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Civil | Conocimiento
07/10/2014 07:31:53 | Matrimonio homosexual

El matrimonio entre personas del mismo sexo en la legislación española y en el derecho internacional privado

Mª de los Reyes Acebal Pérez y Mª Ángeles Serrano

Licenciada en Derecho y Máster en Relaciones Juríd

Sumario:

1. El concepto de matrimonio

2. El matrimonio homosexual en España: la Ley 13/2005 y las normas de derecho internacional privado

3. El matrimonio homosexual fuera de España

4. Efectos del matrimonio fuera de España: el problema de la continuidad del estatus matrimonial de personas del mismo sexo más allá de las fronteras españolas

5. Otros aspectos del matrimonio homosexual

6. Conclusiones

Bibliografía

 

1. El concepto de matrimonio

El concepto matrimonial, desde como fuera conceptuado en su origen hasta la actual definición, ha ido transformándose. Históricamente, el vocablo surge en la época romana. Según la definición clásica que diera Modestino en el Digesto[1], el matrimonio (nuptiae) venía a ser una coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio, o dicho de otro modo, una unión entre un hombre y una mujer para toda la vida, y consorcio de derecho divino y humano.

Esta primera definición ha cambiado con el paso de los siglos. El matrimonio, era tradicionalmente (Dº canónico) y es todavía en muchos ordenamientos jurídicos, la base de la familia, cuyos fines siempre han sido el de soporte sólido y necesario para la supervivencia y continuidad de la comunidad, garantía de estabilidad social y de un ordenado recambio generacional. Con la reforma protestante, el matrimonio canónico dejó de ser considerado un sacramento, y con la llegada de la Revolución Francesa el matrimonio se secularizó y el Estado adoptó la responsabilidad de definir y regular esta institución como si fuera otro contrato más[2].

Es evidente que con el paso del tiempo –miles de años– la evolución de la sociedad, sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial, ha provocado cambios en el concepto de matrimonio (y en la institución misma), unos paulatinos y otros más drásticos, como es el que en el siglo XX se empieza a regular por algunas legislaciones el divorcio, de modo que el matrimonio ya no se trata necesariamente de una unión omnis vitae, posibilitándose la disolución del vínculo, y ya entrados en el siglo XXI se empieza a considerar la identidad de sexos en los contrayentes.

Pero, con la diversificación de las estructuras familiares y la organización legal de las diferentes relaciones interpersonales y familiares, el matrimonio va alejándose de la función social para orientarse hacia la realización personal y el libre desarrollo de la personalidad[3].

Por tanto, el fundar una familia[4] ya no es la función social única del matrimonio, sino que, por el contrario, éste se define como una comunidad afectiva y material de vida, cuya finalidad ya no es reproductora sino que gira en torno a la realización del libre desarrollo de la personalidad y cuyo contenido constitucional lo vincula a los derechos y libertades individuales fundamentales[5].

Si miramos a nuestro alrededor, es evidente que ya no se trata de la única vía para constituir una familia o compartir una pareja, independientemente de su sexo, su vida, pues existe tanto el matrimonio civil como las uniones more uxorio[6].

No obstante, en la mayor parte de los países, su rasgo fundamental sigue siendo el mismo: la diversidad de sexos, porque el concepto, en puridad, sigue siendo el mismo de antaño: la original coniunctio maris et feminae.

Por eso nos llama la atención que nuestra propia Constitución del año 1978, señale tan asépticamente en su art. 32 que:

"1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos."

Es cierto que menciona al hombre y a la mujer, pero lo llamativo es que no lo hace en el sentido de especificar expresamente que la unión ha de ser entre varón y mujer, dejando abierta la posibilidad de que se pueda celebrar por personas de distinto sexo, al contrario de lo que pueda ocurrir en otras constituciones extranjeras de la época. Tampoco nuestro Código Civil habla, como tal, de unión de personas de distinto o mismo sexo, por lo que no existe el concepto expreso legal de matrimonio como unión, independientemente del sexo de los contrayentes. Simplemente se limitaba a especificar que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código” en la misma línea que la CE, añadiendo la reforma del año 2005, que trataremos más adelante, que “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”

Ahora bien, a modo comparativo, en el ordenamiento jurídico francés[7], el matrimonio es el contracté par deux personne de sexe différent, si bien, tras la entrada en vigor de la Ley de 2013[8], esta definición se hace extensiva a las personas homosexuales cuando a continuación aclara ou de même sexe. Por lo tanto, aquí sí existe un concepto de matrimonio, que se basa en la unión de dos personas, aunque tengan el mismo sexo.

Esta definición ya fue introducida previamente en el famoso diccionario francés Larousse, incluso antes de que el propio Code Civil[9] lo hiciera mediante la ley mencionada supra. Según la definición que ofrece la nueva edición del diccionario Larousse, el matrimonio es un acto solemne por el cual un hombre y una mujer –he aquí la precisión exacta del vínculo matrimonial entre personas de distinto sexo– o, en algunos países, dos personas del mismo sexo –modernización incorporada tras la entrada en vigor de la Ley 2013-404– establecen entre ellos una unión cuyas condiciones, efectos y disolución son regidas por el Código civil (matrimonio civil) o por las leyes religiosas (matrimonio religioso) (…)[10].

Siguiendo con la comparación entre los dos Estados vecinos, la definición de matrimonio dada por la Real Academia de la Lengua Española es la siguiente: “unión de hombre y mujer concertada mediante ritos o formalidades legales”[11] sin que hasta la fecha se haya abordado una actualización del concepto como ha ocurrido en el diccionario francés[12].

Por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico no existe un concepto legal de matrimonio. Existe la institución, pero no su definición como tal, que es el problema que se plantea aquí. Está claro que éste es fácilmente deducible, y se equipara al concepto de matrimonio existente en otros ordenamientos jurídicos extranjeros. Ahora bien, el hecho de que sea fácil deducir el concepto de matrimonio es algo relativo, pues se restringe, básicamente, en lo que respecta al hecho, fáctico y jurídico, de que se trata de una unión entre dos personas (salvando casos extraordinarios como el de los matrimonios polígamos).

Pues bien, después de esta somera introducción sobre el concepto de matrimonio, nuestra tarea se orientará al estudio del matrimonio homosexual en España y fuera de nuestras fronteras. Asimismo, pondremos nuestra atención en los efectos del matrimonio más allá de los límites nacionales y, por último, aunque más brevemente, a la disolución del mismo.

2. El matrimonio homosexual en España: la Ley 13/2005 y las normas de derecho internacional privado

Ni la Declaración Universal de Derechos Humanos[13], ni el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos[14], ni el Convenio para la Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales[15], aunque consagran este derecho, definen el concepto de matrimonio, el cual, siempre se entendió como el constituido por un hombre y una mujer por motivos jurídico-sociales históricos.

De modo que no existiendo una definición de matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico, en los Tratados Internacionales ratificados por España, como son, entre otros, los anteriormente referidos, se expresa que el matrimonio es un derecho de la persona y que, como tal, debe presentar el siguiente contenido esencial:

"Derecho a contraer matrimonio sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, eso sí, a partir de una determinada edad, y a disfrutar de iguales derechos tanto el hombre como la mujer, tanto durante el matrimonio, como después de disuelto el vínculo matrimonial."

A nivel comunitario, tanto el Reglamento núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, como el Reglamento núm. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, tampoco contienen un concepto jurídico de matrimonio, y es que el legislador comunitario también ha considerado que es mejor dejar a cada Estado la regulación de su propio concepto de matrimonio según su Derecho Internacional Privado[16].

En España, como hemos referido, desde el punto de vista jurídico hay que tener presente que el matrimonio constituye un derecho constitucional que exige la plena igualdad jurídica entre el hombre y la mujer (art. 32.1º CE)[17]. Este precepto constitucional relativo a la igualdad entre los contrayentes o cónyuges se instituye como un principio de nuestro orden público, por lo que sería contrario al mismo, tanto una ley extranjera que vulnerara este principio de igualdad, como el que no permitiera el matrimonio homosexual[18]. El matrimonio es, por tanto, una de las formas de constituir una familia, protegida por el 39.1º de la CE ya que garantiza la protección social, económica y jurídica de la familia, pero sin distinciones según su origen matrimonial o no, al tiempo que también se garantiza la igualdad de los hijos ante la ley, independientemente del origen de la filiación, matrimonial, extramatrimonial, biológicos o adoptivos[19].

La Ley 13/2005, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio[20] introdujo en nuestro ordenamiento jurídico el matrimonio entre personas del mismo sexo, con plenitud de igualdad, superando con ello la concepción tradicional (reflejada todavía en la última edición del Diccionario de la RAE) de la diferencia de sexos como uno de los fundamentos del reconocimiento por nuestro Derecho de la institución matrimonial.

Esta Ley fue recurrida ante el Tribunal Constitucional por 61 Diputados del Grupo Popular, ya que consideraban que la reforma del PSOE era contraria al artículo 32 de la Constitución. Entendían que la utilización que hace ese artículo del término “matrimonio” resultaba en sí misma significativa, puesto que su propio significado etimológico era revelador de su verdadera naturaleza. La idea predominante en las diversas derivaciones del vocablo “matrimonio” es la de “madre”, que presupone la de engendramiento y la unión sexual entre un hombre y una mujer, acudiendo además la definición del diccionario de la Real Academia Española. Finalmente se ha dictado la Sentencia 198/2012, de 6 de noviembre, que resuelve la cuestión en el sentido de que la reforma del Código Civil de 2 de julio de 2005 –concretamente que “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”– es conforme a la Constitución Española del año 1978. El reconocimiento del derecho a todas las personas, independientemente de su orientación sexual no afecta a las personas heterosexuales, que no han visto reducida la esfera de libertad que antes de la reforma tenían. Sin embargo, las personas homosexuales tienen reconocida ahora la opción de contraer matrimonio, dándose un paso más en la garantía de la dignidad de la personal y el libre desarrollo de su personalidad.

La STC 198/2012 fue aprobada con el voto favorable de siete magistrados y se emitieron un voto particular concurrente y tres votos particulares discrepantes. En los razonamientos de la Sentencia se hace referencia a la jurisprudencia sobre este tema de un país en el que se reconocen los matrimonios entre personas del mismo sexo desde el año 2005: Canadá.

En Canadá, a lo largo del año 2003 diversos Tribunales provinciales concluyeron que la exigencia de diversidad de sexos para contraer matrimonio era discriminatoria y, por tanto, inconstitucional. Para evitar situaciones distintas en unas y otras provincias, el Gobierno federal solicitó una resolución al Tribunal Supremo federal, que la emitió el 9 de diciembre de 2004, declarando que una eventual reforma legal que admitiese el matrimonio entre personas del mismo sexo no sería contraria a la "Charter of Rights", si bien tendría que garantizar el derecho a la objeción de conciencia de los funcionarios públicos llamados a participar en la celebración del matrimonio. Poco después se aprobó la Ley federal de 20 de julio de 2005, que regula el matrimonio entre personas homosexuales con los mismos derechos y deberes que el de las heterosexuales.

Esta resolución del Tribunal Supremo canadiense ha sido tenida en cuenta por el Tribunal Constitucional español, que la menciona de forma expresa y acoge su figura metafórica de la Constitución como un “árbol vivo” (Fundamento Jurídico 9) y nuestro TC dice que:

“se hace necesario partir de un presupuesto inicial, basado en la idea, expuesta como hemos visto por el Abogado del Estado en sus alegaciones, de que la Constitución es un “árbol vivo”, –en expresión de la sentencia Privy Council, Edwards c. Attorney General for Canada de 1930 retomada por la Corte Suprema de Canadá en la Sentencia de 9 de diciembre de 2004 sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo– que, a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no sólo porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos, y particularmente el legislador, van actualizando esos principios paulatinamente y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta.”

En el Fundamento 9 de la STC 198/2012 se recuerda que el Tribunal de Estrasburgo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo en el asunto Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010. El Tribunal de Estrasburgo entiende que el artículo 12 CEDH no puede imponer, hoy por hoy, a ningún Estado la obligación de abrir el matrimonio a las parejas homosexuales, pero tampoco se puede extraer de su dicción literal la imposibilidad de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo. Y continúa reconociendo que “el matrimonio posee connotaciones sociales y culturales profundamente enraizadas susceptibles de diferir notablemente de una sociedad a otra”, absteniéndose de imponer su propia apreciación sobre el matrimonio a “las autoridades nacionales que son las mejor situadas para apreciar las necesidades de la sociedad y responder a ellas”[21].

Por tanto, en esta materia no se puede descartar una evolución de la jurisprudencia europea en el mismo sentido que ha ocurrido con las personas transexuales, ya que en un primer momento la jurisprudencia del TEDH pasó de considerar imposible para los transexuales casarse con una persona del sexo opuesto a su nuevo sexo, por ser contrario al art. 12 del Convenio (por ejemplo el Asunto Rees c. Reino Unido de 17 de octubre de 1986) a sentenciar que “no ve motivo alguno que justifique que los transexuales se vean privados en todas las circunstancias del derecho a casarse” (Asunto Christine Goodwin c. Reino Unido, de 11 de julio de 2002). En España, antes de estas sentencias que empezaban a considerar que era posible el matrimonio entre transexuales ya se habían dictado resoluciones por parte de la DGRN autorizando este tipo de matrimonios[22].

La Ley, compuesta de un Artículo Único, dos Disposiciones Adicionales[23] y dos Disposiciones Finales, no ha introducido ninguna modificación en las normas del Derecho Internacional Privado español, lo que ha suscitado el interrogante de si la permisión de la ley española respecto de los matrimonios integrados por personas del mismo sexo se extiende también en presencia de elementos personales de extranjería, esto es, cuando uno o ambos contrayentes sean de nacionalidad extranjera.

De entre las modificaciones llevadas a cabo, la reforma básica consiste en añadir un segundo párrafo al art. 44 CC, según el cual, “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. El resto de artículos reformados procura una simple adaptación morfológica de la dicción de algunos preceptos, sustituyendo las menciones marido y mujer, por la más genérica de los “cónyuges”, o la de padre y madre por “progenitores” o “padres”[24].

No obstante, a pesar de la labor del legislador, se suscitan una serie de problemas a escala internacional, debido a la desidia del legislador español en relación con la regulación de las situaciones privadas internacionales, pues ni una sola norma de DIPr acompaña a la Ley que optó por la asimilación de la nueva realidad a la anterior[25].

A nivel comparado, existen dos grandes tipos de respuesta a la reivindicación del reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo: o abrirles la puerta del matrimonio, o crear una nueva institución[26]. La regla general, como podemos observar a nivel comparado y hasta el momento, es la creación de una nueva institución, que, si bien se asemeja prácticamente al matrimonio, no es absolutamente idéntica a él.

Este es el caso de las parejas registradas, es decir, las uniones estables regladas jurídicamente a las que se reconocen una serie de efectos similares al del matrimonio, aunque con algunos matices y excepciones. La diferencia más importante es no atribuirles el nombre de “matrimonio”. Se trata de una mera cuestión terminológica. La diferencia se mantiene como consecuencia de razones históricas y por motivos políticos, pues sería impopular en ciertos países y sociedades llamar “matrimonio” a la unión entre dos personas del mismo sexo[27].

La evolución de la sociedad ha conllevado cambios en instrumentos legales internacionales, resaltando en esta materia la Resolución del Parlamento Europeo sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas en la comunidad europea (Resolución A3-0028/94 de 8 de febrero de 1994, DOCE 28 de febrero 1994), y el art. 9 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE de 7 de diciembre de 2000 (DOUE C364 de 18 de diciembre de 2000)[28], disponiendo este artículo que “se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio.”

A pesar de todo lo expuesto anteriormente, parece que, en algunos países como España, no ha sido suficiente con la regulación de instituciones o figuras jurídicas parecidas y/o alternativas al matrimonio (uniones more uxorio) para satisfacer la igualdad y no discriminación, así como el libre desarrollo de la personalidad que tanto se predican hoy en día como contenido constitucional de la institución.

No obstante, dice la DGRN que, si bien el derecho a contraer matrimonio es reconocido, en principio, a todas las personas (de acuerdo a los textos anteriores), no se trata de un derecho sin limitaciones o incondicionado. Así, la Constitución establece en el artículo 32 que la Ley regulará “la edad y capacidad” para contraerlo, mandato constitucional desarrollado por el Código Civil que establece especiales requisitos de capacidad a través de los denominados impedimentos matrimoniales[29].

La duda que llegados a este punto se plantea es si la diversidad o identidad de sexos se trata de una cuestión de capacidad o, por el contrario, son elementos subjetivos consustanciales con la propia institución matrimonial[30].

Pues bien, la DGRN, en su Resolución-Circular de 29 de julio de 2005 afirma rotundamente en su apartado VII dedicado a “La calificación de la diversidad/identidad de sexo respecto de la institución matrimonial (…)” que en ninguno de los artículos del Código Civil dedicados a los impedimentos matrimoniales[31], se menciona el de la identidad de sexos. Por tanto, añade que la diversidad de sexos, en la concepción tradicional, o la posible identidad de sexos, en la concepción legal ahora vigente, es elemento vinculado directamente con la propia naturaleza del derecho a contraer matrimonio y, por extensión, de la institución matrimonial, y no necesariamente a la capacidad nupcial subjetivamente considerada. Lo cual nos hace preguntarnos lo siguiente ¿para qué entonces los extensos desarrollos de los puntos I, II, III, IV y V en clave de capacidad?[32], pues si entendemos ya que la diversidad/identidad de sexos tiene que ver con la propia naturaleza del derecho a contraer matrimonio y de la institución matrimonial, ¿para qué tantos razonamientos diversos? La respuesta, a nuestro entender, es que se ha querido argumentar desde todos los posibles puntos de vista jurídicos y que todas las perspectivas confluyeran a un mismo resultado: la autorización para contraer matrimonio en España con independencia de la ley personal del individuo, que es determinada por su nacionalidad (art. 9.1 CC). Esto implica que el contenido de la ley de un nacional extranjero puede mantener como requisito esencial del matrimonio la condición heterosexual de sus miembros, mas en España ello no supone un obstáculo para contraer matrimonio.

Recordemos que la Resolución de la DGRN vino motivada por un recurso interpuesto por un ciudadano hindú y su pareja española contra la providencia del juez de Paz encargado del Registro Civil de Canet de Mar (Barcelona) que suspendía la tramitación del expediente previo al matrimonio para requerir al nacional hindú que aportase informe de su Consulado que acreditase que, conforme a su ley personal, era libre para casarse, y para que manifestase si la Ley Hindú permitía el matrimonio solicitado[33].

¿Cómo integrar entonces la laguna legal existente en el Derecho conflictual español derivada del desconocimiento por numerosos ordenamientos extranjeros del matrimonio entre personas del mismo sexo y de la paralela ausencia de norma de conflicto específica en el Derecho español sobre los requisitos del matrimonio ajenos a su concepción tradicional y a la capacidad subjetiva de los contrayentes? Es más difícil la formulación de la pregunta que la respuesta misma: aplicando la Ley española para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo cuando se reúnan las condiciones para que resulte competente una autoridad española, con independencia de lo que establezca la Ley nacional de las partes. Esta fue la opción y una de las conclusiones a la que finalmente llegó la DGRN al resolver el recurso planteado[34]. Para algunos autores esta es una respuesta aceptable, desde el punto de vista de lo intereses presentes, su ponderación y las posibilidades que ofrece el sistema[35].

Otro ejemplo, ya a nivel europeo, sería el de un nacional alemán que durante unas vacaciones en Ibiza conoce a un español residente y natural de Ibiza y, ambos, deciden contraer matrimonio en España. Podrían celebrarlo aunque la ley de la nacionalidad del alemán no le permitiera contraer matrimonio, porque en este contexto en el que existe un conflicto de leyes, entra en juego la lex fori, ley del foro o española, que permitiría el matrimonio entre el español y el alemán, siempre que se cumplan una serie de requisitos. Requisitos que vendrán determinados por la ley española (art. 57 CC), puesto que hemos dicho que ésta será la aplicable. Finalmente, ¿cuáles son estos requisitos? Estos se reducen (dando por hecho el consentimiento de las partes, del cual depende la validez o no del matrimonio a efectos del art. 45 CC) al domicilio[36] en territorio español de alguno de los contrayentes, requisito que servirá, además, como criterio de atribución de la competencia de la autoridad de haya de autorizar el matrimonio civil (Juez encargado del Registro Civil, Alcalde o funcionario correspondiente, arts. 49.1 y 51 CC)[37]. Esto, en consecuencia, también sería aplicable a los matrimonios que hayan de celebrarse exclusivamente entre extranjeros (p.e: dos alemanes) siempre y cuando uno de ellos venga residiendo habitualmente en España (siguiendo el ejemplo anterior, uno de ellos viva en Ibiza), lo que en principio evita el llamado fórum shopping o fuero de conveniencia[38].

Cabe destacar, en este sentido, la valoración que hace la DGRN en su Resolución-Circular sobre el encargado del Registro Civil cuando indica que éste no puede operar como “guardián” del sistema legal extranjero por lo que no debe negar la posibilidad de contraer matrimonio en España a personas del mismo sexo por la sola razón de que en el país del que son nacionales los cónyuges, dicho matrimonio no producirá efectos. Son las autoridades extranjeras, afirma, las que deben decidir si el matrimonio contraído en España entre personas del mismo sexo surte efectos en tal país extranjero o no los surte por resultar contrario a su orden público internacional[39]. En nuestra opinión, esta valoración hubiera sido más correcta y coherente si no estuviera ubicada en el punto de la Resolución en que se encuentra, pues habla del orden público español en materia de capacidad matrimonial, cosa que según algunos autores está de más, puesto que, si finalmente se aplica la ley española sin tener en cuenta la ley que regule la capacidad matrimonial del contrayente extranjero, no se entiende por qué se hace referencia al orden público internacional español para poder aplicar la ley española[40].

Tras la celebración del matrimonio, según el art. 61 del Código Civil, para que éste surta plenos efectos civiles, es necesaria su inscripción en el Registro Civil, lo que nos lleva a nuestra Ley del Registro Civil que en su art. 15 nos señala que tienen acceso al Registro Civil los matrimonios celebrados en España, y los celebrados en el extranjero cuando alguno de los cónyuges sea español. Entendemos que con la expresión “los matrimonios celebrados en España”, se incluyen en el Registro, una vez aplicamos la Ley española como ley de conflicto, tanto los matrimonios homosexuales, que es el tema que analizamos en este estudio[41], celebrados en España entre nacionales españoles, como los celebrados entre español y extranjero, y entre extranjeros. Otra cosa será el reconocimiento y registro de los matrimonios de personas extranjeras del mismo sexo celebrados en el extranjero, que veremos a continuación en el apartado tercero de este estudio doctrinal, o el reconocimiento en el extranjero de los matrimonios homosexuales celebrados en España, que abordaremos en el apartado cuarto del mismo.

3. El matrimonio homosexual fuera de España

Es innegable que en la sociedad multicultural y globalizada en la que vivimos –y en la que son más frecuentes los matrimonios mixtos– la regulación del matrimonio homosexual tiene una repercusión directa en los asuntos de tráfico jurídico externo[42].

Según algunos autores[43], se pueden clasificar los Estados de acuerdo con la posición que adopten respecto a la regulación del matrimonio homosexual. A saber; en primer lugar, aquellos en los que el matrimonio entre personas del mismo sexo no ha sido reglado debido, principalmente, a que la propia homosexualidad está castigada por ley con penas incluso de muerte; en segundo lugar, aquellos en los que, si bien no existe tampoco el matrimonio homosexual, sí que se han reconocido determinados efectos jurídicos, aunque limitados, a ciertas uniones homosexuales; en tercer lugar, países en los que para dichas uniones homosexuales se han previsto una serie de efectos más amplios y similares al del matrimonio propiamente dicho, aunque no se denominen como tal, y; por último y en cuarto lugar, los países en los que está plenamente reconocido el matrimonio tanto a personas de distinto sexo como de igual sexo. Este es, por tanto, el panorama a escala mundial del matrimonio homosexual.

Si echamos un vistazo hacia el mundo exterior, podríamos contemplar, que en virtud de lo dicho anteriormente, los países de corte musulmán engloban la práctica totalidad de aquellos países reacios a la legalización del matrimonio homosexual, ya que la misma homosexualidad es una conducta mal vista, reprochable y, como consecuencia, reprimida con pena capital, cadena perpetua, u otras penas de prisión. Todo depende del Estado de que se trate.

Existe, no obstante un gran número de países que no establecen nada (positivo, ni negativo) respecto a la cuestión homosexual y, por tanto, al matrimonio. De manera que habrá países en los que no se señale nada en lo que hace, ya no sólo al matrimonio homosexual, sino a las uniones entre personas del mismo sexo, bien sean de hecho, bien sean parejas registradas.

Por su parte, hay países que ofrecen cierta protección a las uniones entre homosexuales, a las cuales conceden más o menos efectos jurídicos, si bien, éstos no terminan de aprobar el matrimonio para las personas de igual sexo. Hoy en día, salvo excepciones, ésta será la regla general en cualquier país que ofrezca cierto reconocimiento a una unión entre personas del mismo sexo.

Así pues, podemos constatar que la mayoría de sistemas jurídicos no aceptan el matrimonio homosexual, aunque, se puede decir que, actualmente la cifra de Estados que se han aventurado a regular el matrimonio entre personas del mismo sexo se va incrementando, eso sí, tímidamente pero con paso firme.

Pocos son los países que han legislado sobre el matrimonio homosexual. El primero de ellos fue Holanda, donde para celebrarse el matrimonio al menos alguno de los futuros cónyuges ha de ser necesariamente nacional o residir en los Países Bajos. Acto seguido, Bélgica aprobó la ley del matrimonio entre personas del mismo sexo pudiendo contraerlo cualquier homosexual, ya fuera nacional o que hubiera vivido, al menos, tres meses en territorio belga de manera que un extranjero homosexual que decida contraer matrimonio le basta con el requisito de la residencia trimestral para acceder al matrimonio en Bélgica, aplicándose para ello la lex fori.

Otro de los países pioneros en permitir el matrimonio homosexual fue Canadá, donde hemos expuesto que la exigencia de diversidad de sexos para contraer matrimonio fue considerado inconstitucional. La iniciativa de este cambio surgió de mano de los jueces, al igual que ocurrió en Sudáfrica, país donde, a pesar del resultado alcanzado, existe aún una fuerte corriente homofóbica contraria al mismo.

La aplicación a los extranjeros de la ley del Estado donde se permite el matrimonio homosexual ha sido la solución a la que se ha llegado en diferentes países, de modo que se excluye la ley personal del nacional cuyo país no lo autoriza. Esto, no obstante, no deja de afectar a las relaciones jurídicas generadas con él, impidiendo que aquellas tengan continuidad espacio-temporal más allá de las fronteras nacionales.

El problema que aquí subyace es que en cuanto al matrimonio y a las restantes uniones entre personas de igual sexo no existen instituciones universales, ni una uniformidad en sus contenidos[44] por lo que su regulación se hace depender del país del que seamos nacionales, en el que residamos, o al que nos dirijamos. Así pues, uno de los problemas que se plantean es el de las uniones –matrimoniales, en este caso– claudicantes, esto es, aquellas que gozan de reconocimiento en determinados países, pero que, al traspasar sus fronteras, se hacen invisibles para aquellos Estados en los que las mismas no son admitidas, o no están previstas, dejando de disfrutar del reconocimiento que tenían anteriormente e incluso, prácticamente, reduciéndose al mínimo exponente sus efectos jurídicos. Esto supone un inconveniente al que el DIPr ha de ofrecer una solución para que éstas mantengan su eficacia más allá del Estado en que tuvieron origen.

Todo ello, hace necesario el acercamiento entre los sistemas jurídicos. Algunos autores sostienen que, para evitar estas situaciones indeseables, lo más acertado sería unificar el concepto de matrimonio o el de cónyuge, lo cual se antoja un poco complicado, dado que, en el caso del Derecho de familia, las normas jurídicas son consecuencia de una tradición cultural íntimamente arraigada a valores y creencias de cada comunidad[45].

4. Efectos del matrimonio fuera de España: el problema de la continuidad del estatus matrimonial de personas del mismo sexo más allá de las fronteras españolas

Como hemos apuntado en apartados precedentes, se pueden diferenciar varios bloques de Estados, según el nivel de reconocimiento del matrimonio homosexual en sus legislaciones propias:

1. Hay Estados cuyo ordenamiento jurídico se opone a la admisión de los matrimonios entre personas del mismo sexo, llegando incluso a penalizar la homosexualidad. Nigeria es uno de los países más restrictivos, que ha sido reciente noticia en los medios de comunicación al aprobar en enero de 2014 una ley que prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo, algo que será castigado con 14 años de prisión para cada miembro de la pareja[46]. Además, cualquier persona que muestre en público, de forma directa o indirecta, una relación homosexual será condenada a diez años de cárcel.

2. Existen otros Estados que reconocen determinados efectos jurídicos, limitados a ciertas uniones entre personas del mismo sexo. Pero estas "uniones" no se consideran "matrimonios" y no surten todos los efectos jurídicos que produce un "matrimonio". Es un sistema de degradación del matrimonio entre personas del mismo sexo a una unión civil registrada que no es matrimonial. Sería el caso de Ecuador o Colombia.

3. Hay Estados que conceden a las uniones civiles entre personas del mismo sexo los mismos efectos jurídicos que al matrimonio, si bien tales "uniones civiles" no son designadas con el nombre de "matrimonio", tratándose esta diferencia de una mera "cuestión terminológica". Es el modelo seguido por Suecia, Dinamarca, Noruega y Alemania, entre otros. Igualmente, era el caso de Reino Unido hasta finales de 2013 puesto que ya que se ha aprobado el matrimonio homosexual[47].

4. Está también el grupo de Estados que admiten los matrimonios entre personas del mismo sexo con los mismos efectos que el matrimonio entre personas de diferente sexo y con el mismo nombre: "matrimonio". Es el caso, por ejemplo, de España, Bélgica y Holanda.

5. Y finalmente, los países que quieren avanzar en este sentido, llegando a permitir este tipo de matrimonios, pero que sufren un retroceso judicial pasando a ser ilegales, como es el caso de Australia, concretamente Canberra, que legalizó los matrimonios homosexuales en octubre de 2013 aunque el Tribunal Constitucional ha anulado la norma regional por considerarla incompatible con la Ley Federal, u otros que se plantean dudas sobre su constitucionalidad, como ha ocurrido en el Estado de Utah (EEUU) que ha suspendido la celebración de los matrimonios homosexuales (autorizados judicialmente) a la espera de lo que determine la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre la constitucionalidad o no de la Ley estatal de 2004 que define el matrimonio como algo exclusivo entre un hombre y una mujer[48].

Teniendo todo esto en cuenta, es lógico que surjan cuestiones jurídicas en relación al ámbito de la validez extraterritorial de este tipo de matrimonio, concretamente si serán reconocidos en el extranjero los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en España, de modo que el conflicto de leyes opuestas puede conllevar la no eficacia extraterritorial de estos matrimonios que, por este motivo, han llegado a denominarse “claudicantes”[49].

En cuanto a España, surten efectos en nuestro país los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en el extranjero, incluso, si se trata de uniones civiles registradas entre personas del mismo sexo que no pueden contraer matrimonio homosexual en su país, como en el caso de Alemania, otorgándose un tratamiento legal de cónyuges[50]. Las normas que regulan los aspectos fundamentales de la familia y, dentro de ella, de las relaciones paterno-filiales, tienen anclaje en diversos preceptos constitucionales del Título I de la CE, dedicado a los derechos y deberes fundamentales: derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como la autonomía de la persona para elegir libre y responsablemente, entre las diversas opciones vitales, la que sea más acorde con sus preferencias (art. 10.1 de la Constitución), derecho a contraer matrimonio (art. 32 CE), derecho a la intimidad familiar (art. 18.1 CE), protección de la familia, protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil (art. 39 CE).

Por tanto, todos estos derechos fundamentales y principios constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución integran nuestro orden público que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras (STC núm. 54/1989, de 23 de febrero, FJ 4º) y, en definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma cuestión[51].

Tras la entrada en vigor en nuestro país de la Ley 13/2005 no puede caber ninguna duda de que las autoridades españolas reconocerán la validez del matrimonio homosexual celebrado en España o en el extranjero (bien en países en los que está permitido este tipo de matrimonios o bien han celebrado un matrimonio consular), cualquiera que sea la nacionalidad de los contrayentes, con independencia de que el control sobre la legalidad de la forma y la concurrencia del consentimiento puedan llevar a denegar su inscripción en el Registro Civil español; y ello tanto si esta cuestión se plantea con el carácter de principal como si se aduce y se resuelve como cuestión previa (arts. 387 y 389 de la LEC). De todas formas, se presume que se han cumplido todos los requisitos exigidos y debe estimarse que el matrimonio existe y estas parejas tienen derecho a acceder al divorcio en las mismas condiciones que los cónyuges casados de diferente sexo[52].

En cuanto a los efectos fuera de nuestras fronteras de los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en España, no juega a su favor las disparidades legislativas existentes en el Derecho comparado, lo que también provoca una gran incertidumbre con respecto al trato que vaya a recibir el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en España cuando las personas afectadas se desplacen de un país a otro.

Hay Estados en los que dicho reconocimiento se enfrentará a la “excepción de orden público internacional”. Por regla general, como hemos expresado, estos matrimonios no tendrán eficacia.

Es el caso de los países latinoamericanos, en los que el reconocimiento del matrimonio homosexual celebrado en España estaría muy limitado ya que solo tres países lo reconocerían al permitir la celebración de este tipo de matrimonios (Argentina, Uruguay y Brasil). En Ecuador, por ejemplo, la Constitución establece que el matrimonio queda reservado al hombre y la mujer, pero se incluye en el articulado la denominada “unión estable” que genera los mismos derechos y obligaciones que un matrimonio excepto la adopción, que queda reservada a las parejas de distinto sexo (arts. 67 y 68).

Por lo que respecta a la Unión Europea, lo único que está claro es que no existe en el Derecho comunitario ni en la jurisprudencia del TEDH un concepto del matrimonio que vaya más allá del matrimonio heterosexual, así como tampoco existe una obligación de reconocer el matrimonio entre personas de distinto sexo, ni por las instituciones comunitarias (salvo en el ámbito de la función pública), ni por las autoridades de los Estados miembros, pese a la Resolución A-0028/94 de 8 de febrero de 1994 en el que el Parlamento pide a los Estados Miembros:

 “(…) que se ponga fin al trato desigual de las personas con orientación sexual en las disposiciones jurídicas y administrativas”; añadiendo además que la recomendación “debería, como mínimo, tratar de poner fin (…) a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales; la recomendación debería garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia (...)”.

Hay Estados europeos que invocarán el orden público internacional para impedir en su país los efectos contrarios a los principios básicos de su Derecho que produce un matrimonio entre personas del mismo sexo. Dicho matrimonio no se considerará como existente y válido. A título de ejemplo, la RDGRN de 10 de noviembre de 2006, que estimó el recurso planteado por el Ministerio Fiscal y revocó el Auto de la encargada del Registro Civil que denegó a dos ciudadanos británicos del mismo sexo la autorización para contraer matrimonio civil en España, recordaba que "en un reciente caso, los tribunales italianos han estimado que las leyes holandesas, que admiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, vulneran el orden público internacional italiano, por lo que no pueden recibir aplicación en Italia (decreto del Tribunale di Latina de 10 Jun. 2005)[53]" y señalaba que, "por la misma razón puede afirmarse que las leyes de un país comunitario que no admiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, vulneran el orden público internacional español y que, por tanto, no pueden ser aplicadas en España" (Fundamento Jurídico 4, punto segundo, RDGRN 10 noviembre 2006).

Hay otros Estados que utilizarán el mecanismo de la "nacionalización de instituciones jurídicas". Se trata de países en los que el matrimonio del mismo sexo contraído en España se equipara automáticamente a la institución o figura admitida en el Estado de reconocimiento. Este es el caso, por ejemplo, de Alemania[54] o Suiza, y esta transposición automática se aplica los matrimonios homosexuales que provengan, por ejemplo, de Holanda, Bélgica o España, lo que en muchos aspectos supondrá una disminución de su estatus, ya que deberían equipararse a las parejas casadas y no a las registradas. Un ejemplo es el que podemos encontrar en la página http//europa.eu[55]:

“Matrimonio entre personas del mismo sexo: prácticas diferentes según el país: Emma, de nacionalidad belga, se casó en Bélgica con Carine, de nacionalidad francesa. Cuando Emma se trasladó a Alemania por motivos de trabajo, Carine la acompañó... pero la administración alemana no las consideraba casadas al no estar reconocido en este país el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Ahora bien: como sí es posible la unión registrada entre parejas del mismo sexo, Alemania reconoce a Emma y Carine los mismos derechos que a las parejas registradas según la legislación alemana.”

En el ámbito propiamente europeo y comunitario, el concepto de matrimonio sigue siendo claramente heterosexual, con la excepción de ciertas normas relativas al régimen de los funcionarios comunitarios [Reglamento 723/2004, de 22 de marzo (DOCE L 124 de 27 de abril de 2004)]. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas así lo acredita [Sents. TEDH de 17 de octubre de 1986 (As. “Rees v. United Kingdom”) y de 27 de septiembre de 1990 (As. “Cossey v. United Kingdom”; Sents. TJCE de 17 de febrero de 1998 (Asunto C-249/96: “Grant”) y de 31 de mayo de 2001 (Ass. C-122/99 y C-125/99: “Suecia/Consejo”)]. De hecho, la apertura o extensión por parte de ambos Tribunales de derechos fundamentales o básicos a los transexuales, incluyendo el derecho a contraer matrimonio o a la no discriminación por razón de sexo, se fundamenta precisamente en la disparidad de sexos de la unión matrimonial o de hecho, resultante de un cambio de sexo efectivo. En consecuencia, no existe hoy por hoy un principio de orden público europeo que facilite el reconocimiento del matrimonio homosexual.

Si se estima que la disparidad de sexos es un elemento estructural o consustancial a la institución matrimonial, lo más que pueden esperar los cónyuges es el reconocimiento de su situación como mera unión de hecho, siempre que se trate de una institución prevista en el país en cuestión, singularmente el correspondiente a su nacionalidad.

Finalmente, otros Estados utilizarán el mecanismo del "orden público internacional atenuado", [56] de modo que las relaciones jurídicas legalmente nacidas y creadas en un país extranjero con arreglo a sus leyes, producen "distintos efectos". De esta forma, los "efectos nucleares" de tales situaciones jurídicas deben estimarse contrarios al orden público internacional del país cuyas autoridades conocen del asunto, pero no otros "efectos periféricos". Ello parece lógico, porque el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en España es una situación jurídica "alejada" del país cuyas autoridades conocen del asunto, por lo que la intervención del orden público debe limitarse sólo a los "efectos nucleares" derivados del matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado válidamente en España, como es el rechazo del vínculo conyugal. Los demás efectos, los "efectos periféricos" del matrimonio entre personas del mismo sexo, "sobreviven" en otros países aunque las legislaciones de tales países no admitan tales matrimonios (pensión de viudedad, alimentos, beneficios fiscales). Por tanto, los cónyuges del mismo sexo válidamente casados en España pueden ser de este modo considerados "cónyuges" en otros países a determinados efectos colaterales como son los antes referidos o a los meros efectos del derecho de sucesión[57].

La teoría ha sido acogida en diversos países europeos, y esto ocurre en España en relación con los distintos efectos jurídicos que producen los matrimonios polígamos válidamente celebrados en otros países. Esta alternativa presenta varias ventajas, entre ellas el que se refuerza la seguridad jurídica de los particulares afectados, pues con el simple "cruce de frontera" la situación jurídica no se evapora totalmente.

5. Otros aspectos del matrimonio homosexual

Las reformas efectuadas por la Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, tuvieron tal repercusión que traspasaron los límites nacionales, lo cual no quiere decir que aquella fuera a todas luces positiva.

Como hemos señalado en anteriores ocasiones, la ley no tuvo en cuenta a ninguna norma de Derecho internacional privado, lo que afectó a la aplicación de la nueva ley en aquellos supuestos en los que se diera el factor internacional. Ello fue resuelto por la DGRN, de modo que, en los casos en que interviniese un sujeto nacional de un tercer Estado cuya ley nacional no permitiera el matrimonio homosexual –sin perjuicio de los otros requisitos que el interesado debía reunir–, se aplicaría, sin más, la ley española, lo que ha dado lugar a no pocas voces críticas.

El problema no se agota aquí. Así, por ejemplo, la Ley 13/2005, además de aprobar el “matrimonio gay”, reformó los arts. 175.4º y 178.2º del Código Civil, atinentes a la adopción. Esta modificación consistió sencillamente en la adaptación de los términos padre y madre a la nueva realidad, pasando el padre y la madre a ser denominados como progenitores o padres en general (independientemente del sexo de estos).

Mientras que a nivel nacional estas normas no implican, prácticamente, ningún problema, a escala internacional, su incidencia en las relaciones de tráfico externo resulta más evidentes[58]. La celebración de un matrimonio entre españoles del mismo sexo, la posterior adopción de un menor español[59] por estos últimos o su posible disolución, entre otros múltiples aspectos, no suscitará más problemas que en el supuesto de un matrimonio compuesto por dos personas españolas de distinto sexo. Ahora bien, cuando hablamos de un matrimonio homosexual que va a ser celebrado en España entre un español y un extranjero, o entre dos extranjeros, del hipotético divorcio, y en su caso de una eventual adopción internacional[60], la Ley española comienza a ser insuficiente, pues ésta no será la única que regule estos asuntos ya que otras leyes extranjeras jugarán un importante papel en estas situaciones.

Los hechos que se han ido apuntando más arriba están íntimamente relacionados con la eficacia extraterritorial del matrimonio. Cuando un matrimonio homosexual es celebrado, surge una nueva relación jurídica, lo que trae consigo un nuevo estatus para quienes lo ostentan, y una serie de derechos y obligaciones. No obstante, tal como vimos en el apartado cuarto, la falta de reconocimiento de los matrimonios homosexuales más allá de las fronteras nacionales, afecta a estas relaciones jurídicas. En muchas ocasiones, el mismo matrimonio no será reconocido como tal institución al ser contrario al orden público del país en el que se pretende dicho reconocimiento y su inscripción. Esto significa que su efecto "nuclear" habría desaparecido al cruzar los límites transfronterizos. A lo sumo, podría "nacionalizarse", esto es, equipararse a la institución que más se le parezca en el país de recepción, lo que no deja de ser una solución decepcionante e infructuosa para los interesados.

Pero no sólo la celebración, el reconocimiento y la inscripción en el extranjero de un matrimonio homosexual serán los aspectos más comprometidos una vez nos hallemos fuera de nuestro entorno nacional. Así pues, hay que estar a lo dispuesto para la adopción, el divorcio, el régimen económico matrimonial, los derechos sucesorios, la reagrupación familiar o las ayudas sociales, dependiendo del país de que se trate. Vamos a centrarnos, aunque someramente, en tres de estos aspectos:

● La adopción

En España, a pesar de la modificación de los arts. 175.4º y 178.2º del Código Civil, la adopción sigue siendo en esencia la misma, su procedimiento no ha sufrido transformación alguna. Lo único que varía es la terminología que utiliza en relación a los sujetos adoptantes a los que se alude en sentido amplio como progenitores, independientemente de su sexo u orientación sexual[61].

Como consecuencia, la adopción podrá ser solicitada por un solo adoptante, o por el contrario, por ambos cónyuges, de forma conjunta o sucesiva. Ahora bien, la cuestión que se suscita en esta materia es la que concierne a la idoneidad de los adoptantes y el interés del menor.

Desde que la fuerzas políticas de entonces, y el Jefe del ejecutivo defendieran en pleno Congreso que, tras la adopción de la ley, España había dado un &ld


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