La Sala subraya la falta de consideración por parte de la Audiencia Provincia de Murcia de la trascendencia de las condenas penales en la nueva pareja de la madre y prioriza la protección de los menores en el contexto familiar violento.

En esta sentencia  pronunciada en procedimiento sobre medidas paternofiliales se estableció un sistema de guarda y custodia exclusiva materna, con un régimen de comunicación y estancias entre los menores y su padre, se atribuyó el uso del domicilio que había sido familiar (propiedad exclusiva del progenitor) a los menores y a su madre, y se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre.

Cuatro años después de su dictado, el progenitor interpuso una demanda de modificación de medidas que fue íntegramente estimada por el Juzgado de Primera Instancia, que atribuyó al actor la guarda y custodia exclusiva de los dos hijos, con un régimen de visitas, comunicación y estancias con la madre que debía desarrollarse en el domicilio de las tías maternas o de la abuela materna, extinguió la pensión de alimentos a cargo del demandante, estableciendo a cambio una pensión alimenticia a cargo de la madre, y asignó el uso de la vivienda familiar al actor.

Para ello tuvo en cuenta, entre otras circunstancias, que sobre la nueva pareja de la madre, con la que tiene otros dos hijos, pesaban sendas condenas por delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género (por una agresión cometida en el domicilio familiar en presencia de los cuatro menores) y de quebrantamiento de la medida de alejamiento decretada respecto de la progenitora.

La demandada interpuso un recurso de apelación que fue estimado por la AP Murcia, que revocó la sentencia de instancia y desestimó la demanda.
Frente a la sentencia de apelación, el padre ha formulado un recurso de casación que es estimado por el Supremo, que casa la sentencia de la Audiencia y confirma la del Juzgado.

Primacía de la protección de los menores frente a los derechos de los progenitores

Entiende, en línea con el Ministerio Fiscal, que la sentencia recurrida no cumple el canon reforzado de motivación que reclama la protección del interés superior de los menores en contextos de violencia familiar, y que es igualmente exigible cuando quien genera ese contexto no es uno de los progenitores, sino la nueva pareja de uno de ellos, como es el caso, pero afecta a los niños porque forman parte del núcleo de convivencia en el que esa violencia se ejerce.

Declara que la Audiencia no dio la necesaria trascendencia a dichas condenas penales, ni ponderó el riesgo que suponen el contacto y la convivencia de los menores con la pareja de la madre, ni valoró el hecho de que también se había dictado un auto suspendiendo el régimen de visitas de dicha pareja respecto de sus hijos biológicos por riesgo para la integridad física y moral de los menores, ante la evidencia de una situación de violencia de género en el ámbito familiar.

Puntualiza que la frase final del fallo, que carece de correlato motivador en la fundamentación jurídica, y según la cual se mantiene la guarda y custodia de la madre mientras no se reanude la convivencia de esta con dicha pareja, no es suficiente para cumplir el canon cualificado de motivación ni para garantizar la protección del interés de los menores, sino que realmente introduce un factor de inseguridad jurídica al establecer una suerte de condición resolutoria del ejercicio de la guarda y custodia sin garantías suficientes de cómo se controlaría su cumplimiento y cómo se ejecutarían sus consecuencias.

Reconocimiento de la madre como víctima de violencia de género

Seguidamente, el Tribunal asume la instancia y, tras examinar todas las circunstancias concurrentes, concluye que todas las pruebas sustentan la corrección de la sentencia dictada por el Juzgado.

Admite que una de las consecuencias de esa sentencia es la separación entre los hermanos de vínculo simple, y también que restringe la relación de la madre con sus hijos, pese a ser víctima de violencia de género. Tiene también cuenta que, en la oposición al recurso de casación, más allá de genéricas alusiones a la falta de evidencias de la reanudación de la convivencia, ni se alega ni se acredita la ruptura de pareja.

Así las cosas, y sin negar en absoluto que la demandada tiene esa condición de víctima que la hace merecedora de toda la protección institucional y familiar que sea necesaria, precisa que esa necesidad no puede abordarse en detrimento ni a costa de la imperativa protección del interés superior de sus hijos.

La Sala razona en este sentido que, en el juicio de ponderación entre el interés de la madre y la protección de los niños, debe decantarse necesariamente por la protección de los menores, cuyo interés superior opera como contrapeso de los derechos de la progenitora, más aún cuando es un deber legal imperativo prevenir y proteger a sus hijos contra cualquier modalidad de la violencia, que si victimiza a la madre, lo hace en mayor grado en perjuicio de sus hijos. Resalta que debe protegerse, por encima de todo, a dos menores que están en formación y en pleno proceso de desarrollo de su personalidad y que, además, no pueden defenderse por sí mismos ante el impacto emocional que sufren y que provoca una de indiscutible carga negativa constitutiva de un factor de riesgo para el equilibrio de su salud mental.

Por último, pone de manifiesto que está acreditado que el progenitor recurrente dispone de las habilidades parentales y del apoyo social y familiar necesarios para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, con los que tiene una buena relación, de cariño y confianza.