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19/02/2014 10:36:00 Redacción NJ Prestación por desempleo 6 minutos

La incompatibilidad entre la prestación por desempleo y los salarios de tramitación solo se produce cuando estos han sido efectivamente percibidos

Para determinar la incompatibilidad entre salarios de tramitación y prestaciones de desempleo solo se puede partir del hecho de su percepción o no percepción por el trabajador, y sólo en el caso de estar percibiéndolas, se pone en marcha el complejo mecanismo de la restauración de las cantidades incompatibles al que se refiere el art. 209.5 ) LGSS. Pero caso de no haberse producido el doble y coincidente abono, resulta imposible considerar indebidas las prestaciones de desempleo.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 4 de diciembre de 2013 (recurso núm. 62/2013), por la reitera su doctrina sobre la incompatibilidad entre la percepción del subsidio por desempleo y el de los salarios de tramitación, pero reconociendo, simultáneamente, el derecho a la prestación de un trabajador que no llegó a percibir los salarios de tramitación.

Los hechos

El trabajador actor fue despedido de manera improcedente en enero de 2008, teniendo derecho al cobro de una indemnización y a los oportunos salarios de tramitación (los que se devengan desde la fecha del despido hasta que la sentencia declara la improcedencia o nulidad del mismo, en caso de serlo).

No obstante, el trabajador no pidió cobrar salarios de tramitación y además la empresa que le despidió se había declarado insolvente. Eso sí, el trabajador reclamó al SEPE su derecho a cobrar la prestación por desempleo, derecho que le fue concedido y más tarde revocado.

El trabajador recurrió entonces en suplicación al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que falló a favor del SEPE y que revocó una sentencia anterior, del Juzgado de lo Social de Algeciras, que sí daba la razón al trabajador. Habiendo dos sentencias contrarios sobre el asunto, el trabajador presentó recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

La sentencia del TS

Tras examinar los hechos, el Alto Tribunal ha estimado los argumentos del trabajador, recordando que en este caso no se cumple con la incompatibilidad de cobrar al mismo tiempo salarios de tramitación y prestaciones por desempleo, ya que el recurrente no percibió nunca los mencionados salarios de tramitación. "No habiéndose producido el doble y coincidente abono, resulta imposible considerar indebidas las prestaciones por desempleo", concluye.

Con la reforma laboral de 2012, sólo se abonan salarios de tramitación en el caso de que un trabajador despido de manera improcedente sea readmitido por la empresa; si el despedido (de manera improcedente) fuera un representante de los trabajadores, o si el despido es declarado nulo. Anteriormente a esta regulación, los salarios de tramitación se abonaban también cuando el trabajador no era readmitido por la empresa.

Los argumentos de la sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado señor Gullón Rodríguez, se contienen en su fundamento de derecho segundo, que señala:

"SEGUNDO.- Señala el recurrente la infracción del art 209.5 a) b) y c) de la LGSS y que no se vulnera el art 221 de la misma ni el art 15.1.b) del RD 625/1985, de 2 de abril instando que se case y anule la sentencia de suplicación y se confirme íntegramente la de instancia.

Tal y como señala el Ministerio Fiscal en su informe, en el hecho segundo, punto tercero, de la sentencia de instancia -que se recoge en el segundo antecedente de hecho de la recurrida- se declara probado que “una vez declarada, también por auto, la insolvencia provisional de la empresa en la meritada ejecución (a virtud de resolución de 10 de junio de 2009) el FOGASA reconoció al actor el derecho a percibir la suma de 4.366 € en concepto de indemnización y nada (0 €) en concepto de salarios de tramitación”, de tal modo, prosigue dicho Ministerio Público, que queda acreditada “la situación económica de la empresa al producirse la extinción del contrato, que acaba declarada en situación de insolvencia, lo que debe tenerse en cuenta a los efectos de resolver y en relación con la denominada “renuncia” del trabajador a los salarios de tramitación”, citando en apoyo de su propuesta de acogimiento del recurso las sentencias de esta Sala de 23 de enero de 2013 (rcud 1446/2012), 18 de mayo de 2011 (rcud 3815/2010) y 26 de junio de 2007 (rcud 1646/2006).

En efecto, la primera y más reciente de las sentencias citadas expresa en su tercer fundamento de derecho al respecto: ”El debate que el presente litigio suscita ha de desarrollarse partiendo del dato incontrovertido (común a las dos sentencias comparadas) de la falta de percepción efectiva por parte del trabajador de los salarios de tramitación. Conviene poner de relieve que dichos salarios de tramitación fueron incluidos en la condena a la empresa de la sentencia que declaró improcedente el despido y que, si no fueron percibidos por el trabajador a partir de dicha sentencia, fue a causa de la conducta o situación de la empresa.

A partir de ahí, el Auto dictado en ejecución de sentencia los excluye de la liquidación sosteniendo que la percepción de prestaciones de desempleo determinaba una falta de reclamación por parte del trabajador.No consta que existiera una renuncia por parte del trabajador, salvo la mera información de que se hallaba percibiendo prestaciones de desempleo, por lo que la cuestión de la eventual incompatibilidad entre salarios de tramitación y prestaciones de desempleo no puede ser analizada desde la perspectiva de una decisión clara del trabajador de renunciar a los primeros, sino desde la consideración del hecho cierto e incontrovertido de su no percepción.

En relación a la cuestión de la coincidencia en el tiempo de salarios de tramitación y prestaciones por desempleo, el art. 209.5 c) LGSS se refiere a los supuesto en que, en el proceso de despido, debiera haberse producido la readmisión, pero ésta no se produjo. De ahí que el precepto se refiere al percibo de prestaciones por parte del trabajador " si no las estuviera percibiendo ...". Sólo en el caso de estar percibiéndolas, se pone en marcha el complejo mecanismo de la restauración de la incompatibilidad, al que nos referíamos en la STS de 1 de febrero de 2011 (rcud. 4120/2009 , dictada por el Pleno de la Sala).

No siendo ello así; es decir, no habiéndose producido el doble y coincidente abono, resulta imposible considerar indebidas las prestaciones de desempleo, puesto que en el caso que se examina -igual que en el resuelto por la sentencia de contraste- el trabajador llevó a cabo de modo puntual toda la actividad procesal a su alcance para la ejecución de la sentencia que le había reconocido el derecho a tales salarios, acudiendo asimismo ante el FGS, tras ser declarada insolvente la empresa.

Tuvimos ocasión de señalar en las SSTS de 26 de marzo de 2007 (rcud. 1646/2006 ) y 18 de mayo de 2011 (rcud. 3815/2010 ) que de lo que se parte en el art. 209 LGSS "... es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer período de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, (...) , como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la Ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el período subsidiado".

Por ello, la doctrina correcta es la que se contenía en la sentencia de contraste, como también sostiene el informe del Ministerio Fiscal”.

En el mismo sentido, nuestras sentencias de 5 de febrero, 27 de marzo, y 13 de mayo de 2013 (rcuds 1450/2012, 1837/2012 y 2098/2012).

Consecuentemente con todo ello, el recurso debe prosperar, lo que supone la revocación de la sentencia impugnada con el mismo y la íntegra confirmación de la de instancia." (EUROPA PRESS y Redacción).

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