El Tribunal Supremo en sentencia 99/2019, de 26 de febrero (Rec. 10497/2018) confirma el fallo del TSJ de la Comunidad Valenciana, que apreció en apelación la agravante de género en el delito de agresión sexual, circunstancia excluida por el Tribunal de instancia al no constatar el elemento subjetivo de la discriminación. Y lo hace ratificando que la norma no exige que el autor del delito muestre voluntad de dominar o discriminar.

La reforma del CP añadió a las circunstancias agravantes de cometer el delito por motivo de discriminación referente al sexo de la víctima la de actuar por motivos de discriminación por razones de género. Sexo y género no son definiciones equivalentes: el sexo se refiere a las características biológicas y fisiológicas que define a los hombres y a las mujeres. El género se refiere a los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente, que se consideran apropiados para los hombres y para las mujeres.

El legislador considera que son más graves los hechos que constituyen una manifestación específicamente lesiva de violencia y desigualdad; esta previsión legal se enmarca en un objetivo corrector de la discriminación ocurrida en la relación autor-víctima, más específico que la diversidad del sexo biológico y más amplio que el del parentesco conyugal, en el que aquella relación suponga un status social del que de deriva una discriminación para la mujer relacionada socialmente con el autor del delito.

Por ello bastará para aplicar la agravante genérica que el hecho probado contenga la relación típica prevista en los tipos penales, de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la conciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate.

El escenario y comportamiento del agresor aquí enjuiciado implican objetivamente la situación de machismo y son el origen de una discriminación enmarcada en una relación social asimétrica que sin duda le constaba, por lo que sus actos resultaron funcionales para el objetivo delictivo de agredir a la víctima con menoscabo de su libertad sexual.