la remuneración sea aprobada por los procedimientos y por los órganos legal y estatutariamente previstos.

    En resumen queda dicho lo siguiente: En la actualidad, la Sala de lo Social del TS admite la compatibilidad mercantil- laboral cuando el administrador desarrolla como consecuencia del vínculo laboral, una actividad diversa a la de la administración de la sociedad (letrado, ingeniero), pero por el contrario la doctrina ha establecido que los contratos laborales de alta dirección suscritos por los administradores, quedan englobados en la relación mercantil. De tal forma que la remuneración de administrador como trabajador solo debe provenir cuando desempeñe funciones diversas a las de administradores de la sociedad, y por lo tanto podría tener dos sueldos, uno, o ninguno si no está propuesto en estatutos; dependiendo de las labores realizadas. Así que cuando al propio tiempo se es administrador y ejerza la alta dirección, al ser absorbida la segunda función por la primera sólo se debería percibir remuneración por este último concepto (determinada en estatutos).

    - Ilicitud de percepción por los administradores de retribuciones no previstas en los estatutos: Será ilícita cualquier atribución patrimonial realizada por la sociedad a favor de sus administradores como contraprestación por el ejercicio de su cargo que no quede cubierta por el sistema retributivo o sistemas retributivos determinados( acumulativos no alternativos) en los estatutos sociales, tanto por corresponder a un concepto retributivo no contemplado en éstos como por haber sido calculada con arreglo a un procedimiento distinto al previsto en los estatutos sociales, con las consecuencias: devolución de las cantidades ilícitamente percibidas, responsabilidad civil y/o penal de los administradores en su caso e impugnación de acuerdos sociales. Así pues, ni la Junta, ni el Consejo, ni mucho menos el Presidente, pueden fijar una remuneración, ni por las funciones desarrolladas como administrador, ni por las funciones como directivo, ni en virtud de un pretendido contrato de alta dirección, sin que el sistema de remuneración esté previsto en los estatutos; en caso de que se llegara a pagar, la cuantía debe ser restituida a la sociedad(44).Sin embargo, en algunas ocasiones se ha distinguido entre la retribución y una gratificación extraordinaria y puntual, que podía acordar la Junta general mediante decisión adoptada por mayoría ordinaria.

    - Diversidad de sistemas: pueden ser varios, pero no alternativos, en el sentido que la Junta pueda determinar para cada ejercicio cuál de ellos ha de aplicarse(45). Asimismo, no existe inconveniente para que el sistema sea complejo o mixto, resultante de la aplicación en forma acumulativa de varios sistemas. Existe una total libertad en la definición de los sistemas: pueden ser dietas por asistencia, retribuciones fijas(sueldos, suma trimestral), sistemas de opciones, participaciones en beneficios(46) y pueden (y deben) coexistir sistemas diferentes para consejeros internos y externos: si la sociedad pretende remunerar a los consejeros ejecutivos adicionalmente por la prestación de los servicios profesionales o laborales que prestan, es imprescindible que esta causa de retribución esté expresamente prevista en los estatutos(47). Igualmente, es imprescindible que los estatutos establezcan las reglas precisas de distribución entre cada grupo de administradores (art. 124 RRM). La Ley no ha querido regular los distintos sistemas de remuneración, salvo uno de ellos: el de la participación en beneficios. Por otro lado, frente a estos sistemas han surgido otros que podríamos calificar como indirectos, que cada vez han ido adquiriendo mayor importancia, como son las llamadas retribuciones in natura o en especie: vivienda, asignación de automóvil y chófer, abono de gastos de vacaciones.

  6. Cuál es el órgano y el procedimiento adecuado para fijar y distribuir los importes?

    El requisito del art. 217 LSC se centra en un aspecto meramente formal: los sistemas de retribución tienen que estar estatutariamente definidos; pero no es necesario que el importe máximo de retribución, y mucho menos la remuneración de cada consejero, conste en los estatutos de la sociedad. Por lo que cabe preguntarnos, ¿qué órgano está autorizado para realizar la determinación de la remuneración, y para distribuirla entre el Presidente y los diversos consejeros? Y la respuesta es sorprendentemente el silencio legal, ya que la cuestión no está claramente determinada en la Ley, que se limitaba - tras la reforma de 1999 - a establecer una regla especial para los sistemas referenciados: en estos casos, la LSA exigía no solo que el sistema estuviese expresamente previsto en estatutos, sino además que la Junta aprobase las condiciones específicas de cada programa (número de acciones a entregar, precio de ejercicio de los derechos de opción, valor de las acciones que se tomaban como referencia y plazo de duración; art. 219 LSC) (48). En los demás casos, la LSA guardaba silencio.

    Ante esta situación, la posición de la DGRN ante el silencio legal, fue que entrasen en juego las previsiones estatutarias, y que correspondiera a esta norma interna definir el órgano encargado de concretar las retribuciones. Y dado que esta labor constituye un acto de gestión - en especial en el caso de los consejeros ejecutivos, ligados a la sociedad a través de extensos contratos que exigen una compleja negociación - podría pensarse que una solución aceptable sería que los estatutos encomendaran esta tarea al Consejo de Administración. Esta solución se podría complementar con medidas estructurales para minimizar el inevitable conflicto de intereses: aprobación y publicación de una política de remuneraciones, Comisión de Retribuciones con consejeros externos, y exclusión de los consejeros de la discusión de sus propias remuneraciones. Pero en Derecho español, sin embargo, esta solución encontró dificultades, puestas de manifiesto en la Res. DGRN 12.4.2002(49).donde Altadis S.A. había pretendido inscribir una cláusula estatutaria, en virtud de la cual la retribución de los consejeros ejecutivos como contraprestación por el desempeño de tareas directivas fuera fijada por la Comisión de Retribuciones. La cláusula, muy bien redactada, preveía que la remuneración incluyera salario, bonus, sistema referenciado, previsión social, seguros e indemnización por despido, pero el Registro Mercantil de Madrid rechazó la inscripción, y la DGRN confirmó el rechazo(50).Lo que si sentaron sus resoluciones fueron los siguientes principios:

    a) El art. 217 LSA es aplicable a todo tipo de retribución que los administradores puedan recibir, y específicamente a las remuneraciones por actividad directiva, que son absorbidas por la relación societaria y deben ajustarse a las exigencias de éstas.

    b) Los estatutos pueden determinar con precisión la remuneración, pero cuando "se limitan a fijar unos criterios sujetos a apreciación, la presencia de los intereses en juego ha de inclinarse por atribuir su aplicación a la Junta General, sin perjuicio de un cierto margen de delegación [al Consejo] en orden a la distribución del monto total de la retribución entre los propios administradores".

    Es decir, la opinión de la DGRN es que el sistema de retribución previsto en los estatutos - o bien fija la concreta remuneración global de todos los administradores, incluyendo la correspondiente a los consejeros internos ejecutivos, supuesto que en la práctica se da únicamente en el supuesto de que los estatutos opten por un sistema de participación en beneficios, y fijen el porcentaje que corresponde a los administradores; o bien delega en la Junta General (pero no en el Consejo o en la Comisión de Retribuciones según proceda en sociedad cotizada o no) la fijación de esa remuneración global para todos los administradores(51); siendo legal que los estatutos prevean que el propio Consejo distribuya ese montante global entre los distintos administradores.

    Así pues, la reacción de varias sociedades anónimas cotizadas como reacción frente a la Res. DGRN 12.4.2002 fue la siguiente: modificación de los pactos estatutarios que regulaban su sistema de retribución de administradores(52) de tal forma que:

    • Se prevé la necesidad de un acuerdo de la Junta, fijando un límite anual máximo, pero únicamente para la retribución stricto sensu como administrador (asignación periódica, dietas); este tope en general permanece en vigor en tanto no sea modificado por un nuevo acuerdo de Junta.

    • En alguna sociedad con niveles altos y estables de beneficios, el acuerdo de la Junta se sustituye por un porcentaje máximo de beneficios fijado en los propios estatutos, pero autorizándose al Consejo a que cada año y en función de la situación, reduzca ese porcentaje.

    • La retribución adicional como directivos de los consejeros ejecutivos, cuyos componentes se describen con precisión (parte fija, variable, asistencial) queda fuera del límite fijado por la Junta, y es establecida anualmente por el Consejo de Administración.

    • Los anteriores sistemas de retribución son "compatibles" con los contratos de alta dirección que "se establezcan" para los consejeros internos - sin que los estatutos prevean quién es el que debe autorizar esos contratos. Es decir, es pensable que los redactores quisieran ocultar bajo la forma verbal impersonal la tradicional costumbre que el Presidente ejecutivo fije las condicionas laborales de los consejeros ejecutivos(53).

    El resultado práctico de la resolución no puede describirse más que como una farsa: los accionistas aprueban la parte del ratón, las dietas y asignaciones fijas de los administradores, mientras que el Consejo y/o un impreciso e impersonal órgano (¿el Presidente ejecutivo?) fija la parte del león, las remuneraciones ejecutivas y las indemnizaciones por cese de los consejeros internos.

    Por su parte las Recomendaciones del CdeBG no prevén para nada la intervención de la Junta en la fijación de la retribución de los consejeros produciéndose una clara discordancia entre la postura de la DGRN. Sí existen, en cambio, una serie de recomendaciones referentes al acuerdo del Consejo distribuyendo la retribución entre los consejeros.

    1. Debe existir, en el seno del consejo una comisión constituida exclusivamente por consejeros externos, que tenga una triple obligación: fijar los principios generales de la política de remuneración de consejeros y altos directivos, proponer al Consejo la concreta remuneración de cada consejero y velar por la transparencia de las retribuciones. La Comisión de Retribuciones debería estar prevista en los estatutos de la sociedad y en el reglamento del Consejo, y debería poder dotarse de sus propias normas internas de funcionamiento. Su existencia, aunque no es obligatoria, sino simple recomendación, es fundamental para evitar conflictos de intereses que viciarían de raíz el proceso, y que han sido (y quizá sigan siendo) muy frecuentes en nuestra práctica

    2. Por regla general, las funciones de la Comisión serán de simple propuesta, correspondiendo a las decisiones finales al Consejo (salvo que los estatutos de la sociedad previeran lo contrario - cfr. art. 141). Pero la mera existencia de un órgano independiente, de un procedimiento reglado y transparente y de una política preestablecida, deberían crear un sistema de contrapesos que evitara decisiones abusivas o irrazonables.

    3. En la aprobación por el Consejo de las remuneraciones, debe tenerse en cuenta las normas del art. 229 LSC, que obliga a los administradores a revelar cualquier conflicto de intereses con el de la sociedad, y a abstenerse de intervenir en la operación. La fijación de su propia remuneración, que constituye un ingre


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