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160 años de Ley Hipotecaria Noticias
27/07/2021 10:28:46 RUBÉN M. MATEO 160 AÑOS DE LEY HIPOTECARIA 17 minutos

El camino hacia la regulación de la Fiducia y las Fundaciones de Interés Particular

La mayor seguridad jurídica que daría la regulación de la Fiducia, el “miedo o recelo” actual que provoca esta figura, los interrogantes fiscales o la regulación anglosajona y francesa, centro del debate en el webinar celebrado por el Colegio de Registradores con motivo del 160 aniversario de la Ley Hipotecaria

Rubén M. Mateo.- El derecho privado español es anómalo en materia de Fideicomisos inter vivos. Así lo aseguró el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Pompeu Fabra Pablo Salvador Coderch, quien inauguró las ponencias del webinar Fiducia y Fundación de Interés Particular. El evento, celebrado este miércoles por el Colegio de Registradores, se enmarca dentro de los actos conmemorativos del 160 aniversario de la Ley Hipotecaria. “Casi todos los ordenamientos comparados, tanto en Europa Continental como en Latinoamérica reconocen y regulan con mejor o peor fortuna el Fidecomisos inter vivos, de naturaleza temporal o perpetuo, sin o con personalidad jurídica. Si se reconoce el Fidecomisos inter vivos con personalidad jurídica, nos encontramos con algo similar a las fundaciones de interés particular. Fundaciones que en principio el derecho español excluye, con alguna excepción, pero que es una exclusión legislativa, no constitucional. Bastaría con cambiar la legislación vigente”, insistió el profesor Salvador Coderch durante su intervención

En la jornada participaron, además del propio profesor Salvador Coderch, expertos como Edgard J. Cascón Blanco, Registrador de la Propiedad, Diego Arribas Plaza, abogado fiscalista de Cuatrecasas, sustituyendo a su compañera Sonia Velasco Menal, Inmaculada Domínguez Calomarde, Subdirectora General de la Agencia Tributaria Valenciana y José María Ramírez-Cárdenas Gil, Secretario de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores (CORPME), quien actuó de moderador, y Pilar Rodríguez Álvarez, Censor-Interventor y Directora del Servicio de Previsión Colegial.

El Fideicomiso, al que el profesor Salvador Coderch considera un “régimen propietario y no un arrendamiento perpetuo”, es una herramienta que se puede poner al servicio de la economía productiva y de las empresas familiares “para ofrecerles un instrumento jurídico que permita mejorar su estabilidad al margen de las circunstancias personales, incluso de la vida de los miembros de una familia que trabaje o provenga de un núcleo familiar dedicado a la empresa”.

El catedrático emérito de la Pompeu Fabra citó casos de Fideicomisos inter vivos perpetuos, como la fundación holandesa Stichting Administratienkantoor (STAK), en inglés Trust Foundation. “Es un instrumento que permite separar el control de los beneficios financieros y planificar multigeneracionalmente compañías familiares y prevé una alternativa civilista al trust del Common Law”, señaló. El derecho civil holandés de fundaciones, en sus artículos 2.285 del Código Civil, permite la constitución de una fundación de interés particular.

Con el objetivo de acercar esta realidad al ciudadano español de a pie, el profesor puso como ejemplo a la multinacional IKEA: “Si ustedes van a IKEA, están entrando en las instalaciones de una compañía en cuya cúspide, jurídicamente, está una fundación. No ocurre nada. Eso sí, en el derecho español vigente, en el artículo 3.3 de la Ley 50/2002 de Fundaciones se establece que en ningún caso podrán establecerse fundaciones con la finalidad de destinar sus prestaciones al fundador, a los patronos, a sus conyugues o a personas ligadas por afectividad o a sus parientes”.

Pero esta, sin embargo, es una prohibición legal que no es absoluta. “Porque esa prohibición está en el artículo 3.3 de la Ley de Fundaciones. Pero es que en el artículo 4, en su apartado 3, se establece una excepción para aquellas fundaciones cuya finalidad exclusiva o principal sea la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico español. Esa es la excepción”, subrayó el profesor Salvador Coderch, quien dijo que se puede establecer otra. “Si se establece una salvedad, hay que establecerla con las compensaciones tributarias que se consideren oportunas. Un Fideicomiso temporal de 75 o 99 años o uno perpetuo o uno personificador no debería ser un instrumento para defraudar las obligaciones tributarias”, destacó.

Sobre la Fiducia de garantía, el profesor Salvador Coderch aseguró que es problemática en el derecho civil español porque en el artículo 1859, que “nadie ha derogado”, se prohíbe el pacto comisorio. Si bien es una prohibición del Código Civil español, esta no rige en Cataluña ni en Navarra –la ley 466 regula específicamente la transmisión de la propiedad en garantía. “Nos estamos encontrando con una anomalía inercial del derecho español más que con una limitación estructural del ordenamiento jurídico contemporáneo”. Asimismo, destacó que, desde 2007, en el Código Civil francés sí está regulada la fiducia expresa. En este caso, destacó su carácter estricto. Y es que el contenido mínimo de la fiducia, en este caso, requiere para su validez: la determinación de los bienes, derechos o garantías transmitidos; que no pueda exceder los 99 años; identidad de los constituyentes de la fiducia; identidad de los fiduciarios; identidad de los beneficiarios, o, en su defecto, de las reglas establecidas su determinación; y la misión de los fiduciarios, claramente determinada por la ley. 

Para concluir su ponencia, el profesor Salvador Coderch, subrayó que “tenemos en derecho comparado, en nuestra propia tradición, bastante bien establecidos y probados, constitución de Fideicomisos inter vivos sin o con personalidad jurídica, constitución de patrimonios fiduciarios y nada se opone desde un punto de vista constitucional a la discusión y el debate, en términos de política jurídica, de unas figuras que llenarían, mejor o peor, el hueco, la anomalía, que ahora es el derecho español comparado con casi todos los restantes ordenamientos”.

Durante el turno de preguntas, el profesor Salvador Coderch afirmó que el trust requeriría inscripción constitutiva.

“El fantasma de la mano muerta”

La regulación de la Fiducia en el Código Civil francés no difiere tanto de la legislación estadounidense en materia de Trust. Así lo expuso el registrador de la propiedad Edgar Cascón, quien dijo que la regulación del Trust se ha decantado en el Common Law durante siglos de tanteo y error, mientras que la fiducia francesa fue regulada “de forma cartesiana” en el año 2007, “habiendo sufrido desde entonces reformas de nota”. Según Gascón, regular esta figura dando la espalda al Trust anglosajón “es poco aconsejable”. No lo ha hecho el legislador francés “y no debería hacerlo tampoco el español”, señaló. A la vez, subrayó que “a nadie se le escapa la importancia económica de la industria del Trust y contar con una regulación de esta figura en nuestro país que fuera competitiva, completa y de calidad”.

Tras explicar una idea general de la figura del Trust, Gascón abordó algunos de los recelos que genera: “Por un lado estaría lo que yo llamo el fantasma de la mano muerta. Como país de mayorazgos, España conoce bien el daño que puede ocasionar al bienestar social la atribución al propietario, por ejemplo, mediante un Trust, de poderes de disposición que se extienden mucho más allá de su vida natural. Razones económicas de peso justifican que la disposición de los bienes corresponda plenamente a las personas que están en condiciones de disfrutar sus beneficios. Es difícil determinar el mejor uso de un bien en el momento actual o en un futuro cercano. Pero resulta imposible hacerlo en un largo plazo. Por este motivo, los Trust deben tener una vida limitada”. Así lo previene la mayoría de jurisdicciones de Estados Unidos, con algunas excepciones, señaló el registrador de la propiedad.

En España, el cauce natural para la publicidad de los Trust, en tanto que instrumento jurídico de alta complejidad, “no es otro que el de los registros jurídicos”, afirmó Cascón. “El reflejo registral de la constitución del Trust tendría fácil acomodo en una sección especial del registro mercantil”, opina. De este modo, enumeró varios ejemplos. El registrador mercantil podría verificar que el instrumento de constitución esté debidamente liquidado, que respete los límites imperativos como los que eviten la constitución de intereses futuros perpetuos, y que tenga el contenido mínimo legalmente exigible. Por ejemplo, el número de identificación fiscal asignado al Trust, los bienes aportados, el lugar de administración, la identidad del constituyente, la identidad y datos del llamado trustee, la existencia de restricciones o sus facultades dispositivas, la existencia de poderes de dirección, designación o revocación, la identidad o reglas de determinación de los beneficiarios y el plazo de duración en su caso.

¿A quién gravar en caso de que se legisle la figura de la Fiducia?

El abogado fiscalista de Cuatrecasas Diego Arribas abordó cuál puede o debería ser la fiscalidad en caso de que se legisle la figura de la Fiducia. O cual debería ser el tratamiento tributario que a día de hoy debería aplicar a la situaciones o relaciones fiduciarias que nos encontramos en la realidad. ¿A quién deberíamos gravar y cuáles son las desventajas? Esa es la pregunta a la que intentó responder.

La primera sería mantener las obligaciones tributarias en sede del propietario original del patrimonio del fiduciante. Esta es la posición que mantiene la Dirección General de Tributos en relación con el Trust anglosajón. No obstante, consideró que esta opción plantea problemas desde el punto de vista de la capacidad económica. “Si una persona no es titular de un patrimonio y no puede disfrutar de él, ni puede disfrutar de las rentas que ese patrimonio genere, parece problemático someterle a tributación”, sostuvo.

La segunda posibilidad sería la de gravar al propio fiduciario, titular formal del patrimonio. “La cuestión que se plantea aquí es que bien este fiduciario tenga encomendada la gestión o bien sea un acreedor, fiducia de gestión o garantía, nos enfrentamos al mismo problema. ¿Tiene sentido que tribute una persona que tiene un carácter claramente instrumental? ¿Demuestra capacidad económica esta persona? Probablemente tampoco”, sentencia.

La tercera opción se refiere a los destinarios últimos de los bienes –fideicomisarios–. “Bien hayan sido identificados o bien no lo hayan sido, cuando todavía no hay una efectiva adquisición de este patrimonio, se vuelve a generar la duda. ¿Demuestra capacidad económica este fideicomisario?”, se pregunta. En este punto, el ponente destacó una sentencia del Tribunal Supremo del año 2012 relativa a la fiducia sucesoria aragonesa, que determinó la eliminación del artículo reglamentario que gravaba a los potenciales beneficiarios. La sentencia concluía que no se puede gravar a quien no se sabe si algún día heredará algo o no.

La cuarta de las opciones es el gravamen del propio patrimonio separado. Algo que suscitó en el ponente varios interrogantes ¿Debería tributar este patrimonio separado en el momento en el que recibe los bienes? ¿Debería tributar por las rentas? “Probablemente sí, porque este es el objetivo, que no escapen a su gravamen”, apunta. Pero, ¿volverían a tributar otra vez en los beneficiarios cuando se produzca la distribución? ¿Tiene sentido? ¿Genera doble imposición en estos esquemas? ¿Tiene sentido que pague impuestos sobre el patrimonio un patrimonio separado? ¿O deberíamos identificar nuevamente potenciales beneficiarios y volveríamos a enfrentarnos a los mismos problemas planteados? Se preguntó.

La última opción es la de “dejar los bienes en un limbo fiscal”. Una situación que puede parecer extraña, a juicio del ponente, pero que es cercana si tenemos en cuenta que “esto es lo que ocurre con los fondos y planes de pensiones”. “Los bienes aportados a un fondo de pensiones no tributan ni en la portante ni en el propio vehículo de inversión. Tributa al tipo del 0%. Ni en los beneficiarios del plan hasta que no rescatan su plan”, explica.

Como conclusión, ante una posible futura legislación del negocio de la Fiducia, Arribas dijo que deberían tomarse decisiones muy particulares y que “no parece muy conveniente que generara relaciones de doble imposición”.

Seguridad jurídica, blanqueo de capitales y evasión fiscal

Inmaculada Domínguez, Subdirectora General de la Agencia Tributaria Valenciana, habló de la administración tributaria en el caso de que se regulara la figura de la Fiducia. Rescatando algunos pronunciamientos de la doctrina y jurisprudencia “se deduce que guardan cierto recelo con este tipo de figuras quizás por el peligro de blanqueo de capitales o fraude fiscal que suelen llevar asociadas las mismas. Y es que la opacidad que puedan permitir figuras como el Trust, lo hacen idóneo para el abuso u ocultación en esquemas de lavado de dinero”. A pesar de no reconocerse en España el Trust por parte del legislador, según Domínguez, resulta necesario subrayar que el legislador si se refiere de forma expresa al Trust y figuras equivalentes en la ley 10/2010 del 28 de abril de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.

“Resulta significativo el hecho de que en la legislación española solo se reconozca la figura expresamente la figura del Trust en el marco de blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Eso dice bastante de la situación actual de esta figura en nuestro país”, aseguró la SG de la Agencia Tributaria Valenciana. A su juicio, el que se utilice o se pueda utilizar esta figura de la Fiducia con fines fraudulentos, “no debería ser obstáculo para rechazar la figura si hay otras razones que pueden aconsejar su regulación y normalización”. En resumen, lo que debe prohibirse, en todo caso, es el uso fraudulento que de la fiducia pueda hacerse, pero no la fiducia misma. “Si se regulase la figura de la fiducia, podría ser un argumento para evitar que se recurriese al Trust al menos al off shore para el blanqueo de capitales”, señaló. A su vez, citó argumentos a favor para su regulación, como por ejemplo evitar la evasión fiscal: “Si se hiciera una regulación expresa de la figura, esta regulación debería ir acompañada de un régimen fiscal ad hoc que desincentive conductas tendentes a aligerar la composición del patrimonio de las personas y con ello su progresividad y tributación”.

Otro argumento a favor sería el de aportar seguridad jurídica debido a las dificultades a las que se enfrentan con el derecho internacional privado cuando tienen que dar soluciones ante figuras o situaciones desconocidas “También ante el riesgo de que los propios asesores fiscales o la administración tributaria tanto estatal como autonómica puedan hacer un análisis fiscal divergente del caso”, apuntó.

En el caso español la inscripción de la fiducia o trust y de sus actos más relevantes podría efectuarse en el Registro Mercantil que aparece como especialmente idóneo por su fiabilidad, en cuanto resulta garantizado su contenido por el Estado a través del juego de los principios hipotecarios, que son el corolario lógico de la documentación pública y auténtica que, por regla general, accede al Registro y del control de legalidad que ejerce el registrador ejerciendo su función calificadora.

La información suministrada por el Registro mercantil sería de una especial utilidad para la Administración tributaria, a la que la misma podría acceder en el marco de la colaboración social regulada en los artículos 92 y siguientes de la Ley General Tributaria lo que permitiría tanto la identificación de los fideicomisos como de las personas que intervienen en los mismos y los titulares reales de los bienes.

Además de los beneficios fiscales que podría acarrear su regulación, la ponente citó otros de carácter jurídico, económico o político, que “se resumen en la pérdida de competitividad jurídica y económica los países que se enfrentan a reconocerla. Debido a la globalización que ha cobrado este instrumento jurídico, podría llegar a inducir a la deslocalización de empresas y capitales”. Según Domínguez, el reto sería compaginar la expansión internacional de la figura del Trust con las dos limitaciones a las que se enfrenta: respeto a los principios básicos de nuestro derecho de propiedad y, por otro lado, evitar su uso fraudulento. Domínguez se refirió a la regulación francesa aprobada en 2007 como “inspiradora” porque resuelve estos dos problemas o limitaciones. “Puede que no sea la solución perfecta, pero lo que me gusta de ella es su ingeniería legislativa y una batería de medidas que consiguen apartar los fantasmas del blanqueo de capitales”, concluye. Según Domínguez, parece necesaria una regulación civil y mercantil de la fiducia más acompañada de una regulación fiscal ad hoc y de una batería de medidas para hacer la figura lo más segura posible. Entre ellas, la de la colaboración social y el deber de Información recogidas en la Ley General Tributaria.

“Utilicemos los mimbres de los cuales disponemos”

¿Cómo cree que debe de adaptarse la constitución de esta figura a las nuevas formas de contratación? ¿Sería admisible un documento con Código Seguro de Verificación? ¿Cómo se debe admitir la constitución de las instituciones extranjeras en España? Estas son algunas de las preguntas a las que tuvieron que responder los ponentes en el chat posterior los ponentes. “Constitución expresa y constancia registral. Soy bastante reacio a la importación indiscriminada de sistemas jurídicos extranjeros. El Trust está muy probado en Texas. La regulación del Trust de Texas está muy bien pero el derecho de Texas es Derecho de Texas. Es decir, lo que tenemos poner es nuestras instituciones en funcionamiento. Tenemos Dirección General, Tribunal Supremo. Tenemos registros, abogados, administraciones tributarias… Regulemos, o si decidimos hacerlo, Fiducia expresa, Fideicomiso Inter Vivos o Fundaciones de Interés Particular, utilizando elementos que podemos tener en otro lado, pero no importando sistemas jurídicos extranjeros. El derecho de Massachusetts está muy bien. Pero es el de Massachusetts. No es el derecho catalán, aragonés o el Derecho Civil. Estamos celebrando el 160 aniversario de la Ley Hipotecaria y esto funciona. Vamos a mejorarlo, pero utilicemos los mimbres de los cuales disponemos”, explicó el profesor Salvador Coderch.

¿Creen que la regulación del Trust podría llevar a una mejor fiscalidad de los ciudadanos que ahora se ven agravados por su desregulación? A esta pregunta, Inmaculada Domínguez respondió positivamente. Lo que mejor funciona, dijo, es que la figura se regule expresamente. “Si va acompañada de un régimen fiscal específico que va gravando en cada fase o cada persona, será mejor para el ciudadano. La situación de ahora es estar a la espera de las resoluciones de la Dirección General de Tributos o los tribunales para saber cómo interpretan cada Trust o cada caso concreto. Eso no da seguridad jurídica”, sentenció Domínguez, que destacó la importancia de la publicidad registral.

¿No siendo el Trust una figura jurídica, como encaja en el Registro Mercantil? Habría dos opciones, según Edgar Cascón. O bien se reforma el concepto actual del Registro Mercantil “para dar cabida en una sección especial a este tipo de documento, el de constitución de esta figura”. O bien, otra, como la mayoría de trustees tienen la condición de profesionales o entidades bancarias “podría plantearse la opción de reflejarlo en la hoja del trustee”. 

Para finalizar, José María Rodríguez-Cárdenas, Secretario de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores (CORPME), extrajo una serie de conclusiones del webinar celebrado este miércoles. Necesidad de regular la figura, tanto de la Fiducia como el Trust; necesidad de la inscripción constitutiva; la necesidad del Registro Mercantil y de la Propiedad y la transparencia para que exista un control fiscal.

 

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