ORDEN de 21 de octubre de 2021 por la que se prorroga y se modifica la Orden de 29 de septiembre de 2021 por la que se aprueba el nuevo Plan de ocio nocturno de la Comunidad Autónoma de Galicia

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Sumario

I

Mediante la Orden de 29 de septiembre de 2021 se aprobó el nuevo Plan de ocio nocturno de la Comunidad Autónoma de Galicia, en el cual se adoptan una serie de medidas que tienen por objeto regular esta actividad con la finalidad de que se pueda desarrollar en condiciones de seguridad, minimizando al máximo el riesgo de contagio y la propagación de la enfermedad, con la finalidad de continuar avanzando en la modulación de determinadas restricciones y compatibilizar el desarrollo de la actividad de ocio nocturno con la seguridad sanitaria.

Este plan persigue el objetivo de alcanzar una estabilidad en las condiciones de apertura de los establecimientos de ocio nocturno, en el sentido de que, teniendo en cuenta la actual situación epidemiológica, dichas condiciones dependerán de las medidas de seguridad aplicadas en el establecimiento y no del nivel concreto de restricciones en que esté situado el ayuntamiento en el cual se encuentra, todo esto sin perjuicio de la posible activación del nivel de seguridad previsto en el plan, que requerirá de una decisión justificada y motivada de las autoridades sanitarias, en casos de brotes con crecimiento exponencial o situaciones que comprometan los indicadores sanitarios.

La evolución de la situación epidemiológica y sanitaria exige en este momento prorrogar y modificar la Orden de 29 de septiembre para adaptarla a la realidad actual que se enmarca en un contexto de desescalada progresiva motivada por la evolución favorable de la situación epidemiológica en la que las medidas puestas en marcha por las autoridades sanitarias de Galicia van enfocadas a la normalización de la vida social y económica en Galicia garantizando un nivel adecuado de seguridad.

Así, mediante la presente orden, se prorroga la Orden de 29 de septiembre cuya eficacia decae a las 00.00 horas del día 23 de octubre, de acuerdo con lo dispuesto en su punto octavo. Dicho punto también establece que las medidas previstas en la misma serán objeto de seguimiento y evaluación continua a fin de garantizar su evolución a la situación epidemiológica y sanitaria, pudiendo ser prorrogadas o modificadas por orden de la persona competente de la consellería competente en materia de sanidad.

En base a dicho punto octavo también se modifica la Orden de 29 de septiembre de 2021, con la finalidad de extender la obligación de exhibición del certificado, que pasa de exigirse únicamente para el acceso a los establecimientos de ocio nocturno, a los que se aplicaba el nivel 2.c previsto en el número 4.2 del anexo de la referida orden, a configurarse como un requisito necesario para el acceso a todos los establecimientos de ocio nocturno, independientemente del nivel (1.c o 2.c) que se les aplique. También se incrementa el horario de cierre de los citados establecimientos.

La exigencia del certificado para el acceso a todos los establecimientos de ocio nocturno viene dada por el incremento de los aforos máximos permitidos en los citados establecimientos que se lleva a cabo también mediante esta orden. Este incremento se acuerda teniendo en cuenta la situación epidemiológica actual, tal y como se recoge en el informe de la Dirección General de Salud Pública. Debe destacarse que el aumento de los aforos máximos permitidos determina el aumento del riesgo de transmisión de la COVID, por lo que es necesario adoptar medidas que lo contrarresten. Es por este motivo por el que se impone la exigencia del certificado para la entrada en todos los establecimientos de ocio nocturno. En este sentido, los aforos máximos permitidos se incrementan hasta el 100 %, mientras que, de acuerdo con la orden hasta ahora vigente, la obligación de exhibición de documentación se exigía en el momento en que el aforo máximo en el interior superaba el 50 % (nivel 2.c).

Se mantienen, sin embargo, los dos niveles (1.c y 2.c) recogidos en el apartado 4 del anexo de la Orden de 29 de septiembre de 2021 que, a partir de la entrada en vigor de esta orden, tendrán como objeto suministrar información a los usuarios del grado de compromiso del establecimiento frente a la COVID, ya que dichos niveles siguen basándose en las buenas prácticas llevadas a cabo en los establecimientos y en la aplicación de medidas sanitarias adicionales que fomenten espacios más seguros y que ofrezcan las mayores garantías posibles. También se mantiene la posibilidad de aplicar el nivel de seguridad previsto en el punto 4.3 en situaciones extraordinarias, en función de la gravedad de la situación epidemiológica y de la situación asistencial.

Según se recogía en la exposición de motivos de la Orden de 29 de septiembre de 2021, la exigencia de exhibición de documentación para el acceso a los establecimientos de ocio nocturno se debe a que en este sector concurren unas características peculiares que pasamos a exponer detenidamente:

• – En los mismos se produce la retirada de la mascarilla por parte de los clientes para el consumo de bebida o, en los casos en que resulta posible según el título habilitante del establecimiento, servicios de restauración.
• – Resulta posible en estos establecimientos la permanencia y el consumo de pie, además de sentado, lo que presenta problemas particulares de mayor riesgo de la existencia de aglomeraciones de personas y hace muy dificultoso en la práctica el mantenimiento de la distancia de seguridad interpersonal, al estar los usuarios circulando por el establecimiento.
• – Las condiciones de desarrollo de la actividad conllevan la existencia de música alta, lo que hace que las personas levanten la voz y se acerquen para hablar, lo que comporta la emisión de más gotas y aerosoles respiratorios con mayor riesgo de contagio de la COVID-19.
• – El hecho de que se trata de una actividad de ocio y recreativa en que se produce consumo de bebidas alcohólicas y el horario nocturno en que se realiza la actividad determinan una relajación por parte de los usuarios de las medidas de seguridad aplicables, lo que juega en contra del desarrollo ordenado y seguro de la actividad.

En este sentido, la Sentencia 1112/2021, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, destaca, con carácter general, las características que son propias de estos establecimientos: «La idoneidad de la medida que se postula, sobre la exhibición de la documentación ya citada, gana en concreción cuando descendemos a las características propias de los establecimientos en los que se exige. Es decir, estos lugares de ocio, por su propia naturaleza, a diferencia de otros establecimientos abiertos al público, no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla, que debe necesariamente retirarse para comer y para beber, al igual que resulta difícil mantener en los mismos la distancia de seguridad, se suele conversar con un tono de voz más alto, o incluso cantar, lo que favorece la «inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un contagiado», que es «la principal vía de transmisión del SARS-CoV-2, según señala el informe del Servicio de Epidemiología de la Dirección General de Salud Pública de la Consellería de Sanidad, avalado por los miembros del Subcomité de Control de Brotes del Comité Clínico, que asesora a la citada consellería».

También destaca la sentencia citada el carácter de estos establecimientos como de ocio y no esenciales y en los que «se produce una gran afluencia de personas», indicando que «se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los cuales se tenga la obligación de acudir».

II

Profundizando en las razones antes expresadas, en cuanto a la explicación del concreto modelo que establece el nuevo plan para afrontar la situación expuesta y los riesgos que presenta esta actividad, consistente en la exigencia de la exhibición de determinada documentación para acceder a los establecimientos de ocio nocturno, cabe destacar que la sentencia del Tribunal Supremo antes citada se pronuncia sobre una regulación que preveía la apertura de interiores de los establecimientos de ocio nocturno situados en los términos municipales de los ayuntamientos «con nivel de restricción medio o medio-bajo recogidos en las letras C y D del anexo II» de la Orden por la que se establecen medidas de prevención específicas a consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia, vigente en cada momento. Es decir, en el caso que analiza el Tribunal Supremo, se permitía el «acceso al interior de los establecimientos de ocio nocturno en los correspondientes ayuntamientos con esos niveles de restricción (medio y medio-bajo)», «siempre que se presente o exhiba el expresado pasaporte COVID». Debe tenerse en cuenta que en el momento de la aprobación de la presente orden, debido a la evolución de la situación epidemiológica, todos los ayuntamientos gallegos están situados en el nivel medio-bajo.

De acuerdo con lo que vinimos exponiendo, la medida de exigencia del certificado no se formula como una medida de aplicación general o indiscriminada a todo tipo de actividades, sino que la medida se pretende aplicar en este momento a actividades muy determinadas para las que existe una justificación epidemiológica por sus características o condiciones en que se realizan, teniendo en cuenta especialmente la ampliación de aforos máximos y horarios que se establecen mediante esta orden para los establecimientos de ocio nocturno, que ya pueden pasar a operar con el 100 % de su aforo interior y exterior, por lo que dicha ampliación de actividad y horario debe ir acompañada de los instrumentos preventivos necesarios para garantizar, en la medida de lo posible, el uso seguro de los mismos y la garantía de ser espacios que pueden ser utilizados con el máximo nivel de garantía para las personas usuarias, contribuyendo también al control de la progresión de la enfermedad y al mantenimiento de los niveles epidemiológicos actuales.

En definitiva, la autoridad sanitaria considera que, en la situación epidemiológica actual de Galicia, la exigencia de los certificados para acceder a todos los establecimientos de ocio nocturno permite unas condiciones de estabilidad y funcionamiento del sector que compatibilizan mejor el desarrollo de la actividad con la seguridad sanitaria. En particular, permitir la ampliación de aforos máximos y horarios con el contrapeso de la exigencia de los certificados supone una medida menos gravosa para la consecución del fin propuesto de salud pública, con igual eficacia que impedir las indicadas ampliaciones.

Se debe destacar, por otra parte, que esta medida se adopta con carácter temporal y, atendidos los principios científicos, las pruebas científicas y la información disponible en este momento, se pasa a desarrollar a continuación con más detalle.

En efecto, la evaluación realizada concluye que la limitación del acceso al interior de los locales a personas vacunadas, personas que cuentan con una prueba negativa o personas que pasaron la enfermedad contribuye a disminuir las posibilidades de la existencia de contagio y brotes. En particular, como expresa el considerando 7 del Reglamento (UE) 2021/953 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado COVID digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia de la COVID-19, las personas vacunadas o que obtuvieran un resultado negativo en una prueba reciente de la COVID-19 y las personas que se recuperaron de la COVID-19 en los últimos seis meses parecen tener un riesgo reducido de infectar a otras personas con el SARS-CoV-2, de acuerdo con los datos científicos actuales y aún en evolución. El considerando 13, respecto a la vacunación, añade que los datos científicos disponibles sobre sus efectos contra la COVID-19 son sistemáticamente concluyentes en relación con la interrupción de la cadena de transmisión.

En este sentido, se considera que las personas vacunadas tienen un menor riesgo de infectarse y tienen también un menor riesgo de propagación de la infección en caso de ser infectadas. Por este motivo, el Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades (ECDC) considera que el riesgo de adquisición de la infección de una persona vacunada es muy bajo, como también lo es el de desarrollar enfermedad grave una vez infectada. Hay menos datos sobre la capacidad de transmisión de la infección a partir de personas vacunadas, pero los que hay sugieren una reducción de esta capacidad respecto a la de los no vacunados. Por este motivo, el ECDC considera que, con el conocimiento actual, la probabilidad de que un vacunado transmita la infección es entre baja y moderada.

El Informe de la Dirección General de Salud Pública, de fecha 19 de octubre de 2021, sobre la utilización del certificado de vacunación, recuperación o prueba COVID-19 negativa para el acceso al interior de los establecimientos de ocio nocturno en los niveles 1.c y 2.c indica lo siguiente:

Desde el inicio de la pandemia, la Consellería de Sanidad y sus órganos asesores (el Comité Clínico y el Subcomité de Brotes), de acuerdo con su función, establecieron las medidas preventivas y de control de la pandemia que la evidencia científica disponible en cada momento recomendaba. Y, en este sentido, la puesta en marcha de la medida basada en la exigencia de presentar un certificado de vacunación, de recuperación o de prueba COVID negativa para acceder únicamente al interior de los establecimientos de hostelería, restauración, ocio nocturno y de juego, en determinados niveles de restricción, no fue una excepción.

Es importante tener en cuenta que la adopción de cualquier medida debe adecuarse, además de a la situación epidemiológica existente, al riesgo de transmisión que pueda ocasionar una determinada actividad, bien sea por el establecimiento en que esta se desarrolla o bien por las propias características de la actividad.

Con la evidencia científica acumulada, se considera que la principal vía de transmisión del SARS-CoV-2 es el contacto y la inhalación de las gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un enfermo que contienen virus con capacidad de generar infección, sobre todo en determinadas circunstancias: en proximidad al caso índice durante tiempo prolongado y en espacios cerrados y mal ventilados.

Teniendo en cuenta esta transmisión, se considera apropiado establecer medidas de prevención adicionales y específicas en los establecimientos de ocio nocturno al igual que se realizó en otros países, por tratarse de espacios en los que se pueden agrupar factores que aumentan el riesgo de transmisión del SARS-CoV-2: espacios cerrados en los que se establecen contactos próximos y prolongados entre personas, con escasa renovación de aire en algunos casos y realización de actividades en las que es necesaria la retirada de mascarilla y de acciones que ocasionan una mayor generación de aerosoles (hablar, en ocasiones con un tono de voz mayor del normal, o cantar). Además, se trata de espacios de socialización que favorecen la relajación de la atención necesaria para mantener las medidas individuales de prevención (uso de mascarilla y mantenimiento de la distancia de seguridad interpersonal), a lo que puede contribuir el consumo de alcohol.

A diferencia de otros locales de hostelería, estos espacios de ocio nocturno tienen, con frecuencia, la complicación añadida de no realizar una renovación de aire de manera natural, lo que provoca que se pueda facilitar la transmisión vía aerógena de manera más fácil, tal como ponen de manifiesto el estudio realizado por Jialei Shen y colaboradores, en el que estudian la transmisión aerógena ligada a determinados ambientes interiores y los brotes que se relacionaron con estos ambientes en los que la ventilación se ve dificultada. En estos ambientes, como el del ocio nocturno, es donde más brotes se produjeron, ya que a la dificultad de realizar una buena ventilación se une una mayor eliminación de partículas virales debido a la forma de hablar, por ejemplo, y en determinados espacios, un número más elevado de personas.

Además, hay evidencia de que la carga viral en personas jóvenes, que son las que practican de manera habitual esta actividad, es más elevada que en las personas de más edad, lo que favorece la transmisión, especialmente si tenemos en cuenta que la proporción de asintomáticos o con síntomas muy leves también es más frecuente en las edades jóvenes.

Estas circunstancias, que no se dan en otras actividades mercantiles (establecimientos de alimentación, áreas comerciales, peluquerías, empresas etc.) en las que el uso de mascarilla se mantiene en todo momento y, generalmente, los contactos no son prolongados en el tiempo ni próximos, hacen necesaria la medida que nos ocupa, que estaría avalada por la evidencia científica disponible en relación con el papel que tiene esta actividad en la transmisión de la infección por el SARS-CoV-2.

El informe cita también diversos estudios sobre el papel que juega este tipo de actividad en la producción de brotes, en los que se llega a la conclusión unánime de la conexión entre las actividades realizadas en estos establecimientos como factores susceptibles de transmisión vírica de la COVID-19.

Galicia es la comunidad autónoma con el porcentaje de vacunados sobre el total de población a vacunar más elevada de todas las comunidades y ciudades autónomas de España. Además, también es de las que tiene una cobertura de las más elevadas sobre el total de su población (población INE 2020). No obstante, esta cobertura, que supera el 90 % en los grupos de edad de 40 años y más, es menor en los grupos menores de 40 años, especialmente entre los 20 y 39 años, situación que se reproduce en el conjunto de España.

Estos grupos de edad, con una menor cobertura, son los que suelen frecuentar los locales de ocio nocturno. Está bien demostrado que el riesgo de infección en las personas no vacunadas es mayor que entre las personas con la pauta de vacunación completa, por lo que en los establecimientos con las características señaladas (en los que es difícil el mantenimiento de las distancias de seguridad, se realizan actividades de riesgo por sus propias características y, además, algunas de estas actividades, como la de beber, implican la no utilización permanente de la mascarilla), con una potencial asistencia de un 20 o 25 % de personas no vacunadas, la probabilidad de transmisión de la infección a partir de una persona infectada asintomática es sensiblemente superior a la que puede existir en otros establecimientos de características diferentes.

El mayor riesgo de infección en personas no vacunadas se pone de manifiesto en estudios como el de Israel, en el que hallaron que la vacunación completa con la vacuna de Pfizer, tras 7 días o más de la inoculación de la pauta completa, tiene una estimación ajustada de la efectividad del 95,3 % (IC del 95 %: 94,9-95,7, y encontraron una tasa de incidencia de 91,5 por 100.000 personas/día en los no vacunados frente al 3,1 por 100.000 personas/día en personas completamente vacunadas.

Esto indica que la posibilidad de exigir el certificado de vacunación en personas que frecuentan ambientes de más riesgo de infección, como es el caso de los locales de ocio nocturno, puede garantizar la prevención de la infección en caso de que asistan personas que puedan estar infectadas y, consecuentemente, prevenir un brote entre las personas que frecuentan el establecimiento y la posterior transmisión a otras personas, aunque estén vacunadas.

En relación con la posibilidad de que se generen brotes en este tipo de establecimientos, hay que tener en cuenta la gran dificultad para atribuir a un lugar concreto el origen del brote, a no ser que sea totalmente evidente y no se encuentren orígenes diferentes, ya que la frecuentación de lugares de ocio es amplia y diversa en los días previos al diagnóstico en una gran cantidad de casos, lo que complica su atribución a un lugar o evento concreto.

En el momento de poner en marcha en Galicia la petición de los certificados COVID-19 en la hostelería y el ocio nocturno, tras tres semanas de aplicación de esta medida, se observó un efecto positivo en la reducción de casos en estos ámbitos pese a mantener el interior de estos establecimientos abiertos y, por lo tanto, no cabe duda de que tuvo un efecto positivo.

Parece evidente que la medida contribuyó al descenso del número de brotes que tienen como característica específica la dificultad de la identificación de contactos estrechos para su control y el hecho de generar un número importante de casos. Este dato se confirma con la información relativa al número de brotes en el ámbito del ocio nocturno en las últimas semanas 39 y 40, donde el porcentaje de brotes atribuibles al sector del ocio nocturno fue del 0 %.

Aunque hay que tener en cuenta la dificultad de asociar a un local concreto el brote y la dificultad de la identificación de los contactos estrechos en este ámbito (se producen interacciones entre personas, a veces, desconocidas o difícilmente identificables), por lo que el número de brotes y de casos asociados es probablemente más elevado, es evidente que las medidas sanitarias aplicadas en estos establecimientos ayudan al control de la pandemia.

A día 17 de octubre la incidencia acumulada a 14 días es de 14,36 casos por 100.000 habitantes, lo que supone una incidencia que indicaría un riesgo de transmisión bajo. Sin embargo, aunque por ahora no se espera un aumento de la incidencia y de la transmisión comunitaria sostenida, sí se pueden dar brotes puntuales que hagan que determinados ayuntamientos aumenten su incidencia. En estos brotes, además, se da la circunstancia de la transmisión posterior a personas completamente vacunadas, ya que la vacuna, aunque, como ya se comentó, reduce la infección, no lo hace totalmente.

Igualmente, hay que tener presente la posibilidad de que surjan brotes más explosivos en este ámbito ya que, como se dijo anteriormente, los eventos supercontagiadores son frecuentes en este tipo de actividad, lo que lleva consigo, además, la transmisión a otros ámbitos como el familiar o laboral, dadas las circunstancias de la elevada proporción de asintomáticos en las personas infectadas que participan en el ocio nocturno.

En relación con otros beneficios indirectos que, desde el punto de vista de la Consellería de Sanidad y del Comité Clínico, se obtienen con la estrategia de solicitar el pasaporte COVID en el ocio nocturno, es necesario indicar que, a fin de favorecer una reducción progresiva de las limitaciones establecidas en las primeras olas epidémicas de la COVID-19 y en un momento en que la mayoría de la población gallega ya estaba vacunada con la pauta completa, la medida implantada en julio no sólo permitió reducir los nuevos casos de la COVID-19 en los sectores en los que se aplicó, sino que también se vio como permitió aumentar el control de la enfermedad incentivando la vacunación de la población reticente a hacerlo y los cribados con pruebas diagnósticas entre aquellas personas aún no vacunadas. De este modo, se favorece un diagnóstico precoz de casos (con las pruebas de cribado), una reducción del número de personas que se contagian (aislamiento de los casos e investigación y cuarentena de sus contactos) y que los casos COVID que se puedan producir sean menos graves y requieran de menor asistencia sanitaria al estar vacunados.

La experiencia internacional, en conjunto, justifica la obtención de este beneficio adicional. Así, se vio como la mayoría de zonas y países donde se instauró el requerimiento del pasaporte COVID aumentó el ritmo de vacunación, puesto que las personas que no tenían la vacunación como una prioridad hicieron esfuerzos para incluir en su agenda dicho evento. Como ejemplo podemos mencionar la experiencia en Francia, donde tras exigir el certificado COVID para acceder a ciertos lugares se disparó la vacunación.

En un medio de comunicación publican también «La carrera por vacunarse en Francia para ir al bar: más de tres millones de citas en cuatro días», haciendo referencia a «La reacción ante estos anuncios ha sido rápida y multitudinaria, sobre todo entre los jóvenes adultos. En tan sólo cuatro días más de 3,2 millones de franceses pidieron cita para vacunarse y el tiempo de espera para recibir una dosis aumentó de seis a 18 días de promedio, según Doctolib, la principal plataforma de salud para reservar citas médicas».

El Informe de la Dirección General de Salud Pública, de 19 de octubre de 2021, también establece la necesaria justificación técnica sobre la utilidad de los certificados. Así, indica que países de nuestro entorno ya están pidiendo este tipo de certificados para diversas actividades, incluido el transporte de larga distancia, como el acceso a locales de hostelería y de ocio nocturno, a fin de evitar la transmisión del virus. A pesar de que la vacunación no impide completamente la infección de la persona vacunada ni elimina la probabilidad de que una persona vacunada e infectada pueda transmitir la infección, la vacunación tiene un efecto positivo sobre ambas (infección y transmisión) que, sin llegar a tener el efecto que tiene sobre la prevención de la enfermedad grave, no es en absoluto despreciable en cuanto al número de posibles contagios.

El hecho de que el virus siga circulando y que lo hará durante tiempo, que en el mundo hay un gran número de países con coberturas de vacunación prácticamente de cero y que países de nuestro entorno tienen coberturas de vacunación mucho más bajas que las nuestras, especialmente en grupos de edad más jóvenes, hace considerar necesario tomar esta medida en esta actividad en la que la evidencia muestra que existe un riesgo añadido de transmisión.

A este respecto, podemos afirmar que ninguna medida de prevención y control que permita las interacciones personales entre la población puede evitar completamente posibles nuevos contagios por el SARS-CoV-2, sobre todo cuando estos contactos se producen sin que se pueda garantizar totalmente las medidas de prevención que se aplican en la mayoría de ámbitos (uso de mascarilla en todo momento y distancia interpersonal). Las medidas no farmacológicas impuestas durante el transcurso de la pandemia tienen como objetivo reducir el número y la gravedad de los contagios, no siendo necesaria una reducción absoluta de estos para considerar una medida como eficaz y adecuada para el objetivo que persigue. Por lo tanto, el hecho de que la implantación del pasaporte COVID no elimine por completo la posibilidad de nuevos contagios no invalida en ningún momento la idoneidad de una medida que permite reducir dicho riesgo. Esto es algo muy común para los profesionales de la salud y, por otra parte, aplicable a cualquier medida preventiva que se está utilizando para el control de la pandemia, lo que creemos que no compromete la idoneidad de todas estas medidas.

Por otro lado, merece la pena resaltar el objetivo que tiene la estrategia de acreditación del estado COVID-19, con la cual se pretende reducir la probabilidad de que una persona infectada entre en contacto con otra persona no infectada y esta última se contagie. Teniendo claro el objetivo que se persigue, la utilización del conocimiento científico obtenido hasta el momento hace que no haya lugar a duda de que este objetivo de reducción de la probabilidad de nuevos contagios puede alcanzarse con esta estrategia.

El certificado COVID de vacunación se decidió implantar teniendo en cuenta la evidencia científica disponible, en la cual se describe que el riesgo de transmisión de la COVID-19 entre los vacunados es mucho menor al de los no vacunados, no solamente porque estos tienen un riesgo menor de infectarse, sino porque, incluso en el caso de infectarse por la COVID-19, la tasa de ataque secundaria de los casos COVID vacunados ha sido inferior a la tasa de ataque secundaria de los casos COVID no vacunados. En la literatura científica vemos como varios estudios señalan la importante disminución del riesgo de contagio en pacientes correctamente vacunados. Un reciente estudio publicado por Mayo Clinic Health System muestra como la reducción de riesgo de infección ha sido en el caso de Moderna un 86 % (IC95: 81-90,6 %) y en el de Pfizer 76 % (IC95: 69-81 %). Incluso en la variante Delta, más contagiosa, el estudio REACT (Real-Estafe Assessment of Community Transmission findings), realizado con 46.525 participantes, estimó una importante reducción del riesgo de infección tanto para vacunas basadas en adenovirus (Astra Zeneca) como de mRNA (Pfizer). Otro estudio realizado en Escocia demostró también como la tasa de ataque secundario de un caso COVID se redujo en un 30 % con una sola dosis de vacuna en ambientes de muy alta transmisibilidad (convivientes), por lo que esta reducción podría ser incluso mayor en entornos en los que existe menor interacción entre personas que en los domicilios.

El certificado COVID de recuperación se establece de manera similar al de vacunación, puesto que, en una revisión de la literatura científica realizada por el ECDC se afirmó que las personas que ya fueron diagnosticadas como caso confirmado de COVID-19 reducen de un 81 % a un 100 % su probabilidad de reinfección durante un seguimiento de 5 a 7 meses. Por lo tanto, se concluye que las reinfecciones por COVID-19 son un evento raro.

Además, el estudio SIREN, publicado en la revista Lancet, con más de 30.000 participantes, concluye que la historia previa de infección por el SARS-CoV-2 está asociada a un 84 % menos de riesgo de contagiarse nuevamente, con una mediana a 7 meses de duración del efecto protector desde la primoinfección.

Teniendo en cuenta esto, el propio ECDC establece que es muy probable que, dado que una infección previa contra la COVID-19 reduce la reinfección, las infecciones previas también reducirán la transmisión a nivel comunitario.

Respecto al certificado de pruebas diagnósticas de la COVID, la UE lo estableció con la finalidad de reducir el riesgo de que una persona no vacunada/recuperada de la COVID se encuentre contagiada por el SARS-CoV-2 en el momento del viaje. En el caso de Galicia, la finalidad es la misma, pero se establece para reducir el riesgo en los interiores de establecimientos de ocio nocturno. De igual manera que la UE aprueba el certificado COVID de pruebas diagnósticas como opción válida para aquellas personas mayores de 12 años que no estén vacunadas o no hayan pasado la COVID, en Galicia se habilita dicha opción y se establecen mecanismos para facilitar la realización de dichas pruebas.

A pesar de que efectivamente las pruebas diagnósticas solamente establecen una foto fija de la situación de la persona cuando se realiza dicha prueba, la propia UE estableció un período de validez acordado de manera consensuada en el que los Estados miembros aceptan como válidas las PCR durante 72 h y los test de antígenos durante 48 h. Este período fue establecido de este modo porque las técnicas diagnósticas aceptadas son altamente sensibles y permiten detectar casos incluso en la fase previa al inicio de síntomas, cuando el aumento de la carga viral aún es lo suficientemente bajo como para considerarse a una persona como poco transmisible.

El informe insiste, asimismo, en que el aumento de los aforos significa aumentar el riesgo de transmisión, tal y como está suficientemente comprobado a lo largo de toda la pandemia, ya que significa una dificultad añadida para poder mantener la distancia de seguridad y aumenta también la probabilidad de la entrada al local de alguna persona infectada.

En esta situación de desescalada motivada por la situación epidemiológica favorable que estamos viviendo en el momento actual, las medidas puestas en marcha por las autoridades sanitarias de Galicia van enfocadas a la normalización de la vida social y económica en Galicia, pero es preciso seguir poniendo en marcha mecanismos que garanticen un nivel adecuado de seguridad. El Plan de ocio nocturno se alinea con este objetivo de normalización manteniendo la seguridad, del mismo modo en el que la Unión Europea estableció el certificado COVID digital de la UE con la intención de «garantizar que las restricciones actualmente en vigor puedan suprimirse de manera coordinada».

La situación epidemiológica en cada uno de los ayuntamientos seguirá estando permanentemente vigilada y el propio plan contempla la posibilidad de establecer un nivel extraordinario de seguridad, en circunstancias epidemiológicas extraordinarias, a decisión de la Dirección General de Salud Pública, cuando así se requiera por la gravedad de la situación epidemiológica y la ocupación asistencial. En este nivel extraordinario se podrán reducir los aforos y los horarios de cierre y las condiciones de acceso a estos establecimientos podrán modificarse y ajustarse a la nueva situación epidemiológica, incluida la exigencia del certificado COVID.

Por otra parte, la petición del certificado de vacunación ayudará a alcanzar la inmunidad poblacional. Con la circulación de la variante Delta, de predominio ya masivo en Galicia y mucho más transmisible que la variante Alfa que circulaba anteriormente (hasta un 60 % más según algunos autores), puede requerirse una inmunidad poblacional superior al 70 % inicialmente previsto, pudiendo precisarse hasta un 90 % de población inmune para conseguir la inmunidad colectiva, que es el principal objetivo para el control de la pandemia.

En definitiva, estas medidas tienen en común el objetivo de reducir la probabilidad de que una persona infectada entre en contacto con otras personas no infectadas y no protegidas y, por lo tanto, pueda transmitirles la infección.

Para ponderar la proporcionalidad de la medida, es necesario tener en cuenta que va acompañada de un gran esfuerzo de la Administración sanitaria tanto en el campo de la vacunación como en el de la expedición de certificados y en el aumento de la disponibilidad de pruebas para la detección del virus SARS-CoV-2, favoreciendo una mayor accesibilidad a las pruebas de la COVID-19. Así, se debe destacar que en este momento todas las personas que quisieron vacunarse tuvieron la oportunidad de hacerlo. Respecto las personas que optan libremente por no vacunarse, la medida de prevención consistente en la exigencia del certificado para el acceso a los establecimientos de ocio nocturno no los fuerza a ello, ya que se trata de establecimientos donde no se prestan servicios esenciales para la vida social, además de que siempre tienen la opción de acudir a establecimientos donde no se exige esta medida, o de realizar una prueba PCR o de antígenos, de fácil acceso en la actualidad.

Se debe recordar que, en todo caso, el empeño de la Administración autonómica es garantizar el libre ejercicio de las actividades económicas concernidas, compatibilizándolo con la mayor seguridad sanitaria posible. Asimismo, cabe recordar que la exigencia de este certificado permite el ejercicio de las actividades de los establecimientos de ocio nocturno en condiciones de aforo máximo más amplias que las actualmente vigentes. Por ello, se entiende que la exigencia de certificados es, en todo caso, una medida alternativa que compensa la ampliación indicada y, por lo tanto, menos gravosa que la prohibición de la ampliación de estas actividades.

III

Por último, en relación con lo hasta ahora expuesto, cabe destacar que la regulación relativa a la exigencia de exhibición de certificados contemplada en esta orden cumple los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo para las medidas sanitarias que afectan a derechos fundamentales, teniendo en cuenta la ponderación efectuada entre los derechos fundamentales que el Tribunal Supremo considera que se pueden ver afectados en la sentencia antes citada, derechos que, atendiendo al carácter tenue o liviano de esa afectación, no se pueden considerar prevalentes con los derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos que amparan la implantación de la medida examinada.

Así, cabe recordar que la Sentencia expresada del Tribunal Supremo avala en el caso considerado la procedencia de la medida partiendo de la confrontación de la «tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14) y a la intimidad (artículo 18.1) con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), con la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de pandemia como la COVID-19 y con el interés general de todos de sobrevivir en estas gravísimas circunstancias».

En particular, y como ya expresamos, el Tribunal Supremo pondera en su sentencia las características de los establecimientos a que se refiere, teniendo en cuenta la gran afluencia de personas, el carácter voluntario de la entrada, así como el incremento de riesgo de contagio en locales cerrados y mal ventilados.

Por lo demás, el Tribunal Supremo entiende que «la exhibición de la documentación señalada no vulnera el derecho a la igualdad, pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta alcanzable para todos, de modo que quien no quiere mostrar si fue o no vacunado, teniendo en cuenta su carácter voluntario, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos y, desde luego, el certificado de recuperación de la COVID-19 si ha pasado la infección».

En definitiva, para el Tribunal Supremo «concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se cumpla tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y de la vida de las personas, mediante una medida que evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso cuando las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos con respecto a la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud».

Respecto a la intimidad, el Tribunal Supremo indica que «no parece que se pueda esgrimir la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, teniendo en cuenta que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los cuales se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por lo tanto, de la preservación de la vida y de la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos desvaloriza la preeminencia de la intimidad en este caso».

En particular, el Tribunal Supremo descartó la existencia de limitación alguna al derecho a la protección de datos, al considerarse en la regulación la simple exhibición de los certificados.

La regulación de esta medida de prevención también se ajusta al juicio de proporcionalidad, que incluye el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, de acuerdo con el estándar establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia.

A este respecto, además de lo ya indicado en relación con la proporcionalidad, en el sentido de que se considera que la afectación a los derechos fundamentales es tenue, o incluso discutible, como expresa el Tribunal Supremo, respecto de la idoneidad y necesidad de la medida, la sentencia expresa: «En relación con su idoneidad y necesidad, es cierto que, cuando surge un grave e inminente peligro para la vida de las personas y la protección de la salud pública, cualquier actuación de la Administración debe ajustarse, ante todo, a los criterios médicos y epidemiológicos que resulten acordes con el estado de la ciencia en cada momento, y que constituyan el medio exacto, cabal y apto para alcanzar la finalidad propuesta, sin que exista en ese momento una alternativa mejor. De este modo, las medidas forzosamente deben ser cambiantes, constantemente adaptadas a la evolución de la pandemia y a los consecuentes criterios científicos. Y sabido es que la vacuna no es un medio para curar la enfermedad pero, como antes señalamos y ahora insistimos, sí es una acción de carácter preventivo que evita o modera considerablemente la propagación de la pandemia, supone un innegable beneficio para la salud de todos porque disminuye los contagios y las muertes, e impide el colapso hospitalario que puede acarrear la consecuente desatención de otras enfermedades ajenas a la COVID-19».

El Tribunal Supremo, en particular, pone en relación la idoneidad de la medida con las «características propias de los establecimientos en que se exige», como ya referimos anteriormente, lugares que «no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla», en los cuales «resulta difícil mantener la distancia de seguridad».

Debe tenerse en cuenta, en particular, que en esta orden, como en la Orden de 13 de agosto sometida en su día a autorización, se prevé la exigencia de exhibición de los certificados para la ampliación de los horarios y aforos máximos aplicables en todo el territorio de la comunidad autónoma, teniendo en cuenta las características específicas concurrentes en esta actividad.

Por lo tanto, la medida valora la existencia en el momento actual, en la práctica, de una incidencia muy homogénea de la pandemia en todo el territorio de la Comunidad Autónoma, lo que determina las opciones adoptadas en la orden y, en consecuencia, justifica la proporcionalidad de la decisión de exigir la exhibición de los certificados para el incremento del aforo máximo y horarios de los establecimientos de ocio nocturno por encima de lo previsto en las medidas actualmente en vigor, lo que determina un incremento del riesgo que debe ser compensado con esta medida, pues de otro modo no se permitiría en este momento.

Por último, como exige el Tribunal Supremo, la medida reviste también un carácter temporal, según los principios científicos, las pruebas científicas y la información disponible en cada momento. Así, se recoge expresamente este carácter temporal y se establece que, en cumplimiento de los principios de necesidad y de proporcionalidad, las medidas previstas en esta orden serán objeto de seguimiento y evaluación continua a fin de garantizar su adecuación a la evolución de la situación epidemiológica y sanitaria. A consecuencia de este seguimiento y evaluación, las medidas podrán ser prorrogadas, modificadas o levantadas por orden de la persona titular de la consellería competente en materia de sanidad.

Como expresa el Tribunal Supremo, «como es natural, las medidas deben adecuarse, como señalamos, a la realidad necesariamente cambiante, atendida la evolución de la enfermedad y el estado de la ciencia en cada momento, y deben mediar la adecuada correspondencia y la necesaria vinculación entre la realidad sobre la cual se actúa, la finalidad que se persigue y el medio adecuado para su consecución».

Al objeto de reforzar la idea de temporalidad y adecuación, la eficacia de la medida de exigencia de exhibición de certificados se prorroga hasta las 00.00 horas del día 13 de noviembre, desde el día de la publicación de la orden, una vez autorizada judicialmente, y sin perjuicio de la posible revisión de la medida y, en su caso, de su prórroga (si se cuenta en ese momento con la necesaria autorización judicial). Esto es, se debe establecer una duración adecuada y limitada en el tiempo de la medida de la exigencia de la exhibición de certificados, por su afectación, aunque tenue, a los derechos fundamentales, sin perjuicio de su posible prórroga.

IV

Las medidas que se adoptan en esta orden tienen su fundamento normativo en la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública; en el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad; en los artículos 27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, y en los artículos 34 y 38 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia.

En particular, el artículo 34 de la Ley de salud de Galicia, relativo a las «intervenciones públicas sobre actividades, centros y bienes», expresa:

«Las intervenciones públicas que podrán ejercer las autoridades sanitarias competentes sobre las actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias para la salud son: (…) 6. Establecer, controlar e inspeccionar las condiciones higiénico-sanitarias, de funcionamiento y desarrollo de actividades que puedan tener repercusión sobre la salud de las personas».

Asimismo, el artículo 38.1, «Medidas preventivas en materia de salud pública» (redactado por la Ley 8/2021), establece:

«1.

Al objeto de proteger la salud pública, las autoridades sanitarias autonómicas y locales, dentro del ámbito de sus competencias, podrán adoptar medidas preventivas de obligado cumplimiento cuando exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y grave para la salud de la población. Estas medidas podrán consistir:

• (...) g) En medidas de seguridad sanitaria e higiene en determinados lugares y/o para el desarrollo de actividades».

Del mismo modo, también ofrece base legal a la medida el contenido de la letra k) de este artículo 38.1, dado que permite el establecimiento por parte de las autoridades sanitarias de una obligación de «suministro de datos» necesarios para el control y la contención de riesgos para la salud pública.

Conforme al artículo 33 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, la persona titular de la Consellería de Sanidad tiene la condición de autoridad sanitaria, por lo que es competente para adoptar las medidas de prevención específicas para hacer frente al riesgo sanitario derivado de la situación epidemiológica existente, en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, con la urgencia que la protección de la salud pública demanda.

En su virtud, en aplicación del punto sexto del Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 12 de junio de 2020, sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, una vez superada la fase III del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, en su redacción vigente, y en la condición de autoridad sanitaria, conforme al artículo 33 de la Ley 8/2008, de 10 de julio,

DISPONGO:

Primero. Modificación de la Orden de 29 de septiembre de 2021 por la que se aprueba el nuevo Plan de ocio nocturno de la Comunidad Autónoma de Galicia

La Orden de 29 de septiembre de 2021 por la que se aprueba el nuevo Plan de ocio nocturno de la Comunidad Autónoma de Galicia queda modificada como sigue:

• Uno. Se modifican el título y el número 1 del punto tercero, que quedan redactados como sigue:

  «Medida preventiva de seguridad sanitaria consistente en la exhibición de documentación que acredite el cumplimiento de determinados requisitos para el acceso a los establecimientos de ocio nocturno».

  «1. La medida preventiva de seguridad sanitaria consistente en la exhibición de documentación que acredite el cumplimiento de determinados requisitos para el acceso a los establecimientos de ocio nocturno, prevista en el número 2 de este punto, con fundamento en la protección de la salud pública, al amparo de lo establecido en las letras g) y k) del número 1 del artículo 38.1 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, se regirá por la regulación establecida en este punto.

  No será necesaria la exhibición de documentación para la prestación del servicio en terrazas ubicadas en el exterior, cuando para el acceso a ellas no sea precisa la circulación por el interior del local.

  En particular, esta medida de seguridad sanitaria se adopta como condición para permitir la ampliación de aforos máximos y horarios de los establecimientos de ocio nocturno, atendida la situación epidemiológica actual, constituyendo, de este modo, una medida alternativa menos gravosa para la consecución del fin propuesto de salud pública con igual eficacia que impedir las indicadas ampliaciones»

  LE0000708697_20211023
• Dos. Se modifica el apartado 2 del punto 4.1 del anexo, que queda redactado como sigue:

  «2. Se permitirá el 100 % del aforo máximo permitido, tanto en el interior como en las terrazas de los establecimientos».

  LE0000708697_20211023
• Tres. Se modifica el apartado 3 del punto 4.1, que queda redactado como sigue:

  «3. El horario límite de cierre al público será a las 4.00 horas para los establecimientos que tengan título habilitante de pubs y de cafés espectáculo, salvo las noches que van del viernes al sábado y del sábado al domingo, en las que el horario límite será a las 4.30. El horario límite de cierre al público será a las 5.00 horas para los establecimientos que tengan título habilitante de salas de fiesta o discotecas».

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• Cuatro. Se añade un apartado g.3 a la letra g) del número 5 del punto 4.1 del anexo, con la siguiente redacción:

  «g.3. Certificado COVID: el acceso a los locales requerirá de la presentación de un certificado emitido por el servicio público de salud o, en el caso del ordinal 2º, por un laboratorio oficial autorizado, que acredite la concurrencia de cualquiera de las siguientes circunstancias:

  • 1º. Que recibieron la pauta completa de una vacuna contra la COVID-19 para la cual se concedió una autorización de comercialización de conformidad con el Reglamento (CE) n^o 726/2004.
  • 2º. Que disponen de una prueba diagnóstica negativa realizada en las últimas 72 horas, en el caso de las PCR, y 48 horas, en el caso de los test de antígenos. En el caso de los test rápidos de antígenos, deberán estar enumerados en la lista común y actualizada de test rápidos de antígenos de la COVID-19 establecida sobre la base de la Recomendación 2021/C 24/01, del Consejo de Europa.
  • 3º. Que el titular se recuperó de una infección por el SARS-CoV-2 en los últimos 6 meses. Para ello, la persona deberá haber sido diagnosticada como caso confirmado de la COVID-19 hace 11 días o más mediante una prueba PCR, no siendo válido otro tipo de test.

  Al objeto de procurar la máxima garantía de la privacidad e intimidad de las personas, la exhibición de la información a que se refiere la medida preventiva solamente podrá ser solicitada por las personas titulares de los establecimientos o por su personal en el momento del acceso y a los efectos de su mera comprobación o verificación, únicamente con la finalidad expresada de control de acceso. No se conservarán en ningún caso datos de carácter personal ni se crearán ficheros con ellos».

  LE0000708697_20211023
• Cinco. Se modifica el apartado 2 del punto 4.2 del anexo, que queda redactado como sigue:

  «2. Se permitirá la ocupación del 100 % del aforo máximo permitido, tanto en el interior como en las terrazas».

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• Seis. Se modifica el apartado 3 del punto 4.2, que queda redactado como sigue:

  «3. El horario límite de cierre al público será a las 4.00 horas para los establecimientos que tengan título habilitante de pubs y de cafés espectáculo, salvo las noches que van del viernes al sábado y del sábado al domingo, en las que el horario límite será a las 4.30. El horario límite de cierre al público será a las 5.00 horas para los establecimientos que tengan título habilitante de salas de fiesta o discotecas».

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Segundo. Autorización judicial, publicación y eficacia

1. Se solicitará la autorización judicial de las medidas consistentes en la exhibición de documentación, previstas en el punto primero de esta orden, en cuanto pueden implicar limitación o restricción de derechos fundamentales, de acuerdo con lo dispuesto en la redacción vigente del número 8 del artículo 10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y se publicará la orden una vez obtenida la referida autorización.

2. Las medidas previstas en esta orden tendrán efectos desde las 00.00 horas del día siguiente al de su publicación y hasta las 00.00 horas del día 13 de noviembre.

3. En cumplimiento de los principios de necesidad y de proporcionalidad, las medidas previstas en esta orden serán objeto de seguimiento y evaluación continua a fin de garantizar su adecuación a la evolución de la situación epidemiológica y sanitaria. A consecuencia de este seguimiento y evaluación, las medidas podrán ser prorrogadas, modificadas o levantadas por orden de la persona titular de la consellería competente en materia de sanidad.